導言：作為寫作愛好者，不可錯過為您精心挑選的10篇訴訟法學論文，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內(nèi)容能為您提供靈感和參考。

篇1

高等法學教育與普通法學職業(yè)培訓有較大差異，其宗旨并非培養(yǎng)只會機械適用法律的工具型人才，雖然法學本科畢業(yè)生未來成為法官、檢察官或律師等司法工作者進行實務(wù)法律操作的可能性很大，但也有一部分可能從事法學理論研究工作。此外，法學教育還承載著培養(yǎng)追求正義、知法懂法、忠于法律、廉潔自律的法律人的任務(wù)，不僅要培養(yǎng)學生的實踐操作技能，更重要的是要通過法學理論培養(yǎng)和樹立法學學生對于法律的敬畏和信仰，這才是法學教育的根本宗旨所在。因此，民事訴訟法的教學首先應(yīng)立足于基礎(chǔ)理論的介紹和學習，讓學生在充分理解和掌握民訴基本理論的基礎(chǔ)上進一步接受具體訴訟法條和規(guī)則，不僅知道相關(guān)法律條文的外在規(guī)定，更應(yīng)該了解法條背后的理論背景和依據(jù)。只有在掌握理論的基礎(chǔ)上，才能更好的理解法條精神。

1．2理論教學的方式和改進

民事訴訟基本理論雖自成一體，但內(nèi)容相對比較艱深難懂，尤其是訴與訴權(quán)理論因其復(fù)雜性長期被視為民事訴訟理論中的“哥德巴赫猜想”，要想入門并融會貫通，必須以相關(guān)憲法學、民法學、法理學原理作為依據(jù)，在此基礎(chǔ)上，充分理解民事訴訟的基本理念和原理。較好的理論教學方式主要考慮從以下兩個方面加以改進。

1．2．1啟發(fā)式教學

對于民事訴訟基本原理的講授，采取啟發(fā)式教學方法，可以更好的引導學生深入思考。與此同時，借助于提問與暗示，引導學生運用嚴密的邏輯思維和演繹能力，通過司法“三段論”推理，由自己得出正確的結(jié)論，并舉一反三，從而真正領(lǐng)悟民事訴訟法律的基本原理。此外，還可以通過組織課堂討論的形式，引導學生對一些有爭議的理論問題進行討論，形成自己的觀點，在此過程中，能進一步加深對基本原理知識的理解。

1．2．2案例式講授

以具體案例為引導的原理講授，更能激發(fā)學生的學習興趣和熱情，促使學生在案例中加深對原理的認識和理解。以訴訟標的和訴訟請求的區(qū)別為例，單純依靠概念辨析，很難讓學生直觀理解兩者的差異，而通過一個簡單的案例分析，如“張三打傷李四，李四向法院對張三提起侵權(quán)損害賠償之訴，請求法院判決張三向李四賠償醫(yī)療費5000元、精神損害費2000元”，可以迅速找出訴訟標的為二人之間存在的侵權(quán)損害賠償法律關(guān)系，而訴訟請求則是李四基于訴訟標的所提出的張三賠償5000元和2000元的具體實體請求，一目了然，清晰明確，使抽象的理論問題轉(zhuǎn)化為實在具體的問題。

2實踐教學的重要價值與實現(xiàn)路徑

2．1實踐教學的重要價值

訴訟法學作為一門應(yīng)用法學學科，特別強調(diào)學生實踐能力的培養(yǎng)。法學實踐環(huán)節(jié)具有許多課堂教學所不具備的優(yōu)點，它改變了教師與學生的思維習慣，為學生積累了豐富的感性材料，為理論聯(lián)系實際提供了很好的橋梁。在所有法律部門中，民訴法可能是與社會關(guān)聯(lián)最為密切和頻繁的法律之一，它是一種動態(tài)的法，是將文本內(nèi)隱含的權(quán)利實際兌現(xiàn)的法，所以學習民事訴訟法，不能只是單純記憶靜態(tài)的程序規(guī)則，更重要的是學以致用。

2．2培養(yǎng)實務(wù)能力的途徑

2．2．1模擬法庭訓練

模擬法庭教學已成為大多數(shù)法學本科院系進行實踐教學的重要方式。通過模擬法庭訓練，可以使學生真正以當事人的視角參與到訴訟過程中來，將書本知識轉(zhuǎn)化為可操作的具體程序和規(guī)則。

2．2．2組織實際觀摩

觀摩是組織學生對法院審判工作的某一環(huán)節(jié)(如開庭審理、強制執(zhí)行等)進行參觀學習，使學生增加訴訟的感性知識，鞏固課堂的學習內(nèi)容，同時為以后的課堂學習建立基礎(chǔ)。

3．2．3建立法律診所

學生在法律診所中，可以在老師的指導下，參與真實的辦案過程，一方面能夠訓練理論應(yīng)用實踐的能力，另一方面也可以培養(yǎng)法律思維和職業(yè)精神。這種診所式教育法以真實案件為依據(jù)，所以對學生實踐能力的提高具有十分重要的參考價值。

2．2．4引入項目教學法

這是職業(yè)教育中常用的一種教學方法，指學生在教師指導下通過完成一個具體項目而進行學習的教學方法。在民事訴訟中，可以借鑒這種項目教學法的基本特征，將整個民事訴訟法學分則部分分為一系列工作項目，圍繞這些項目以學生為主體展開論證和研究。在項目完成過程中，由教師擬定項目，學生必須自己制定出該項目的目的和要求，并通過一系列任務(wù)完成這項目的和要求。以“”項目為例，該項目的目的和要求可表述為:撰寫狀和具體法院實務(wù)辦理。任務(wù)設(shè)置為“接受當事人咨詢，撰寫狀”。通過項目教學法，可以使學生更加重視相關(guān)的訴訟過程，成為項目完成的主體。

3提升民事訴訟課程教學質(zhì)量的整體性思考

民事訴訟課程設(shè)置的科學性和教學質(zhì)量的實質(zhì)提高，并不能單純依靠民事訴訟法本身。而是應(yīng)當以一種整體性的視角，一方面重點研究民事訴訟法和民事實體法之間的關(guān)系，另一方面關(guān)注民訴與其他訴訟法類課程的溝通和銜接。

3．1與民事實體法類課程的勾連

民事訴訟法與民事實體法之間的關(guān)系密不可分。民訴法學本來就是法學體系中的一門民事法學，基本解釋原則與民法學相同。雖然近現(xiàn)代以來民訴法表現(xiàn)出強烈的脫離民法學理論和范疇的趨勢，已建構(gòu)起一整套獨立的概念體系，但民事訴訟法和民法在很多方面仍具有強烈的共通性。正如學者所言，民事訴訟是訴訟法和實體法共同作用的“場”，在民事訴訟領(lǐng)域適用的法律不僅包括民事訴訟法，而且還包括民事實體法，兩者在民事訴訟領(lǐng)域處于相互協(xié)動的關(guān)系。如果沒有扎實的民法積累，也不可能真正學好民事訴訟法。在學習民事訴訟法的過程中，要注意區(qū)分其與實體法用語的差異和交錯。

3．2與其他訴訟法類課程的銜接

在三大訴訟法中，民事訴訟具有特殊的地位，一方面，民事訴訟法是行政訴訟法的基礎(chǔ)和參照，另一方面，民事訴訟法又與刑事訴訟法具有很強的聯(lián)系。三大訴訟法作為程序法，有其共通之處。如兩審終審的審級制度以及證據(jù)種類基本相同，部分內(nèi)容也有交叉。這就決定了在訴訟法學課程教學過程中，必須加強各自的交流和溝通，通過相互比較加深學生對不同訴訟類型的理解和認知。此外，除了三大訴訟法課程之外，還有與之相配套的課程設(shè)置，譬如模擬法庭和證據(jù)法課程，是大部分高校法學專業(yè)都已經(jīng)開設(shè)的課程。最后，在條件具備的基礎(chǔ)上，還可以通過選修的方式開設(shè)偵查學原理、公訴學、司法文書、律師制度等課程，形成完整的訴訟法學類課程體系。

篇2

2.論非法科法學研究生的培養(yǎng)     

3.法學研究生案例教學研究    

4.中國最早的法學研究生教育    

5.對法學研究生科研能力培養(yǎng)模式的思考  

6.中國法學領(lǐng)域內(nèi)碩士研究生教育之路

7.法學研究生教學中應(yīng)用性教學方法的運用研究    

8.刑事訴訟法學研究生培養(yǎng)模式研究    

9.談法學研究生的培養(yǎng)方式改革    

10.法學研究生課程教學方式反思與拓展    

11.法學研究生診所式教育探析   

12.法理學研討式教學及其對培養(yǎng)法學研究生思辨能力的作用    

13.對現(xiàn)行法學研究生教育模式的思考     

14.對高校法學專業(yè)研究生法律英語教學的思考    

15.環(huán)境法學碩士研究生培養(yǎng)模式的探索  

16.法學碩士研究生培養(yǎng)模式的反思與探索  

17.法學碩士研究生培養(yǎng)模式的反思與探索——以實踐性教學為視角

18.“三嚴三寬”育英才——民事訴訟法學博士研究生培養(yǎng)之檢討

19.地方高校法學專業(yè)研究生教育亟需解決的幾個問題

20.試論法學碩士研究生培養(yǎng)質(zhì)量的提高

21.法學類碩士研究生法律職業(yè)能力培養(yǎng)路徑探索

22.訴訟法學碩士研究生培養(yǎng)質(zhì)量保障機制研究

23.論法學類研究生教學方式的改革

24.法學碩士研究生教學改革目標導向與教學方法變革

25.法律碩士（法學）專業(yè)研究生培養(yǎng)模式的問題與對策

26.金融全球化新時期法學碩士研究生培養(yǎng)模式轉(zhuǎn)型之思考

27.法學碩士研究生的“三教”

