導言：作為寫作愛好者，不可錯過為您精心挑選的10篇訴訟機制論文，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內容能為您提供靈感和參考。

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由于經濟法的學科體系受不同時期經濟政策的變化影響，再加上制度上實證法律規范的缺失、訴訟機制以及司法實踐的諸多障礙，因而導致了經濟立法上的遲滯，隨之也就影響了經濟訴訟管轄案件范圍的確定，與這種不確定性相伴生的則是沒有建立獨立的經濟訴訟制度。目前，對經濟糾紛的處理是借助于現存三大訴訟制度來實現的。而現有三大訴訟制度的實現模式，能否適應經濟法的特殊性，體現其價值，發揮其特殊功能，已日益受到挑戰。法具有可訴性的前提在于一套健全的訴訟程序能保證其實現。經濟法在理念和制度體系上已形成基本共識，能夠成為一門法律學科。然而，“經濟法為滿足經濟性———協調性的要求，不僅采用公法的規制，同時也采用私法方面的規制。從這種意義上說，經濟法正是跨于公法、私法兩個領域，并也產生著這兩者相互牽連以至相互交錯的現象”［1］(P33)，正是由于經濟法是界乎公、私法之間和跨部門的綜合性的法律，導致了“經濟法與傳統部門法一個重要的不同點在于不可訴的規范較多。［2］(P49)近年來，我國經濟法律糾紛數量急劇增加，在市場規制法領域，假如某政府對不正當競爭行為制止不力時，則無法對其提訟。類似于這些缺陷的大量存在，一方面迫切需要建立一些彌補缺陷的訴訟制度來息訴;另一方面引發了學術界關于是否建立獨立經濟訴訟制度之爭。

當前學術界對我國經濟訴訟實現方式的觀點及評析

(一)學術界對當前我國經濟訴訟實現方式的觀點

現有訴訟模式的局限性以及所謂的“現代型訴訟”帶給訴訟法的沖擊，學術界早已是爭得沸沸揚揚，并紛紛提出了自己的觀點，筆者將這些觀點大體概括為以下三類:一是肯定說。以“獨立經濟訴訟說”和“綜合經濟訴訟說”為代表。這兩種學說致力于建立區別于傳統的三大訴訟制度的經濟訴訟制度。例如，在20世紀80年代中后期，有學者就以專著的形式探討了經濟訴訟問題，認為隨著實踐經驗的積累和理論研究的深入“具有中國特色的獨立的經濟訴訟制度將會應運而生”。［3］(P2)這些學者的理由是:一是經濟法作為實體法客觀上存在著需要之相配套的獨立的經濟訴訟法;二是實踐中大量現存訴訟制度所無法解決的糾紛客觀上要求建立獨立的經濟訴訟制度。二是否定說。以“大民事”訴訟說和完全依附說為代表。他們的主張大致概括為現存的訴訟制度基本上是可以處理經濟訴訟糾紛，“我國應建立‘民眾訴政府’的民訴制度和‘政府訴民眾’的公訴制度，通過正當且及時合法有效的途徑，來處理包含有行政及公共因素的經濟糾紛。”［4］(P53)這一學說的理論前提是認為經濟法僅為民事法律制度或行政法律制度的一個分支。三是折中說。以經濟公益訴訟說和特別訴訟制度說為代表。這兩種學說又有較大差異。前者認為“經濟法是維護社會公共利益的法，違反經濟法，侵害的是社會公共利益。因此，要通過法院追究違反經濟法、侵害社會公益行為的法律責任，就必須在我國建立公益訴訟制度，進行訴訟制度上的變革。［5］(P85)后者認為“在現有的訴訟制度的基礎之上構建一套與經濟法相適應的訴訟制度，通過創設若干特別訴訟制度明確規定相關的訴訟程序把經濟訴訟案件交由普通法院審理”［6］(P365)。前者的理由是:在經濟法領域內，出現了大量與民事糾紛、行政糾紛差異明顯且與社會公益相關的案件而現有的三大訴訟制度卻無法解決，進而產生了對傳統的三大訴訟制度進行改革的需要。后者的理由如下:①特別訴訟制度并不影響經濟法這一獨立部門法的地位;②現有的訴訟制度經過改良可以基本滿足實現經濟法可訴性的要求;③可以充分利用既有的訴訟制度資源，有利于提高訴訟效率。［7］(P85)這兩種學說的共同點是在現有三大訴訟制度上的改革和創新。

(二)對學術界關于當前我國經濟訴訟實現方式觀點的評析

筆者認為，“獨立經濟訴訟說”這種激進式的做法很難協調好與三大訴訟制度的關系，如果建立，很可能在實踐中產生的混亂。“大民事”訴訟說對法的性質及其社會關系的調整作“一刀切式”的劃分，主張凡“刑”之外的法都是屬于“民”，而不局限于“私”的關系或“私事”，這是英美法系國家的模式。我國的許多制度是建立在我國現有的法律部門的劃分的基礎之上的，采用“大民事”制度與我國國情不符。“綜合經濟訴訟說”因欠缺對經濟訴訟的特有屬性及與其他訴訟的區別研究，因此，對經濟法的訴訟問題沒有做出實質性的貢獻。完全依附說與經濟法學界所認同的經濟法是區別于民法、行政法的一個獨立部門法的觀念存在實質性分歧，難以被學術界所接受。“經濟公益訴訟說”的合理性在于指明了經濟法與其他部門法的特殊之處。經濟公益訴訟的重要特征是與案件無直接利害關系的單位、組織或者個人因不特定的多數人的公益受到侵犯時，可以作為經濟公益訴訟的原告，代表國家經濟違法行為的侵權主體。該學說設定了較低的原告資格，設立了獎勵制度等相關制度，從而體現經濟法理念，適應經濟法糾紛的特殊性，這是有其合理性的。但是從實質上來說，只能是一種補充性的，無法與三大訴訟制度并列的訴訟形式。其弊端主要表現在經濟公益訴訟極易發生“濫訴”現象，避免“濫訴”現象的發生又必須對條件從嚴管制，那么其適用面將會變得非常窄。特別訴訟制度說是現行制度下的一種改良，這種模式既能滿足經濟法糾紛的特殊性對其訴訟機制的特殊要求，又可以很好地與三大訴訟制度銜接，具有較大的可行性，最大可能地利用既有司法資源。它有以下優點:(1)恰當地將特別訴訟制度與現有的三大訴訟制度銜接，避免制度上的重疊，既有利于提高訴訟效率，又有利于降低制度成本。(2)巧妙地繞開糾紛類型性質的識別和訴訟程序選擇這一難題，有利于實施。這一模式明顯要比移植或重新建構一套訴訟制度在實踐上更為可行。

關于當前我國經濟訴訟模式選擇的探討

(一)經濟訴權理論的發展仍不成熟

大多數經濟法律、法規對經濟權利和經濟義務規定的比較詳細，但對權利救濟的相關規定則極為稀少;使訴權的實現陷入困境。在適用法律過程中，行政機關經常參與司法事務，司法權受制于行政權的現象比比皆是，導致行政與司法混同，這妨礙了經濟法可訴性的實現。我國《行政訴訟法》規定，行政相對人只能對具體行政行為提訟，而對于抽象行政行為則不能提訟。尤其是在宏觀調控領域中，行為的對象具有不特定性，因此，對于在宏觀調控過程中發生的糾紛往往無法通過行政訴訟的方式解決。實體法的發展總是要引起程序法的發展，經濟訴訟所解決的經濟糾紛應當是違反經濟法的行為以及強制性規范所導致的沖突;而民事訴訟所解決則應是違反民事法律規范所導致的沖突。此外，經濟法在調整方法上的特殊性也嚴重影響了經濟法的可訴性。經濟法在調整方法上有大量的強行性規范與任意性規范并存的特點，尤其是偏好采用提倡性規范。由此導致的后果就是在國家經濟調節行為的指導性、提倡性的作用下經濟糾紛產生的可行性減少，運用訴訟手段解決糾紛的需求并不急切，這對經濟法的可訴性造成了一定程度的影響。

(二)制度成本的增加

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二、構建符合我國國情的訴訟外糾紛調解機制之必要性

1、建立、完善調解體系解決糾紛的需要。調解作為化解社會糾紛的基本手段，有狹義與廣義之分，狹義上的調解，即訴訟調解，是與審判相并行的一種民事審判機制，是訴訟中調解，屬于狹義的司法調解。廣義上的調解，除了狹義訴訟調解外，還包括所有訴訟外糾紛調解手段，如人民調解、行政調解、仲裁調解等。作為解決社會矛盾、糾紛的基本手段之一的調解，是以消除當事人之間的對立與對抗為目的，能及時、徹底地治療和補救被糾紛破壞的社會關系，是重要的社會管理手段與工具。

2、銜接、互補訴訟內調解方式的需要。訴訟外調解作為與訴訟內調解相對的概念，二者在調解主體、調解性質、調解協議書的法律效力等方面均有較大不同。訴訟外調解的調解主體是除審判人員以外的第三人，而訴訟中調解的主體為法院或審判人員；訴訟外調解無須融于和受限于訴訟審判中，具有自身獨立性，調解的內容主要依賴當事人的自覺履行，調解協議書的效力較弱，不履行調解協議內容的，可以通過法院調解或裁判，而訴訟中調解是以審判權為基礎的調解，是司法機關對雙方矛盾糾紛進行裁決前最后一次謀求雙方達成一致的審判活動，是在法院或法官的主持和參與下進行的，調解協議書經雙方簽字送達后即具有法律強制執行力，除非調解內容違法或違背當事人的真實意志。

3、構建多元化糾紛解決機制，實現社會和諧的需要。調解將講法與說理相結合,最大限度地體現了當事人的處分權,有利于徹底化解社會糾紛,在維護社會穩定,實現社會和諧的過程中發揮著重要作用。近年來，受一些觀念的影響，行政調解、人民調解、仲裁調解等訴訟外糾紛調解機制的功能受到了很大的制約，大量糾紛涌入法院，不僅增加了法院負擔，也使矛盾難以迅速地化解，增加了社會不安定因素。

三、構建我國的訴訟外糾紛調解機制

借鑒國外的非訴訟糾紛解決機制的成功做法，結合我國的調解經驗與國情，筆者以為，構建我國的訴訟外糾紛調解機制，應圍繞調解體系網絡、具體的制度運作等方面，從以下四個層次入手。

