導言：作為寫作愛好者，不可錯過為您精心挑選的10篇法治建設責任人，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內容能為您提供靈感和參考。

篇1

各部門要對本街道（鎮）新增違法建設實行零容忍，發現一起，查處一起，認真落實阜平縣街道（鎮）和社區等基層單位及物業服務企業發現和責任制。督促各基層單位及物業服務和企業全面實行網格化巡查辦法，增強一線巡查力量，增加日常巡查頻次；綜合運用無人機、數字化城市管理平臺等技術手段，快速發現新增違法建設；完善群眾舉報和反饋制度，暢通信箱、電話、手機APP、微信等投訴舉報渠道；建立健全違法建設快速拆除機制，對發現的新增違法建設要立即予以制止，堅決剎風止亂。

二、有效治理存量違法建設

推動我縣按照“一區三邊違法建設專項行動”確定的治理目標，完善“一區三邊”違法建設臺賬管理，有效處置存量違法建設；明確違法建設處置計劃和分階段處置任務，壓實相關部門違法建設處置責任，建立聯動查處、信息共享等工作機制；制定分類處置辦法和政策措施，依法處置存量違法建設，杜絕選擇性執法；堅決拆除存在安全隱患的違法建設，優先拆除群眾反映強烈、嚴重影響城鄉規劃實施的違法建設，其它歷史遺留的違法建設也要依法依規妥善處置；選擇部分典型案件公開掛牌督辦，依法追究有關人員責任，形成嚴厲打擊違法建設的高壓態勢。

三、建立健全懲防長效機制

推動各部門強化源頭治理、系統治理，建立違法建設懲防長效機制；不斷總結違法建設治理經驗，完善配套規章制度，健全治理工作機制，構建全覆蓋、網格化的違法建設防控和治理體系；強化社會信用管理，建立完善聯合懲戒和約束機制，倒逼形成不敢違法建設、不愿違法建設的格局；統籌規劃建設配套服務設施，提高城市綜合管理和服務能力，適應市民居住生活需要；充分利用廣播電視、報紙、互聯網等新聞媒體加強宣傳，引導廣大市民自覺遵守法律、抵制違法建設，推動形成共建共治共享的良好局面。

篇2

(一)違約責任的承擔

組團社違反合同約定應承擔相應的違約責任此屬無異，但是關于地接社是否應承擔違約責任是存在爭議的。此處所說的違約責任僅指組團社或地接社的行為違約并且不存在侵權的情形，關于構成侵權的情形在下文侵權責任部分進行討論。旅游給付人造成的違約行為應當由旅游經營者一來承擔責任，原因是基于旅游營業者一提供旅游服務應當承擔給付瑕疵擔保責任，應當由旅游營業者-承擔合同不完全履行的責任，還基于合同的相對性原理以及旅游合同的特點決定好了旅游給付必須是整體的。組團社與旅游者一簽訂旅游合同，又與地接社存在委托合同關系，組團社將旅游合同交由地接社完成，在與旅游者一的旅游合同中組團社和旅游者一為合同的雙方當事人，根據合同的相對性理論，地接社履行旅游合同義務的行為不符合旅游合同約定的，旅游者一應當向與其簽訂旅游合同的組團社請求其承擔違約責任，而不是向地接社請求承擔違約責任，組團社在承擔違約責任之后，根據其與地接社的委托合同，地接社的行為不符合委托合同規定的合同義務的，組團社有權向地接社就其承擔的責任向地接社追償。因此，綜上所述，根據合同的相對性原理以及合同給付的整體性原理，還有組團社所負有的瑕疵擔保責任的分析，違約責任的承擔應當由組團社負責。

(二)侵權責任的承擔

當然，組團社的行為構成侵權行為的應承擔相應的侵權責任，但是當地接社侵犯旅游者一權利時，因為組團社和地接社之間存在委托合同關系，組團社直接承擔合同的主要義務，地接社只是根據組團社的委托履行合同的義務，侵權責任在組團社和地接社之間該如何分配，組團社應該承擔怎樣的責任，地接社的侵權責任該如何承擔，這在理論和司法實踐當中都是存在爭論的。旅游輔助人對游客履行義務時，旅游營業人與輔助人在同一時間對游客負有安全保障義務。雖然沒有共同的故意，但其行為的共同作用促成損害后果的發生，應當認定為共同侵權行為，承擔共同侵權的連帶責任，此時，應根據各侵權人的過錯大小或者一原因力比例各自承擔相應的賠償責任。在旅游輔助者一加害給付的情況下，基于旅游營業者一的安全保障義務，旅游營業者一承擔補充責任。筆者一認為，上述觀點有些過十強調組團社的安全保障義務，在地接社履行義務時，當然是地接社負有更高的安全保障義務，因為組團社已經將旅游合同委托給地接社履行，一般情況下根據組團社的選擇，地接社都會是有履行能力且能獨立承擔責任的與組團社能力相當的法人，因此，即使組團社不承擔如此重的安全保障義務，旅游者一的權益也能得到保障。如果組團社與地接社沒有共同的故意或者一過失，就不能成立共同侵權，組團社并不承擔共同侵權的連帶責任。如果組團社在選任地接社時存在過錯或者一故意，明知該地接社資質不合格，或者一應當認識到該地接社資質不合格而沒有認識到的，基于其審查的義務，應當因其過錯承擔相當的侵權責任。當然，如果組團社與地接社存在共同故意或者一共同過失的，那么就構成共同侵權，組團社和地接社承擔連帶責任，各侵權人根據其過錯大小各自承擔相應的賠償責任。

地接社對十旅游者一在其履行旅游合同的過程中遭受損失的，應當按照侵權責任法一般的原理，承擔的是過錯責任(《侵權責任法》第六條:行為人因過錯侵害他人民事權益，應當承擔侵權責任)。當因地接社的原因造成旅游者一的損失人身、財產損失的，地接社應當向旅游者一承擔侵權責任，此時組團社并不存在過錯，不承擔責任。

篇3

一、企業社會責任概述

企業的社會責任是指企業除了追求自身利益的最大化之外，所承擔的維護國家、社會及其他利益相關者利益的責任。主要包括對消費者權益的保護、對勞動者權益的維護、對資源環境的維護和治理以及促進社會福利事業和公共事業的順利實施等責任。企業作為市場經濟的重要主體，是經濟社會不可或缺的重要因子，決定了企業并不是孤立生存和發展的個體，而是與周圍經濟環境和社會環境緊密聯系的有機體，因此在整個經濟活動運作的環節中都需要承擔相應的社會責任。企業作為市場經濟運作的重要組成部分，在追求自身利益的同時強化社會責任的履行，對經濟的發展和社會的穩定有著重要意義。

二、企業應履行的社會責任

企業積極地履行社會責任，不僅能夠維護經濟環境和社會環境的良好運行，同時也會提高企業的競爭力，使企業走向利益最大化的目標。履行社會責任可以幫助企業樹立形象，建立良好的公共關系，增強知名度，從而帶來強大的競爭力。因此，充分考慮企業在現實生活中的作用和承擔能力的前提下，企業應承擔的社會責任包括：保證產品質量和服務水平，為廣大的消費者提供能夠放心使用的合格產品，維護消費者的合法權益；保障職工的合法權益，使其得到應有的福利，促進社會的穩定；積極參加社會公益事業，關愛弱勢群體，支持社會主義和諧社會的建設；反對壟斷和不正當競爭行為，維護企業自身形象，維護市場的良性競爭和健康運行；傳播中國傳統文化，在國際市場建立中國企業的良好形象，提高國際競爭力；保護環境，節約資源，貫徹可持續發展的理念等。

在科學技術飛速發展的今天，市場和技術給予了企業更多的機遇和挑戰，企業社會責任不僅是企業應該為社會完成的職責，也是企業生存發展的有力武器。

三、我國企業社會責任履行現狀

由于許多企業在經濟活動中為最求利益最大化，只注重眼前的經濟利益，導致我國企業社會責任履行現狀缺失，主要表現為：假冒產品充斥市場，劣質產品造成消費者財產和人身權利受損的事件頻繁發生；只顧短期利益，消費者得不到應有的售后服務和產品保障；對環境造成嚴重污染，影響周圍群眾的生產生活安全，不利于可持續發展事業的進行等。

基于企業履行社會責任的現狀，我們應該認清企業社會責任的重要性，正視企業社會責任嚴重缺失的事實，加大力度改變這一情況。

四、企業社會責任立法現狀

由于企業的最大目標是實現利益最大化，而履行企業社會責任不能使企業立刻得到物質上的回報，甚至存在短期內與企業最求營利的目標相矛盾的表象，使得企業很難積極主動的履行其應該承擔的社會責任，需要從法律層面上加以規制。:

我國《公司法》第五條中設有企業應承擔社會責任的規定，但只是一帶而過，過于抽象的概念原則，很難被實際應用，缺乏具有可操作性的實施細則。在《勞動法》、《消費者權益保護法》、《食品安全法》、《產品質量法》等單行法中，企業社會責任方面的法律條文都零散而模糊，尚未形成系統的企業社會責任法律體系，并且缺乏對企業履行社會責任的激勵機制。公司法中所規定的企業社會責任屬于法律責任，可以依靠法律的強制力強制履行，而一些道德層面上的社會責任，例如積極參加公益事業、在國際市場傳播中國傳統文化等，只能寄望企業自愿的履行，這就需要政策和法律通過激勵來改善。

五、完善企業社會責任的法律規制

5.1完善企業社會責任法律責任體系。《公司法》中對于企業社會責任的規定，僅僅是企業的法定社會責任的一部分，將《公司法》第五條的規定發展為具體的、詳細的、具有可操作性的實施條款，并通過與其他部門法相結合，使其在社會實踐中得以落實，具有實踐價值和效率性，是目前企業社會責任立法要解決的首要問題。首先要對現行法律體系中與企業社會責任法律規制問題有關的條文進行歸納、總結和梳理，以企業社會責任履行的目的為指導，從立法、司法、執法等多個層面建立企業社會責任的實行機制和監督機制，將散見與個法律法規中的企業社會責任相關規則，應用社會利益和經濟利益的理論重新整合，從不同的視角全方位的建立促進企業社會責任履行的法律機制。

5.2建立企業社會責任履行的激勵機制。企業社會責任中法律責任的部分可以利用強制力保證實施，而針對道德責任的部分，則需要采取政府引導、法律保障、社會監督、輿論監督等與企業自身規范相結合的方式，通過地方政府制定相關政策，引導和鼓勵企業自覺自愿的履行道德層面的社會責任。例如從市場準入、財政稅收、市場管理、科技引導等方面，對積極履行社會責任的企業實行產業政策優惠等。

5.3建立企業社會責任監督機制。鼓勵企業建立和完善企業文化，將企業社會責任滲透到企業文化中，使企業在經濟活動中不斷完善治理結構，實現內部自覺的監督。同時依靠國家政策，強化政府各職能部門對企業社會責任履行的監督，對監管不力的政府機構，規定承擔相應的法律責任。建立企業社會責任的社會公開監督制度，依靠社會和輿論監督。

參考文獻：

[1]王衛國，李東方.經濟法學[M].北京:中國政法大學出版社，2008.

[2]盧代富.企業社會責任的經濟學與法學分析[M].北京:法律出版社，2002.

篇4

目前，企業社會責任正日益成為整個世界關注的焦點。尤其在各國針對此次金融危機進行救援的同時，更是引發了對企業應如何承擔該責任的新一輪熱議和關注，各國政府及普通百姓均認為，企業應履行自身肩負的社會責任，和大家共渡難關，才能盡快擺脫此次危機所造成的影響。

那么，何為企業社會責任?