28.改革法學碩士研究生入學考試試題制度芻議

29.法學碩士研究生培養(yǎng)模式的改革與創(chuàng)新

30.對法學專業(yè)研究生教學模式的反思

31.法學思維在研究生管理中的應(yīng)用

32.論法學碩士研究生課堂教學質(zhì)量評估體系的構(gòu)建

33.法學碩士研究生法律英語詞匯學習策略（混合方法）實證研究

34.法學碩士研究生實踐能力培養(yǎng)的內(nèi)涵與路徑探究

35.論法學碩士研究生教學模式改革

36.法學碩士研究生教育質(zhì)量的評價方法

37.全國法學專業(yè)研究生“企業(yè)法務(wù)征文獎”專題——公司非破產(chǎn)清算中的制約與權(quán)衡

38.碩士研究生導師期望值研究——基于法學類碩士研究生對導師期望的調(diào)查分析

39.法學碩士研究生課堂實踐教學的進階路徑

40.優(yōu)化法學碩士研究生課程設(shè)置的思考

41.創(chuàng)新型法學博士研究生培養(yǎng)模式探索

42.我國法學碩士研究生教育改革芻議

43.法律碩士（法學）和法學碩士研究生分類培養(yǎng)研究

44.法學碩士研究生創(chuàng)新能力培養(yǎng)的阻卻性因素研究

45.我國法學研究生教育現(xiàn)狀之檢討——以中日課程設(shè)置及教學方式為中心

46.關(guān)于當代法學研究生培養(yǎng)的思考——以純粹學術(shù)型法律人為視角

47.談法學研究生的學術(shù)研究及論文寫作

48.未來法學研究生的成功指導之道

49.法學研究生的培養(yǎng)方式改革

50.論法學研究生的討論式教學的改革與創(chuàng)新——以西南政法大學教學實踐為例

51.法律史、法解釋和法釋義學——對法學研究生學術(shù)路徑的一點建議

52.法學研究生的狂與貪

53.法學研究生如何學習和思考

54.國際法學研究生教學方法改革探析——以法律實證研究為視角

55.專業(yè)設(shè)置對法碩（法學）研究生思想狀況的影響分析

56.論非法科法學研究生的培養(yǎng)——兼談法學教學理念之革新

57.如何讀法學研究生

58.論法學研究生的創(chuàng)新能力培養(yǎng)——基于價值序列和創(chuàng)新動力構(gòu)成的雙重視角

59.當前法學碩士研究生教育中存在的主要問題和對策分析——以海南大學法學院為例

60.環(huán)境法學碩士研究生培養(yǎng)模式的探索

61.醫(yī)事法學研究生培養(yǎng)現(xiàn)狀分析

62.法學研究生教學中知識拓展、知識鏈接與能力提升的探討

63.我國法學研究生教育國際化改革——從評估標準切入

64.德國、澳大利亞、中國法學研究生教育治理能力比較

65.我國法學碩士研究生教育現(xiàn)實困境和改革方向

66.論法學研究生創(chuàng)新能力的提升

67.淺談法學研究生知識結(jié)構(gòu)的構(gòu)筑

68.論法學研究生教育中的法律思維培養(yǎng)——兼論WTO案例教學

69.新世紀法學研究生教育--學問、常識、以及道德

70.學生打工遭遇法律空白--一個法學研究生受騙后的醒悟

71.新形勢下法學研究生培養(yǎng)模式創(chuàng)新的系統(tǒng)思考——以湖南高校為例

72.法學研究生課程教學方式反思與拓展

73.中國法學研究生學術(shù)成長的思考——從貝卡利亞學術(shù)成功之路談起

74.新世紀法學研究生教育——井田之治抑或阡陌交通？

75.關(guān)于法學研究生課程設(shè)置和學位論文的思考——以廣西師范大學法學院的教學實踐為例

76.新世紀法學研究生教育--我們的路，我們的未來

77.新世紀法學研究生教育--研究生如何上課

78.試論司法考試和法學研究生教育的關(guān)系及其對策

79.法學碩士研究化法律碩士專門化——我國法學專業(yè)研究生培養(yǎng)模式芻議

80.法學研究生培養(yǎng)方式的革新——優(yōu)勢教學法與團隊研習法的結(jié)合

81.我國法學研究生教育改革的若干思考

82.刑事訴訟法學研究生培養(yǎng)模式研究

83.訴訟法法學研究生培養(yǎng)模式的探索——以“四個結(jié)合”為基本指導思想

84.法學研究生教育中的化學知識

85.法學碩士研究生的學位論文質(zhì)量分析

86.法學研究生與導師比例失衡問題研究——基于法律碩士招生的實證考察

87.法律方法課程在法學研究生教育中的引入——法律思維的視角

88.法理學研討式教學及其對培養(yǎng)法學研究生思辨能力的作用

89.新世紀法學研究生教育--德國的Seminar

90.法學研究生的時間分配——對中國政法大學研究生的問卷調(diào)查

91.法學研究生教學方法創(chuàng)新探討

92.法學研究生創(chuàng)新能力培養(yǎng)研究

93.高素質(zhì)法律人才的培養(yǎng)——日本法學研究生教育改革透視

94.論法學研究生教育方式的革新

95.關(guān)于法學研究生教育的幾點思考

96.中國最早的法學研究生教育—東吳大學法學研究生教育

97.法學研究生教育國際化的路徑選擇——以墨爾本大學法學院為例

篇3

 

在民事訴訟的研究領(lǐng)域，訴訟標的這個概念是一個關(guān)涉理論和實踐的重要問題，它不僅是法院的審判對象、當事人爭議的焦點，同時也是判定當事人是否重復(fù)起訴，訴的合并與分離以及既判力客觀范圍的根據(jù)，因此“訴訟標的的概念，對于學習和研究民事訴訟法的學者來說就像一座必須經(jīng)過的橋。”[1]但是我國的理論界卻不太關(guān)注于訴訟標的的研究，大多學者都將訴訟標的定義為：雙方當事人發(fā)生爭議而請求人民法院作出裁判的實體權(quán)利義務(wù)關(guān)系。[2]這是一種不正常的現(xiàn)象。而且在我國的司法實踐中，存在對訴訟標的理論的忽視以及對訴訟標的的認識和處理上存在混亂性的和模糊性。因此，我們必須重新認識訴訟標的的理論價值，努力構(gòu)建與我國民事訴訟實踐相適應(yīng)的訴訟標的的理論體系。

一、訴訟標的的學說介紹

隨著訴訟觀念的改變以及訴訟標的理論研究視角的調(diào)整，各國民事訴訟法學界圍繞著訴訟標的含義和識別標準，對訴訟標的的理論進行了富有價值的研究，主要經(jīng)歷了以下三種學說階段：

1、舊實體法學說

即傳統(tǒng)的訴訟標的理論，也稱為權(quán)利請求保護說。由德國法學家阿道夫•瓦希首創(chuàng)，并由赫爾維希最終完成這一理論。該學說認為，訴訟標的是原告在訴狀中所提出的一定實體法上的權(quán)利主張。訴訟標的的識別標準是實體請求權(quán)，根據(jù)這一識別標準，在同一個民事案件中，有多少個實體請求權(quán)，就會有多少個訴訟標的。論文參考網(wǎng)。這種學說優(yōu)勢在于：有利于法院進行裁判，法院只需識別當事人提出的實體請求權(quán)來確定自己的審判范圍和審判對象；有利于當事人實施其訴訟行為，這雙方當事人只須將對方當事人的實體請求權(quán)作為攻擊點來識別，對對方當事人實施防御性的訴訟行為；有利于確定既判力的客觀范圍，只有經(jīng)法院生效判決裁判的訴訟標的，才有既判力的效力。但是該學說也有其不可彌補的缺陷：首先，增加了當事人的訴累和法院的訴訟成本。其次，不符合民事訴訟解決糾紛的目的，由于同一案件事實當事人可以提出數(shù)個實體法上的請求權(quán)，并可以依次提起訴訟，容易導致前訴的生效裁判不能真正的解決糾紛，法律秩序無法得到安寧。

2、訴訟法學說

由于舊實體法受到學者們的質(zhì)疑，有些學者選擇將訴訟標的的概念與民事實體法上的權(quán)利加以分離，從訴訟法角度來研究訴訟標的。訴訟標的的識別不能以實體法上請求權(quán)為根據(jù)，而只能以當事人所陳述的事實理由和訴的聲明為根據(jù)，由此產(chǎn)生了二分肢說和一分肢說：

二分肢說將訴的聲明和事實理由作為兩個同等重要的構(gòu)成要素來定義和識別訴訟標的。[3]訴訟標的由訴的事實理由與訴的聲明所決定，相同的事實理由和相同的訴的聲明只會產(chǎn)生一個訴訟標的。在請求權(quán)競合的情況下，不管存在多少個實體法上的請求權(quán)，只要訴的事實理由和訴的聲明構(gòu)成一個訴訟標的，就只存在一個訴訟標的。這個學說有利于克服舊實體法學說多個請求權(quán)競合的問題，但是如果同一訴訟請求或同一訴的聲明給予不同的事實理由的話，仍然會構(gòu)成多個訴訟標的，這是其缺陷。

一分肢說又稱訴之聲明說，認為訴訟標的就是在訴的聲明中向法院提出的要求法院加以裁判的請求。論文參考網(wǎng)。因此只保留訴的聲明作為識別訴訟標的的唯一標準。論文參考網(wǎng)。在以同一給付為目的的訴的聲明中，即使存在數(shù)個不同的事實理由，仍認定為一個訴訟標的。該觀點克服了二分肢學說產(chǎn)生多個訴訟標的的缺陷，但是卻在處理既判力的問題上，認為凡是在以前的訴訟中主張的事實理由，即使未經(jīng)法院裁判也擁有在后訴中禁止提起的效力，這實際上擴大了既判力的范圍，容易對當事人的權(quán)利造成損害。[4]

3、新實體法學說

該學說是在比較前兩種學說的背景下提出的，但該學說以事實關(guān)系為判斷實體請求權(quán)的標準。[5]該學說認為在基于同一事實關(guān)系而產(chǎn)生具有相同目的幾個實體法上請求權(quán)的情況下，只成立一個請求權(quán)，只有一個訴訟標的。這種學說雖然解決了舊實體法說在處理請求權(quán)競合情況下所面對的多個訴訟標的的問題，也克服了訴訟法學說治標不治本的弊端，但其本身在實踐中也會存在問題。當以家庭暴力、遺棄等不同的事實關(guān)系向法院請求離婚，其訴訟標的數(shù)量如何確定。

雖然以上各種學說都具有其合理性，但目前學術(shù)界仍未形成統(tǒng)一的見解。我國的理論界一般是接受舊實體法學說理論，但是有的學者也提出了自己的獨特觀點，將訴訟標的定義為：訴訟標的是爭議的民事法律關(guān)系內(nèi)容和訴訟請求形式的統(tǒng)一。[6]筆者贊同這種觀點，因為在民事訴訟中，當事人之間所爭議的民事法律關(guān)系是訴訟標的的實質(zhì)內(nèi)容，當事人基于他們之間的糾紛通過民事訴訟程序來解決糾紛，如一方當事人請求法院確認其與另一方當事人之間存在或不存在某種民事法律關(guān)系，或者一方當事人請求法院通過判決，改變或消滅其與對方當事人之間某種現(xiàn)存的民事法律關(guān)系，或者請求法院判令對方當事人履行一定民事義務(wù)，這都是以民事法律關(guān)系的最終確認或變更為前提的。如果不存在爭議的民事法律關(guān)系，民事訴訟的進行就沒有任何價值可言，因此爭議的民事法律關(guān)系是訴訟標的的實質(zhì)內(nèi)容。而訴訟請求是訴訟標的的具體外在表現(xiàn)形式，訴訟標的是訴訟請求產(chǎn)生的基礎(chǔ)和內(nèi)在原因。民事訴訟中兩大主體的訴訟活動，人民法院的審判活動和當事人的訴訟活動都是圍繞著當事人提出的具體的訴訟請求進行的，通過對具體的訴訟請求的最終確認與否來實現(xiàn)訴訟標的的內(nèi)在要求。因此訴訟標的的數(shù)量問題就取決于爭議的民事法律關(guān)系的個數(shù)，既然當事人之間所爭議的民事法律關(guān)系是訴訟標的的實質(zhì)問題，那么該觀點就排除了片面的以訴訟請求或事實理由作為識別訴訟標的的數(shù)量的標準，而從訴訟標的的實質(zhì)內(nèi)容，從本質(zhì)上予以識別訴訟標的的數(shù)量。