（一）法院附設調解

1、法院附設調解與法院訴訟調解的區別。法院附設調解不同于我國目前正大力鼓勵的訴訟中調解。雖然兩者都體現了法官審判權和當事人處分權的相互作用，都是為了盡量平衡解決當事人糾紛，防止訴訟過于遲延，避免訴訟費用過于高昂，獲得審判的法律效果和社會效果雙贏等目的，但是，二者在性質和程序結構特征上存在較大的差別：訴訟中調解是以法院名義代表國家正式行使居中裁斷的審判權；依法設立的法院附設調解本質上屬于一種授權性的，受當事人處分權和法院審判權雙重制約的訴訟外程序。

2、法院附設調解的具體制度建構。法院附設調解是適合我國國情的一種重要的訴訟外糾紛解決機制，建議可以先選擇在幾個區縣人民法院推行以人民調解員、律師、人民陪審員、退休法官等為調解人或公斷人的審前調解試點，然后再逐步推廣。

（二）行政附設調解

1、行政附設調解概述。行政附設調解是由國家行政機關或準行政機關所附設，包括行政申訴、行政調解、行政裁決、勞動爭議調解、等。行政附設調解也應同法院附設調解和民間調解一樣，均應在查明事實、分清是非、明確責任的基礎上，說服當事人互諒互讓，依照法律、法規及有關政策的規定，讓雙方當事人自愿達成協議解決爭端。因此，合法和自愿是調解必須遵守的原則。但筆者認為，為構建行政附設調解制度，交通事故損害賠償糾紛、醫療事故糾紛、拆遷裁決等有待進一步完善。

2、行政附設調解的程序啟動與效力。為了充分發揮行政附設調解的重要功能和積極作用，應當對行政附設調解的程序啟動和效力問題作出明確的法律規定：一是行政調解的啟動方式。根據是否依申請可分為依申請的行政調解和依職權的行政調解。依申請的行政調解，指法律沒有規定必須經過行政調解，而是只規定糾紛當事人可以依法向行政機關申請調解。

（三）民間調解

筆者把法院、行政機關以外的組織或個人所主持自治性的調解統稱為民間調解。民間調解類型多、內容廣，為了更充分的發揮當事人的主觀能動性，法律不能管得太多太死。我們只能從宏觀上構建一個法治框架：可以按照行政區劃設置相應的調解機構為當事人提供免費調解（當然，也可以收取必要的管理費用）；建立由國家和政府按比例負責的資金制度（也可吸收社會資金）；由調解法對調解人的資格和培訓進行規定。可以借鑒它國的經驗對受案范圍進行規范，為了充分體現對當事人選擇權自決權的尊重，法律可以規定，當事人是否到調解中心完全自愿。對于調解書的法律效力，可分兩種情況規定：在調解中心調解的，具有強制執行效力；未在調解中心調解的視情況而定，若當事人進行了公證，則具有強制執行力，除非當事人有相反證據證明該公證違法或者內容不真實。如果沒有進行公證，則不具有強制執行力。

（四）調解—仲裁

調解—仲裁是糾紛當事人基于對金錢或時間的考慮，通過簽定協議達成合意，規定一旦調解無法就所爭議事項達成和解協議時，可以賦予調解人轉向仲裁人角色的權力，并據此作出一個具有拘束力的裁定，是將仲裁和調解、和解相結合的一種全新糾紛解決機制。仲裁和和解、調解是不同的糾紛解決方法，但是，“目前，世界上存在一種正在擴展著的文化，它贊成仲裁與調解相結合。這一文化長期以來存在于東方，現在正在以這樣或那樣的方向向西方和世界其他地區擴展。

仲裁與調解相結合作為解決糾紛的一種特別方式，與單獨的調解具有根本的區別。在仲裁與調解相結合時，主持調解的調解員就是同一案件仲裁庭的仲裁員；同時，將仲裁方式和調解方式實行有機結合，即調解成功，則仲裁庭可以依據和解協議作出裁決書結案；調解不成，則仲裁庭可以恢復仲裁程序繼續進行仲裁審理。調解并非仲裁的必經程序，不能帶有任何強制性。調解—仲裁糾紛解決模式將調解與仲裁相結合，充分發揮各自的優點，能促使糾紛得以更快更經濟地解決。隨著社會的發展，這種結合顯示出越來越強大的生命力。

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公益訴訟是指非利害關系人的組織和個人對于違反法律，侵犯國家利益、社會公共利益的行為，向法院，由法院追究違法者的法律責任的活動。公益訴訟起源于羅馬法。現代的公益訴訟的創始國是美國。美國的公益訴訟制度體現在以下幾部法律中：《反欺詐政府法》規定任何公民個人或者公司在發現有人欺騙美國政府，索取錢財后，有權以美國政府的名義控告違約的一方，并在勝訴之后分享一部分罰金；《謝爾曼反托拉斯法》規定對于違反反托拉斯法令的公司、司法部門、聯邦政府、團體乃至個人都可以提訟，后來的《克萊頓法》對《反托拉斯法》進行了補充，增加了訴權的主體；在環境保護法中，公民可依法對違法排污者或者未履行法定義務的聯邦環保局提訟，要求排污者消除污染，賠償遭受污染損害公民的損失。同樣，德國、英國都規定公益訴訟制度。外國的理論和經驗表明，建立我國的公益訴訟制度是可行的。從現實來看，建立公益訴訟制度是十分必要的，也是一項緊迫的任務。

那么，應建立怎樣的公益訴訟制度呢？我們認為，首先，要吸收外國的經驗，其次，應立足于我國的現狀，解決[我國現階段存在的問題，即如何保障國有資產不致流失。因此，我國的公益訴訟制度應包括以下內容：

一、公益訴訟制度的保護范圍。凡是涉及到危害國家利益和其他公共利益的行為，無利害關系的組織和公民都可以提起民事訴訟來保護這種利益。這包括違反不正當競爭法的行為，違反環境保護法的行為，當然一個最重要的內容就是保護國有資產。

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對于環境公共利益的保護,傳統法律制度采取的是單軌制保護模式,即由國家作為公共利益的代表來維護環境公益。然而,對于沒有監督與制約機制的公共權力,其權力本身的擴張性和腐蝕性,是每一個掌握公共權力的人僅僅依靠道德力量所無法改變的。環境利益是一種公共利益,其利益的保護同樣受到制約。盡快建立環境行政公益訴訟制度,充分發掘公眾參與環境保護和監督的巨大潛力,是促進我國環境保護公益事業健康發展的趨勢。

一、環境行政公益訴訟概念的界定

環境公益訴訟指致使環境公共利益遭受侵害時,法律允許公民、環保組織或特定國家機關為維護環境公共利益而向法院提訟的制度。環境公益訴訟并不是獨立于民事、行政、刑事訴訟之外的一種獨立的訴訟類型,它只是一種與訴訟目的及原告資格有關的訴訟方式和手段。主要包括四個方面的含義:

1.提起環境公益訴訟的原告一方為特定國家機關、社會組織及個人。此處所指的特定國家機關為人民檢察院,它最有權提起環境行政公益訴訟。社會組織及個人可作為環境行政公益訴訟的原告提訟。

2.環境行政公益訴訟的被告為管理環境的政府部門及法律法規授權的環境行政主管部門,也包括按照法律規定行使環境監督管理權的部門。

3.環境行政公益訴訟的對象是行政主體的具體行政行為或抽象行政行為。

4.環境公益訴訟的目的在于維護公共利益,而非提訟當事人自己的私利。

二、建立環境行政公益訴訟的理論依據

環境行政公益訴訟制度將成為鼓勵公民參與環境管理,加強對破壞環境的行政行為進行監督,減少因環境糾紛導致社會問題的重要手段。環境行政公益訴訟的建立,主要理論依據體現在以下兩點:

1.環境法中的環境權理論認為,環境法律關系的主體擁有享有適宜環境的權利,也有保護環境的義務。具體而言,就是有在良好,健康的環境中生活的權利,有參與國家環境管理的權利,有在環境保護方面監督、檢舉、控告和訴訟的權利等。因此,公民的環境權利遭到行政行為侵犯的時候,不管是否為直接利害關系人,均有權提訟,要求相關部門追究法律責任。環境權理論的興起為環境行政公益訴訟制度的建立提供了理論基礎。

2.我國憲法規定:“中華人民共和國的一切權力屬于人民。人民依照法律規定,通過各種途徑和形式管理國家事務,管理經濟和文化事務,管理社會事務”。環境資源就其自然屬性和作為人類生活所必需的要素來說,乃全體公民的共享資源和公共財產,任何人不能對其任意支配、占有和損害;國家是基于全體共有人的委托而行使管理權的,因而政府作為委托人有責任管理好這些財產。

當行政機關只注重本地的經濟發展、財政收入的增加,而對日益惡化的環境污染和環境破壞現象漠然視之,行政機關在防治污染方面不依法履行職責時,任何公民、組織或國家特定機關均可提起環境行政公益訴訟,監督政府機關或法律、法規授權的組織依法履行其職責或管理環境的義務。

環境作為一種社會公共利益,與每個人的利益都息息相關,環境法是一種社會法,從社會法理的觀點而言,環境公益訴訟制度以社會法思想為底蘊,具有社會法理基礎。

三、建立環境行政公益訴訟制度的必要性和可行性

環境行政公益訴訟制度的建立具有一定的理論基礎,在我國,建立環境行政公益訴訟制度是十分必要的且可行的。

(一)必要性

在我國,環境污染與生態破壞已達到觸目驚心的地步,環境問題的危機不僅使人民的生命健康和社會生活遭受到嚴重侵害,而且已成為制約經濟發展、影響社會穩定的一個重要因素。針對環境公益問題,我國實行的是政府行政管理的單軌制保護體制。這種體制下,不可避免的存在行政體制紊亂和軟弱、行政監督缺位與低效、環境行政執法中的地方保護主義等因素。另外,政府環境管理行政部門在行政決策過程中可能存在政策的片面性,甚至行政權利本身對環境公益構成侵害,不能實施保護環境的行政行為。可見,這種單軌制體制已經不能適應現實的需要,尋求解決這種弊端的方法就是建立環境公益訴訟制度,積極吸納社會團體和公眾參與環境管理,以期改變環境保護不力的狀況。

環境保護的一個重要方式是預防為主,在立法上,法律有必要在環境侵害尚未發生或尚未完全時就容許公民采用訴訟等司法手段加以解決,阻止環境公益遭受無法彌補的侵害。由于政府的力量不足以保護環境,民眾必須參與環境行政行為和環境司法過程。建立環境公益訴訟是公眾參與保護公民環境權和環境公共利益的需求。