企業社會責任(Corporate Social Responsibility，簡稱CSR)的正式定義雖經國內、外論壇多次討論，卻仍莫衷一是。目前國際上普遍認同CSR理念：企業在創造利潤、對股東利益負責的同時，還要承擔對員工、對社會和環境的社會責任。包括遵守商業道德、生產安全、職業健康、保護勞動者的合法權益、節約資源等。

世界銀行把企業社會責任定義為：企業與關鍵利益相關者的關系，價值觀、遵紀守法以及尊重人、社區和環境有關的政策和實踐的集合。它是企業為改善利益相關者的生活質量而貢獻于可持續發展的一種承諾。

此外，還有一種觀點認為，所謂“企業的社會責任”，是指在市場經濟體制下，企業的責任除了為股東追求利潤外，也應該考慮相關利益人，即影響和受影響于企業行為的各方的利益。其中，雇員利益是企業社會責任中的最直接和最主要的內容。

由此我們可以看出，企業作為強大的經濟組織，在其追求利潤的同時，社會對其提出了更高的要求，他還須分擔相應的社會責任，以達到社會公平，維護公眾利益。具體說來，企業的基本社會責任主要包括以下幾個方面：

1、生產和銷售質量合格的產品；

2、保障職工的合法權益；

3、履行依法納稅的義務；

4、承擔保護環境的責任；

5、尊重他人的知識產權，保護自己的知識產權。

近年來，隨著全球化對國際政治經濟發展的影響，面對全球氣候異常、恐怖活動、貿易爭端、能源危機等挑戰，政府部門、國際組織、新聞媒體均對企業提出了承擔企業社會責任等要求。

這種理念不僅在社會層面，在企業層面也同樣獲得越來越多的認同，中國企業也開始更多地關注其自身應該承擔的社會責任。早在1999年，殼牌(中國)公司就了第一份中文的企業社會責任報告。之后，包括寶鋼，中石油、國家電網、東鳳汽車、大眾中國等眾多企業，均紛紛了企業社會責任報告(有些稱為企業環境報告)，中國企業發表報告的數量一直保持持續增長的勢頭。截至2008年11月，已有121家中國企業了社會責任報告，數量與去年同期相比將近翻了一番，這個數字也接近了中國企業歷年的社會責任報告的總和。

現階段，中國外向型出口企業對社會責任報告的需求最為迫切。作為“世界工廠”，中國已成為全球資本和產業鏈中的重要一環，而國際上正在風行的社會責任運動，也越來越直接地影響到這些企業。例如，越來越多的跨國公司，例如沃爾瑪，不斷對中國供應商提高社會責任標準，要求他們改善工廠的勞動條件，保障工人權利、實現產品全面綠色等。

但不可否認的是，目前我國大部分企業的企業社會責任意識還比較淡薄，較突出的問題體現在：企業無視自己在社會保障方面的作用，侵犯勞動者合法權益的事件屢有發生，缺少環境保護意識-向消費者提供不合格產品或服務；缺乏誠信和公平競爭意識等。這即對我國整體經濟發展不利，也損害了我國的國際聲譽。由于企業的基本性質決定了企業不可能自發的承擔社會責任，甚至會以損害社會利益的方式來實現企業的經濟目的。那么政府作為社會的管理者，就應對企業行為實行一定程度的管制，促使其承擔應承擔的社會責任。政府主要是通過制定和實施一系列的法律法規完成這一職能的，從而使企業的經營活動取得較好的社會效果。

在我國，除了新《公司法》第5條的概括性規定外，我國企業社會責任相關的具體內容主要分散在《合同法》、《消費者權益保護法》、《產品質量法》、《自然資源法》、《環境保護法》、《勞動法》、《勞動合同法》、《社會保障法》等諸多法律法規之中，這些法律法規雖從不同的層面規定了企業社會責任的內容，共同構成了目前我國企業社會責任的法律框架。但仍然存在缺乏系統性和操作性的問題。如《公司法》第五條規定“公司從事經營活動，必須遵守法律，行政法規，遵守社會公德、商業道德，誠實守信，接受政府和社會公眾的監督，承擔社會責任”，但此條規定只是一項原則性的規定，在《公司法》分則中并未對此作進一步。的具體規定，使第五條并未對企業的經營行為產生實際的約束力。在其他相關的法律法規中，雖然具體規定了企業應履行的強制性的社會責任，如《環境保護法》、《勞動合同法》等，但在具體實施的過程中由于缺乏有效的監管。使現有的法律法規并沒有發揮應有的作用。

因此，為了提高我國企業的社會責任意識，促使企業更好地承擔其社會責任。作為政府首先應完善和制定相關的法德法規，以約束企業的行為：

1、以企業社會責任為立法思想，完善和修改現有的法律法規，加強對企業社會責任的強制性約束。尤其在環境保護立法方面，應加大對違法行為的懲處力度，增大違法成本。才能發揮法律的威懾作用，使企業不敢違法，在保護勞動者合法權益方面，經過不斷努力，我們有了相對完善的《勞動法》、《勞動合同法》和一系列相配套的行政法規，但在整個社會范圍內企業依法保護勞動者權益的意識并沒有得到顯著提高，主要原因在于勞動執法部門沒有充分發揮監督職能，處罰力度不到位，存在監管空白地帶。因此，執法部門必須尋找切實可行的突破口，加大執法和監管力度。同時以頒布單行法的方式彌補目前某些領域無法可依的不足。

2、以完善的法律法規為基礎，建立科學的企業社會責任評價體系。我國已有的企業社會責任評價體系都是以經濟指標為基礎的，有關企業社會責任方面的立法分散在諸多法律法規之中，在企業法、公司法等市場主體法中缺乏一種原則性、宣示性的規定，沒有明確不同的企業形態的市場主體承擔社會責任的范圍。我們有必要在借鑒國外企業社會責任評價體系先進經驗的基礎上，構建一套適合中國國情，適應我國經濟社會發展水平和企業實際情況的規范化、全方位的企業社會信用和道德評價體系，促使企業改變以往的經營方式和責任意識，形成能反映企業經濟效益、社會效益和生態效益的經濟核算與評價指標體系。

3、宣傳企業社會責任觀念，發揮廣大公眾依法監督的積極作用，以彌補政府監管的不足和漏洞。制定相應的法律，依法賦予公眾監督職責，在法律的高度上確認公眾監督行為的合法化。如，公眾和社會組織可以根據國家法律。對企業不承擔社會責任的行為提訟，捍衛公眾的權益，有關非營利組織還可以定期公布環境報告，對環境問題進行及時分析，以督促企業承擔企業社會責任。

4、加強法制宣傳教育，倡導企業自覺履行社會責任。

參考文獻：

篇5

摘　要：中小企業的環境社會責任是其社會責任的一個重要組成部分，是一種節約資源和保護環境的義務。而要使其切實并有效的履行環境社會責任，必須從確立義務本位、制定法典、確立相應的激勵機制、完善行政監管制度、建立環境預防及補償制度和環境社會責任公益訴訟制度等方面入手，進行法制化建設才是應有的途徑。

關鍵詞 ：中小企業；環境社會責任；法制化

中圖分類號：F272.9文獻標志碼：A文章編號：1000-8772（2014）25-0138-02

當前，環境污染、資源短缺和生態惡化等問題突出，且經濟發展、社會安全與環境惡化的矛盾局面越發突出。作為這個矛盾關系中的主要制造者和關聯者，企業必須切實有效的履行環境社會責任，才能真正的改善這個矛盾局面，其中占絕對數量優勢的中小企業更應承擔此責任。

一、中小企業環境社會責任

企業社會責任是指企業在創造利潤、對股東承擔法律責任的同時，還要承擔對員工、消費者、社區和環境的責任。企業的社會責任要求企業必須超越把利潤作為唯一目標的傳統理念，強調要在生產過程中對人的價值的關注，強調對消費者、對環境、對社會的貢獻[1]。學者認為企業環境社會責任是指企業在經濟活動中認真考慮自身行為對自然環境的影響，并且以負責任的態度將自身對環境的負外部性降至力所能及的水平，目標成為“資源節約型”的環境企業[2]。也有學者認為企業環境（社會）責任是指企業在生產經營過程中貫徹清潔生產的要求，合理利用資源，采取措施防止污染，在促進自身經濟利益提高的同時所承擔的保護環境的義務[3]。綜上觀點，我們可以將中小企業環境社會責任可以理解為中小企業在謀取自我發展的同時，必須基于環境友好的理念，以可持續發展的思想為指導，在整個生產經營過程中對社會應承擔的資源節約和環境保護的義務。

二、中小企業環境社會責任法制化及其建設的必要性

（一）中小企業環境社會責任法制化

中小企業環境社會責任法制化即是將其付諸法律而成為一種法定義務。不過我國中小企業的環境社會責任一直處于“空載”狀態。隨著法制文明的進步，法律的作用逐漸被重視，通過法制化而非其他途徑來規范包含中小企業在內的所有人的環境行為、督促其環境社會責任的履行發展起來了。但是，我們發現之前的多項努力并沒有取得理想的效果，環境問題—多發、頻發，這不但侵蝕了法律的威嚴，更是與我們的可持續發展目標相違背。因此，我們必須從制度、本位等多方面對中小企業環境社會責任法制化建設進行制度設計探討，以期更好的推動中小企業環境社會責任法制化進程。

（二）中小企業環境社會責任法制化建設的必要性

1、建設社會主義法治國家的要求。法治的精神要求把所有的事情都納入到法律的軌道上來，用法律來解決社會問題，做到有法可依、有法必依、執法必嚴、違法必究。中小企業作為社會主體之一，中小企業的環境社會責任的履行是一項重要的社會活動，必須納入到法律的軌道上，成為社會主義法制化建設中的一部分。

2、法律的特性所決定的。在人類進入近現代文明后，人們已經深刻認識到立法在規范和改變其行為的有效性。有“法”方可行。要促使人們行為的改變，在生態文明時代，社會需要在立法上反映生態價值觀的環境與資源保護法律以及與其相近領域的各種法律[4]。沒有法律，中小企業環境社會責任法制化建設將沒有依據，這也不符合我國法治建設的精神。因此，在“道德的軟約束效力不足的情況下，必須運用法律的硬約束”來設置和確定中小企業的環境社會行為及其內容，以引導其合理性的實施。

3、政府監管缺乏。在我國政府中不作為現象普遍存在。那些負有監管職責的政府部門，對于企業是否履行了環境社會責任以及履行效果方面，要么踢皮球，要么置若罔聞。政府更關心中小企業所能產生的利潤、稅收和就業，往往把經濟效益的好壞作為評價中小企業的重要標準甚至是唯一標準，而對中小企業在履行環境社會責任方面缺乏引導和規范，使得中小企業在環境管理領域問題也多發。

三、中小企業環境社會責任法制化建設的思路

中小企業環境社會責任的法制化建設，雖有已存的國內外關于企業社會責任方面的理論與實踐經驗可以借鑒，但中小企業是一個多樣化的大群體，決定了中小企業環境社會責任的法制化建設必然是一個復雜的“大工程”，我們需要從多方面、細致的“思考”而后建設。筆者認為可以從以下幾個方面進行：

（一）堅持義務本位的原則

不可否認的是在當前社會中，環境保護與經濟發展是一對矛盾統一體，而且越強調經濟增長，對環境產生的負面影響就必然越大。對此，我們需要思考的問題就是如何通過法制平衡與環境關聯的各方面之“相互作用力”，爭取整體的改善與持續。為探討環境法律發揮作用的最佳途徑，在環境法研究領域中存在著“權利本位”與“義務本位”的爭論。受傳統法制理念的影響，權利本位被多數法律作為設置公民權利義務內容的基礎。但權利本位容易導致欲望的無限膨脹和競相追逐利益，造成對資源的浪費和環境的無限破壞，而義務本位能夠起到應有的約束作用，從而實現改良的目的。因此中小企業的環境社會責任法制化建設必須遵循義務本位觀，將其自身開發、利用環境與資源的行動進行限制，必須服從國家統一規劃的安排，約束自己無限的牟利欲望，把開發利用環境與資源的生產、經營活動限制在環境所能容許的范圍之內，方能保障中小企業環境社會責任的實際有效履行。