二、訴訟標的的功能

雖然學術(shù)界對于訴訟標的的定義沒有統(tǒng)一的認識，但是對于訴訟標的的功能，學者們的認識還是比較統(tǒng)一的。一般學術(shù)界認為訴訟標的的功能包括：

1、訴訟標的是民事訴訟的核心。當事人之間的起訴和答辯等一系列的訴訟活動都是圍繞訴訟標的來進行的，法院的審理活動也以訴訟標的為基礎(chǔ)，其作出的判決是對訴訟標的的最終確定。因此我們說訴訟標的是民事訴訟的核心。

2、訴訟標的是法院裁判的對象。法院的判決要針對當事人的請求，既包括當事人要求法院對其權(quán)利保護形態(tài)的要求，也包括對其權(quán)利保護量上的保證。法院不能離開訴訟標的裁判案件，否則成為無源之水。

3、訴訟標的是法院用來判定是否允許當事人再行起訴的根據(jù)。如果當事人已就某一個糾紛提起訴訟，那么不允許其在以同一訴訟標的向法院起訴。如果法院就某一個案件已經(jīng)作出裁判而當事人一方對此又起訴的，如果后訴的訴訟標的與前訴裁判過的訴訟標的相同的話，則后訴的訴訟標的受前訴判決的約束，法院不得受理。

4、訴訟標的是法院判定訴的合并、分離、變更以及追加的根據(jù)。無論訴的合并與分離，還是訴的變更與追加，其中的關(guān)鍵在于訴的區(qū)別。而訴的不同在根本上是訴訟標的的不同，只有存在多個訴訟標的的情況下，才會有訴的合并、分立、變更和追加。

三、訴訟標的與訴訟請求的關(guān)系

訴訟請求是當事人通過人民法院向?qū)Ψ疆斒氯怂鲝埖木唧w權(quán)利，訴訟標的是雙方當事人之間爭議的民事法律關(guān)系。有學者認為，訴訟標的是爭議的民事法律關(guān)系內(nèi)容與訴訟請求形式的統(tǒng)一。爭議的民事法律關(guān)系是訴訟標的的內(nèi)容，訴訟請求是訴訟標的的形式，在民事訴訟過程中，無論是法院的審判活動還是當事人的訴訟活動，都是直接圍繞訴訟請求進行的；沒有訴訟請求，法院的審判活動和當事人的訴訟活動將失去直接的目標，訴訟標的也無以存在。所以筆者認為訴訟標的與訴訟請求是內(nèi)容與形式的關(guān)系。訴訟標的是訴訟請求的內(nèi)在源泉，訴訟請求是訴訟標的的外在表現(xiàn)形式。

但是由于訴訟標的和訴訟請求二者使用的環(huán)境不同，因而二者是有明顯的差異的。訴訟請求區(qū)別于訴訟標的主要體現(xiàn)在：

1、 訴訟請求是當事人向法院提出的具體的權(quán)益要求，而訴訟標的是就民事爭議的整體而言的。當事人提出的訴訟請求只是當事人根據(jù)自身對法律的理解認為自己享有某種權(quán)利，而向法院提出的某種權(quán)益請求，法院是否認同還需要經(jīng)過一系列的法庭辯論、調(diào)查等程序予以確認。而訴訟標的則是當事人根據(jù)實體法的規(guī)定直接提出的比訴訟請求更為抽象的實體權(quán)利主張或者聲明。可以說訴訟請求是對這種主張的具體化，訴訟標的是訴訟請求的前提，訴訟請求是在提出訴訟標的的基礎(chǔ)上進一步提出來的。即當事人提出的訴訟請求是訴訟標的的外在表現(xiàn)，訴訟標的是訴訟請求的內(nèi)在原因。

2、 當事人提出的訴訟請求可能是實體權(quán)利方面的權(quán)益請求，也可能是程序上的權(quán)益請求。但是訴訟請求的核心應(yīng)當是實體法上的權(quán)利請求，因為當事人正是基于他們之間的實體權(quán)利義務(wù)之間的爭議，才請求法院予以裁判解決糾紛的。程序法上的權(quán)益請求不能獨立存在，它必須依附于實體法上的權(quán)益請求而存在。

3、 訴訟請求必須在當事人向法院提交的起訴狀中明確提出，沒有提出的訴訟請求法院是不會予以裁判的。訴訟標的雖然也是由當事人提出，但是當事人不需要在起訴狀中明確列出。法院只對作為外在表現(xiàn)的訴訟請求予以審查裁判，當然前提是首先要作為內(nèi)在本質(zhì)的訴訟標的進行審查。

四、我國目前民事訴訟法關(guān)于訴訟標的的研究

從我國目前來看，訴訟標的的理論研究仍然是薄弱的環(huán)節(jié)，現(xiàn)有的學說還不能系統(tǒng)地揭示訴訟標的的全部內(nèi)涵，展示它的強大功能。而訴訟標的的問題之所以沒有引起足夠的重視，與我國的民事訴訟運行中漠視程序，不注重當事人的民事訴訟主體地位以及既判力制度的欠缺有密切聯(lián)系，加上訴訟模式的差異，實踐中對訴訟標的的認識上的虛無主義和冷漠是學術(shù)界較少關(guān)注訴訟標的的內(nèi)在原因，理論研究的滯后性給司法實踐帶來了許多不便，在重復(fù)起訴、合并審理、訴的變更等方面，相同或類似的案件可能出現(xiàn)不同甚至相反的處理結(jié)果。因此改變民事訴訟法學關(guān)于訴訟標的理論研究停滯不前的現(xiàn)狀，是訴訟法學界的當務(wù)之急，也是改變司法實踐中諸多混亂做法的客觀需要。

[1] 李龍：《民事訴訟標的理論研究》，西南政法大學博士學位論文，1999年。

[2] 柴發(fā)邦：《中國民事訴訟法學》，北京：中國人民公安大學出版社，1992年版，第285頁。

[3] 李龍：《民事訴訟標的理論研究》，西南政法大學博士學位論文，1999年。

[4] 李龍：《民事訴訟標的理論研究》，西南政法大學博士學位論文，1999年。

[5] 張衛(wèi)平：《訴訟架構(gòu)與程式》,北京,清華大學出版社,2000年版。

篇4

首先是兼顧多數(shù)學生成績和實際水平的問題。本科生的考試卷設(shè)計不能過難，超過學生的實際能力和水平，不僅不能取得預(yù)期效果，還會對學生的學習主動性和積極性造成重大打擊。由于各個高校要求鄰近年份之間的考試卷重復(fù)率不能過高，很可能在命題的時候容易出現(xiàn)偏、難、怪的題目，導致了學生考分不高的情況時有發(fā)生。為了避免出現(xiàn)這樣的情況，筆者認為采用以下方式來處理：一是要明確考試內(nèi)容的重點放在行政法的法律條文上，要求學生們在學習和復(fù)習的時候，以掌握行政法的重點法條為主要內(nèi)容，這當然也是對教師的要求。要求教師為本科生講授時應(yīng)當緊扣當下中國行政法中的重要法律條文講解，而不是空談理論，這對本科生教學是不負責任的。二是調(diào)整題型和所占分值比例，考慮學生接受能力，適度的調(diào)整多項選擇題目和不定項選擇題目的數(shù)量和分值，適度增強簡答題目和論述題目的分量。三是在提供考試卷的參考答案的時候，適度降低得分點的難度，盡可能地為多種答案留下空間。四是注意平時成績的積累。 

篇5

該判決認為，就外國人之間離婚案件裁判請求權(quán)的行使而言，基于訴訟程序公平及正義的觀念，當作為相對方的被請求人下落不明或存在其他與此相當?shù)那闆r時，或者即使相對方積極應(yīng)訴也不會導致其利益受到不當侵害時，拒絕對其進行審判就是拒絕法律對外國人的保護，有違正義；但是，除上述例外情況外，必須以作為相對方的被請求人的住所在我國為要件。該判決原則上承認了從國際主義立場出發(fā)，根據(jù)國際私法的推理 來確定國際管轄權(quán)的標準。就當時而言，這可以說是一個十分進步的判決。

但是，大法院最近判決（1994年2月21日宣告92SI26）卻指出，我國法院是否對外國人之間的家事案件有裁判管轄權(quán)，應(yīng)以我國家事訴訟法中關(guān)于國內(nèi)土地管轄的規(guī)定為基礎(chǔ)，參酌外國人之間訴訟所具有的特性，考慮當事人之間的公平、訴訟程序的適正與順利、訴訟經(jīng)濟等，依推理和正義觀念作出決定。雖然從結(jié)果來看，該判決的宗旨與上述判例相同，但卻與德國民事訴訟法一樣，采取了把重點放在民事訴訟法中土地管轄規(guī)定之上的裁判法學的處理方法 .

對于財產(chǎn)法案件，過去多數(shù)情況下并不適用涉外私法，而是將之視為國內(nèi)事件盲目適用國內(nèi)法。但是，大法院1982年8月24日判決（81DA684）指出，屬于涉外私法第1條規(guī)定的關(guān)系的案件應(yīng)該適用涉外私法，并且對該案采取了破棄還送 措施。這一判決指出了國際化時代涉外私法的重要性和強性性特征，意義重大。

關(guān)于財產(chǎn)法案件的國際管轄權(quán)，在大法院判例中很早就出現(xiàn)了許多以德國和日本民法學者的類推說（如果民事訴訟法上的國內(nèi)土地管轄得到承認，則國際管轄也就得到了承認）為根據(jù)的判決（義務(wù)履行地管轄，大判1972年4月20日宣告 71DA248），其別具有劃時代意義的是大法院1988年10月25日判決（87DAKA1728）。該判決指出，對于雙方均為外國人的事件，在判斷有無國內(nèi)財產(chǎn)資料 時，可以把民事訴訟法第9條作為直接的國際管轄規(guī)定。但是，大法院1989年12月26日判決（88DAKA3991）卻指出，雖然我國沒有土地管轄權(quán)，但外國法人仍然向我國法院申請民事訴訟法上的保全命令 或任意競賣 的，從國際民事訴訟裁判管轄的相關(guān)推理 來看，可以認為我國法院對于與該申請債權(quán)相關(guān)的訴訟具有財產(chǎn)權(quán)。這一判決強調(diào)了國際主義的立場。然而，大法院1992年7月28日判決（91DA41897）卻指出，雖然最終應(yīng)追求當事人之間的公平、裁判的適正和迅速這一基本理念 ，并根據(jù)推理 作出決定，但因此種情況下我國民事訴訟法中關(guān)于土地管轄的規(guī)定也是基于上述基本理念制定的，所以，如果依上述規(guī)定裁判籍在國內(nèi)，就可以認為我國對于該涉外事件相關(guān)訴訟也有裁判管轄權(quán)，從而承認了根據(jù)民事訴訟法第10條（事務(wù)所所在地管轄）進行的國際管轄。