因此,基于我國單軌保護體制下,政府對環境保護的不力以及公眾參與環境保護的需求,我國有必要建立環境公益訴訟制度,在政府行政行為上,進行監督制約,在立法上,肯定公民參與保護和監督環境公益的程序,在渠道上,暢通環境公益訴訟,以便更好地保護我國的環境。

(二)可行性

我國已經存在建立環境行政公益訴訟制度的基礎,環境行政公益訴訟制度的建立是可行的,主要體現在以下幾個方面:

1.有建立環境公益訴訟制度的法律基礎

《憲法》規定,國家保護和改善生活環境和生態環境,防治污染和其他公害。同時規定國家保障自然資源的合理利用,保護珍貴的動物和植物。這些在法律上給環境公益訴訟制度的建立提供了強有力的法律依據。

《環境保護法》規定,一切單位和個人都有保護環境的義務,并有權對污染和破壞環境的單位和個人進行檢舉和控告。這就體現了公民有參與環境管理的權利。《刑事訴訟法》規定,人民檢察院可以提起民事訴訟。這些規定體現了為維護公共利益的公益訴訟的精神,為環境公益訴訟制度的建立提供了精神依據。由此可見,人民可以通過訴訟等法律程序對政府機構行為和權力形成強制性約束,參與環境保護和監督管理。

2.民眾法律和環境保護意識的提高

隨著我國公眾法律意識的提高,公眾環境保護意識也有了很大的提高,公眾參與環境保護的熱情空前提高。另外,社會的各種民間環保組織和非政府環保組織將一定范圍內個人的的力量聚合在一起,對政府決策具有一定的影響力,對政府環境行政權力具有一定的監督性。民眾法律和環境保護意識的提高為環境行政公益訴訟制度的建立奠定了一定民眾基礎。

3.國外經驗可以借鑒

國外環境公益訴訟的實踐,為我國建立環境公益訴訟制度提供了可資借鑒的經驗。例如,在美國,環境法中將環境行政公益訴訟制度稱作公民訴訟,即公民可以依法對違法排放污染者或未履行法定義務的聯邦環保局提出訴訟。這種訴訟方式完全廢除了原告適格理論,原告沒有必要證明自己受到違法行為的直接侵害。在英國,檢察長是唯一在法庭上代表公眾的人,是公共利益的保護人。私人不能直接提起組織公共性不正當行為的訴訟,只能請求檢察長的同意,以檢察長的名義提起。德國、法國的“越權之訴”“客觀之訴”實際上也是類似于美國集團訴訟的模式。

實踐證明,國外的公共訴訟對于維護公民的環境權、提高環境質量、實行法治發揮了極大作用,而且在具體的操作實踐中也積累了經驗,我們可以吸收其中的精華,并與我國的本土資源相結合,建立適合我國國情的環境行政公益訴訟法。

另外,我國已有公益訴訟的案例,這些案例從程序上、實體上為環境公益訴訟的建立提供和積累了寶貴的經驗,為環境公益訴訟的建立奠定案例基礎。

我國日益嚴重的環境問題和政府單軌保護環境不力的狀況以及民眾要求參與環境管理與監督的社會現實,有必要盡快建立環境公益訴訟制度,而我國已經具備了建立環境公益訴訟制度的軟環境,具有可行性。從保護公民環境權和環境公共利益出發,建立環境公益訴訟制度勢在必行。

參考文獻

[1]綠中美.環境法[M].北京:法律出版社,1997

[2]張明華.環境公益訴訟制度芻議[J].法學論壇,2002;(6)

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2法務會計在民事訴訟證據支持中的主要應用

2.1法務會計人員作為鑒定人參與民事訴訟

法務會計鑒定人身份的產生一般有3種主要方式。

①接受民事訴訟中其中一方的委托而形成；

②由民事訴訟中的雙方當事人協商決定；

③當雙方當事人無法達成一致意見時由法院強行指定。因此，由以上三種方式產生的法務會計人員所出具的證據支持是我國民事訴訟案件的證據之一，具有較強的法律效力。

2.2法務會計人員作為專家輔助人參與民事訴訟

法務會計的另一個身份即專家輔助人。專家輔助人是我國民事訴訟案件中證據制度的一大突破，其職能主要體現在：

①對涉案民事訴訟的專門問題進行說明和詢問；

②對民事訴訟案件中的鑒定人進行詢問。

3法務會計在民事訴訟證據支持中存在的問題和對策

3.1服務領域狹窄

民事訴訟案件在現行司法實踐中采取不告不理的基本原則，只要當事人不到法院，法院基本上不會主動進行案件的受理，因此很少有會計師事務所關心和涉及法務會計這一服務領域。盡管有少部分會計師事務所已經開展了相關的司法會計鑒定工作，但仍存在其公信力不高，說服證明力差，業務量不多，執業標準缺乏等弊端。因此，我國需要從理論層面上來推進法務會計的證據支持研究，進而制定法務會計在民事訴訟鑒定標準和法律責任方面的法律法規，增強立法供給，逐漸提高法務會計的訴訟支持力度并擴展其運用范圍，擢升法務會計專家在解決民事訴訟糾紛中的業務能力和水平。

3.2有效認證制度缺失

傳統司法會計鑒定一般都很少涉及法務會計的資格認證制度和鑒定制度，其訴訟證據支持和業務操作范圍標準基本空缺。因此，法務會計人員在收集證據的過程中，鑒別真假信息的能力不夠。除此之外，對于如何幫助當事人計算損失賠償范圍和鑒定標準等方面的制度也不足，并沒有一個具體明確的行為標準來量化相關人員的責任。因此，要建立健全法務會計的專家認證制度，對民事訴訟過程中出現的問題提出改進意見和建議，以此來充實法務會計的理論和實踐體系。同時，應廣泛實行法律援助制度，確保社會弱勢群體能夠獲得民事訴訟的司法援助，確保法律面前人人平等。

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我國憲法的司法化和建立保障公民基本權利的憲法訴訟制度，已成為我國憲法理論研究與實踐關注的一個熱點問題。完善我國的人權保障制度，需要完善各項具體立法和制度，而建立我國的憲法訴訟制度、確立憲法的公民基本權利條款在司法中的直接效力，也是關系我國公民基本權利保障制度完善的重大舉措。

一、憲法訴訟是公民基本權利的最終性的救濟途徑

憲法訴訟可以在多種意義上使用，一是在與違憲審查同一意義上使用，二是專指作為違憲審查制度的一種具體形式的，解決違憲爭議的訴訟形態。[1]本文是在更寬泛的意義上使用憲法訴訟概念，即通過訴訟程序來解決涉及憲法的爭議的審判活動。憲法訴訟可以是一種獨立的訴訟活動，由專門機關按照憲法訴訟專門程序進行的活動，如體制下的憲法訴訟；也可以是與其他的具體法律訴訟并無嚴格程序區分的訴訟活動，如普通法院司法審查制下的憲法訴訟。筆者認為，憲法訴訟的本質特征就在于承認憲法條款的在司法中的直接效力，通過司法訴訟的途徑解決憲法爭議。而保障公民基本權利是憲法訴訟中最主要的內容。

確認和保障公民的基本權利是憲法的基本精神之一。憲法所確認的公民基本權利，需要通過普通法律加以具體化，并且通過普通法律的實施得以實現。然而，普通法律并不能完全替代憲法本身對權利的保障作用。“沒有救濟就沒有權利。”憲法訴訟是憲法上的權利救濟制度。公民的基本權利受到侵犯時，在通過其他訴訟手段不能得到維護或者沒有其他的途徑可以得到有效補救時，應當有權提起憲法訴訟，從而使受損害的權利得以恢復。“一種無法訴諸法律保護的權利，實際上根本就不是什么法律權利。”[2]憲法是現代國家法律體系的重要組成部分，憲法確認的公民基本權利也是公民在法律上的權利，公民的憲法基本權利被侵犯時，如果因為沒有相應的具體法律規定不能通過訴訟得到保障，也不能直接依據憲法提訟，那么憲法基本權利的存在也就失去其獨立的意義。

在現代法治社會的權利救濟體系中，訴訟救濟是最主要、也是最有效的救濟方法，而憲法訴訟則是保障公民基本權利的最終性的救濟途徑。訴訟所具有的客觀性、中立性、公正性、正當性和高度的程序性等特性，使得憲法基本權利的爭議可以得到公正的解決，被侵犯的權利能夠得到有效、及時的恢復。我國已經建立起相對完整的刑事訴訟、民事訴訟和行政訴訟三大訴訟制度。但由于立法相對于社會發展的滯后性以及成文法具有的不可避免的局限性，必然發生一些無法通過這三大訴訟制度來解決的權利爭議案件。由于憲法不能進入司法，缺乏相應的憲法訴訟制度，也就使得這一部分權利的爭議不能得到有效的解決。這種狀態的存在不僅極大地損害了憲法的權威和尊嚴，而且其本身也是違反憲法的。1998年發生在上海的女大學生錢某訴屈臣氏超市搜身案和1999年北京的王春立等訴民族飯店侵犯選舉權案等，也在一定程度上印證了我國憲法進入訴訟的必要性。

建立憲法訴訟制度也是完善我國人權保障機制的一項重要內容。在我國政府簽署加合國的兩個人權公約以后，如何進一步完善我國的人權保障制度，并為最終批準這兩個公約創造條件，已成為眾目所注。完善我國的人權保障機制，既有一個完善各項人權保障的具體立法的問題，而憲法進入司法，建立保障公民基本權利的憲法訴訟制度無疑具有重要的意義。隨著我國改革開放和社會主義市場經濟建設的深化，公民的法律意識和權利意識已經大為提高。在權利被侵犯時，人們更多地、經常地訴諸法律，希望通過訴訟來維護自身的合法權益。而現行司法體制和訴訟制度的弊端與局限也已得到了充分的表露，權利保障的法律制度實際上已經落后于社會發展的需要，亟須進行改革。

二、憲法公民基本權利條款的直接效力

建立我國公民基本權利的憲法訴訟制度，在理論上首先涉及對憲法基本權利條款在訴訟中的直接效力的認定。承認憲法公民基本權利的直接效力，實行公民基本權利的憲法訴訟，已成為世界性的慣例，不僅在發達國家被普遍認可，也為許多第三世界國家群起效法。