（二）中小企業環境社會責任的法典化及其完善

立法機關的當務之急是要結合中小企業本身的特點、在充分調研的基礎上，制定《企業社會責任法》，做到有的放矢。筆者認為其中應設置環境社會責任一章，明確中小企業應當履行的環境社會責任的內容：遵守自然和科學規律，遵守環境與資源的整體規劃；嚴格執行環境影響評價制度；落實節能減排責任，發展循環經濟，提高資源綜合利用效率；增加環保投入，改進工藝流程，降低污染物排放，實施清潔生產；發展以環境友好思想為指導的科學技術；必須參與環境公益事業。同時，在法律責任一章中，對中小企業及其負責人或直接管理人員根據不同情節考慮進行民事制裁、行政處分或刑事處罰。

相應的，我們還必應將《環境保護法》第十九條修改為敵“任何單位都應當切實采取措施保護環境。”；修改《公司法》第五條為強制性表達，同時增加一款作為第二款“社會責任的內容包含對員工、對消費者、對社區和對環境的責任，包括遵守商業道德、生產安全、職業健康、保護勞動者的合法權益、保護環境、支持慈善事業、捐助社會公益、保護弱勢群體等。”[5]從而為規范中小企業的環境行為和中小企業踐行環境行為提供確定的法律依據。

（三）確立中小企業環境社會責任的激勵機制

第一，環境經濟杠桿制度。根據中小企業履行環境社會責任的不同情況，制定不同稅率或標準的資源稅、環境稅和排污收費制度；建立排污權交易制度；確立環境補貼制度；借鑒歐盟的相關規定，確立生產者延伸責任，讓中小企業承擔產品的全過程環境責任。第二，環境獎懲制度。由第三方單位對中小企業的環境行為進行考核，由主管部門實施獎懲行為。獎勵或懲罰的對象是在履行環境社會責任表現優秀或落后的中小企業，獎勵的內容可以是物質也可以是精神鼓勵。第三，環境社會責任的評價標準制度。根據我國的《標準化法》的規定和中小企業履行環境社會責任的歷史情況，在借鑒國外先進經驗的基礎上，結合我國中小企業的實際，制定環境社會責任標準。這個標準應當是由國家有關部門制定的強制性標準，標準的內容涉及相關術語、符號、標志，能源和資源的技術要求，污染物排放標準，環境社會責任的標準的實施程序和方法，達標及獎勵的標準等，引導或督促中小企業主動地用環境社會責任標準去指導和評價自己的環境行為。

（四）完善中小企業環境社會責任行政監管制度

以保護和改善環境、督促履行環境社會責任為目的，在雙方自愿的基礎上，由政府有關部門與中小企業合意達成確立、變更或消滅相互權利和義務的協議；政府有關部門采用勸說、建議、鼓勵或指導等軟性手段，引導中小企業實施合法的、正確的環境行為，多途徑的實現環境保護目標；建立環境信息強制公開制度。便于社會主體及時了解相關信息并采取相應對策；由政府有關主管部門制作和頒布環境標志，并根據具體情況頒發給不同的企業，從而影響中小企業的環境行為，這樣不但有利于政府對中小企業環境行為的長效性監管，還有利于通過消費者的購買偏向等市場行為，影響中小企業的環境行為，推動中小企業環境社會責任的良性發展；健全以監督中小企業履行環境社會責任為目的的監測制度，提高現有監測人員素質和監測技術裝備水平，增強環境監測的實效；政府要形成員工、公眾、新聞媒體、行業協會和非政府組織廣泛參與的多層次、多渠道、全方位的環境社會責任監督推進體系，使中小企業在一個積極的環境中認識到履行社會責任的價值。

（五）建立環境預防和補償制度

環境預防制度屬于事前制度，環境補償制度屬于事后制度。環境預防制度包含環境影響評價制度、三同時制度、環境許可制度，環境補償制度包含生態補償制度和環境事件處理制度；環境補償制度主要是針對已經發生的或者已經處于嚴重危險狀態中的環境資源加以控制、補救和治理的制度。

（六）建立環境社會責任公益訴訟制度

此處的公益訴訟是指公民或單位為了保護環境與資源，根據法律規定的權利和程序代表社會公眾或社會公共利益而對不履行環境社會責任或履行不全面的中小企業向法院提起訴訟，進行司法救濟的途徑。對此，筆者認為很有必要制定《環境公益訴訟法》，明確原告資格、可訴范圍等問題；設置專門的環境法庭，培養并配備相應的專業人才等。當然，與之對應，還需要將《環境法》第六條后半句修改為“并有權依據法律規定對任何污染和破壞環境的單位和個人進行檢舉和控告。”

總之，保護環境是一種普遍的義務，中小企業必須履行法定的環境責任，才能償還其“環境債”，才能保障自身的生存與發展，才能與科學發展觀的理念相適應，才能為生態文明的實現作出貢獻。當然，中小企業環境社會責任的法制建設還受多種因素的影響，其發展路途還比較長遠和困難，需要我們繼續深入的研究下去。

參考文獻：

[1] 搜狗百科：http：//baike.sogou.com/v439169.htm：企業社會責任.

[2] 王紅.企業的環境責任研究[M].北京：經濟管理出版社，2009：22.

[3] 黃錫生，宋海鷗.論企業環境責任的立法完善[J].重慶建筑大學學報，2005（3）：120-121.

篇6

隨著21世紀的到來，海洋已逐漸成為全世界共同關注的焦點，隨著對海洋的開發、保護、海上活動的日漸頻繁，海上突發事件頻頻爆發，這已經嚴重威脅著我國構建和諧社會的目標。因此，加強政府責任建設、打造責任型政府已經成為構建和諧社會的必然要求。和諧社會要求政府要以經濟與社會全面發展為重點代替曾經經濟指標的舊模式。

近年來，海上溢油事件、環境污染以及生態破壞等海上突發事件頻頻發生，無疑是政府的責任建設的考驗。政府應加強對于責任建設上的重視，政府對于每一次海上突發事件的處理，都深深的影響著其公信力。

一、海上突發事件處置中政府責任現狀

對于海上突發事件的處置，目前涉及到的政府部門主要有國家和各地方海洋局、漁政部門、環保部門、公安和消防部門、海上國防軍隊、各級旅游局等等。所涉及的管理主體多而雜。近年來，我國政府秉承“有權必有責，用權受監督，侵權要賠償”這一理念，積極加強政府責任建設，尤其是“非典”事件發生之后，更是加快了推行行政問責制的步伐。目前我國政府責任建設已經得到一定發展，也取得了一系列成果。但是，政府責任問題還是存在的。近年來一個又一個突發事件的處置過程中所面臨的各種各樣的問題，無一不在拷問著中國政府的責任建設。就本文所選擇的案例來看，目前我國政府責任仍存在很多問題，政府責任缺失仍然很嚴重。

二、加強和完善海上突發事件處置中政府責任建設

（一）加強責任意識教育

要將“權為民所用的”觀念植入政府官員的思想，以“為人民服務”為宗旨。對于立黨為公與執政為民的理念要堅決貫徹。對于自身的權力必須要以正確的思想看待、運用，用人民賦予的權力為人民服務、為人民造福，杜絕的情況發生。

（二）加快政府職能轉變

政府應該從過去的以發展經濟為中心轉變到經濟發展和社會管理一起抓的軌道上來，對于海上突發事件的管理，更應該重視環境和生態的保護和管理工作。什么地方有“缺位”就在這個地方“補位”，同樣的，什么地方“越位”了，就在這個地方“退位”，做到真正的把社會管理里和公共服務的職能履行好。同時，還應對諸如本文案例中一類的海洋開發工作的突發事件，中央和地方政府都應該明確目標，不能以犧牲環境利益來換得經濟價值。更應該嚴格限制地方政府的地方保護主義，只有政府上下同心，才能確保海洋這種公共領域得到有效地保護。

（三）加強和完善涉海政府機構改革

基于當前政府責任現狀，涉海政府部門很多，涉及到海洋相關各個領域各個方面。若要做好海上突發事件的處置工作，就要求我們盡快建立權責明晰的制度，將職能與職責統一落實，并加以解決。通過明確責任范圍，規范和明確上下級之間、部門之間、崗位之間的權責的方式，對各級政府、政府各部門及其工作人員的職責權限進行合理劃分，從而將政府職能交叉、多頭執政的現象處理好。要將政府各部門的職責和工作任務及目標到內設機構、各個崗位及承辦人員，從而確保崗位責任制主體明確、層級清晰和具體量化。這樣就可以做到對于各個部門的責任更為明確的同時也有助于辦事效率的提高。當海上突發事件發生的時候，就不會出現不知道誰來管、怎么管的問題了。

同時，對于海洋這一特殊的公共領域的管理，政府還應協調好海域周邊各地方、各級政府部門之間的關系，要從大局出發，不能各自為政，只顧地方利益。

（四）健全完善行政問責制

要加強海上突發事件處置工作中的政府責任建設，就必須做好行政問責。這就需要不斷制定完善相關的法制法規，讓行政問責制有可靠的法律體系支撐。對于精準問責，毛壽龍教授在央視接受采訪的時候曾經對問責的規則提出了四點意見：1、制度化的一個規則，要通過一個個的個案形成邏輯上比較一致的一個規則，所以在技術上一定要確定一個比較清楚的規則。2、每個人的崗位跟他的崗位職責聯系在一起，如果出了什么事情，必須承擔什么責任；如果沒有出事情或者說做了好事還有什么獎勵。3、如果技術上不是很清楚的話，需要有一個程序來界定它。4、我們要對責任本身進行細分，比如說組織上處理的應該是一個什么樣責任、需要通過什么樣的組織程序，如果是行政上要負責，是不是要通過行政上的程序來處置相關的行政責任問題。 同時形成公開透明的問責機制，將行政問責制放在“陽光”底下讓老百姓看見，理解。

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中圖分類號：D922.284 文獻標識碼：A 文章編號：1006―7973（2016）09-0021-03

目前我國內河航道通航里程為12.628萬公里，位居世界首位。2015年我國內河運輸完成貨運量34.59億噸、貨物周轉量13312.41億噸公里。同時我國內河流大多承載著生產生活用水、發電、蓄洪、灌溉等功能；城市發展中水資源的作用更為突出，城市生活、工業、服務業、公共事業及景觀環境的建設和發展都與水資源密不可分。航運是高風險行業，內河船舶一旦發生污染事故，經常導致大額損害賠償。污染損害強制保險是內河船舶污染風險的良好緩沖。

近年來，我國政府對環境污染責任保險的建設相當重視。相關部門嘗試用“責任險”的方式，引進市場力量加強對企業環境行為監管，同時分擔和降低企業風險，保障污染受害人的合法權益。2013年環境保護部就與中國保險監督管理委員會聯合文件《關于開展環境污染強制責任保險試點工作的指導意見》（環發[2013]10號）。2015年1月的新實施《環境保護法》第五十二條規定：“國家鼓勵投保環境污染責任保險。”2015年12月交通運輸部頒布《防治船舶污染內河水域環境管理規定（修訂）》，并于2016年5月1日起實施。該《管理規定》第二章、第十一條：“通過內河運輸危險化學品的船舶，其所有人或者經營人應當投保船舶污染損害責任保險或者取得財務擔保”，從制度上對危險化學品運輸船舶的責任保險進行了強制要求。