與外國判決的承認有關(guān)的判例也主要出現(xiàn)在離婚案件判決中。特別需要指出的是，在1971年10月22日判決（71DA1393）指出對于美國的離婚判決沒有相互保證之后的10余年間，美國判決在我國都得不到執(zhí)行。

大法院1989年3月14日判決（88ME184191）指出，對于紐約法院的判決有相互保證；1988年4月12日判決（85ME71）指出，作為承認要件，判斷外國法院有無裁判權(quán)的標準，應(yīng)與判斷我國有無直接的國際管轄權(quán)的標準 一樣。

大法院1987年4月14日判決（86旦57，58公87年812項）指出，符合承認要件的外國判決在韓國法上和在外國法上具有同一的效力；對于外國判決的既判力已經(jīng)得到韓國承認之后又在韓國法院提起的訴訟案件，韓國法院應(yīng)該駁回起訴。該案件案由如下：一對韓國人夫婦在美國生活并提起離婚訴訟、撫養(yǎng)費和子女引渡請求訴訟之后，又在韓國提起了相同內(nèi)容的訴訟，導致訴訟在兩國同時進行。因美國法院的判決首先宣告并確定，所以韓國法院承認其既判力。這是一個涉及國際訴訟競合問題的案件，而且也正是這一點構(gòu)成了上告理由。但是，大法院并沒有對此做出明確判斷。

雖然難以說這是把民事訴訟法第234條直接適用于國際訴訟競合，但從旨在避免重復(fù)性判決、實現(xiàn)共同判決的理想的國際裁判管轄權(quán)原則來看，應(yīng)對國際訴訟競合進行柔軟地、有彈性地規(guī)范（國際裁判管轄權(quán)問題的處理方法）。在此過程中，應(yīng)考慮民事訴訟法關(guān)于承認外國判決的明文規(guī)定，并考慮承認外國判決的可能性（外國判決的承認問題的處理方法）。

針對在海上運輸過程中發(fā)生的損害，大法院1983年3月22日判決（82DAKA1533）把到達港作為結(jié)果發(fā)生地納入了不法行為地之中，從而以我國法律為準據(jù)法做出了判決。1994年1月28日判決（93DA18167）、1994年2月8日判決（93DA34749）也體現(xiàn)了同一宗旨。

關(guān)于外國法內(nèi)容的查明，大法院1990年4月10日判決（89DAKA20252）指出，外國法是法，因此，法院應(yīng)依職權(quán)對其內(nèi)容進行調(diào)查，并可采用法院認為合理的方法進行。1992年7月28日判決（91DA41897）指出，我國民事訴訟法對證明準據(jù)外國法內(nèi)容的證據(jù)方法和程序 沒有任何限制，因此可以自由證明。

盡管大法院判例的傾向基本上是一種忠實于成文法主義 的、裁判法學性的處理方法，但在急劇變化的國際社會中，僅靠現(xiàn)存的陳舊的涉外私法規(guī)定已很難在具體案件中得出具體上妥當?shù)慕Y(jié)果，因此，也表現(xiàn)出如下趨勢，即從國際主義的推理正義和衡平立場出發(fā)進行的“柔性”法律解釋開始逐步增加 .

篇6

 

一、民事訴訟標的的涵義及地位

對于訴訟標的的理解，不同的學說有不同的看法，但是基本上都認可訴訟標的是訴的重要組成部分。因此，要更好地掌握它的涵義必須研究訴的概念。關(guān)于訴的概念，一般有以下幾種表述形式：1、訴是一種聲明，即當事人在自己的權(quán)利受到侵害時，請求法院做出有利于自己判決的聲明。2、訴是一種手段。3、訴是一種訴訟行為。即訴是原告向特定的被告，要求特定的法院就自己特定的法律上的主張進行裁判的訴訟行為。4、訴是一種請求，訴是當事人向人民法院提出保護實體權(quán)益的請求。這也是我國的通說。

筆者認為訴必須是實體意義上的訴與程序意義上的訴的結(jié)合。訴是訴訟程序的開端，當事人通過訴實現(xiàn)自己的訴權(quán)，即訴與當事人的處分權(quán)有密切的聯(lián)系，當事人因為發(fā)生民事糾紛就實體權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容向法院提出“訴”，即請求的。在這里，提出什么樣的請求，要求什么樣的保護，具體范圍是什么完全都由當事人基于意志自由決定。同時，既然訴是當事人行使訴權(quán)的表現(xiàn)形式，那么它必定包括當事人向法院提出請求的行為。當事人若想得到法院的公平審判，第一步要做的當然是提出具體的請求，這就使訴從單純的實體法上的請求有了程序法上的意義。因此訴應(yīng)當具備實體上與程序上的內(nèi)容，是由訴訟主體、訴訟標的和事實理由構(gòu)成的特定程序或過程，是爭議的民事法律關(guān)系的內(nèi)容與訴訟請求的形式的統(tǒng)一。[1]這一定義進一步說明了訴的本質(zhì)，賦予了程序法的意義，更利于對訴的研究和立法上對訴的規(guī)范。

基于對訴的概念的理解，相應(yīng)的，訴訟請求作為訴的重要組成部分，應(yīng)當具備訴的特性。即訴訟請求也不應(yīng)只局限于實體法，而也應(yīng)該體現(xiàn)程序法的內(nèi)容，這也是符合程序公正的要求的。訴訟標的應(yīng)是爭議的民事法律關(guān)系的內(nèi)容與訴訟請求的形式的統(tǒng)一。

當事人若選擇以訴訟方式解決民事糾紛，必將由法院根據(jù)當事人的訴訟請求，就具體的案件進行審理后，基于法律作出判決。而法院要做出判決必須針對特定的對象作出。法院作出的判決不能是就一般的法律問題作出的判斷，訴訟必須圍繞特定的對象進行，這種訴訟對象就是訴訟標的。總之，訴訟標的的確定才可以區(qū)分此訴與彼訴，確定當事人訴訟請求的范圍，而且我國民事訴訟法的許多制度都要基于訴訟標的地確定才能得以進行，訴訟標的是整個訴訟的核心，應(yīng)當在重新構(gòu)筑民事訴訟基礎(chǔ)理論的同時，將訴訟標的理論作為一個重要的部分來看待。

二、訴訟標的的學說評析

（一）舊實體法說（舊訴訟標的理論）

舊實體法說主張，訴訟標的是原告在訴訟中提出的具體的實體法上的權(quán)利主張。凡同一案件事實，在實體法上按其權(quán)利構(gòu)成要件，能產(chǎn)生多個不同請求權(quán)時（即請求權(quán)競合），每一個請求權(quán)均能獨立成為一個訴訟標的。由此，訴訟標的的識別根據(jù)是實體法上的請求權(quán)。[2] 我國民事訴訟法學者一般是接受傳統(tǒng)訴訟標的理論的。[3]這種學說反映在司法上，當事人即使基于同一權(quán)利義務(wù)關(guān)系，也可以根據(jù)實體法規(guī)定的權(quán)利的不同，而提出不同的訴訟標的，重復(fù)進行訴訟事人對訴訟標的的支配權(quán)限。這與當事人主義模式盛行的時代是相應(yīng)的，在一定階段上是有進步意義的。在此理論支持下，當事人可以充分的行使和保護自己的權(quán)力，對抗外部侵犯。在司法實踐中，一般采用舊實體法說，但凡涉及訴的變更、追加和合并時往往又沒有考慮到訴訟標的的變化，[4]并沒有貫徹傳統(tǒng)的訴訟標的理論 。

筆者認為舊實體法說應(yīng)該已經(jīng)不適應(yīng)中國法治的發(fā)展了。原因有以下幾點：1、司法公正。這是一個法治建設(shè)中比較突出的問題。而適用舊實體法說，當事人即使基于同一權(quán)利義務(wù)關(guān)系，也可以根據(jù)實體法規(guī)定的權(quán)利的不同，而提出不同的訴訟標的。免費論文。就現(xiàn)在的司法實踐來看，同一案件不同判決還是比較常見的。這一情況嚴重侵害了司法的公正性與效率。2、我國公民法律保護意識已經(jīng)大大增強，對個人的權(quán)利保護更為敏感和重視。適用舊實體法說可能會造成個人肆意行使權(quán)力的情況發(fā)生，破壞社會價值的實現(xiàn)。3、我國訴訟效率一向不高。這就迫切的要求從程序的設(shè)置和理念的轉(zhuǎn)變上進一步簡化繁瑣的工作程序，而重復(fù)訴訟的出現(xiàn)對于提高訴訟程序無疑是一個重創(chuàng)。4、我國的民事訴訟理論發(fā)展并不發(fā)達，而訴訟標的作為民事訴訟的核心和基礎(chǔ)問題，仍處在發(fā)展滯后的階段，不利于我國民事訴訟法理論發(fā)展與世界學術(shù)研究的接軌。基于以上原因，我認為中國的訴訟標的理論急需注入新的元素，也許可以在新的訴訟標的理論中得到一些啟發(fā)。

（二）新訴訟標的理論

由于舊實體法說的種種弊端，20世紀30年代學者們開始對其進行批判，并以新訴訟標的理論取代了舊理論。新訴訟標的理論中，可分為幾種學說，主要有訴訟法說和新實體法說兩種。訴訟法說又分為一分肢說和二分肢說。

1、二分肢說

即訴的聲明及事實理由合并說。該說是訴訟標的說的新理論，對傳統(tǒng)訴訟標的的批判。他指出訴訟標的不能以實體法請求權(quán)為依據(jù)，而只能以原告陳述的事實理由，以及訴的聲明為根據(jù)加以確認，凡是事實理由和訴的任何一種理由為多數(shù)時，則訴訟標的即為多數(shù)，從而發(fā)生訴的合并，追加或變更。二分肢說的新穎之處在于識別方法與傳統(tǒng)理論不同，新說有2個識別標準。但是這一學說也不能解決所有的問題。例如原告請求解除婚姻關(guān)系，然而離婚的事實理由可能是多個：重婚、虐待、與別人非法同居等，如果在訴訟中原告同時提出這些事實理由，那么根據(jù)二分肢說，訴訟標的則為多個，法院得相應(yīng)做出多個判決，這顯然違背常理和法理。