在英美法系，憲法基本權利從來就有直接效力。在英國，沒有憲法典，但法院可以直接適用憲法性法律。基本權利大多表現為憲法判例。憲法判例本身就是司法判決的產物，并作為先例拘束司法。美國普通法院違憲審查制度的確立，則是直接將憲法典作為可由法院來適用的法律。

在大陸法系國家，憲法直接效力的確定晚于英美法系。但在二戰以后，也都逐步承認憲法也是法律，確立了憲法具有直接的司法效力的體制。德國基本法第1條第3款明文規定：“下列基本權利作為可以直接實施的法律，使立法、行政和司法機構承擔義務？”；在學術界，基本權利可拘束行政機關一切行為的觀點已成為通說。葡萄牙1982年憲法第18條第1款規定：“關于權利、自由與保障的憲法規定，得直接適用。”歐共體成員國的憲法基本權利，實際上受到雙重司法保障。成員國公民的基本權利受到損害甚至可訴諸歐洲人權法院。

在我國憲法理論上，一直存在著憲法效力的直接性與間接性的分歧。傳統的觀念認為：憲法的效力是間接的而不具有直接的法律效力，憲法的規范具有原則性，且無制裁性規定，憲法只能通過具體立法實現，不能直接適用。憲法條文也不能在處理具體案件中直接引用。[3]據此，憲法的基本權利也只能通過具體立法才能實現，不具有直接的法律效力。上述觀念，在我國司法實踐中是根深蒂固的，從而導致了我國憲法長期以來被排除在司法領域之外。

筆者認為，憲法基本權利條款在其最終實現方式上可以有直接和間接的區分。然而從憲法規范的法律效力上來說，從它對行為的約束力上說，不僅是最高的、而且也是直接的，憲法規范對一切國家機關、社會組織和公民的行為應具有直接的法律效力。司法機關在審理具體的刑事、民事和行政等案件的過程中，絕大多數情況下并不直接引用憲法的條文。但這只是說明在具體立法相對完善的條件下，司法機關沒有必要或不需要再援引憲法的條文。沒有必要或不需要，并不是說不能引用。憲法規范的原則性和概括性正是憲法作為公民權利的保障書而發揮作用的基礎，也是憲法應當進入司法、建立公民基本權利的憲法訴訟制度的重要條件，甚至可以說是憲法訴訟的基本特征。憲法規定公民基本權利的意義不只是對基本權利的確認和宣告，還在于它是各項具體的人權立法的基本精神所在，是一個國家的公民權利保障制度的基礎和依據。憲法對公民權利的原則規定為司法機關具體適用法律、保障公民權利提供了基本的依據和指導；同時通過它的原則性可以彌補普通法律的缺漏，避免出現法律保護的真空。在我國近年來發生的一些訴訟案件中，也已涉及到憲法的原則規定在司法中的適用問題。

憲法規范的原則性與普通法律的具體性是相輔相成的。憲法關于基本權利的規定需要普通法律加以具體化；而普通法律對公民權利的保障應當以憲法為指導，必須符合憲法的精神；在依據普通法律不能解決公民基本權利的保障時，應當引入憲法或者進行憲法訴訟。而這一切必須建立在承認憲法的直接效力和司法適用的基礎上。確立基本權利的直接效力，對保障公民基本權利的實現具有重要意義。

三、公民基本權利憲法訴訟的適用范圍

保障公民權利的憲法訴訟，已經成為當代憲法發展的共同趨勢。然而在憲法訴訟的適用范圍上仍然存在著不同的理解和做法。這與對憲法基本權利條款的約束對象和效力范圍的傳統觀念緊密相關。

在西方傳統憲法理論中，憲法基本權利的規定，是為了保障人民免遭國家權力（公權力）濫用的侵害，是公民對抗國家侵犯的一種“防衛權”，而不是為了防止私人的侵犯。憲法對權利的保障通常只是約束國家和國家機關，私人行為只受法律約束而非憲法的約束。因此憲法訴訟只限于對國家機關，特別是立法機關的立法行為和行政機關的行政行為，而非針對個體公民，并不適用于民事領域。如日本學者宮澤俊義認為：“基本人權本來在國家關系上是保障一般國民的權利的”，私人相互之間的關系“原則上屬于私人自治的領域”。[4]

隨著社會經濟的發展和社會結構的變遷，大量的個人所有的工商企業等法人組織、學校、社會團體等社會組織的產生，就使得這些組織，尤其是一些在社會上擁有“優勢地位”的組織及個人，有可能憑借其“壓倒的實力”地位，侵犯其他居于“實力劣勢”地位的個人的基本權利。從而在西方國家中引起了人們對國家權力應否介入私人領域，憲法的基本權利條款對私人之間關系的效力的關注。而在一些國家的司法實踐中也出現了司法機關受理傳統的私法領域中侵犯公民憲法基本權利的案例。在美國，基于憲法基本權利條款一般只是針對政府侵犯，而非私人侵犯，私人行為一般只受法律約束的傳統觀念，憲法訴訟也主要針對政府機構而非個體公民。但是，帶有“國家行為”的私人行為，即私人的所作所為以某種方式和政府相聯系，則被認為是一種“例外”。[5]

在德國，學者們提出了憲法基本權利“對第三者效力理論”，即憲法基本權利對國家與人民關系外的第三者，亦即私人與私人間的效力。如H……C.Nipperdey提出，基本權利是“最高層的規范”，如不能直接在私人間被適用，則憲法的基本權利之條文，將淪為僅“絕對的宣示性質”罷了；主張憲法基本權利在私人的法律關系中有“直接效力”，法官可以“直接引用基本權利”的規定，審理民事案件。G？Müller也認為，基本權利乃“首要之規范”，應該在法律的所有領域內獲得實現；所謂“市民國家”的時代已過去，憲法所確立“社會國家”原則，要求基本權利能有“對第三者”的效力。也有一些學者對此持否定態度，認為將憲法基本權利的規定，“移植”到私人的法律體系，是侵犯了“私法自治”以及“契約自由”等私法體系的“基本價值”。[6]

1957年，德國聯邦勞工法院裁判著名的“單身條款案”，法院認定以契約規定“維持單？quot；的條款，違反基本法保障的”婚姻及家庭“制度（第6條第1項）、”人類尊嚴“（第1條第1項）、以及”人格發展權“（第2條）等，此類契約應為無效。強調民事法是受到憲法所預期的”基本價值體系“所拘束，故民事法不能被視為憲法外之物。在日本也出現了法院依據憲法基本權利條款裁決私人間爭訟的先例。如在三菱樹脂案件中，三菱樹脂公司以申請雇傭人員在大學參加過政治活動為理由拒絕雇傭，該申請雇傭人員向法院控訴三菱公司的歧視行為，法院經審理宣告公司的行為違憲無效。

而從我國的憲法傳統觀念和現實的憲法規定來看，憲法規范不只是調整國家權力的運行以及國家機關與國家機關、國家機關與公民的關系，而且調整公民與公民之間的關系；不僅涉及公權力，而且也涉及私權力的領域。憲法關于公民基本權利的規定對其所涉及的各類社會關系都是直接有效的，憲法訴訟在其范圍上，不僅包括國家機關的侵權行為，也應當包括社會團體、經濟組織、事業單位、基層自治組織等社會組織侵犯公民憲法基本權利的行為在內。主要理由如下：

第一，在我國憲法理論實踐中，并不存在強調基本權利是針對國家權力的“防衛權”的觀念。我國憲法規定的公民基本權利相對于由國家機關具體行使的權力，是一種制約，然而國家機關不僅不能隨意侵犯公民的權利，同時還負有保障公民權利實現的義務。社會主義國家的性質決定了人民是國家的主人，國家是人民的國家，代表和保障人民的意志和利益；國家利益與集體利益、公民個人的根本利益是一致的，不存在人民（公民）與國家權力的對抗，當然談不上“防衛”。如果說有對抗，那是針對敵對勢力和敵對分子。

第二，從我國憲法的具體規定看，公民基本權利的條款不只是對國家和國家機關行使公權力有效；而且對公民、社會組織的行為也具有約束力。例如，憲法第36條規定：“任何國家機關、社會團體和個人不得強制公民信仰宗教或者不信仰宗教，不得歧視信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民？”；第40條規定：“任何組織和個人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”第44條規定：“退休人員的生活受國家和社會的保障。”第45條規定：“公民在年老、疾病或者喪失勞動能力的情況下有從國家和社會獲得物質幫助的權利。”第48條規定：“婦女在政治的、經濟的、文化的、社會的和家庭的生活等方面享有同男子平等的權利。”等等。憲法的上述規定表明了公民基本權利不僅是針對國家機關的，而且也是針對“社會”、“社會團體”、“組織”和“個人”的。國家機關以外的社會團體、企業事業單位、其他社會組織和個人的行為也都受憲法的基本權利條款的直接約束。

第三，在現實生活中，侵犯公民基本權利的行為不只是來自國家機關，經濟組織、基層自治組織、學校等社會組織，甚至某些個人，侵犯公民基本權利的事件也時有發生。社會組織侵犯公民基本權利的行為，大體上可分為兩類：一類是社會組織憑借其相對于公民個人的“實力地位”，如經濟組織對其所聘用人員，學校對其員工、學生，村民委員會對村民等，實施的侵權行為；另一類是在我國的具體情況下，社會組織還承擔了一部分的社會管理職能，如選舉的組織、離退休人員的退休金發放、人事檔案的管理等等，憑借其實施管理的權力，侵犯被管理對象的基本權利。

在大多數情況下社會組織和個人違反憲法、侵犯公民基本權利的行為，主要是受普通法律的約束，承擔民事的、行政的和刑事的法律責任，但這并不能排除必要時的憲法適用。在普通法律尚不完備、存在某種局限，或者通過民事、行政或刑事的訴訟不能有效地保障公民基本權利的情況下，完全有必要引入憲法，通過憲法訴訟使得公民被侵犯的權益得到恢復。

在我國進行社會主義市場經濟建設的過程中，我們需要完善民商立法，建立和健全適應市場經濟建設需要的法律體系。但是民事活動也不能違反憲法、侵犯公民的基本權利。有學者認為，從長遠目標看，應當是所有的憲法權利都具有直接效力，但根據我國的特殊國情，則主張采用“先公后私、先易后難、逐步擴展”的原則。筆者認為，在我國的憲法傳統中并不存在基本權利只是針對國家權力的“防衛權”的觀念，憲法關于基本權利的規定也不是約束國家機關的行為，在憲法訴訟制度的建立上應當不存在“先公后私、先難后易”的問題。從某種意義上說，在民事領域的憲法訴訟要“易”于公權力的領域。