1 設立內河船舶污染責任保險的必要性

“環境污染責任保險”是以污染事故對第三方造成的損害依法應負的賠償責任為標的的保險。其中事故單位作為投保人，保險公司承擔對事故損失方的賠償責任。環保責任險可以分為強制性保險和任意性保險。依照《危險化學品安全管理條例》和《防治船舶污染內河水域環境管理規定》，內河危險化學品運輸船舶須參加強制保險。可以看出，目前參加強制性保險是解決內河船舶污染損害賠償問題的必選選項。而王康（2006）認為，就環境責任保險而言，持續性環境侵權的責任保險應屬于強制性保險，突發性環境侵權行為的責任保險應屬于任意性保險。實際上，面對目前航運業經營環境的實際困難，企業難有動力投保這一新興險種。例如江蘇省曾于2007年率先推行船舶污染責任保險，目的是通過利用市場經濟手段規避和轉移船舶污染賠償風險。但由于保險公司和船舶企業的積極性不高，相關配套激勵措施難以發揮作用，政策并沒有能夠得到持續有效推行。

內河航運企業部分規模較小、事故風險承擔能力較弱。污染責任險的投保會降低一部分利潤、增加航運業的營業負擔。但從長遠看有利于整體航運業的健康穩步發展。首先，內河船舶運輸公司中有許多屬于中小型企業，甚至有很多的單船公司和夫妻船。小型企業普遍存在管理不正規、相關安全防污染措施執行不到位、風險較大的特點。強制保險可以增加這些企業的安全投入成本，降低其從事危險品運輸等高危行業的意愿，提高危險品運輸行業的門檻。其次，通過環境污染責任保險制度，保險公司出于減少自身經營風險的目的，會積極加強對投保企業的監督，這是對行政監管的重要補充，并將會為監管部門等方面提供更為全面翔實的信息。

2 船舶污染責任保險的國際公約建設情況

針對船舶污染環境的損害賠償制度的建設方面，國際公約一直將強制責任保險作為重要手段。如國際海事組織（以下簡稱IMO）在處理船舶污染風險方面就多采取了多種責任保險措施，形成不同層次的風險防控。其手法成熟，有很多經驗可以為內河船舶污染責任保險所借鑒。

《國際油污損害民事責任公約》（CLC）是一部針對散裝貨油船舶事故污染損害責任的公約。該公約1992年11月通過了《1992年議定書》，于1996年5月30日生效，目前已有96個國家加入。我國是該議定書的締約國。CLC公約規定，載運2千噸以上散裝貨油船舶的船舶所有人必須進行保險或取得其財務保證，有關當局向符合要求的船舶頒發證書。《2001年國際燃油污染損害民事責任公約》（LLMC）于2009年3月9日對我國生效。該公約要求1000總噸以上的外國籍船舶，必須持有燃油污染損害民事責任保險或其他財務保證證書，1000總噸以上的中國籍國際航行船舶和1000總噸以上的沿海運輸船舶必須持有直屬海事局簽發的《證書》，證明進行了保險或取得其他財務保證。《國際海上運輸有毒有害物質損害責任及賠償公約》（HNS）。HNS公約強制運輸有害有毒物質的船舶的所有人按照責任限額確定的金額進行保險或取得其它經濟擔保。

由此可見，為了提高經營人抵御風險的水平，并保障事故受害方的權益，為重大事故風險損害進行強制保險是一種國際公認的做法，并已有較多采用。針對船舶污染損害賠償問題，IMO的做法更加完善和系統――是從持久性油類到有毒有害物質，從保險（或財務擔保）到基金的從簡單到復雜、從單一到全面的強制補償制度建設。

3 船舶污染責任保險的國內相關制度建設情況

3.1 《環境保護法》

新《環境保護法》第52條規定針對船舶污染環境賠償強制保險領域進行了規定，針對海上船舶污染賠償建立了較為完善的制度體系。

2007年環保部和中國保監會聯合推動環境污染保險的試點，并與2013年推動環境污染強制責任保險試點。在環保法的修改過程中，根據控制環境風險高發、頻發的實際需要，環保法增加了環境保險的規定：新《環保法》第52條規定“國家鼓勵投保環境污染責任保險”。這一新增條文表明新環保法注重依靠經濟政策和市場手段進行污染防治和風險管控。

環境保護部政策法規司副司長別濤表示：環保部將繼續會同中國保監會推進環境責任保險；今后的主要工作有以下幾項：一是要鑒別、篩選高風險的企業，拿出相應名單；二是逐步完善風險企業環境風險評估的規范、方法、指標；三是推動地方環保部門、保監機構、保險公司、保險中介公司攜手推進。從中可以看到，新環保法推行環境保險制度目的在于通過這項制度的建立控制我國環境污染風險水平、合理分散環境風險，并通過保險機制滿足環境風險損害的補償或部分補償，促進國民經濟健康發展。

3.2 《危險化學品安全管理條例》

《危險化學品安全管理條例》經2011年2月16日國務院第144次常務會議修訂通過，自2011年12月1日起施行。《危險化學品安全管理條例》針對我國境內生產、經營、儲存、運輸、使用危險化學品和處置廢棄危險化學品做出了規定。其中關于保險的方面有：第五十七條“……通過內河運輸危險化學品的船舶，其所有人或者經營人應當取得船舶污染損害責任保險證書或者財務擔保證明。船舶污染損害責任保險證書或者財務擔保證明的副本應當隨船攜帶。”

依據《危險化學品安全管理條例》對危險化學品的定義以及《危險化學品名錄（2010版）》，包括持久性油類（原油、燃料油等）和化學品并進行內河運輸的船舶應進行強制保險。為了達到該條例的要求，所有內河運輸危險化學品的船舶需要參加船舶污染損害責任保險或者進行財務擔保，參保人為船舶所有人或者經營人。該條例雖已施行，但目前內河船舶污染保險工作還剛剛起步，與條例要求的危化品船舶全部取得強制性保險尚存一定的距離。依據我們對目前內河運輸危險品船舶的投保情況的調研，基本上海事管理部門對內河船舶污染責任險沒有強制性要求，各大船公司的投保意愿不高，只有少數重點航段的運輸危險品船舶投保（且均為附加險）。此項業務在相應保險公司的業務中占比很小。

3.3 《防治船舶污染內河水域環境管理規定》

2013年底，《防治船舶污染內河水域環境管理規定（修訂）》（征求意見稿）向社會公開征求意見。《防治船舶污染內河水域環境管理規定》于2015年12月15日公布，自2016年5月1日起施行。

（1）老版《船舶污染內河水域環境管理規定》中沒有對賠償的制度建設進行說明，只是從財務擔保上提出了要求。

（2）《防治船舶污染內河水域環境管理規定》（征求意見稿）中的第七章“船舶污染責任保險”對內河散運危險品船舶進行了較為詳細的規定。第四十八條：“通過內河運輸散裝液體危險化學品的船舶，其所有人應當取得船舶污染損害民事責任保險證書或者財務保證證書”；第四十九條：規定了船舶所有人投保船舶污染損害民事責任保險或者取得的財務擔保的額度標準；第五十條：船舶所有人應“向船籍港的海事管理機構申請辦理船舶油污損害民事責任保險證書或者財務保證證書”。

（3）新《防治船舶污染內河水域環境管理規定》第二章、第十一條：“通過內河運輸危險化學品的船舶，其所有人或者經營人應當投保船舶污染損害責任保險或者取得財務擔保”。但沒有明確相關管理內容，“具體辦法另行制定”。

（4）《船舶污染內河水域環境管理規定（征求意見稿）》對危險品的內河散裝液體運輸船舶提出了保險要求，與《危險化學品安全管理條例》對所有內河危險品運輸船舶的強制保險要求相比，范圍要小。而新的《船舶污染內河水域環境管理規定》與《危險化學品安全管理條例》的規定相一致。

4 結語

本文通過對國際公約和國內法律法規的分析，強調了目前內河船舶污染強制責任保險建立的法理基礎。可以看到，無論是從國內外環境責任保險的發展還是從我國相關法律法規的要求來看，內河船舶污染損害環境強制保險在我國的推行是必然的。為了應對船舶環境污染強制保險實施發面可能產生的各種問題，我們應加強內河危險品船舶運輸風險、保險激勵制度和監管機制等方面進行研究，提出并實施新的方式方法，推動內河船舶污染保險工作的深入快速發展。

由于內河和海上的上位法不同，內河保險機制與沿海船舶污染賠償制度目前應是兩套機制。內河保險機制應單獨設置，不具備完全照搬沿海制度的可能，但可互為借鑒。目前法律法規與現階段內河船舶污染損害責任保險之間尚存在幾個缺乏銜接的環節。建議在《防治船舶污染內河水域環境管理規定》配套的保險管理規定中能夠明確船舶污染責任保險管理方法的內容，為管理和執法提供依據。

參考文獻：

[1]中國交通年鑒（2015版）， 交通運輸部；

[2]王康，論環境責任保險的功能與價值[J]，特區經濟，2006，（12）：303-304；

[3]蔣麗英，保險之手如何“治理”環境污染，蘇州日報[N]，2014，12，17（A06版）；

[4]IMO，1969年國際油污損害民事責任公約的1992年議定書，2005；

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設計單位，是指持有國家規定部門頒發的建筑工程設計資質證書，運用工程建設的理論及技術經濟方法，按照現行技術標準，對新建、改建、擴建項目的工藝、土建、公用工程、環境工程等進行綜合性設計（包括必須的非標準設備設計）及技術經濟分析，并提供作為建設依據的設計文件和圖紙的活動的單位。工程監理單位，是指持有國家規定部門頒發的建筑工程監理資質證書，具有法人資格，受建設單位委托對工程建設項目實施階段進行投資、質量、進度監督和管理活動的單位。

建設工程是百年大計，其勘察、設計、施工的技術要求比較復雜，建設工程的質量更是關系到人身財產安全，重要工程的質量甚至對社會政治、經濟活動產生巨大影響。作為技術和智力較為密集的兩個建設活動主體，設計單位、監理單位的工作內容決定了他們與工程質量缺陷和損害具有密切的關系。對于設計單位而言，其工作內容主要包括制作施工設計文件、設計文件的技術交底、現場施工技術配合、參加工程質量驗收等。設計質量缺陷將帶來實際工程質量的先天不足。1998年9月24日，投資4.23億元興建的寧波招寶山大橋，在經過三年建設即將合龍之際，突然發生嚴重的梁體斷裂事故，雖未造成人員傷亡，但這起事故使整個工程工期延誤近兩年，經濟損失巨大，并且在社會上造成了極大的負面影響。據有關部門調查后認為，造成該橋質量事故發生的主要原因是設計上存在漏洞，主梁結構設計上欠厚、底板厚度過薄等等。對于監理單位而言，其主要工作內容之一就是對施工質量進行施工前、施工中、施工后的全過程的技術控制和監督，而對于施工質量控制和監督的任何疏忽和差錯均可能使得設計的意圖和法定的技術標準不能實現。基于監理單位工作性質的特點，在委托監理的工程發生施工質量損害的多數情況下，往往不同程度地存在著監理工作的過錯。因此，為工程質量首先奠定技術基礎的設計單位和對施工質量進行全過程監督管理的監理單位對于建設工程的最終質量負有重大責任。建設部2001年5月25日以建設[2001]105號文下發的“關于進一步加強勘察設計質量管理的緊急通知”和有關強化建筑市場管理的通知也進一步表明，工程設計、監理質量的問題目前仍然十分突出。