2、一分肢說

該學說認為在訴訟上，原告心目中最重要的是法院應(yīng)以其聲明而裁判，從而訴的生命才是訴訟的真正對象，即它的聲明會被法院準許或駁回。這才是原告真正關(guān)心之處。在同一給付為目的的請求時，即使存在若干不同事實理由，仍只有一個訴訟標的。即訴的聲明也就是法院裁判的對象。訴訟標的的內(nèi)容，決定了實體法對法官的約束程度。在適用舊說的情況下，當事人之間的糾紛以民事實體權(quán)利糾紛的形式呈現(xiàn)在法官的面前，由于民事實體權(quán)利由民事實體法律所規(guī)定，因此法官只能在民法的權(quán)利框架內(nèi)對糾紛作出裁判。新說擺脫了民事實體權(quán)利與民事實體法律關(guān)系的絕對束縛，以當事人在訴訟上的主張作為訴訟標的，直接將糾紛的整體作為審判的對象，在審理過程中，由于無須拘泥于民事實體法，法官可以較為靈活地解決糾紛。

3、新實體法學說

由于訴訟法說所存在的局限，以及與實體法脫離了關(guān)系，所以一些學者又回到從實體法角度來研究訴訟標的問題。20世紀60年代，德國學者認為，凡基于同一事實關(guān)系發(fā)生的，以同一給付為目的的數(shù)個請求權(quán)存在時，實際上只存在一個請求權(quán)，因為發(fā)生請求權(quán)的事實關(guān)系是單一的，并非真正的競合，不過是請求權(quán)基礎(chǔ)的競合。就盜取汽車例來說，產(chǎn)生請求權(quán)的事實關(guān)系（盜取汽車）為單一，給付目的是同一（返還汽車），所以原告只擁有一個實體法上的請求權(quán)，至于所謂的所有物返還請求權(quán)、占有物返還請求權(quán)不過是請求權(quán)基礎(chǔ)競合。這種認識也基于糾紛的一次性解決原則，主張上述情況僅是一個糾紛。在新實體法說看來，所謂請求權(quán)競合，系指基于多數(shù)事實關(guān)系分別發(fā)生多數(shù)請求權(quán)而其給付相同的情形。免費論文。

三、訴訟標的與訴訟請求

訴訟標的是爭議的民事法律關(guān)系的內(nèi)容與訴訟請求的形式的統(tǒng)一。免費論文。由此可見，訴訟請求是訴訟標的的形式，即外在表現(xiàn)。訴訟標的的內(nèi)容是當事人雙方所爭議的民事權(quán)利和義務(wù)關(guān)系，當事人要通過訴訟的公力救濟方式請求法院受理案件并得到預(yù)期的判決，首先要提起訴。這個訴必須是以具體的方式提出，否則就是一般的法律問題，法院無法就此訴得到據(jù)以判決的根據(jù)。所以訴訟標的必須需要外化，一個可以由法院所衡量的標準。而且在訴訟過程中，無論是法院的審判活動還是當事人的訴訟活動，都是直接圍繞著訴訟請求展開的，如果沒有訴訟請求所有訴訟活動都會失去目標，訴訟標的就無法存在下去。二者的關(guān)系在訴的變更中可以體現(xiàn)出來。我國民事訴訟法領(lǐng)域?qū)ΥV的變更問題僅局限于訴訟請求的變更。這樣是無法正確劃分訴之間的區(qū)別，實現(xiàn)“一事不再理”原則的。依前面所說的訴訟標的包括訴訟請求，那么訴的變更中就不應(yīng)當把訴訟請求的變更單列出來，應(yīng)將其劃入訴訟標的地變更。訴訟標的是區(qū)分訴的主要依據(jù)，但并不是唯一的。訴既然是由多種因素構(gòu)成的，那么任何一種訴的要素的變更，應(yīng)該都可以引發(fā)訴的變更。也就是說，在訴訟標的不變的情況下，訴的其他因素的變化都可能引發(fā)訴的變更。基于不同的因素發(fā)生的變化，對訴的影響也是不同的。訴的變更可以分為質(zhì)的變更和量的變更，這對訴的區(qū)分是有著重要意義的。訴的質(zhì)的變更應(yīng)當是爭議的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系發(fā)生了變化，使訴變成了與以前相區(qū)別的另一個訴，這是毋庸置疑的。作為訴訟標的的另一個組成部分，訴訟請求的變化就較為復(fù)雜一些。訴訟請求的變化應(yīng)當屬于訴的量上的變更，他的變化只是在原有的法律關(guān)系范圍內(nèi)作一些擴張或縮減，并不會改變訴的性質(zhì)。訴的事實理由的變化，如果不會同時引起法律關(guān)系的變化的話，也只會引起訴在量上的變更。

結(jié)語

總之，我國建立訴訟標的理論是必要的，而且必須建立有中國特色的訴訟標的論。我國的民事訴訟法本身也有著自身的特點，體現(xiàn)在指導思想、基本任務(wù)、適用范圍和基本原則基本制度等方面。解決訴訟標的問題絕不能做單純的移植，將別國的系統(tǒng)的訴訟標的理論直接拿到中國來，這種簡單野蠻的全盤吸收是十分不科學的。我們必須具體問題具體分析，一切從實際出發(fā)，將真正合理科學的外國訴訟標的理論進行改造，使之適應(yīng)我國需求并體現(xiàn)出具有我國特色的訴訟標的理論。

參考文獻：

[1]王國征，《論無獨立請求權(quán)的第三人》，載于《法學家》1998年第4期。

[2]邵明，《民事訴訟標的論》，載于《法學家》2001年第6期。

[3]柴發(fā)邦主編，《民事訴訟法學新編》，法律出版社1992年版。

篇7

1、直接決定法律效果發(fā)生或消滅的事實必須由當事人主張，法院不得隨意變更或補充當事人的主張，不得將當事人未在辯論中提出的事實作為裁判的依據(jù)。

2、當事人一方主張的事實，為另一方所承認 的，法院必須認定并作為裁判的依據(jù)。

3、法院原則上只能就雙方當事人在辯論過程中提出的證據(jù)進行調(diào)查。

大陸法系國家民事訴訟實行當事人主義的訴訟模式。在當事人主義下，以什么樣的事實來作為請求的根據(jù)，以什么證據(jù)來證明所主張的事實是否存在，都屬于當事治的領(lǐng)域，法院應(yīng)充分尊重當事人在這一領(lǐng)域的自由。這就是辯論原則最根本的含義，所以，日本民事訴訟法學又將辯論原則稱為“當事人主導原則”。

篇8

高校擴招以及教育大眾化給高等教育教學質(zhì)量帶來了嚴峻的挑戰(zhàn)，教學質(zhì)量是教育的生命線，提高教學質(zhì)量是高等學校永恒的主題。而教學方法的改革，是提高教學質(zhì)量的最重要的措施之一。就法學教育而言，科學的教學方法的運用，對于提高教學效果和人才培養(yǎng)質(zhì)量，尤為重要。在法學專業(yè)培養(yǎng)目標確定之后，教學方法自然就起著決定作用。所以，對法學本科教育的基礎(chǔ)課程行政法與行政訴訟法教學的發(fā)展模式進行反思時，首先，我們必須對教學方法在行政法與行政訴訟法教學中的價值予以確定，理性看待行政法與行政訴訟法教學方法實施的現(xiàn)狀，最終探究出適合行政法與行政訴訟法自身特色的教學方法。

一、教學方法在行政法與行政訴訟法教學中的價值

方法，古代指量度方形的法則，《墨子·天志中》提到：“中吾矩者謂之方，不中吾矩者謂之不方，是以方與不方，皆可得而知之。此其故何？則方法明也。”現(xiàn)指為達到某種目的而采取的途徑、步驟、手段等。教學方法是指為了實現(xiàn)教學目的，完成教學任務(wù)，在教學過程中運用的方式與手段的總稱，既包括教師教的方法，又包括學生在教師指導下的學習方法，是教師教的方法和學生學的方法在教學活動中的融合以及有機統(tǒng)一，是教學活動中師生雙方行為體系。根據(jù)建構(gòu)主義理論，知識不是通過教師傳授得到，而是學習者在一定的情境下，借助獲取知識的過程中其他人（包括教師和學習伙伴）的幫助，利用必要的學習資料，通過意義建構(gòu)的方式而獲得。建構(gòu)主義是提倡教師指導下的以學習者為中心的學習。也就是說，按照建構(gòu)主義的理論，老師在這里不是傳統(tǒng)意義上的知識灌輸者，而是具有指導意義的幫助者，學生才是主動的建構(gòu)者，并不是傳統(tǒng)意義上的被動接受者。按照高等教育學的普遍解釋，教學方法是“在教學活動中教師如何對學生施加影響，怎樣把列舉文化知識傳授給學生并培養(yǎng)學少分析能力、發(fā)展能力，形成一定道德品質(zhì)和素養(yǎng)的具體的手段。”因此，對法學本科教育而言，科學的教學方法的運用，對于提高教學效果和人才培養(yǎng)質(zhì)量，意義特別重大。

行政法與行政訴訟法是高校法學專業(yè)十四門核心課程中唯一一門集實體法與程序法于一體的專業(yè)課程，且其教學內(nèi)容、相關(guān)概念、涉及的法律規(guī)范都非常的多，且不存在一部統(tǒng)一的法典，因此，相對于其他基礎(chǔ)課程而言，其教與學的難度均比較大。在國外法學院教學中，這種教學的困難也是普遍存在的，甚至有教授認為，“行政法始終是被認為是最為煩悶的課程，而學生也是對這門課程的目的是最為缺乏頭緒的”。這些由學科本身的因素導致的困難都是非常難以克服的。因此，經(jīng)驗豐富的教師一般都寄希望于尋求良好的教學方法來破解其中教與學的困境。正確的教學方法不僅能夠使教師達到特定的教學目標或完成預(yù)定的教學任務(wù)，而且可以促使學生有效地進行學習并且能夠較好地激發(fā)學生的學習積極性，引起學生的注意和興趣。

二、行政法與行政訴訟法教學方法實施現(xiàn)狀

（一）對于實踐教學的關(guān)注仍然不夠

雖然各個學校在教學計劃中都安排了一定比例的實踐教學，但是，這種重視程度只停留在表面，實踐教學與理論教學的比重嚴重失調(diào)。比如，根據(jù)筆者所在校的法學本科培養(yǎng)方案，行政法與行政訴訟法的課時只有51課時，而實踐教學也僅僅6課時，有些實踐環(huán)節(jié)如果認真做，是需要花費大量的精力與心血的，但給老師的課時量卻很少，嚴重影響了教師的工作積極性；另一方面，從教師的實際工作來說，對實踐教學的關(guān)注也是不夠的，沒有認真研究不同實踐環(huán)節(jié)對學生能力培養(yǎng)的不同作用，經(jīng)常流于形式；從學生來說，參與實踐教學的熱情不高，很多實踐環(huán)節(jié)都沒有認真去做，最后交一份報告了事。

（二）教學方法單一，使用隨意，教學效果不佳

就目前教學實踐而言，教師并沒有按照教學內(nèi)容的需要而選擇，整合各種教學模式，教學方法單一，要么只用“講授法”一堂課從頭講到尾；要么從頭問到尾；要么一律采取討論式教學，追求課堂氣氛的熱烈。單一的教學方式的使用，使得課堂缺乏一種凝聚力，不僅不能使學生提高學習興趣，反而費時費力甚至不能很好地完成教學任務(wù)。另外，在教學當中，很多老師在使用教學方法的時候很隨意，并沒有考慮到主題或者教學目標的實現(xiàn)，僅僅只是為了體現(xiàn)多種教學方法的使用，這樣表現(xiàn)出來的教學方法的選擇可能并不適合這個主題或者就是一個形式，根本無法達到很好的教學效果。