四、建立我國憲法訴訟制度所面臨的障礙

憲法訴訟在我國是一個全新的問題，由于長期以來形成的憲法不能進入司法的習慣的影響，實踐中也缺乏與憲法訴訟相關的個案，要建立適應我國國情的憲法訴訟制度，還存在著諸多的障礙。第一，憲法本身的規范性程度不高，弱化了憲法的司法適用性。一方面，某些憲法基本權利規范本身的原則性和概括性的程度并不高，難以適應社會的發展對權利保障的需要。例如，對公民財產權的規定，只限于保護公民的合法財產所有權，未能包含債權、知識產權和具有財產性質的公物使用權等權利。在關于公民人格尊嚴不受侵犯的條款中，規定了“禁止用任何方法對公民進行侮辱、誹謗和誣告陷害”，然而“禁止”的三種行為并不能涵蓋侵害人格尊嚴的全部行為，難以避免在權利保障上出現遺漏。另一方面，我國現行憲法缺乏保障基本權利的概括性條款（諸如德國憲法“人的尊嚴不受侵犯，尊重和保護它是國家的義務”；美國憲法中的“正當法律程序”之類的概括性條款），也不利于憲法訴訟作用的發揮。應當適時修改憲法，完善其規范化的程度。

第二，現行的訴訟制度的局限，也不利于憲法訴訟的有效運行。需要通過憲法訴訟來糾正的對公民基本權利的侵害，大多與國家機關，尤其是行政機關的行政管理活動有關。在現實生活中，行政機關尤其是基層行政機關違法侵犯公民基本權利的行為，有不少是以具有普遍約束力的決定和命令等行政規范性文件形式表現出來的。而按照我國現行的訴訟制度，法院不具有對行政規范性文件的審查權。建立我國的憲法訴訟制度，有必要賦予人民法院對行政機關的行政規范性文件的審查權。行政機關的行政行為違反憲法、侵犯公民基本權利的，法院應有權裁定其無效。第三，憲法制裁方式在具體運用上的局限。從我國憲法的規定看，憲法的制裁方式主要是撤銷和罷免兩種。法律、法規和其他規范性文件的被撤銷，也即宣布其無效。而罷免則是對違法、失職的國家機關工作人員的制裁，它只能由法定的機關和單位行使。撤銷和罷免的憲法制裁形式，并不能簡單適用于憲法訴訟。在法院不擁有違憲審查權的體制下，撤銷權的運用范圍又受到很大的限制。在我國現行體制下，在憲法訴訟中適用的制裁形式可以分為兩類：一是確認行為的違憲，因而不能產生法律效力。在這類情況下，往往只要確認行為違憲而無效，公民被侵犯的權利即可得到恢復。主要適用于國家機關、社會組織等作出的侵犯公民憲法基本權利的決定、命令。二是確認基本權利受侵犯的狀態，從而判定行為人承擔相應的具體法律責任。在某些情況下，發生的憲法爭議并不涉及行為是否有效，或者說確認行為是否有效并不能使公民被侵犯的權益得到恢復和補救，需要同時采取其他相應的權利救濟手段。例如，發生在北京的民族飯店侵犯選民選舉權案，確認被告的行為是否無效，并不能使原告的被侵犯的權利得以恢復。

第四，司法人員觀念上和素質上的障礙。由于長期以來我國憲法不在司法審判中適用，缺乏相應的憲法判例，在司法人員中形成了憲法不能作為法院審理案件依據的觀念，這種觀念是根深蒂固的。建立憲法基本權利的憲法訴訟制度，要求司法人員有較高的法律素質。建立我國的憲法訴訟制度，可以采取逐步、漸進的方式。可以在實踐中選擇較為典型的涉及憲法基本權利的案件，通過審判活動形成司法的判例，在最高法院公報中公布，以探索憲法訴訟的經驗。在適當的時候通過相應的立法或司法解釋確立我國的憲法訴訟制度。

注釋：

［1］在錢某訴屈臣氏公司一案中，兩級法院均認定侵權行為成立，但在對侵權行為的性質判定和法律的適用上并不相同。虹口區人民法院一審按照侵犯公民的人身權和名譽權來判案，而上海市中級人民法院二審則認為公民的人格尊嚴受法律保護，屈臣氏公司的行為違反了《憲法》第38條和《民法通則》第101條的規定，侵犯了錢某的人格權。在法律界引發了能否引用憲法來判案的爭議。在王春立等16人訴民族飯店一案中，原告以民族飯店的行為侵犯選舉權為由，要求其承擔法律責任并賠償經濟損失200萬元。北京市西城區人民法院一審以原告的訴訟請求不屬于法院的受案范圍，裁定“不予受理”。王春立等人不服提起上訴，北京市第一中級法院二審裁定駁回上訴，維持原裁定。該案的審理結果表露了，由于憲法不被法院作為審理案件的法律依據，致使公民憲法基本權利的糾紛不能得到合法的解決，因此也失去了法律的有效保障。有關內容可參見：王振民《我國憲法可否進入訴訟》，《法商研究》1999年第5期，第32-33頁；史衛民、雷兢璇著《直接選舉：制度與過程》，北京：中國社會科學出版社1999年11月版，第387頁。

［2］據《參考消息》1998年10月7日報道：在我國政府代表簽字加合國的《公民權利和政治權利國際公約》后，聯合國人權事務高級專員瑪麗？魯濱遜表示歡迎，并呼吁我國“采取額外措施，在批準公約之前就采用公約規定的準則”。

［3］四川省眉山縣人民法院在受理劉明訴鐵道部第二十工程局二處第八工程公司、羅友敏工傷賠償一案中，認定被告第八工程公司與被告羅友敏簽訂的承包合同中約定“施工中發生傷、亡、殘事故，由羅友敏負責”，把只有企業才有能力承擔的安全風險，推給能力有限的自然人承擔，損害了勞動者的合法權益，違反了《憲法》第42條第2款關于國家“加強勞動保護”的規定和《勞動法》的有關規定，依照《民法通則》第58條第1款的規定，該約定應當屬于無效條款，不受法律保護，第八公司對原告劉明的工傷事故，依法應當承擔連帶責任。該案體現了憲法的原則規定在民事賠償案件中的具體應用。參見《最高人民法院公報》1999年第5期，第172-173頁。

［4］關于憲法的直接適用和間接適用，可參見拙文《論憲法的適用性》，載《法學家》1996年第3期，第23-24頁。

［5］關于德國的“單身條款”案和日本的三菱樹脂公司案件，可參見陳新民著的《憲法基本權利之基本理論》下冊，元照出版公司1999年6月版，第82頁；張慶福主編的《憲法學基本理論》（下），社會科學文獻出版社1999年版，第892頁。

［6］有關主張可參見周永坤著的《論憲法基本權利的直接效力》一文，載《中國法學》1997年第1期，第27頁。

［7］如各級人大罷免由其產生的國家機關工作人員，選民或選舉單位罷免由其產生的人民代表。

[參考文獻]

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[2]程燎原，王人博。贏得神圣-權利及其救濟通論[M].濟南：山東人民出版社，1993.349。

[3]徐秀義。憲法學與政權建設理論綜述[M].北京：北京理工大學出版社，1990.47。

篇7

    具體行政行為內容的實現是具體行政行為自身效力的要求(具體行政行為具有執行力),也是公共利益的體現。在具體行政行為內容的實現受阻的情況下,需要使用公共權力強制實現具體行政行為的內容。對于強制實現具體行政行為的內容,我國目前采取兩種做法:一是由作出具體行政行為的行政機關自行強制執行;二是由行政機關申請法院強制執行。由行政機關申請法院強制執行又有兩種形式:一是訴訟強制執行,即行政相對人對具體行政行為不服提起訴訟以后,法院經訴訟審查,認為被訴具體行政行為合法,并判決維持被訴具體行政行為。如果行政相對人仍不履行法院判決維持的具體行政行為,被告行政機關可以申請法院強制執行。這種執行的依據是法院的判決和被判決維持的具體行政行為,故稱為訴訟強制執行或訴訟執行。另一是行政機關作出具體行政行為以后,行政相對人在法定期限內既不提起行政訴訟,又不履行具體行政行為確定的義務,行政機關可以申請法院強制執行。這里作為執行依據的具體行政行為是未經過訴訟審查的具體行政行為。法院經行政機關的申請,對未經過訴訟審查的具體行政行為的強制執行,就是非訴訟行政執行。在我國,具體行政行為的強制執行主要采用非訴訟行政執行的形式。本文旨在對非訴訟行政執行的有關理論和實務問題展開分析。

    一、 非訴訟行政執行的內涵和精神剖析

    我國采用非訴訟行政執行的法律依據主要有兩個方面:一是各行政管理領域單行法律、法規的規定;二是《行政訴訟法》第66條的規定。前者主要是就該法律、法規所涉及到的具體行政行為的強制執行問題進行類別列舉規定,其中絕大多數規定了非訴訟行政執行的形式;后者主要是在前述列舉規定的基礎上,對所有可執行的具體行政行為的強制執行作統一和原則性安排,并認可了以非訴訟行政執行為行政強制執行的主要形式。[1]

    針對上述法律規定和實務中的做法,我國理論界和實務界對非訴訟行政執行提出了不少見仁見智的觀點,較有代表性的有如下三種:

    第一,申請法院執行說。[2]該說突出行政機關的申請,并以此同行政機關依法自行強制執行相區別。

    第二,與訴訟執行對照說。[3]該說突出法院作為行政執行主體的地位,并以執行程序和執行內容的不同,將非訴訟執行同訴訟執行相區別,且將二者統歸為行政訴訟法學上所研究的行政執行。

    第三,訴訟外強制執行說。[4]該說將訴訟執行以外的行政機關自行執行和人民法院依申請(對具體行政行為)的執行,都歸入非訴訟行政執行,故稱為訴訟外強制執行說。

    上述三種觀點對“非訴訟行政執行”這一稱謂的態度是不一樣的。第一種觀點和第三種觀點稱“非訴訟行政執行”,第二種觀點稱“行政訴訟法學上所研究的行政執行中的一種”。為與訴訟執行相區別,有學者進一步解釋道:“申請人民法院強制執行,不是向人民法院提起訴訟。……申請不是訴訟,不需要經過訴訟程序”。[5]