二、 設計單位、監理單位承擔建筑質量損害賠償責任的法律依據

鑒于設計、監理工作在工程建設活動中對于工程最終質量的重要性，我國現行法律、法規對有關設計單位、監理單位在建設工程質量責任方面已有一系列相應的規定。涉及這些規定的法律、法規主要有：《中華人民共和國合同法》（下稱合同法）、《中華人民共和國建筑法》（下稱建筑法）、《建設工程質量管理條例》（下稱質量管理條例）、《建設工程勘察設計管理條例》（下稱設計管理條例）。筆者認為，這些法律的規定體現了以下立法原則。

（一）對設計、監理單位及其從業的專業技術人員實行嚴格的資質資格管理。嚴禁無資質或超越資質承攬設計、監理業務。質量管理條例第十八條、第三十四條、設計管理條例第二章對此作了詳細規定。

（二）設計、監理工作應遵循一系列原則性規范。如建筑法第十條規定，設計單位對于建設單位提出的違反法律、行政法規和建筑工程質量、安全標準，降低工程質量的要求，應當拒絕。第五十六條規定，設計文件應當符合有關法律、行政法規的規定和建筑工程質量、安全標準、建筑工程設計技術規范以及合同的約定。設計文件選用的建筑材料、建筑構配件和設備，應當注明其規格、型號、性能等技術指標，其質量要求必須符合國家規定的標準。質量管理條例第二十條規定，設計單位應當根據勘察成果文件進行建設工程設計。設計文件應當符合國家規定的設計深度要求，注明工程合理使用年限。第三十六條規定，工程監理單位應當依照法律、法規以及有關技術標準、設計文件和建設工程承包合同，代表建設單位對施工質量實施監理，并對施工質量承擔監理責任。第三十八條規定，監理工程師應當按照工程監理規范的要求，采取旁站、巡視和平行檢驗等形式對建設工程實施監理。

（三）設計、監理單位及其從業的專業技術人員應當對自己的工作成果負責；對于因工作質量不符合法定和約定的要求，給建設單位造成損失的，應當承擔賠償責任。如：合同法第二百八十條規定，設計的質量不符合要求或者未按照期限提交設計文件拖延工期，造成發包人損失的，設計人應當繼續完善設計，減收或者免收設計費并賠償損失。第二百八十二條規定，因承包人的原因致使建設工程在合理使用期限內造成人身和財產損害的，承包人應當承擔損害賠償責任；建筑法第三十五條規定，工程監理單位不按照委托監理合同的約定履行監理義務，對應當監督檢查的項目不檢查或者不按照規定檢查，給建設單位造成損失的，應當承擔相應的賠償責任。

（四）對監理單位與建設單位、承包單位（即施工單位）串通，弄虛作假，造成工程質量損害的特別禁止。建筑法第三十五條規定，工程監理單位與承包單位串通，為承包單位謀取非法利益，對建設單位造成的損失的，應當與承包單位承擔連帶賠償責任。第六十九條規定，工程監理單位與建設單位串通，弄虛作假，造成工程質量損害的，應當與建設單位承擔連帶賠償責任。

三、設計單位、監理單位違約損害賠償責任的構成要件

依據民法理論，損害賠償的責任形態一般分為違約損害賠償責任和侵權損害賠償責任。但是，筆者認為，設計單位、監理單位對于建設工程質量的損害賠償責任主要是違約損害賠償責任，而在侵權損害賠償責任方面，與其他一般主體相比并無特殊性。因此，本文僅就違約損害賠償責任進行討論。

設計單位、監理單位在工程質量方面的違約損害賠償責任，是指設計單位、監理單位不履行或者不當履行與參與工程建設的其他主體（主要是建設單位，即合同法中的發包人）之間合同約定的義務，造成合同相對人（主要是建設單位）因工程質量問題而產生財產損失，應當承擔的賠償損失的民事責任。

針對設計單位、監理單位主要是以智力勞動參與工程建設的行業特點，他們在工程質量的違約損害賠償責任的構成要件通常包括：

1、合同義務的不履行或不當履行。具體表現為拒絕履行、因設計單位、監理單位的原因造成的履行不能、不完全履行、履行遲延和履行瑕疵。工程實踐中，主要又表現為履行遲延和履行瑕疵。如，設計單位遲延交付后續施工所需的圖紙；監理單位遲延下達必要的停工指令；設計文件內容的差錯；監理單位對施工機械的質量控制不力等。

2、合同相對人（即建設單位）因工程質量問題遭受損害。這種損害具體又可分為直接損害和間接損害。關于損害的范圍，本文隨后將專門討論。

3、違約行為與損害事實之間具有因果關系。如果違約行為與損害事實之間沒有因果關系，違約方只承擔違約的其他民事責任，而不承擔損害賠償責任。確定有無因果關系，筆者贊同采用相當因果關系說[1

]，即應以自合同成立至違約行為出現時，依具有相應資質的設計人員、監理人員的一般專業知識經驗而可得知，以及設計單位、監理單位所知或應知的條件為基礎，一般地有發生同種結果可能。這種條件和結果即構成相當因果關系。

4、設計單位、監理單位對于合同義務的不履行或不當履行具有過錯。過錯包括故意和過失。就一般情形而言，如果設計單位、監理單位雖然違反了合同義務，但并無故意或過失，亦不承擔責任。

四、 設計單位在工程質量方面的合同義務及其違約的主要表現

在一項工程建設活動中，涉及工程質量問題的、以設計單位作為合同當事人的合同一般即指，建設單位與設計單位之間簽訂的“工程設計合同”。在“工程設計合同”中，設計單位的合同義務主要包括按約定的時間交付用于施工的設計文件、設計文件施工交底、根據工程進度完成現場施工技術配合（包括對施工中出現工程安全和質量的問題，參與技術分析和提出相關的技術解決方案）、參加隱蔽工程、單項、單位工程驗收和項目竣工驗收。此外，設計單位的合同義務還明示或隱含地包括設計工作的程序及成果應該符合國家法律、法規、規章、技術標準、規范的要求。

因此，根據以上法律、法規的規定和工程設計工作的實際情況，設計單位違反合同義務，可能導致工程質量出現問題的情形主要表現在：

1、遲延交付設計文件。

設計單位遲延交付設計文件，在工程施工過程中前后工序時效性較強的情況下，往往造成工程質量事故。筆者最近接觸的一個案件即屬于此類情形。地處上海繁華商業街的某工程，在基礎基坑開挖后，由于設計單位的基礎底板施工圖遲延交付，造成基坑暴露時間過長，對上海地鐵隧道的安全造成巨大威脅，同時，該工程本身的地基土受擾動而導致實際承載力降低，建設單位為了保證地鐵隧道的安全和工程本身的地基安全，不得不增加巨額支出采取臨時保護措施，還造成工期延誤，銀行貸款利息增加，施工單位提出索賠。

2、設計錯誤。

設計錯誤是設計單位違反合同義務，造成工程質量事故的主要表現形式。具體又表現為未根據勘察成果文件或其他基礎性技術文件進行工程設計、計算錯誤、標示錯誤、設計單位屈從于建設單位違法降低工程質量的要求導致設計不符合工程質量的強制性標準等多種形式。比如，筆者接觸到的一起工程質量事故即屬于此類原因。由于設計合同規定的設計時間緊迫，設計單位根據勘察單位的初步勘察成果，即進行了建筑地基和基礎的施工圖設計。隨后，勘察單位又提供了詳細的勘察報告，但由于設計人員的疏忽，未對原已交付施工的地基基礎施工圖進行復核，結果因局部區域樁基設計不符合國家強制性規范的要求，造成工程質量出現嚴重問題。又如，2000年被建設部通報全國的陜西省子洲縣子洲中學教學樓質量事故也主要是由于設計錯誤引起的。由于施工圖設計文件未嚴格按該地區6度抗震設防的規定進行設計，結構體系不合理，整體性差，構造措施不符合要求，這座教學樓投入使用僅2個月，就在部分大梁及五層多功能廳、階梯挑梁處出現不同程度的裂縫，最寬處達1.5毫米左右。

3、設計文件不符合國家規定的設計深度要求。

為了保證工程設計文件符合必須的編制深度要求，國家頒布了有關設計文件內容和深度要求的一系列強制性規范。比如，在建筑制圖的有關國家標準中，就對工程設計各專業各設計階段的設計文件的基本圖目、圖例、數量單位、圖紙比例、文字、標注方法等作了詳細的規定。如果設計文件不完全符合國家對設計文件的編制深度要求，雖然不屬于設計錯誤，但由于設計意圖的表達過于粗糙或含糊，輕則影響各專業圖紙的相互協調和后續施工準備工作，重則因施工圖缺漏、矛盾或施工人員對施工圖紙的理解產生錯誤，從而出現建筑工程質量和安全事故。如：上海郊區某鋼結構廠房，在吊裝施工就位后屋面板鋪裝前，即發現多榀鋼屋架發生過大變形。經調查分析發現，導致事故的直接原因是設計圖紙上關于鋼屋架屋脊連接節點處的高強螺栓的標示不明，施工單位誤用了同直徑的普通螺栓。

4、設計單位對施工圖交底不清。

施工圖完成并經審查合格后，設計文件的編制工作已經完成，但并不是設計工作的完成，設計單位仍應就設計文件向施工單位作詳細的說明，這對于施工人員正確貫徹設計意圖，加深對設計文件難點、疑點的理解，確保工程質量具有重要意義。按照行業慣例，設計單位將完成的設計文件交建設單位，再由建設單位轉發施工單位后，由設計單位將設計的意圖、特殊的工藝要求，以及建筑、結構、設備等各專業在施工中的難點、疑點和容易發生的問題等向施工單位作詳細說明，并負責解釋施工單位對設計文件的疑問。如果因設計人員的過錯，在施工圖交底時，尤其是對于在施工中需要特別重視的問題交底不清，可能導致工程質量出現問題。前文提到的上海郊區某廠房鋼屋架工程質量事故，其部分原因也是設計單位在施工圖交底中，對需要使用高強螺栓的特殊設計意圖，未能向施工單位作出明確的說明，從而造成施工人員對螺栓的誤用。

5、設計單位未參加建設工程質量事故的分析，或對于因設計造成的質量事故未提出相應的技術處理方案。

工程質量事故發生后，工程的設計單位有義務參與質量事故分析。建設工程的功能、所要求達到的質量在設計階段即已確定，工程質量在一定程度上就是工程是否準確表達了設計意圖，因此，當工程出現質量事故時，該工程的設計單位對事故的分析具有權威性。對于因設計造成的質量事故，工程設計單位同時也有義務提出相應的技術處理方案。設計單位違反上述義務，未參加建設工程質量事故的分析，或對于因設計造成的質量事故未提出相應的技術處理方案，均有可能造成工程質量事故危害和損失的擴大。

6、設計單位非法轉包設計任務。

曾經一度轟動上海的貝港橋垮塌事故的部分原因是設計單位非法轉包設計任務。1995年12月26日，上海市奉賢縣南橋鎮貝港河上新建成尚未投入使用的貝港橋突然坍塌。不到5分鐘，整橋搭跨河部分約52米長的橋身斷成幾截，全部沉入河中，成為一起罕見的橋梁工程質量事故。經事故分析，造成事故的原因，除了施工質量問題外，設計過錯也是一個重要的原因：設計單位將部分設計工作轉包給了沒有相應設計資質的其他單位，并出現設計錯誤。事故發生后，設計單位雖然承擔了相應的賠償責任，但其中的教訓值得所有設計單位記取。

五、 監理單位在工程質量方面的合同義務及其違約的主要表現

在一項工程建設活動中，涉及工程質量問題的以監理單位作為合同當事人的合同一般即指，建設單位與監理單位之間簽訂的“委托監理合同”。在“委托監理合同”中，監理單位的主要合同義務之一就是對施工質量進行控制和監督。其中具體包括：1、對施工場地進行質檢驗收；2、檢查工程所需原材料、半成品的質量；3、對施工機械的質量控制；4、審查施工單位提交的施工組織設計；5、施工工序質量控制；6、隱蔽工程檢查驗收；7、分析質量事故原因，審查批準處理質量事故的技術措施或方案，檢查處理效果；8、行使質量監督權，下達停工指令；9、質