（三）學生主體地位不突出

美國著名教育家大衛(wèi)·愛爾坎德（David Elkind）教授曾通過大量的教改實踐提出：教學要以學生為主體，允許學生各抒己見，充分發(fā)揮學生的主觀能動性，讓學習成為學生的內(nèi)在需要。傳統(tǒng)的被動的填鴨式教學方式脫離了學生生活實際，已不能滿足現(xiàn)實的法學教學的要求。由于種種原團，當今法學教學仍以教師講授為主，教師仍然是課堂的主宰者，學生的主體地位被忽視，沒有積極參與到教學當中，學習積極性和主動性無法發(fā)揮。

三、行政法與行政訴訟法教學方法改革的思路

（一）堅持的原則

第一，教學方式多元化原則。應(yīng)該擯棄過去那種單一的教學方法，應(yīng)該說不論是哪一種教學法，都有其自身的優(yōu)、缺點。就比如講授法，有利于教師在有限的時間內(nèi)充分的闡述法律概念、法律規(guī)則，讓學生能夠收獲系統(tǒng)的知識，但是其屢遭詬病。其實質(zhì)問題不在于這種方法自身，而是具體的操作運用是否恰當。

第二，從實際出發(fā)原則。這個實際一方面是指任何新的教學方法的引進和使用都不能脫離實際，要做好新的教學方法與傳統(tǒng)的教學方法之間的銜接，而不是將其“一棍子打死”。另一方面教學方法的改革應(yīng)當圍繞教學目標、教學內(nèi)容以及教學環(huán)節(jié)的設(shè)置等方面，使之為其服務(wù)。

（二）行政法與行政訴訟法教學方法的具體使用

第一，講授式教學法。作為傳統(tǒng)教學方法，講授式教學方法主要以概念的講解、理論的灌輸和法律條文的闡釋為主，雖然這種填鴨式教學方法有一定的弊端，但在法學本科教育中，需要通過講授使學生掌握一個完整的法律知識體系。為了克服其弊端，需要在授課過程中按照教學目的的需要結(jié)合其他的教學方法，來調(diào)動學生的積極性，豐富課堂教學，以取得更好的教學效果。

篇9

中圖分類號：DF721

文獻標識碼：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2010.06.08

一、私法行為的界定在界定私法行為之前，有必要澄清“私法行為”與“法律行為”之間的關(guān)系。現(xiàn)在關(guān)于“法律行為”（德語Rechtsgeschaft，英語Juristic Act）的概念，通常是在兩個領(lǐng)域內(nèi)同時使用的，一是法理學，一是民法學。在法理學領(lǐng)域內(nèi)，法理學學者多直接使用“法律行為”這一概念。例如“法律行為就是人們所實施的，能夠發(fā)生法律上效力，產(chǎn)生一定法律效果的行為。”(參見:張文顯.法理學［M］.北京:高等教育出版社，北京大學出版社,2007:150.)“法律行為”本為民法上之創(chuàng)造，屬于民法的專用術(shù)語，專指民法上的法律行為，但是隨著其他法律學科以及法理學的發(fā)展，更由于法律行為概念的科學性，其他法律學科借用了這一概念，于是有了行政法律行為、訴訟法律行為等概念，而法理學為研究各部門法的共同性問題，也借用了民法上的法律行為概念。從這個意義上講，包括民法上的法律行為在內(nèi)，訴訟行為也是屬于法理學意義上的法律行為。在民法學領(lǐng)域內(nèi)，大陸法系的學者以及我國臺灣地區(qū)學者通常都是用“法律行為”來表示民法上的法律行為概念，在祖國大陸則有部分學者因為《民法通則》的緣故而使用“民事法律行為”這一表述。由于民法乃私法的發(fā)源地和主要陣地，訴訟法學者則通常用“私法行為”來表示民法學上的法律行為概念。本來私法不僅僅限于民法，還有婚姻法、繼承法等，私法行為應(yīng)該包括民法學上的法律行為在內(nèi)，但在討論訴訟契約性質(zhì)問題的時候，民事訴訟法學者們更習慣于使用“私法行為”這個概念。為表達習慣之需要，下文如無特殊說明，法律行為（特指民法學領(lǐng)域內(nèi)）與私法行為同指。

現(xiàn)代民法學意義上的法律行為（私法行為）概念和系統(tǒng)的法律行為（私法行為）理論均始于德國，它們被認為是19世紀德國民法中最輝煌的成就。第一次系統(tǒng)地論述法律行為理論的是德國法學史上著名的“學說匯纂”學派的代表人物海瑟( G. H. Heise) 法官。海瑟在其1807年出版的《民法概論――學說匯纂學說教程》中首次討論了法律行為的一般意義、類型及要件［1］。此后,曾任普魯士司法部長的德國法學家薩維尼(Freidrich Carl Von Savigny)在其所著《當代羅馬法體系》一書第三卷中將法律行為的概念和理論進一步精致化［2］。

德國學者卡爾?拉倫茨教授認為，《德國民法典》所稱的“法律行為”，是指“一個人或多個人從事的一項行為或者若干項具有內(nèi)在聯(lián)系的行為，其目的是為了引起某種私法上的效果，亦即使個人與個人之間的法律關(guān)系發(fā)生變更。每個人都通過法律行為的手段來構(gòu)建他與其他人之間的法律關(guān)系。法律行為是實現(xiàn)德國民法典的基本原則――私法自治的工具。”［3］迪特爾?梅迪庫斯教授認為，所謂法律行為就是指“私人的旨在引起某種法律效果的意思表示。法律行為的本質(zhì)旨在引起法律效果之意思的實現(xiàn)，在于法律制度以承認該意思表示而于法律世界中實現(xiàn)行為人欲然的法律判斷。”［4］

日本學者山本敬三教授認為：“法律行為是指以意思表示為其必備要素，原則上與意思表示的內(nèi)容的效果將得到認可的行為。”［5］

我國臺灣地區(qū)學者關(guān)于法律行為概念的認識較為一致，多認為法律行為是以意思表示為要素而發(fā)生一定私法上效果的法律事實。

例如：梅仲協(xié)認為，“法律行為者，私人之意思表示，依私法之規(guī)定可以達到所希望之法律效果也。”(參見:梅仲協(xié).民法要義［M］.北京:中國政法大學出版社,1998:88)；王澤鑒認為，“法律行為者，以意思表示為要素，因意思表示而發(fā)生一定私法效果的法律事實者。”(參見:王澤鑒.民法總則［M］.修訂版.北京:中國政法大學出版社,2001:250.)；鄭玉波認為，“法律行為者，乃以欲發(fā)生私法上效果之意思表示為要素之一稱法律事實也。”(參見:鄭玉波.民法總則［M］.北京:中國政法大學出版社,2003:295.)；李宜琛認為，“法律行為者，以意思表示為要素，因意思表示而發(fā)生私法效果之法律要件也。”(參見:李宜琛.民法總則［M］.北京:中國方正出版社,2004:151.)

由此可見，大陸法系包括我國臺灣地區(qū)學者在內(nèi)的民法理論，對法律行為概念的理解盡管存在差異，但其最基本的核心內(nèi)容卻是較為一致的，即將具有設(shè)權(quán)意圖的表意行為統(tǒng)稱為法律行為，強調(diào)法律行為的意思表示要素。

在祖國大陸，民法學者對于法律行為的概念存在兩種不同的認識。一部分學者受前蘇聯(lián)民法學上法律行為理論的影響和基于《民法通則》的規(guī)定，

為了區(qū)別民法上的法律行為與其他部門法尤其是法理學上的法律行為，我國《民法通則》首創(chuàng)“民事法律行為”這一概念，但由于立法將“民事法律行為”限定在“合法行為”（第54條），致使民事法律行為與傳統(tǒng)民法上法律行為不能對等使用。為此，《民法通則》又創(chuàng)造了“民事行為”這一概念（第58―61條），作為民事法律行為和無效的、效力待定的、可變更可撤銷的行為的上位概念。這樣，在我國民事立法中，就同時存在“民事法律行為”、“民事行為”的概念，而沒有了“法律行為”的概念。認為法律行為應(yīng)是一種合法行為，強調(diào)法律行為的合法性，也即僅將傳統(tǒng)民法中的“有效法律行為”稱為“法律行為”。相關(guān)內(nèi)容可參見:張俊浩.民法學原理［M］.修訂版.北京:中國政法大學出版社,2000:221-222；張玉敏.民法［M］.北京:高等教育出版社,2007:108-109.但更多的學者還是堅持傳統(tǒng)民法理論的觀點。并且對于（民事）法律行為的“合法性”，越來越多的學者對其進行了批判，“法律行為制度的精義在于，在法院或仲裁機關(guān)確認該行為為無效之前，該行為應(yīng)該被推定為具有法律效力，以此維護民事交易秩序的穩(wěn)定性”［6］，“法律行為的本質(zhì)屬性為一種設(shè)權(quán)的意思表示，而非合法性，是否合法并不影響其作為法律行為客觀存在，而只影響其效力。”［7］

訴訟法學者陳桂明教授則認為，“私法行為是指可能產(chǎn)生、變更或消滅民事法律關(guān)系而就其行為要件及效果加以規(guī)定的私人行為。”［8］其強調(diào)要件及效果都由法律（私法）加以規(guī)定，本文認為不妥。私法崇尚“私法自治”、“法不禁止皆自由”，只要不違反公序良俗和法律的禁止性規(guī)定，私法行為都可以成立并產(chǎn)生一定的私法效果。至于有效與否、合法與否則是另外的法律評價問題。若將私法行為僅僅限定于其要件及效果都由法律明文加以規(guī)定，其范圍太過狹窄，不利于民事活動的開展以及民事主體對權(quán)利的尋求，乃至影響到私法的整體發(fā)展。經(jīng)過上述分析，本文認為私法行為就是以意思表示為要素并依該意思表示的內(nèi)容而發(fā)生一定私法上效果的行為。根據(jù)傳統(tǒng)民法理論和學者們主流的觀點，對私法行為（法律行為）的理解至少包括以下幾個方面:

更加詳細的內(nèi)容請參見:梁慧星.民法總論［M］.2版.北京:法律出版社,2004：157-158；劉凱湘.民法學［M］.北京:中國法制出版社,2004:131-132；馬俊駒，余延滿.民法原論［M］.北京:法律出版社,2005:180.