    需要說明的是,到目前為止,除最高人民法院2000年3月的《關于執行中華人民共和國〈行政訴訟法〉若干問題的司法解釋》(以下簡稱新《司法解釋》)第93條使用了與非訴訟行政執行有關的“非訴行政行為”以外,我國現行有效的法律、法規和司法解釋從未使用過非訴訟行政執行的提法,非訴訟行政執行純屬于學理用語。非訴訟行政執行當指符合下述條件的強制執行:(1)執行的主體是人民法院,但法院作為執行主體實施強制執行,必須在作出具體行政行為的行政機關或者生效具體行政行為確定的權利人或者其繼承人、權利承受人的申請下實施;(2)執行的依據是生效的具體行政行為,并且是未經過訴訟審查的具體行政行為;(3)法院依申請強制執行具體行政行為是有條件的,概括地講,條件就是具體行政行為不存在重大違法情形;(4)被執行的具體行政行為未經過訴訟審查,但不是不經審查就予以執行。很明顯,非訴訟行政執行不包括行政機關自行執行在內。

    非訴訟行政執行本質上是在剝奪行政機關自行強制執行權情況下的制度設計。這種制度設計的目標追求,當主要是為了阻止違法的具體行政行為進入執行過程,保障行政相對人的合法權益不致因其未提起訴訟而受到違法具體行政行為的侵害。同時,采用非訴訟的形式,一方面是為了表明行政相對人在法定期限內未行使訴權啟動訴訟程序,另一方面也是為了簡化程序,確保在較短的時間內,使用較小的成本,完成合法具體行政行為的強制執行。我國的非訴訟行政執行同美國和法國的法院執行行政行為的制度比較接近,其所具有的制度內涵主要是,先由處于行政機關和行政相對人以外的第三人地位的法院, 對行政機關申請執行的具體行政行為進行法律評判,[6]然后再決定是否予以執行,這充分體現了優先保護相對人合法權益的價值取向,對于制約行政權力濫用,彌補因種種原因造成的行政案件數量少,法院難以通過訴訟審查否定違法具體行政行為的不足,也是有積極意義的。

    通過上述分析,我們可以對非訴訟行政執行的內涵作如下揭示:非訴訟行政執行,是在行政機關或生效具體行政行為權利人的申請下,人民法院經過與訴訟審查不同的審查,裁定執行生效具體行政行為的活動或制度。非訴訟行政執行的特點有如下幾個方面:第一,執行依據的行政性。法院非訴訟行政執行的依據不是人民法院生效的裁判文書,也不是仲裁裁決書或有強制執行力的公證文書,而是行政主體作出的已生效的具體行政行為,即有執行內容的具體行政行為。

    第二,執行方式的強制性和準用性。非訴訟行政執行都是在義務人不履行生效具體行政行為所確定義務的情況下,由法院根據行政機關或者具體行政行為確定的權利人的申請實施的強制執行,因而其執行方式對義務人具有強制性,《行政訴訟法》和新《司法解釋》對非訴訟行政執行的執行方式未作規定,但最高人民法院原的《關于貫徹執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見(試行)》(以下簡稱原《貫徹意見》),對非訴訟行政執行的執行方式作了一系列規定。另根據新《司法解釋》第97條和原《貫徹意見》第114條規定的精神,非訴訟行政執行可以準用《民事訴訟法》規定的執行方式。

    第三,執行對象的廣泛性。非訴訟行政執行所要實現的內容是具體行政行為為行政相對人確定的義務,而義務的內容是廣泛的,可能是款、物的交付,也可能是遷出房屋、拆除違章建筑和退出土地等行為。所有這些款、物和行為,都可以成為非訴訟行政執行的執行對象,因而,執行對象具有廣泛性。

    為進一步界定非訴訟行政執行的范圍,還有必要理清以下兩組關系:

    一是非訴訟行政執行與行政強制執行的關系。考慮到執行依據的同一性和目標追求的共同性,我們可以將行政機關的自行強制執行和法院依申請所實施的強制執行統歸為行政強制執行。換言之,行政機關依職權實施的自行強制執行和法院依申請實施的非訴訟行政執行,共同構成行政強制執行或行政強制執行制度。因此,可以將非訴訟行政執行視為行政強制執行的組成部分。

    但是,在理論界和實務界存在從字面含義理解和認識行政強制執行的習慣。我國有不少行政法學教科書就把涵蓋行政自行執行和法院非訴訟執行的行政強制執行劃歸行政行為的范疇。[7]這種理解和認識,對于從總體概況上把握行政強制執行是有幫助的,但也存在過于粗疏和界定不準確的問題。將非訴訟行政執行與行政自行強制執行共同置于行政強制執行制度之下,主要是從確保行政義務實現、從執行依據和執行內容相同或一致的角度考慮、設計的,但這絲毫不意味著對二者的差別、甚至屬性上的差別可以忽略不計。事實上,理論界和實務界對行政機關自行強制執行屬于行政行為的范疇基本無異議,對法院非訴訟行政執行的屬性,卻存在較大的爭議,并形成兩種截然不同的觀點:

    一種觀點認為,“行政決定(行為)強制執行就其內涵來說是行政機關的行政行為,而不應該是其他國家機關的行為。人民法院依申請強制執行行政機關的行政處理決定,是行政強制執行的繼續和延伸。人民法院實施強制執行,在某種意義上是受行政機關的委托,代行政機關實施強制執行。”[8]依此觀點,既然法院是應行政機關的申請,受行政機關委托,代行政機關強制執行,那么,法院的非訴訟行政執行就理當屬于行政行為。依此觀點,也極容易導出法院在非訴訟行政執行中不必進行審查,只需徑行執行的結論。這顯然與新《司法解釋》的思路不相符,與非訴訟行政執行本身的屬性也不一致。

篇8

一、醫療損害賠償訴訟“多元化”問題的提出

眾所周知，醫療損害賠償訴訟中的“二元化”問題一直是長期以來困擾法學界和司法實務界的疑難問題，所謂“二元化”，又稱“雙軌制”，是指法院在審理醫療損害賠償案件時，面臨著是適用《醫療事故處理條例》( 以下簡稱《條例》)還是適用《民法通則》及其司法解釋的矛盾沖突。2003 年最高人民法院的《關于參照 ＜ 醫療事故處理條例 ＞ 審理醫療糾紛民事案件的通知》規定： “條例施行后發生的醫療事故引起的醫療賠償糾紛，訴到法院的，參照條例的有關規定辦理； 因醫療事故以外的原因引起的其他醫療賠償糾紛，適用民法通則的規定。”也就是說： 構成醫療事故的侵權賠償訴訟適用《條例》，而非醫療事故的一般醫療損害賠償訴訟則適用《民法通則》及其司法解釋，這樣就在審判中確立了一種“區分不同類型分別適用法律”的“雙軌制”，此種司法“二元化”的體制在實踐中產生了不少弊端，歷來為人所詬病。2010 年 7 月 1 日，新的《侵權責任法》正式施行，對“醫療損害責任”作了專章的規定，按理說，新法的頒布應當使醫療損害賠償訴訟在法的沖突問題上歸于統一，但遺憾的是： 《侵權責任法》的出臺并未使“二元化”問題得到解決，反而使“二元化”進一步走向了“多元化”——由于該法第 5條認可了“其他法律”對侵權責任的相關規定，這就使得醫療損害賠償訴訟可適用的實體法規范由原來主要的 4 部變成了現在的 5 部，它們分別是： 《民法通則》及其司法解釋、《關于審理人身損害案件適用法律若干問題的解釋》、《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》、《醫療事故處理條例》，加上新實施的《侵權責任法》。“多元化”的諸法并存局面使得原有的疑難至今更為凸顯，而且問題還不止于此，仔細研讀《侵權責任法》會發現： 該法對“醫療損害責任”規定不僅內容過少過窄( 只有寥寥 11 條規定) ，并且對如今醫患關系中急需解決的大量爭議問題懸而不論，只作出了一些籠統抽象的規定，這就給實踐中雙方當事人的對向操作都留下了可辯護的理論空間，由此可能產生新一輪的矛盾和沖突。概括起來，“多元化”軌制在司法審判中至少會產生如下四個問題：

1． 賠與不賠的矛盾

如果《侵權責任法》并未排斥“其他法律”的適用，則《條例》49 條規定的“不屬于醫療事故的，醫療機構不承擔賠償責任”是否依然有效? 如果有效，就會和《民法通則》產生矛盾。根據后者第 106 條之規定： “由于過錯……侵犯他人財產、人身的，應當承擔民事責任。”也就是說，即便不屬于醫療事故，只要醫方的醫療過失行為給患者造成不應有的損害，都應當根據其過錯程度對其進行相應賠償。

2．“重責輕賠，輕責重賠”的矛盾

這是醫療損害賠償訴訟中屢見不鮮的一個荒謬怪圈：由于醫療事故適用《條例》賠償，而非醫療事故的一般醫療損害則適用《民法通則》及其司法解釋予以賠償，導致兩者之間的賠償標準相差反常——《條例》只規定了 11 項賠償項目，《民法通則》卻規定了 13 項，后者規定了死亡賠償金，前者則沒有。故構成醫療事故的死亡案件按照《條例》處理，患者的近親屬只能獲得精神損害撫慰金( 但包含了死亡撫慰金) ； 而在不構成醫療事故的死亡案件中，患者的近親屬按照《民法通則》處理，卻可以獲得死亡賠償金加上精神損害撫慰金的雙重賠償，二者之間數額往往相差巨大，這就造成了“重責輕賠，輕責重賠”的怪現象，導致兩種裁判的結果顯失公平，也給司法界帶來了極大的困惑。

3． 如何賠的方式、方法的矛盾

在具體賠償的方式、方法上，《條例》和《關于審理人身損害案件適用法律若干問題的解釋》也存在較大差異，例如： 對于醫療費，《條例》第 50 條第 1 款規定“按照醫療事故對患者造成的人身損害進行治療所發生的醫療費用計算”，不包括原發病醫療費用，后續治療費“按照基本醫療費用支付”； 而《解釋》第 19 條則規定按照治療“實際發生的數額確定”，同時還包括“器官功能恢復訓練所必要的康復費、適當的整容費以及其他后續治療費”等，兩者出入相差很大。再如喪葬費的賠付，《條例》第 50 條第 7 款規定“按照醫療事故發生地規定的喪葬費補助標準計算”，其金額約為 3000元左右； 而《解釋》第 27 條則規定“按照受訴法院所在地上一年度職工月平均工資標準，以六個月總額計算”，死者近親屬可以獲賠 6000 ～8000 元左右。