量、技術簽證；10、單項、單位工程驗收；11、項目竣工驗收。此外，監理單位的合同義務還明示或隱含地包括監理工作的程序及成果應該符合國家法律、法規、規章、技術標準、規范的要求。

因此，根據以上法律、法規的規定和工程監理工作的實際情況，監理單位違反合同義務，可能導致工程質量出現問題的情形主要表現在：

1、對應當監督檢查的項目不檢查或者不按照規定檢查。

這是監理單位違反合同義務，造成工程質量事故的主要表現形式。所謂“不檢查”是指監理單位對監理合同中規定應當監督檢查的項目不履行檢查義務，導致工程質量問題；所謂“不按照規定檢查”是指監理單位不按照法律、行政法規、有關的技術標準、設計文件和建筑工程承包合同規定的要求和檢查辦法進行檢查[2].如，前文提到的上海郊區某廠房鋼屋架工程質量事故，對事故調查的結果還表明，在該事故中，工程監理人員未按照中國工程監理協會主編、建設部批準的強制性技術規范gb50319-2000《建設工程監理規范》關于專業監理工程師應履行的“核查進場材料、設備、構配件的原始憑證、檢測報告等質量證明文件及其質量情況，根據實際情況認為有必要時對進場材料、設備、構配件進行平行檢驗，合格時予以簽認”的職責要求，對施工單位自行采購的螺栓進行質量證明文件的核查。在鋼屋架進行現場地面拼裝時，又由于監理工程師的經驗不足，未對拼裝中的螺栓扭矩進行平行檢驗，從而喪失了在吊裝就位前發現和避免質量問題的機會，導致了事故損失的擴大。

2、雖按照規定進行了檢查，但對質量監督權行使不力。

監理單位在按照規定進行了檢查，發現工程質量隱患或已經出現的工程質量問題后，由于過失或故意，對質量監督權行使不力，如遲延或未下達停工、整改指令，可能導致工程質量問題。在上海浦東某高層商住樓的基礎基坑支撐拆除施工中，由于鄰近的高層建筑同時進行基礎施工，監理工程師根據基坑邊坡變形監測記錄，發現了基坑邊坡變形出現異常，未能及時下達有關停工、整改指令，導致相鄰基坑出現局部坍塌。

3、與建設單位或施工單位串通，降低質量標準，造成損害。

建設單位與監理單位之間是一種委托和被委托的關系，監理單位與施工單位之間是一種監督和被監督的關系，監理單位依據委托監理合同代表建設單位進行工程建筑活動的監督。但實踐中確實存在監理單位與建設單位或施工單位串通，偷工減料、降低質量標準，謀取非法利益的行為，這樣做的結果將嚴重影響建筑工程的質量和安全，因此為建筑法所嚴格禁止。對于監理單位的此類行為導致工程質量損害，造成損失的，應當由過錯方，即監理單位和建設單位或監理單位和施工單位共同承擔責任或相應的連帶賠償責任。

六、 設計單位、監理單位違約損害賠償的責任范圍

首先，需要指出，合同法和建筑法對設計單位、監理單位的違約責任的規定均包括賠償損失。而此前的有關規定以及合同示范文本中只是減收或免收設計費、監理酬金，并沒有賠償損失的規定，因此，可以說，合同法和建筑法對設計單位、監理單位的法律責任在原有基礎上加重了。

其次，就一般違約損害賠償的責任范圍而言，應當以實際損失為限，損失多少，賠償多少。其損失范圍，應包括直接損失和間接損失。在確定設計單位、監理單位違約損害賠償的責任范圍時，原則上也應如此。

直接損失是指設計、監理單位因違反合同而給建設單位實際上已經造成的財物的減少、滅失、損毀或者支出的增加。比如，由于設計單位遲延交付基礎施工圖，為保證已開挖基坑的干燥，施工單位采取延長基坑降水時間的措施而導致建設單位工程款支出的增加。間接損失是指設計、監理單位因違反合同而使建設單位減少的可得利益，一般具有以下特征[1]：首先，損害的是未來的可得利益，不是既得利益；其次，該未來利益是必得利益而不是假設利益；最后，可得利益必須在設計單位、監理單位對合同義務的不履行或不當履行所直接影響的范圍內。如因設計錯誤或監理中未發現施工錯誤致使樓層局部標高錯誤，導致建設單位可銷售的建筑面積減少。

對于損害賠償數額的計算方法，可以在合同中約定；合同沒有約定的，按照通常的計算方法計算。在建設工程實踐中，不僅工程的投資遠大于工程設計費或監理酬金，而且在某些情況下，如果出現由于設計單位或監理單位的違約而引起的工程質量損害，其賠償的金額也可能遠遠大于工程設計費或監理酬金。如果按照上述的一般違約損害賠償的責任范圍，由違約的設計單位或監理單位賠償全部損失，可能導致其賠付不能。因此，在實務操作中，設計單位/監理單位可以通過在合同中約定最高損害賠償數額的辦法來實際縮小法定的損害賠償的責任范圍，或者通過投保設計師、監理師職業責任險等方式擴大實際的損害賠償能力。

最后，在工程實務中，工程中的質量問題往往由多個主體的違約行為共同引起。此時，各違約主體損害賠償責任的分擔仍應視各方的違約行為是否符合違約損害賠償責任的四個構成要件來決定。如果屬于設計合同或監理合同雙方的混合過錯，或者屬于合同一方設計單位或監理單位與合同以外的施工單位的共同過錯，共同造成了建設單位的損失，應采取過錯與責任相當的原則處理。比如，由于建設單位向設計單位提供了錯誤的基礎性文件，同時設計單位的設計本身也有錯誤，共同造成了工程質量瑕疵，致使建設單位遭受損失，則設計單位對于建設單位僅承擔因設計錯誤所造成的那一部分損失的賠償責任。又如，在監理單位不按照監理合同的約定履行監理義務，出現工程質量瑕疵，給建設單位造成損失的情況下，建設單位所受到的損失，通常既與監理單位的違約行為有關，也與施工單位的有關施工項目本身不合格有關。在此情況下，監理單位與施工單位都應當向建設單位承擔各自的賠償責任。

篇9

鑒于設計、監理工作在工程建設活動中對于工程最終質量的重要性，我國現行法律、法規對有關設計單位、監理單位在建設工程質量責任方面已有一系列相應的規定。涉及這些規定的法律、法規主要有：《中華人民共和國合同法》（下稱合同法）、《中華人民共和國建筑法》（下稱建筑法）、《建設工程質量管理條例》（下稱質量管理條例）、《建設工程勘察設計管理條例》（下稱設計管理條例）。筆者認為，這些法律的規定體現了以下立法原則。

（一）對設計、監理單位及其從業的專業技術人員實行嚴格的資質資格管理。嚴禁無資質或超越資質承攬設計、監理業務。質量管理條例第十八條、第三十四條、設計管理條例第二章對此作了詳細規定。

（二）設計、監理工作應遵循一系列原則性規范。如建筑法第十條規定，設計單位對于建設單位提出的違反法律、行政法規和建筑工程質量、安全標準，降低工程質量的要求，應當拒絕。第五十六條規定，設計文件應當符合有關法律、行政法規的規定和建筑工程質量、安全標準、建筑工程設計技術規范以及合同的約定。設計文件選用的建筑材料、建筑構配件和設備，應當注明其規格、型號、性能等技術指標，其質量要求必須符合國家規定的標準。質量管理條例第二十條規定，設計單位應當根據勘察成果文件進行建設工程設計。設計文件應當符合國家規定的設計深度要求，注明工程合理使用年限。第三十六條規定，工程監理單位應當依照法律、法規以及有關技術標準、設計文件和建設工程承包合同，代表建設單位對施工質量實施監理，并對施工質量承擔監理責任。第三十八條規定，監理工程師應當按照工程監理規范的要求，采取旁站、巡視和平行檢驗等形式對建設工程實施監理。

（三）設計、監理單位及其從業的專業技術人員應當對自己的工作成果負責；對于因工作質量不符合法定和約定的要求，給建設單位造成損失的，應當承擔賠償責任。如：合同法第二百八十條規定，設計的質量不符合要求或者未按照期限提交設計文件拖延工期，造成發包人損失的，設計人應當繼續完善設計，減收或者免收設計費并賠償損失。第二百八十二條規定，因承包人的原因致使建設工程在合理使用期限內造成人身和財產損害的，承包人應當承擔損害賠償責任；建筑法第三十五條規定，工程監理單位不按照委托監理合同的約定履行監理義務，對應當監督檢查的項目不檢查或者不按照規定檢查，給建設單位造成損失的，應當承擔相應的賠償責任。 轉貼于

（四）對監理單位與建設單位、承包單位（即施工單位）串通，弄虛作假，造成工程質量損害的特別禁止。建筑法第三十五條規定，工程監理單位與承包單位串通，為承包單位謀取非法利益，對建設單位造成的損失的，應當與承包單位承擔連帶賠償責任。第六十九條規定，工程監理單位與建設單位串通，弄虛作假，造成工程質量損害的，應當與建設單位承擔連帶賠償責任。

三、設計單位、監理單位違約損害賠償責任的構成要件

依據民法理論，損害賠償的責任形態一般分為違約損害賠償責任和侵權損害賠償責任。但是，筆者認為，設計單位、監理單位對于建設工程質量的損害賠償責任主要是違約損害賠償責任，而在侵權損害賠償責任方面，與其他一般主體相比并無特殊性。因此，本文僅就違約損害賠償責任進行討論。

設計單位、監理單位在工程質量方面的違約損害賠償責任，是指設計單位、監理單位不履行或者不當履行與參與工程建設的其他主體（主要是建設單位，即合同法中的發包人）之間合同約定的義務，造成合同相對人（主要是建設單位）因工程質量問題而產生財產損失，應當承擔的賠償損失的民事責任。

針對設計單位、監理單位主要是以智力勞動參與工程建設的行業特點，他們在工程質量的違約損害賠償責任的構成要件通常包括：

1、合同義務的不履行或不當履行。具體表現為拒絕履行、因設計單位、監理單位的原因造成的履行不能、不完全履行、履行遲延和履行瑕疵。工程實踐中，主要又表現為履行遲延和履行瑕疵。如，設計單位遲延交付后續施工所需的圖紙；監理單位遲延下達必要的停工指令；設計文件內容的差錯；監理單位對施工機械的質量控制不力等。

2、合同相對人（即建設單位）因工程質量問題遭受損害。這種損害具體又可分為直接損害和間接損害。關于損害的范圍，本文隨后將專門討論。

3、違約行為與損害事實之間具有因果關系。如果違約行為與損害事實之間沒有因果關系，違約方只承擔違約的其他民事責任，而不承擔損害賠償責任。確定有無因果關系，筆者贊同采用相當因果關系說[1

]，即應以自合同成立至違約行為出現時，依具有相應資質的設計人員、監理人員的一般專業知識經驗而可得知，以及設計單位、監理單位所知或應知的條件為基礎，一般地有發生同種結果可能。這種條件和結果即構成相當因果關系。

4、設計單位、監理單位對于合同義務的不履行或不當履行具有過錯。過錯包括故意和過失。就一般情形而言，如果設計單位、監理單位雖然違反了合同義務，但并無故意或過失，亦不承擔責任。