（1）私法行為以意思表示為基本要素，這是私法行為區(qū)別于非私法行為的關(guān)鍵。意思表示是私法行為概念的核心，是私法行為制度的靈魂，沒有意思表示就沒有私法行為。

（2）私法行為是設(shè)權(quán)行為，這是私法行為區(qū)別于事實行為的關(guān)鍵。所謂設(shè)權(quán)行為，即行為人希望通過該行為而為自己或他人設(shè)定私法上的權(quán)利，權(quán)利的產(chǎn)生或形成是其進行行為的目的。質(zhì)言之，私法行為的目的在于設(shè)定具體的私法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

（3）私法行為是私法上之行為。私法行為能引起私法上權(quán)利義務(wù)關(guān)系的產(chǎn)生、變更或消滅，是一種重要的民事法律事實。

（4）私法行為的本質(zhì)為私法自治。“意思表示是法律行為的工具，而法律行為是私法自治的工具。”［4］142

二、訴訟行為界定的傳統(tǒng)理論及其評價

正如法理學上的法律行為理論來源于民法學上的法律行為理論一樣，訴訟行為（Prozesshandlung）理論也是源自于此。19世紀末，隨著法律行為理論在民法領(lǐng)域內(nèi)的成熟以及訴訟法與實體法的分離，訴訟法領(lǐng)域的學者也開始從行為的角度來研究訴訟程序。1910年，德國民事訴訟法學界的泰斗赫爾維希( Konrad Hellwig)發(fā)表了《訴訟行為與法律行為》一文，對訴訟行為的概念、種類、條件、意思瑕疵等問題進行了考察。赫爾維希通過研究將民法里有關(guān)法律行為的規(guī)定適用于民事訴訟法的可能性，論證了訴訟行為有別于民法上法律行為的特征，并指出，有關(guān)訴訟行為的內(nèi)容、形式等方面的要件與民法上法律行為的要件是迥然不同的［9］。自此，訴訟行為開始逐漸發(fā)展并日益形成系統(tǒng)的理論體系。

訴訟行為理論是構(gòu)筑獨立的民事訴訟法體系的理論出發(fā)點［10］。因此，訴訟主體的行為在什么范圍內(nèi)，始構(gòu)成訴訟行為？亦即關(guān)于訴訟行為的定義及判斷標準，是必須首先弄清楚的一個問題。傳統(tǒng)學說上主要有兩種觀點，分別是：

（1）要件效果說 該說認為訴訟行為是形成訴訟程序而訴訟法就其要件及效果加以規(guī)定之行為［11］。換言之，倘若當事人行為的要件及效果均由訴訟法加以規(guī)定，那么當事人的行為即屬訴訟行為。此說為傳統(tǒng)觀點，并為羅森貝克（Rosenberg）教授所倡導，現(xiàn)為德國、日本通說［12］。持此觀點的學者認為，訴訟程序系由多階段有連續(xù)的訴訟行為所構(gòu)成，故訴訟行為之內(nèi)容與形成，不宜任由當事人自由決定，而應(yīng)由訴訟法予以規(guī)定［13］。例如當事人、上訴、撤訴等均系要件及效果都有民事訴訟法明文規(guī)定的行為，是典型的訴訟行為。（2）效果說 該說認為凡發(fā)生訴訟法上效果之行為皆為訴訟行為［11］159。簡單說來，能夠在訴訟法上引起一定效果的行為就是訴訟行為［14］。此說為鮑姆杰爾鐵爾（Baumgartel）教授和三月章教授所倡導。根據(jù)該說，舍棄、認諾等行為雖無要件規(guī)定，但仍為訴訟行為。“效果說”與“要件效果說”不同，凡足以直接發(fā)生訴訟法效果，不論其要件是適用訴訟法還是實體法之規(guī)定，都是訴訟行為。該說因其靈活性和包容性日漸獲得許多學者的支持，大有成為主流之勢［15］。根據(jù)我國學術(shù)界的通說，訴訟行為是指訴訟主體實施的，能夠使民事訴訟法律關(guān)系發(fā)生、變更或消滅的行為。顯然，我國民事訴訟法學中采用的是“效果說”［16］。“要件效果說”盡管于實務(wù)操作和認定簡單明了，但將訴訟行為的范圍大大縮小，不利于當事人訴訟活動的開展和程序利益的保障。由于民事訴訟對規(guī)范性的注重，一般來說，民事訴訟法對訴訟行為的要件以及法律效果均設(shè)有明文規(guī)定。但是，民事訴訟是一種與人類行為密切相關(guān)的復(fù)雜的社會現(xiàn)象，而且隨著社會的發(fā)展不斷發(fā)生變化，任何一部《民事訴訟法》都不可能以有限的法律條文窮盡所有的現(xiàn)實的訴訟行為形態(tài)。因此，對于訴訟行為的認識，一方面要以現(xiàn)行的法律規(guī)定為基礎(chǔ)，另一方面，又不能局限于法律的明文規(guī)定。

“效果說”并不局限于當事人行為的要件是訴訟法所明文規(guī)定，相反，“效果說則探究訴訟行為對訴訟之影響（效果，即對訴訟目的與訴訟進展在功能上之重要性），個別判斷要件規(guī)制之問題，容忍民法之原則及價值得有侵透于訴訟法領(lǐng)域之余地”［15］73，大大擴展了訴訟行為的范圍，更有利于當事人程序利益的保障。但是，這種擴大卻有不明確的趨勢。訴訟程序是開放性的，程序上也要給予多數(shù)人利用，但為了保持程序系統(tǒng)的連續(xù)性和安定性，如果賦予訴訟行為過多的自由，也未必適當。并且根據(jù)該說，當事人行為的效果同時規(guī)定于訴訟法和實體法，其行為性質(zhì)的認定也會出現(xiàn)難題。如行為，系訴訟行為，于訴訟法上發(fā)生訴訟系屬訴訟系屬是指訴訟存在于法院的事實狀態(tài)，具體而言，是指原告向法院提出訴狀，使特定的當事人就特定權(quán)利或法律關(guān)系的爭議，在雙方當事人的參與下，由特定的法院按照法定程序予以審理，直到判決為止的全過程和狀態(tài)。訴訟系屬的效力因而發(fā)生，以終局判決的確定、訴的撤回、訴訟上的和解、因法定原因終結(jié)等原因而終了。訴訟系屬反映了某個訴訟現(xiàn)正處于某個法院的審理過程中，是對訴訟自時起到訴訟終了之整個訴訟過程的高度概括。訴訟一旦系屬于某個法院，就會產(chǎn)生一系列的法律效果，無論是當事人還是法院都不能違反。的效果，但民法上同時也規(guī)定了發(fā)生訴訟時效中斷的實體法效果。在此類情況下，到底以何種標準認定該行為是屬于訴訟行為或是私法行為？“效果說”不能夠給出滿意的答案。

三、訴訟行為界定的新說及其修正

縱觀以上兩種學說，“要件效果說”致使訴訟行為范圍過窄，而“效果說”又致使其過寬，均有不合理之處。因此，出現(xiàn)了關(guān)于訴訟行為界定的第三種學說――“主要效果說”。“主要效果說”認為，在當事人行為的效果同時規(guī)定于訴訟法和實體法時，應(yīng)當視當事人行為的主要效果屬于何種法域來界定其行為的性質(zhì)。若主要效果在訴訟法，而實體法上的效果為次要者，即認定該項當事人的行為為訴訟行為，而不認定其為私法行為，反之亦然［17］。

“要件效果說”的倡導者――德國著名民事訴訟法學者羅森貝克（Rosenberg）教授所著的《德國民事訴訟法》，在其第16版（2004年）中，改而采用了“主要效果說”的觀點，“由于訴訟行為也可能具有實體法的后果，因此應(yīng)當以行為的典型功能為準，或者視其主要效力是否在訴訟法中”，“決定歸屬的是相關(guān)行為的直接主效力。一方面，一個行為引發(fā)訴訟上的附隨效力，這還不足以歸為訴訟行為……而另一方面，一個訴訟行為，如，不會因為它根據(jù)《民法典》（指《德國民法典》）第204條第1款第1項停止消滅時效而成為實體法律行為。”［18］另一位德國學者奧特馬?堯厄尼希（Othmar Jauernig）教授也認為“如果行為（指當事人行為）的效力既在訴訟法中又在民法中有規(guī)定……在這些情況下，對于當事人行為歸類具有決定意義的是：它的哪些效果是第一位的。”［19］

根據(jù)“主要效果說”的解釋，前述當事人的行為盡管同時發(fā)生訴訟系屬和消滅時效中斷的效果，但其主要效果存在于訴訟法，實體法上的消滅時效中斷的效果為次要，因此行為屬于訴訟行為。另外，債權(quán)人在訴訟系屬中將本案的訴訟標的――債權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人，盡管同時發(fā)生訴訟法上效果――不影響當事人的訴訟地位，相關(guān)立法，可參見我國臺灣地區(qū)《民事訴訟法》，第254條第1款“訴訟系屬中為訴訟標的之法律關(guān)系，雖移轉(zhuǎn)于第三人，于訴訟無影響。”但債權(quán)人行為的主要效果卻是實體法上的債權(quán)轉(zhuǎn)讓行為，而不能歸屬于訴訟行為。

在當事人的行為只產(chǎn)生訴訟法上的效果時，“效果說”和“主要效果說”的結(jié)論是一致的，而“主要效果說”解決了在當事人行為的效果同時規(guī)定于訴訟法和實體法時其性質(zhì)的界定問題，實際上是對“效果說”范圍過寬弊端的一種修正，具有相當?shù)暮侠硇浴５恰爸饕Чf”也存在一個無法回避的問題：主要效果的判斷標準是什么？即何為主要效果，何為次要效果？“主要效果說”并沒有給出具體解釋或說明，遺憾的是，筆者查閱了有關(guān)介紹“主要效果說”的論著，也沒有看到相關(guān)解釋或說明。介紹“主要效果說”的論著主要有：廖永安,肖峰.當事人訴訟行為與民事法律行為關(guān)系考［J］.法律科學,2004，(1):83.楊榮馨.民事訴訟原理［M］.北京:法律出版社,2003:182.李木貴.民事訴訟法（上冊）［M］.中國臺灣：元照出版公司， 2006:7.這就使得“主要效果說”徒具其形，而缺乏實在的操作性。

有鑒于此，本文認為可以對“主要效果說”進一步進行修正，將當事人行為的效力（效果）分為基礎(chǔ)效力和附隨效力，其判斷的標準就是該行為是否對訴訟程序具有依賴性。具體地講，如果該項當事人行為對訴訟程序具有依賴性，即離開訴訟程序就不會產(chǎn)生任何預(yù)期的效果，則其基礎(chǔ)效力就歸屬于訴訟法領(lǐng)域，該項當事人行為屬于訴訟行為。盡管其同時也可能產(chǎn)生了實體法上的效果，但這只是其附隨效力的體現(xiàn)，也就是基礎(chǔ)效力的延伸，不影響其作為訴訟行為的性質(zhì)。仍以行為為例，其同時產(chǎn)生了訴訟法和實體法上的效果，但行為不能離開訴訟程序而單獨存在，對訴訟程序具有依賴性，其基礎(chǔ)效力是導致訴訟法上的訴訟系屬，而實體法上消滅時效中斷則是附隨效力，從這個意義上講，行為是訴訟行為。相反，如果當事人行為對訴訟程序不具有依賴性，也就是說離開訴訟程序該行為照樣可以成立并生效，則其基礎(chǔ)效力不在訴訟法領(lǐng)域而在實體法領(lǐng)域，該行為就是屬于私法行為。例如，訴訟中的抵銷，離開訴訟程序，抵銷還是可以成立并產(chǎn)生預(yù)期的效果，對訴訟程序不具有依賴性，其基礎(chǔ)效力在實體法領(lǐng)域而不在訴訟法領(lǐng)域，根據(jù)其前提條件和效力仍然是民事實體法上的法律行為。類似的還有撤銷、解除、撤回等具有形成權(quán)效力的單方法律行為。