4． 城鄉差異及其他類似矛盾

以“重慶綦江彩虹橋坍塌事件”為例，該事件中對城、鄉死難者賠付的醫療費、喪葬費及其他費用采取了不同的檔次和標準，前者每人獲賠 4． 845 萬元，后者每人獲賠 2． 2 萬元[1]。對此，包括死難者家屬在內的廣大公眾紛紛提出質疑： 同一個事故遇難，為何補償卻分兩樣? 這明顯違反了“法律面前人人平等”的憲法基本原則，著名的民商法專家楊立新教授表示： “在賠償問題上提出所謂的‘城鄉差別賠償’，在侵權行為法看來，是十分荒謬的。”

“多元化”軌制導致了司法審判的兩難困境，造成法官無所適從和適用法律的混亂，進而影響到法的統一性、嚴肅性和尊嚴，也由此妨害了社會的公平正義，成為現代醫患關系中必須澄清和面對的現實課題。

二、解決“多元化”問題的公正應對機制

“多元化”問題的本質，實際上乃是一個“公正”問題，根據美國學者羅爾斯的正義論： “公正”的核心在于能夠對公民之間基于社會合作所產生的“權利和義務”、“利益和負擔”進行合理分配[2]。在醫療損害賠償訴訟中，當法官受到“多元化”的負面影響而對醫患一方或雙方作出重判或輕判，使其本應享有的合法權利得不到保障或者本不應負擔的法律責任卻判令其承擔，這就產生了不公正，“多元化”帶來的不公正將動搖人們對法的信仰，沖擊法治的精神和理念，進而有可能成為新一輪醫療沖突不斷擴大的根源。為此，就必須正本清源，在醫療損害賠償訴訟中確立起一種公正的司法機制，以統一賠償的適用標準，解決上述矛盾和沖突。筆者曾在拙文《醫患關系法律調整中的公正》中借鑒羅爾斯的理論，提出醫療公正是“一種建立在醫患關系基礎之上的法律利益調節機制，通過它的調節，最終使醫患雙方在權利義務的分配和法律責任的負擔上達到平衡與協調”[3]。據此，我們提出應對“多元化”問題的公正機制可以考慮如下思路：

1． 建議制定統一的《醫療損害賠償法》

目前真正對醫療損害賠償作出專門規定的法律法規，只有《條例》和《侵權責任法》的第七章，但《條例》畢竟只是行政法規，與前 4 部規定中的任何一部法律或司法解釋相比都處于“下位法和上位法”的關系，故彼此一旦發生抵觸，就使《條例》的適用處處捉襟見肘，且易引起“行政權介入司法權”的口舌之爭[4]。而《侵權責任法》對“醫療損害責任”的規定只有一章，內容又太少太籠統，遠未涵蓋醫療損害賠償訴訟所需要涉及的方方面面，例如當事人的訴因選擇、醫療事故和醫療差錯的界限、醫療責任的性質區分、醫療差錯的處理原則、醫療事故的預防、鑒定、處置、監督、賠償等的細化標準和罰則等重要問題，都沒作規定，故仍難以滿足現實的迫切需要。其他諸法如《民法通則》及其司法解釋、《關于審理人身損害案件適用法律若干問題的解釋》、《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》等，都不是專為醫療糾紛的特殊性而設計，許多規定對于醫事的司法實踐只具有參照性，而沒有針對性和確定性，并由此導致醫療損害賠償領域的“五法鼎立”，形成“多元化”沖突且妨害了公平正義。

轉貼于

在這個問題上，建議我國可以參照法國的立法先例：2002 年 3 月 4 日 法 國 出 臺 了《患 者權利 和 衛 生 系 統 質 量法》，這是一部適用于所有從事醫療、護理事業的機構和個人、統一規定其權利義務的特別法，它結束了傳統上對醫療責任的性質所做的合同責任和侵權責任、行政責任和民事責任的區分，并對所有醫療事故、非醫療事故引起的損害賠償責任提供統一適用的法律依據，從而使醫療損害賠償責任成為一項統一的法定制度。建議我國也可以采取類似的做法，制定一部統一的《醫療損害賠償法》，根據國內有關學者的研究建議，撤銷《醫療事故處理條例》中損害賠償部分和《侵權責任法》的相應重復部分，實行“單軌制”合并，著手建立“五個統一”，即： “統一案由為醫療過錯損害賠償糾紛，不再區別為醫療事故糾紛和醫療過錯糾紛； 統一鑒定類型為醫療過錯鑒定，不再區分為醫療事故鑒定和醫療過錯鑒定； 統一鑒定標準為司法部制定的人身損害賠償標準，不再區分為衛生部制定的醫療事故人身損害賠償標準和司法部執行的人身損害賠償標準； 統一賠償項目和標準，不再區分醫療事故賠償和醫療過錯賠償標準； 統一使用民法通則和司法解釋，不再區分不同類型分別適用法律。”[5]這些都是頗值得嘗試和可資借鑒的。

2． 凡因過錯給患者造成醫療損害，無論是否構成醫療事故，一律應當采取賠償的立場

這是針對“賠與不賠”的矛盾所采取的必要立場，從法理上分析，現今學術界和實務界都已逐漸在如下這一點上達成共識： 醫患關系從本質上說，乃是一種民事法律關系，故醫療糾紛在法律屬性上也屬于一種民事糾紛。根據民法的精神，民事責任是指“不履行法律義務因而應受的某種制裁”[6]，其目的是為了彌補權利人因民事權利受到損害而帶來的損失，以實現醫患雙方在“權利和義務”、“利益和負擔”上分配的平衡與協調。故無論醫療損害是否構成醫療事故，只要醫方因過錯給患者造成較大的損失，都應當承擔相應的民事責任，否則，只對醫療事故賠償而對一般醫療損害不予賠償，無疑就剝奪了患者本應享有的很大一部分的正當合法權益，進而造成司法的不公正。根據最新頒布的《侵權責任法》第 54 條規定： “患者在診療活動中受到損害，醫療機構及其醫務人員有過錯的，由醫療機構承擔賠償責任。”這就表明了旨在統一以往諸法對該問題所作規定的態度。

3． 統一賠償的細化標準，更新“重責輕賠，輕責重賠”體制，消除“多元化”對立

對于“重責輕賠，輕責重賠”的矛盾、如何賠的方式方法的矛盾、城鄉差異及其他類似矛盾，將來在制定統一的《醫療損害賠償法》的前提下，進一步建立統一的賠償細化實施標準，就有望能夠解決上述積久的問題。同時對于“重責輕賠，輕責重賠”的矛盾，首先還是要強調一下立法思路的先導性，應當說，醫療糾紛既然在法律屬性上屬于民事糾紛，醫療損害賠償就應當遵循民法的“實際損失原則”，故《條例》對醫療事故所采取的“限制賠償原則”就與之產生了抵觸，例如它沒有規定死亡賠償金就是一個典型的缺陷，由此造成醫療案件“過錯重反而賠償少”、“過錯輕反而賠償多”的不公正局面。現實中有些法院為了予以糾正，采取了“適當調整”的政策，例如北京市高級人民法院的做法是： 在一般情況下，對于醫療事故損害賠償的標準，仍執行《條例》的規定，但如果按照《條例》執行的標準將使患者所受的實際損失無法得到基本補償的，則可以參照“適用《民法通則》及相關司法解釋的規定，適當提高人身損害的賠償數額”[7]，這種做法調和了目前的法律矛盾，取得了較好的社會效果，但畢竟只是一種權宜之計，而非永久的解決辦法。筆者在此建議： 基于“權利和義務”、“利益和負擔”分配的公正法理和民法中“實際損失原則”，在未來統一的《醫療損害賠償法》中，應在醫療事故賠償中增設死亡賠償金的制度，而在非醫療事故的一般醫療損害中則取消死亡賠償金的制度，也就是說，將現有《條例》和《民法通則》所形成的“重責輕賠，輕責重賠”體制倒置過來，使得非醫療事故的死亡案件只能獲得精神損害撫慰金( 但包含死亡撫慰金) 這一項賠償，而醫療事故的死亡案件則能夠獲得死亡賠償金加上精神損害撫慰金的雙重賠償，這才能實現過錯和責任、權利和義務之間的平衡，才是解決問題的徹底之道。有必要強調的是： 此種“輕責輕賠，重責重賠”的更新體制無論是通過“適用《條例》而參照《民法通則》”、或是通過“適用《民法通則》而參照《條例》”兩種辦法在實踐中都難免產生糾詰，必須通過制定統一的《醫療損害賠償法》，對此作出獨立的、決絕性的規定，方能真正解決問題，且唯有如此，方能從源頭上消除“多元化”的對立，使醫患之間的利益關系實現公正與和諧。

注釋:

[1]楊立新． 對綦江彩虹橋垮塌案人身損害賠償案中幾個問題的法理評析[J]． 法學，2001，( 4) ．

[2]( 美) 約翰羅爾斯． 正義論[M]． 何懷宏等譯． 北京： 中國社會科學出版社，1988． 6 －8．

[3]王軍． 論醫患關系法律調整中的公平構建[J]． 中國醫學倫理學，2005，( 8) ．

[4]薛葉興． 醫療損害賠償案件的若干難點問題探析[J]． 福建師范大學學報，2008，( 4) ．

篇9

    一、醫療損害賠償訴訟“多元化”問題的提出

    眾所周知,醫療損害賠償訴訟中的“二元化”問題一直是長期以來困擾法學界和司法實務界的疑難問題,所謂“二元化”,又稱“雙軌制”,是指法院在審理醫療損害賠償案件時,面臨著是適用《醫療事故處理條例》( 以下簡稱《條例》)還是適用《民法通則》及其司法解釋的矛盾沖突。2003 年最高人民法院的《關于參照 < 醫療事故處理條例 > 審理醫療糾紛民事案件的通知》規定: “條例施行后發生的醫療事故引起的醫療賠償糾紛,訴到法院的,參照條例的有關規定辦理; 因醫療事故以外的原因引起的其他醫療賠償糾紛,適用民法通則的規定。”也就是說: 構成醫療事故的侵權賠償訴訟適用《條例》,而非醫療事故的一般醫療損害賠償訴訟則適用《民法通則》及其司法解釋,這樣就在審判中確立了一種“區分不同類型分別適用法律”的“雙軌制”,此種司法“二元化”的體制在實踐中產生了不少弊端,歷來為人所詬病。2010 年 7 月 1 日,新的《侵權責任法》正式施行,對“醫療損害責任”作了專章的規定,按理說,新法的頒布應當使醫療損害賠償訴訟在法的沖突問題上歸于統一,但遺憾的是: 《侵權責任法》的出臺并未使“二元化”問題得到解決,反而使“二元化”進一步走向了“多元化”——由于該法第 5條認可了“其他法律”對侵權責任的相關規定,這就使得醫療損害賠償訴訟可適用的實體法規范由原來主要的 4 部變成了現在的 5 部,它們分別是: 《民法通則》及其司法解釋、《關于審理人身損害案件適用法律若干問題的解釋》、《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》、《醫療事故處理條例》,加上新實施的《侵權責任法》。“多元化”的諸法并存局面使得原有的疑難至今更為凸顯,而且問題還不止于此,仔細研讀《侵權責任法》會發現: 該法對“醫療損害責任”規定不僅內容過少過窄( 只有寥寥 11 條規定) ,并且對如今醫患關系中急需解決的大量爭議問題懸而不論,只作出了一些籠統抽象的規定,這就給實踐中雙方當事人的對向操作都留下了可辯護的理論空間,由此可能產生新一輪的矛盾和沖突。概括起來,“多元化”軌制在司法審判中至少會產生如下四個問題:

    1. 賠與不賠的矛盾

    如果《侵權責任法》并未排斥“其他法律”的適用,則《條例》49 條規定的“不屬于醫療事故的,醫療機構不承擔賠償責任”是否依然有效? 如果有效,就會和《民法通則》產生矛盾。根據后者第 106 條之規定: “由于過錯……侵犯他人財產、人身的,應當承擔民事責任。”也就是說,即便不屬于醫療事故,只要醫方的醫療過失行為給患者造成不應有的損害,都應當根據其過錯程度對其進行相應賠償。

    2.“重責輕賠,輕責重賠”的矛盾

    這是醫療損害賠償訴訟中屢見不鮮的一個荒謬怪圈:由于醫療事故適用《條例》賠償,而非醫療事故的一般醫療損害則適用《民法通則》及其司法解釋予以賠償,導致兩者之間的賠償標準相差反常——《條例》只規定了 11 項賠償項目,《民法通則》卻規定了 13 項,后者規定了死亡賠償金,前者則沒有。故構成醫療事故的死亡案件按照《條例》處理,患者的近親屬只能獲得精神損害撫慰金( 但包含了死亡撫慰金) ; 而在不構成醫療事故的死亡案件中,患者的近親屬按照《民法通則》處理,卻可以獲得死亡賠償金加上精神損害撫慰金的雙重賠償,二者之間數額往往相差巨大,這就造成了“重責輕賠,輕責重賠”的怪現象,導致兩種裁判的結果顯失公平,也給司法界帶來了極大的困惑。

    3. 如何賠的方式、方法的矛盾

    在具體賠償的方式、方法上,《條例》和《關于審理人身損害案件適用法律若干問題的解釋》也存在較大差異,例如: 對于醫療費,《條例》第 50 條第 1 款規定“按照醫療事故對患者造成的人身損害進行治療所發生的醫療費用計算”,不包括原發病醫療費用,后續治療費“按照基本醫療費用支付”; 而《解釋》第 19 條則規定按照治療“實際發生的數額確定”,同時還包括“器官功能恢復訓練所必要的康復費、適當的整容費以及其他后續治療費”等,兩者出入相差很大。再如喪葬費的賠付,《條例》第 50 條第 7 款規定“按照醫療事故發生地規定的喪葬費補助標準計算”,其金額約為 3000元左右; 而《解釋》第 27 條則規定“按照受訴法院所在地上一年度職工月平均工資標準,以六個月總額計算”,死者近親屬可以獲賠 6000 ~8000 元左右。

    4. 城鄉差異及其他類似矛盾

    以“重慶綦江彩虹橋坍塌事件”為例,該事件中對城、鄉死難者賠付的醫療費、喪葬費及其他費用采取了不同的檔次和標準,前者每人獲賠 4. 845 萬元,后者每人獲賠 2. 2 萬元[1]。對此,包括死難者家屬在內的廣大公眾紛紛提出質疑: 同一個事故遇難,為何補償卻分兩樣? 這明顯違反了“法律面前人人平等”的憲法基本原則,著名的民商法專家楊立新教授表示: “在賠償問題上提出所謂的‘城鄉差別賠償’,在侵權行為法看來,是十分荒謬的。”

    “多元化”軌制導致了司法審判的兩難困境,造成法官無所適從和適用法律的混亂,進而影響到法的統一性、嚴肅性和尊嚴,也由此妨害了社會的公平正義,成為現代醫患關系中必須澄清和面對的現實課題。

    二、解決“多元化”問題的公正應對機制

    “多元化”問題的本質,實際上乃是一個“公正”問題,根據美國學者羅爾斯的正義論: “公正”的核心在于能夠對公民之間基于社會合作所產生的“權利和義務”、“利益和負擔”進行合理分配[2]。在醫療損害賠償訴訟中,當法官受到“多元化”的負面影響而對醫患一方或雙方作出重判或輕判,使其本應享有的合法權利得不到保障或者本不應負擔的法律責任卻判令其承擔,這就產生了不公正,“多元化”帶來的不公正將動搖人們對法的信仰,沖擊法治的精神和理念,進而有可能成為新一輪醫療沖突不斷擴大的根源。為此,就必須正本清源,在醫療損害賠償訴訟中確立起一種公正的司法機制,以統一賠償的適用標準,解決上述矛盾和沖突。筆者曾在拙文《醫患關系法律調整中的公正》中借鑒羅爾斯的理論,提出醫療公正是“一種建立在醫患關系基礎之上的法律利益調節機制,通過它的調節,最終使醫患雙方在權利義務的分配和法律責任的負擔上達到平衡與協調”[3]。據此,我們提出應對“多元化”問題的公正機制可以考慮如下思路:

    1. 建議制定統一的《醫療損害賠償法》

    目前真正對醫療損害賠償作出專門規定的法律法規,只有《條例》和《侵權責任法》的第七章,但《條例》畢竟只是行政法規,與前 4 部規定中的任何一部法律或司法解釋相比都處于“下位法和上位法”的關系,故彼此一旦發生抵觸,就使《條例》的適用處處捉襟見肘,且易引起“行政權介入司法權”的口舌之爭[4]。而《侵權責任法》對“醫療損害責任”的規定只有一章,內容又太少太籠統,遠未涵蓋醫療損害賠償訴訟所需要涉及的方方面面,例如當事人的訴因選擇、醫療事故和醫療差錯的界限、醫療責任的性質區分、醫療差錯的處理原則、醫療事故的預防、鑒定、處置、監督、賠償等的細化標準和罰則等重要問題,都沒作規定,故仍難以滿足現實的迫切需要。其他諸法如《民法通則》及其司法解釋、《關于審理人身損害案件適用法律若干問題的解釋》、《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》等,都不是專為醫療糾紛的特殊性而設計,許多規定對于醫事的司法實踐只具有參照性,而沒有針對性和確定性,并由此導致醫療損害賠償領域的“五法鼎立”,形成“多元化”沖突且妨害了公平正義。

    在這個問題上,建議我國可以參照法國的立法先例:2002 年 3 月 4 日 法 國 出 臺 了《患 者權利 和 衛 生 系 統 質 量法》,這是一部適用于所有從事醫療、護理事業的機構和個人、統一規定其權利義務的特別法,它結束了傳統上對醫療責任的性質所做的合同責任和侵權責任、行政責任和民事責任的區分,并對所有醫療事故、非醫療事故引起的損害賠償責任提供統一適用的法律依據,從而使醫療損害賠償責任成為一項統一的法定制度。建議我國也可以采取類似的做法,制定一部統一的《醫療損害賠償法》,根據國內有關學者的研究建議,撤銷《醫療事故處理條例》中損害賠償部分和《侵權責任法》的相應重復部分,實行“單軌制”合并,著手建立“五個統一”,即: “統一案由為醫療過錯損害賠償糾紛,不再區別為醫療事故糾紛和醫療過錯糾紛; 統一鑒定類型為醫療過錯鑒定,不再區分為醫療事故鑒定和醫療過錯鑒定; 統一鑒定標準為司法部制定的人身損害賠償標準,不再區分為衛生部制定的醫療事故人身損害賠償標準和司法部執行的人身損害賠償標準; 統一賠償項目和標準,不再區分醫療事故賠償和醫療過錯賠償標準; 統一使用民法通則和司法解釋,不再區分不同類型分別適用法律。”[5]這些都是頗值得嘗試和可資借鑒的。

    2. 凡因過錯給患者造成醫療損害,無論是否構成醫療事故,一律應當采取賠償的立場

篇10

論文題目 淺析超期羈押形成的原因和解決的對策

畢業論文寫作提綱

[摘要] 我國刑事訴訟中超期羈押現象長期以來一直未能得到有效遏制，已經出臺了的有關糾防超期羈押的制度也未得到真正落實.為此，本文在闡述了超期羈押的概念，危害性及其長期存在的原因的基礎上，著重提出了一些解決超期羈押的對策:轉變執法觀念，提高執法人員素質;填補現行法律漏洞，完善羈押立法規定;完善對超期羈押的監督機制和救濟程序;建立羈押的替代措施

[關鍵詞] 超期羈押 概念 危害性 原因 對策

前 言

一， 超期羈押的界定

二，超期羈押的危害性

(一)超期羈押嚴重侵犯犯罪嫌疑人，被告人的人身自由權

(二)超期羈押嚴重妨害了刑事司法程序公正的實現

(三)超期羈押妨礙了刑事訴訟的效率，增加訴訟成本

(四)超期羈押嚴重損害了法律的嚴肅性

三，超期羈押形成的原因

(一)重實體，輕程序的觀念仍較為嚴重

(二)過于強調懲罰犯罪刑事訴訟目的而忽視了人權保障目的

(三)立法存在著一些明顯缺陷

(四)缺乏行之有效的監督，救濟機制

(五)落后的偵查手段和模式的制約

四， 解決超期羈押的對策

(一)轉變執法觀念，提高執法人員素質

1，轉變"重實體，輕程序"的觀念

2，轉變"重懲罰，輕人權"的觀念

(二)填補現行法律漏洞，完善羈押立法規定

1，完善《刑事訴訟法》關于審前羈押的規定

2，完善《國家賠償法》中關于超期羈押發生后的國家賠償的規定

(三)完善對超期羈押的監督機制和救濟程序

1，完善檢察機關監督機制

2，建立超期羈押的救濟程序

3，建立羈押的替代措施

結束語

注釋