四、 設計單位在工程質量方面的合同義務及其違約的主要表現

在一項工程建設活動中，涉及工程質量問題的、以設計單位作為合同當事人的合同一般即指，建設單位與設計單位之間簽訂的“工程設計合同”。在“工程設計合同”中，設計單位的合同義務主要包括按約定的時間交付用于施工的設計文件、設計文件施工交底、根據工程進度完成現場施工技術配合（包括對施工中出現工程安全和質量的問題，參與技術分析和提出相關的技術解決方案）、參加隱蔽工程、單項、單位工程驗收和項目竣工驗收。此外，設計單位的合同義務還明示或隱含地包括設計工作的程序及成果應該符合國家法律、法規、規章、技術標準、規范的要求。

因此，根據以上法律、法規的規定和工程設計工作的實際情況，設計單位違反合同義務，可能導致工程質量出現問題的情形主要表現在：

1、遲延交付設計文件。

設計單位遲延交付設計文件，在工程施工過程中前后工序時效性較強的情況下，往往造成工程質量事故。筆者最近接觸的一個案件即屬于此類情形。地處上海繁華商業街的某工程，在基礎基坑開挖后，由于設計單位的基礎底板施工圖遲延交付，造成基坑暴露時間過長，對上海地鐵隧道的安全造成巨大威脅，同時，該工程本身的地基土受擾動而導致實際承載力降低，建設單位為了保證地鐵隧道的安全和工程本身的地基安全，不得不增加巨額支出采取臨時保護措施，還造成工期延誤，銀行貸款利息增加，施工單位提出索賠。

2、設計錯誤。

設計錯誤是設計單位違反合同義務，造成工程質量事故的主要表現形式。具體又表現為未根據勘察成果文件或其他基礎性技術文件進行工程設計、計算錯誤、標示錯誤、設計單位屈從于建設單位違法降低工程質量的要求導致設計不符合工程質量的強制性標準等多種形式。比如，筆者接觸到的一起工程質量事故即屬于此類原因。由于設計合同規定的設計時間緊迫，設計單位根據勘察單位的初步勘察成果，即進行了建筑地基和基礎的施工圖設計。隨后，勘察單位又提供了詳細的勘察報告，但由于設計人員的疏忽，未對原已交付施工的地基基礎施工圖進行復核，結果因局部區域樁基設計不符合國家強制性規范的要求，造成工程質量出現嚴重問題。又如，2000年被建設部通報全國的陜西省子洲縣子洲中學教學樓質量事故也主要是由于設計錯誤引起的。由于施工圖設計文件未嚴格按該地區6度抗震設防的規定進行設計，結構體系不合理，整體性差，構造措施不符合要求，這座教學樓投入使用僅2個月，就在部分大梁及五層多功能廳、階梯挑梁處出現不同程度的裂縫，最寬處達1.5毫米左右。

3、設計文件不符合國家規定的設計深度要求。

為了保證工程設計文件符合必須的編制深度要求，國家頒布了有關設計文件內容和深度要求的一系列強制性規范。比如，在建筑制圖的有關國家標準中，就對工程設計各專業各設計階段的設計文件的基本圖目、圖例、數量單位、圖紙比例、文字、標注方法等作了詳細的規定。如果設計文件不完全符合國家對設計文件的編制深度要求，雖然不屬于設計錯誤，但由于設計意圖的表達過于粗糙或含糊，輕則影響各專業圖紙的相互協調和后續施工準備工作，重則因施工圖缺漏、矛盾或施工人員對施工圖紙的理解產生錯誤，從而出現建筑工程質量和安全事故。如：上海郊區某鋼結構廠房，在吊裝施工就位后屋面板鋪裝前，即發現多榀鋼屋架發生過大變形。經調查分析發現，導致事故的直接原因是設計圖紙上關于鋼屋架屋脊連接節點處的高強螺栓的標示不明，施工單位誤用了同直徑的普通螺栓。

4、設計單位對施工圖交底不清。

施工圖完成并經審查合格后，設計文件的編制工作已經完成，但并不是設計工作的完成，設計單位仍應就設計文件向施工單位作詳細的說明，這對于施工人員正確貫徹設計意圖，加深對設計文件難點、疑點的理解，確保工程質量具有重要意義。按照行業慣例，設計單位將完成的設計文件交建設單位，再由建設單位轉發施工單位后，由設計單位將設計的意圖、特殊的工藝要求，以及建筑、結構、設備等各專業在施工中的難點、疑點和容易發生的問題等向施工單位作詳細說明，并負責解釋施工單位對設計文件的疑問。如果因設計人員的過錯，在施工圖交底時，尤其是對于在施工中需要特別重視的問題交底不清，可能導致工程質量出現問題。前文提到的上海郊區某廠房鋼屋架工程質量事故，其部分原因也是設計單位在施工圖交底中，對需要使用高強螺栓的特殊設計意圖，未能向施工單位作出明確的說明，從而造成施工人員對螺栓的誤用。

5、設計單位未參加建設工程質量事故的分析，或對于因設計造成的質量事故未提出相應的技術處理方案。

工程質量事故發生后，工程的設計單位有義務參與質量事故分析。建設工程的功能、所要求達到的質量在設計階段即已確定，工程質量在一定程度上就是工程是否準確表達了設計意圖，因此，當工程出現質量事故時，該工程的設計單位對事故的分析具有權威性。對于因設計造成的質量事故，工程設計單位同時也有義務提出相應的技術處理方案。設計單位違反上述義務，未參加建設工程質量事故的分析，或對于因設計造成的質量事故未提出相應的技術處理方案，均有可能造成工程質量事故危害和損失的擴大。

6、設計單位非法轉包設計任務。

曾經一度轟動上海的貝港橋垮塌事故的部分原因是設計單位非法轉包設計任務。1995年12月26日，上海市奉賢縣南橋鎮貝港河上新建成尚未投入使用的貝港橋突然坍塌。不到5分鐘，整橋搭跨河部分約52米長的橋身斷成幾截，全部沉入河中，成為一起罕見的橋梁工程質量事故。經事故分析，造成事故的原因，除了施工質量問題外，設計過錯也是一個重要的原因：設計單位將部分設計工作轉包給了沒有相應設計資質的其他單位，并出現設計錯誤。事故發生后，設計單位雖然承擔了相應的賠償責任，但其中的教訓值得所有設計單位記取。 轉貼于

五、 監理單位在工程質量方面的合同義務及其違約的主要表現

在一項工程建設活動中，涉及工程質量問題的以監理單位作為合同當事人的合同一般即指，建設單位與監理單位之間簽訂的“委托監理合同”。在“委托監理合同”中，監理單位的主要合同義務之一就是對施工質量進行控制和監督。其中具體包括：1、對施工場地進行質檢驗收；2、檢查工程所需原材料、半成品的質量；3、對施工機械的質量控制；4、審查施工單位提交的施工組織設計；5、施工工序質量控制；6、隱蔽工程檢查驗收；7、分析質量事故原因，審查批準處理質量事故的技術措施或方案，檢查處理效果；8、行使質量監督權，下達停工指令；9、質

量、技術簽證；10、單項、單位工程驗收；11、項目竣工驗收。此外，監理單位的合同義務還明示或隱含地包括監理工作的程序及成果應該符合國家法律、法規、規章、技術標準、規范的要求。

因此，根據以上法律、法規的規定和工程監理工作的實際情況，監理單位違反合同義務，可能導致工程質量出現問題的情形主要表現在：

1、對應當監督檢查的項目不檢查或者不按照規定檢查。

這是監理單位違反合同義務，造成工程質量事故的主要表現形式。所謂“不檢查”是指監理單位對監理合同中規定應當監督檢查的項目不履行檢查義務，導致工程質量問題；所謂“不按照規定檢查”是指監理單位不按照法律、行政法規、有關的技術標準、設計文件和建筑工程承包合同規定的要求和檢查辦法進行檢查[2].如，前文提到的上海郊區某廠房鋼屋架工程質量事故，對事故調查的結果還表明，在該事故中，工程監理人員未按照中國工程監理協會主編、建設部批準的強制性技術規范GB50319-2000《建設工程監理規范》關于專業監理工程師應履行的“核查進場材料、設備、構配件的原始憑證、檢測報告等質量證明文件及其質量情況，根據實際情況認為有必要時對進場材料、設備、構配件進行平行檢驗，合格時予以簽認”的職責要求，對施工單位自行采購的螺栓進行質量證明文件的核查。在鋼屋架進行現場地面拼裝時，又由于監理工程師的經驗不足，未對拼裝中的螺栓扭矩進行平行檢驗，從而喪失了在吊裝就位前發現和避免質量問題的機會，導致了事故損失的擴大。

2、雖按照規定進行了檢查，但對質量監督權行使不力。

監理單位在按照規定進行了檢查，發現工程質量隱患或已經出現的工程質量問題后，由于過失或故意，對質量監督權行使不力，如遲延或未下達停工、整改指令，可能導致工程質量問題。在上海浦東某高層商住樓的基礎基坑支撐拆除施工中，由于鄰近的高層建筑同時進行基礎施工，監理工程師根據基坑邊坡變形監測記錄，發現了基坑邊坡變形出現異常，未能及時下達有關停工、整改指令，導致相鄰基坑出現局部坍塌。

3、與建設單位或施工單位串通，降低質量標準，造成損害。

建設單位與監理單位之間是一種委托和被委托的關系，監理單位與施工單位之間是一種監督和被監督的關系，監理單位依據委托監理合同代表建設單位進行工程建筑活動的監督。但實踐中確實存在監理單位與建設單位或施工單位串通，偷工減料、降低質量標準，謀取非法利益的行為，這樣做的結果將嚴重影響建筑工程的質量和安全，因此為建筑法所嚴格禁止。對于監理單位的此類行為導致工程質量損害，造成損失的，應當由過錯方，即監理單位和建設單位或監理單位和施工單位共同承擔責任或相應的連帶賠償責任。

六、 設計單位、監理單位違約損害賠償的責任范圍

首先，需要指出，合同法和建筑法對設計單位、監理單位的違約責任的規定均包括賠償損失。而此前的有關規定以及合同示范文本中只是減收或免收設計費、監理酬金，并沒有賠償損失的規定，因此，可以說，合同法和建筑法對設計單位、監理單位的法律責任在原有基礎上加重了。 轉貼于

其次，就一般違約損害賠償的責任范圍而言，應當以實際損失為限，損失多少，賠償多少。其損失范圍，應包括直接損失和間接損失。在確定設計單位、監理單位違約損害賠償的責任范圍時，原則上也應如此。

直接損失是指設計、監理單位因違反合同而給建設單位實際上已經造成的財物的減少、滅失、損毀或者支出的增加。比如，由于設計單位遲延交付基礎施工圖，為保證已開挖基坑的干燥，施工單位采取延長基坑降水時間的措施而導致建設單位工程款支出的增加。間接損失是指設計、監理單位因違反合同而使建設單位減少的可得利益，一般具有以下特征[1]：首先，損害的是未來的可得利益，不是既得利益；其次，該未來利益是必得利益而不是假設利益；最后，可得利益必須在設計單位、監理單位對合同義務的不履行或不當履行所直接影響的范圍內。如因設計錯誤或監理中未發現施工錯誤致使樓層局部標高錯誤，導致建設單位可銷售的建筑面積減少。

對于損害賠償數額的計算方法，可以在合同中約定；合同沒有約定的，按照通常的計算方法計算。在建設工程實踐中，不僅工程的投資遠大于工程設計費或監理酬金，而且在某些情況下，如果出現由于設計單位或監理單位的違約而引起的工程質量損害，其賠償的金額也可能遠遠大于工程設計費或監理酬金。如果按照上述的一般違約損害賠償的責任范圍，由違約的設計單位或監理單位賠償全部損失，可能導致其賠付不能。因此，在實務操作中，設計單位/監理單位可以通過在合同中約定最高損害賠償數額的辦法來實際縮小法定的損害賠償的責任范圍，或者通過投保設計師、監理師職業責任險等方式擴大實際的損害賠償能力。