綜上，本文認為，界定訴訟行為宜采取經(jīng)修正的“主要效果說”，在當事人行為只產(chǎn)生訴訟法上效果時，其行為當然屬于訴訟行為自不待言；在當事人行為同時產(chǎn)生了訴訟法和實體法上的效果時，則根據(jù)該行為是否對訴訟程序具有依賴性，區(qū)別其基礎(chǔ)效力和附隨效力，進而界定該行為的性質(zhì)。

為了進一步認清訴訟行為，便于與私法行為進行比較，有必要對訴訟行為本身的特征作出精要的分析：

相關(guān)文獻請參見:吳萍.訴訟行為界說［J］.廣西政法管理干部學院學報,2002，(2):94-95.楊榮馨.民事訴訟原理［M］.北京:法律出版社,2003:175-177.劉萍,趙信會.論我國民事訴訟行為制度的完善［J］.河北法學,2005，(1):135.

（1）訴訟行為具有專屬性。它是指法律對實施訴訟行為的主體資格進行了嚴格的規(guī)定。這又包括兩個方面的內(nèi)容：一方面是指訴訟行為的實施人必須是訴訟法律關(guān)系的主體，除訴訟法律關(guān)系主體之外的所有人實施的行為，均不屬于訴訟行為。另一方面是指訴訟法律關(guān)系的主體在實施具體訴訟行為時，其實施的行為必須與自己的訴訟地位相適應(yīng)。否則，其為越權(quán)實施行為，這樣的行為不能產(chǎn)生應(yīng)有的訴訟法律效果，不屬于訴訟行為。

（2）訴訟行為具有關(guān)聯(lián)性。任何一個訴訟行為都不是孤立存在的，訴訟本身就是訴訟法律關(guān)系主體一系列訴訟行為相互聯(lián)系共同推進的動態(tài)過程。訴訟行為的關(guān)聯(lián)性要求訴訟法律關(guān)系主體在實施訴訟行為時，應(yīng)認識到自己的訴訟行為可能會給其他訴訟法律關(guān)系主體以及整個訴訟程序產(chǎn)生的影響，進而認真選擇自己適當?shù)脑V訟行為。它既包括原因與結(jié)果的聯(lián)系，也包括目的與手段的聯(lián)系；既包括同一訴訟法律關(guān)系主體訴訟行為之間的聯(lián)系，也包括不同訴訟法律關(guān)系主體之間的聯(lián)系。

（3）訴訟行為具有時限性。它是指訴訟法律關(guān)系主體所實施的訴訟行為，必須在法律規(guī)定的時限內(nèi)進行。訴訟行為是當事人權(quán)利行使的具體體現(xiàn)，“基于訴訟效率和時間經(jīng)濟性考慮，當事人權(quán)利的行使或權(quán)利的存在就要受到時間的限制”［20］，它要求訴訟法律關(guān)系主體除有法律規(guī)定的正當理由外，其所有的訴訟活動都必須在法律規(guī)定的時限內(nèi)完成。當事人在法定的時限內(nèi)不實施法律規(guī)定的訴訟行為，將導致訴訟上的失權(quán)。

（4）訴訟行為具有順序性。它是指訴訟法律關(guān)系主體的訴訟行為必須按照法律的規(guī)定，在一種有序的狀態(tài)中進行，訴訟行為的實施具有明確的階段性和漸進性。在訴訟過程中，訴訟行為應(yīng)當在特定的訴訟階段進行，前一階段的訴訟行為不能延至后一階段，后一階段的訴訟行為也不能移至前一訴訟階段。訴訟行為的順序性又包括同一主體的訴訟行為的順序性和不同主體的訴訟行為的順序性兩個方面。

四、訴訟行為與私法行為的比較

根據(jù)前文的分析，再結(jié)合通說觀點，訴訟行為（尤指當事人的訴訟行為）與民法上的法律行為（私法行為）有著諸多區(qū)別。例如在法律性質(zhì)方面，前者有程序性和公法性，后者有實體性和私法性；在法律規(guī)范方面，前者受程序法調(diào)整，后者受實體法調(diào)整；在法律效果方面，前者主要引發(fā)訴訟法上的效果，后者主要產(chǎn)生實體法上的效果；在行為主體方面，前者的主體必須是具有訴訟行為能力的人，后者則可以是完全民事行為能力人或者限制民事行為能力人。除此之外，訴訟行為與私法行為的深層次的區(qū)別主要有以下幾個方面：

（1）兩者的成立要件不同：訴訟行為以“表示主義”和“外觀主義”為原則［21］，即訴訟行為的有效成立以當事人的表示行為為準，而私法行為則以“意思表示”為基本要素。訴訟行為采取“表示主義”，主要是基于訴訟程序的順暢進行和安定性的考慮［12］83。訴訟行為的順序性要求后行的訴訟行為必須以先行的訴訟行為有效為前提，才始得進行。如果允許當事人以意思表示瑕疵為由任意地撤回或撤銷其訴訟行為，必然會使已進行的全部程序而變?yōu)闊o效，從而損害訴訟程序的安定性，使當事人無從信賴訴訟程序，且會因為程序反復(fù)而導致遲延。因此對于訴訟行為，原則上因意思表示瑕疵不可主張撤銷。但近年來，德、日有學者主張，對程序安定影響不大且對訴訟行為人利益有重大影響的訴訟行為，不宜適用訴訟行為的表示主義原則，可類推適用民法有關(guān)意思瑕疵的規(guī)定，準許主張其訴訟行為無效或撤銷［22］。

（2）兩者能否附條件不同：訴訟行為一般不允許附條件，在任何情況下都不允許附期限［18］440，而私法行為經(jīng)協(xié)商可以自由的附條件或附期限。基于訴訟行為的順序性，后行的訴訟行為是建立在先行的訴訟行為基礎(chǔ)上，訴訟行為之間的關(guān)系必須明確，若訴訟行為附條件則無法符合訴訟行為之間關(guān)系必須明確的要求。如果某一訴訟行為以將來不確定的事實為條件，則該訴訟行為的效果亦不能確定，對方當事人和法院就必須等待該訴訟行為所附之條件是否成就才可以進行后行的訴訟行為，此情況既不利于訴訟程序的順暢有序進行，還可導致遲延。當然也有例外，主要有兩種情形，一是所謂原告的預(yù)備合并之訴，二是所謂預(yù)備之抵銷。

關(guān)于這兩種例外情形的介紹，可參見:邵明.民事訴訟行為要論［J］.中國人民大學學報,2002,(2):103.另參見:廖永安,肖峰.當事人訴訟行為與民事法律行為關(guān)系考［J］.法律科學,2004,(1):84

（3）兩者的瑕疵治療方式不同：訴訟行為的瑕疵原則上可以治療，而私法行為的瑕疵原則上是行為無效或可撤銷。Jauerning,ZPR22 Aufl s lof;Arens,2PR2 Aufls 145.轉(zhuǎn)引自廖永安,肖峰.當事人訴訟行為與民事法律行為關(guān)系考［J］.法律科學,2004,(1):84.對于有瑕疵的訴訟行為，原則上當事人可以實施另外的訴訟行為予以治療，即必須在有效期間內(nèi)重新實施無瑕疵的訴訟行為而獲得其法律效果，但是在部分情形下，有瑕疵的訴訟行為，還可以因為對方當事人放棄責問權(quán)或者不予異議而獲得其原有效果。承認拋棄或喪失責問權(quán)可治療瑕疵的理由主要是：有一部分程序規(guī)定，其目的是專為保護當事人的利益，遵守這些規(guī)定，往往又是公益上的特別需要。如果這些規(guī)定未被遵守，而當事人又放棄主張其違法的權(quán)利，或者未適時行使責問權(quán)，則無須再對該違法行為作無效的處理。反之，如不承認這種形式的治療，則行為后進行的程序往往仍有可能產(chǎn)生問題，并可能有害程序的安定［23］。

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Restatement of the Standard of the Litigation Action:

On the Difference between the Private Act and the Litigation Action

ZOU Zheng

篇10

目前我國刑事訴訟法在被害人權(quán)利保障方面與1979年刑事訴訟法相比已經(jīng)有了很大的進步。第一,將被害人正式列入當事人范圍,轉(zhuǎn)變了從前以被告人為中心人物、忽視被害人的訴訟地位的不合乎訴訟規(guī)律的缺點;第二,在刑訴法中明確賦予了刑事被害人委托訴訟人參加刑事訴訟為其提供法律幫助的權(quán)利;第三,給予刑事被害人更充分的起訴權(quán);第四,明確給予被害人與被告人同等的申請回避權(quán)、參加庭審權(quán)、對生效裁判申訴權(quán)等;第五,首次賦予被害人對一審未生效判決請求人民檢察院抗訴的權(quán)利等,通過這樣的規(guī)定更有利于平衡打擊和保護的關(guān)系,提高了被害人參與刑事訴訟的積極性,給被害人行使訴訟權(quán)利提供了更多的機會和法律依據(jù),在一定程度上在對被害人權(quán)力保護有了十足的進步。

二、被害人權(quán)利保護在訴訟程序方面存在的問題

目前雖然我國在《中華人民共和國刑事訴訟法》(以下簡稱《刑事訴訟法》)中賦予了被害人作為當事人的地位,但是仔細的研究具體的條文不免會發(fā)現(xiàn)其實對被害人作為當事人的具體權(quán)利的規(guī)定并不夠完善,導致被害人作為當事人的權(quán)利不能得到真正的實現(xiàn)。對刑事被害人的保護還是有很多不足之處。具體分析,有以下幾個方面需要改進:

1.啟動訴訟程序中被害人的程序參與性權(quán)利未得到充分的體現(xiàn)。根據(jù)我國現(xiàn)在的《刑事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定,在現(xiàn)行的刑事案件中,公安機關(guān)、人民檢察院、人民法院只是把被害人的控告、報案的犯罪行為當作是形式立案材料的來源之一,刑事被害人并沒有真正的實現(xiàn)控訴職能,至于是否立案則需要等待公安、司法機關(guān)對案件的審查,認為有犯罪事實并且需要追究刑事責任的才決定立案,因此被害人如果想主張權(quán)利必須先控告、報案,否則并不能進行刑事訴訟程序。