最后，在工程實務中，工程中的質量問題往往由多個主體的違約行為共同引起。此時，各違約主體損害賠償責任的分擔仍應視各方的違約行為是否符合違約損害賠償責任的四個構成要件來決定。如果屬于設計合同或監理合同雙方的混合過錯，或者屬于合同一方設計單位或監理單位與合同以外的施工單位的共同過錯，共同造成了建設單位的損失，應采取過錯與責任相當的原則處理。比如，由于建設單位向設計單位提供了錯誤的基礎性文件，同時設計單位的設計本身也有錯誤，共同造成了工程質量瑕疵，致使建設單位遭受損失，則設計單位對于建設單位僅承擔因設計錯誤所造成的那一部分損失的賠償責任。又如，在監理單位不按照監理合同的約定履行監理義務，出現工程質量瑕疵，給建設單位造成損失的情況下，建設單位所受到的損失，通常既與監理單位的違約行為有關，也與施工單位的有關施工項目本身不合格有關。在此情況下，監理單位與施工單位都應當向建設單位承擔各自的賠償責任。

篇10

隨著全球經濟交往的加快與科學技術的高度發展，商品在多個國家之間進行生產、加工、交換、流通、消費、使用，這使得跨越國境的產品責任案件日益增多。就中國而言，中國產品在國外發生產品責任以及外國產品在中國發生產品責任案件已屢見不鮮；在司法實踐中，原有的產品責任立法往往不能很好地保護消費者、使用者的正當權益。為此，我國與2000年9月1日正式實施了新的產品質量法，對產品質量責任實體法律制度作了較大修改，使之更加符合當今世界各國普遍做法，例如擴大了產品范圍、產品責任主體范圍；明確地規定了產品責任的賠償范圍，使之具有較強的可操作性；規定了受害人親屬可以向產品的生產者或銷售者要求給付死亡賠償金，加大了對產品責任人的處罰力度。然而，我國當前還沒有調整涉外產品責任法律適用的專門制度。對于一國涉外民事法律關系而言，需要實體法與沖突法來共同調整，修改后的產品質量法在一些操作層面已“與國際接軌”，如再專章規定涉外實體規范已不必要；但在沖突法領域，我國只是籠統地采用了侵權行為法律適用規則，過于原則、簡單、缺乏可操作性，且不說立法的缺陷需要仔細考察而知，就說由此而導致司法上的困惑與矛盾至少會有：（1）如該侵權行為發生在外國， 依行為地法和中國法均構成侵權時，應適用哪一國家的法律來確定當事人的賠償責任？（2）如受害一方為中國人（即原告），是否可以根據行為地法（外國法）得到較高賠償？（3）如雙方均是外國人適用中國法是否有充分理由？[1] 既然問題已經提出，筆者就有可能也有義務結合這些問題我國現行涉外產品責任法律適用制度的缺陷，對相關立法的健全提供一些思考和建議。

一、現行涉外產品責任法律適用制度的缺陷

產品責任歷來被認為是各國的強行法，是事關當地公共秩序的“直接適用的法律”和“專用實體法”，如有專家認為“產品責任法的各項規定和原則大多屬強制性規定，雙方當事人在訂立合同中不得任意加以排除或更改。”[2] 如果我們把視野僅僅局限在本國范圍以內或把前提條件設為不存在或不允許法律沖突及法律選擇時，這一論斷無疑是正確的。然而，國際產品責任作為跨越國境的客觀存在從20世紀60年代末成為當代國際私法中所關注的問題，不再純粹是一個國內法問題。

從我國的角度看，國際產品責任即我國的涉外產品責任，它的主要形式有以下三類：（1）中國產品在國外發生產品責任問題；（2）外國產品在我國發生產品責任問題；（3）外國人在中國境內遭受產品責任侵權問題。而中國人在外國境內遭受產品責任侵權問題一般不由我國法院受理[3]，故不在我國涉外產品責任案件范圍之內。涉外產品責任同一般侵權責任相比具有其特殊性及復雜性，其特殊性表現在它的涉外因素：或涉及外國產品或涉及外國消費者、使用者，這就決定了不同國家對產品責任的認定、損害賠償的范圍金額、責任主體的范圍等均差別較大，最終對受害人權益的保護程度，所以，往往只允許適用法院地法會對當事人造成不公正的待遇，貌似“平等”的、“無一例外”的適用法院地法恰恰與實現“個別正義”背道而馳；其復雜性表現在它是產品責任：經濟全球化加速了產品的流通，一件產品可能由若干國家共同加工制造、一件產品可能在多個國家流轉、產品的消費者使用者可能跨境移動、一個產品責任可能有多個責任主體，因此與判定產品責任所依據的連接因素必然是復雜多元的。涉外產品責任所具有的特殊性、復雜性也就成為我們考察評判我國現行涉外產品責任法律適用制度是否合理完善的出發點和依據。

我國尚無調整涉外產品責任法律適用的專門制度。在司法實踐中，對于涉外產品責任的法律適用依據是《民法通則》第146條，該條規定：“侵權行為的損害賠償，適用侵權行為地法律。當事人雙方國籍相同或者在同一國家有住所的，也可以適用當事人本國法或者住所地法律。中華人民共和國法律不認為在中華人民共和國領域外發生的行為是侵權行為的，不作為侵權行為處理。”可見，我國涉外產品責任法律適用籠統地采用侵權行為法律適用規則，完全忽視和掩蓋了其同一般民事侵權責任相比應具有的特殊性與復雜性。盡管“場所支配行為”這一沖突法的古老法諺仍被一些國家（如英國、加拿大、比利時、希臘、德國、意大利等國）遵循為國際產品責任法律適用的基本原則，但是各國經貿往來的現實與司法實踐表明：單純按照侵權行為法律適用規則解決涉外產品責任問題存在以下缺陷和弊端。

首先，“侵權行為的損害賠償，適用侵權行為地。”而什么是“侵權行為地”呢？這一詞語本身就包含了不確定因素，這是因為各個國家對于侵權行為地的認定并不相同。如比利時法認為發生地與傷害地不一致時，應將行為發生地視為侵權行為地。而英國法為了確定侵權行為地，法院必須弄清導致行為發生的實質性原因發生在哪里，而這一的答案卻因不同類型的侵權行為而有所不同。[4] 德國法則規定，如果被告做出行為的地方與原告遭受損害的地方不在同一國家，法官有義務將對原告有利的地方作為侵權行為地，并且只能適用該地的法律。[5] 而美國1972年第二次《沖突法重述》采用較具彈性的規則，按照最密切聯系的需要由法官自由裁量把損害發生地、引起損害的行為發生地或其他當事人關系集中地作為考慮的聯系因素。[6] 根據我國《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》第187條規定，“侵權行為地的法律包括侵權行為實施地法律和侵權結果發生地法律。如果兩者不一致時，人民法院可以選擇適用。”該規定針對事實不一致情況下，法院有權做出選擇作了靈活規定，但并未規定應依什么標準來做出選擇判斷。至此，“侵權行為地”在法律上仍是一個模糊不易確定的概念。

其次，就涉外產品責任而言，什么是“侵權行為地”在司法實踐中也是一個不易認定的事實問題。一方面在一些復雜的國際產品責任案件中，缺陷產品造成的損害既可能與產品設計有關，也可能跟產品生產、銷售有關，還可能與產品零部件的提供有關。若一件產品在甲國生產、在乙國設計、在丙國銷售、在丁國消費，而其零部件又由不同的國家提供，那么，究竟何為侵權行為地，是極難判斷的；另一方面，中條件極大提高，交通設施意外事故時有發生，行為地常常帶有偶然性，而此偶然行為地一般為被告（產品責任人）不可預見到地點，如原告（受害人）在某國遭受損害，而被告卻并未將其產品投放該國市場，此種情形若適用傷害地法，顯然對被告而言有欠公正。此外，還有一種特殊情形，就是持續性傷害（cumulative injury），舉例說明：消費者服用了有缺陷的藥丸在不同國家進行，此時是很難確定哪里是損害發生地的。

再次，適用侵權行為地法律有時不能很好地保護產品責任受害人的利益。涉外產品責任的特殊復雜性決定了侵權行為不僅與行為地有關，它還與行為的性質、案件的重心、當事人利益集中地、當事人國籍、住所（居所）以及營業地等連接因素有著更密切都聯系，如果僅以侵權行為地法為準據，難免會造成對當事人利益保護不當的情形出現。[7]

本文開篇提出的三個問題即是明證：其一，我國產品在外國對受害方（外國人）造成損害，若原告訴至我國法院，法院是否應該考慮適用其本國法（同時是侵權結果發生地法）還是以產品在制造為由適用侵權行為實施地法律——我國法律，后者顯然對外國受害人保護的范圍、程度比起其本國法是遠遠不夠的。我們知道，外國法對產品責任的認定一般采取嚴格責任使得責任人承擔責任的范圍較廣，且外國法所確認得損害賠償一般既包括精神賠償和懲罰性賠償，甚至部分間接損失。其二，外國產品在我國對我國消費者造成損害，若我國法院以侵權結果發生地在中國為由適用我國法律而不顧原告（我國消費者）根據被請求承擔責任人（外國產品制造商）主營業地國國內法（同時是侵權行為實施地法）獲得較高賠償的請求，其結果同樣顯失公正。其三，如果原、被告雙方均是外國人在我國法院提起產品責任侵權之訴，這里又分為兩種情形。一種是雙方具有同一國籍或者在同一國家有住所，我國《民法通則》規定“可以適用當事人的共同本國法或住所地法”。此條款從某種角度看，是最密切聯系原則在我國侵權行為法律適用中的具體立法體現。不僅比適用侵權行為地法更顯公正合理，并且有利于判決定承認和執行。還有一種是雙方具有不同國籍也不在同一國家有住所的情形，在司法實踐中，法院往往適用侵權結果發生地——中國法律，造成對外國受害人保護力度不夠，甚至按照中國實體法的要求外國被告不承擔或減免產品責任。而同樣是適用原告或被告國籍或住所地法，受害人的利益可能得到充分保護。

我們知道，產品責任侵權雖然關系到侵權行為地的司法主權與公共利益，但產品責任侵權歸根結蒂是侵權行為的特殊形式，擺脫不了同一般侵權行為的共性，即受害人提起侵權之訴旨在獲得他所滿意的損害賠償，其本質是一種私權之訴。法院實現公正的途徑恰恰是在合理依據的范圍之內，保證受害人獲得令其滿意的、充分的賠償。加之涉外產品責任的特殊性，當涉及到外國當事人的情況下，給予外國當事人按其本國賠償范圍及標準的判決并不意味對侵權結果發生地公共秩序的破壞；相反僅僅以侵權結果發生地這一偶然因素為由拒絕以其他更密切的聯系因素所指引的準據法為判定實體權利義務的根據，其理由是不充分的，也是不合理的，最終會案件的公正解決，進而影響到外國當事人對我國法院的信賴與尊重。我們并不能推斷出依照當事人本國（尤其是受害人本國）的使受害人獲得較高額度的賠償會擾亂損害發生地（多數情況下是法院地）的公共利益與安全：一方面損害賠償之訴根本上不同于公訴機關對犯罪行為的追究，對侵權人責以高額賠償不會導致侵權行為地當事人間的平衡再度被打破，它既能滿足受害人的賠償訴求，又能懲戒侵權行為人，使其在上更是在心理上對類似行為望而卻步；另一方面，平等公正地實現審判正義，要求法院在應當適用外國法時毫不猶豫地適用外國法，盡可能地充分保護受害人利益，同時兼顧產品責任人的合理抗辯，最終有利于而不是與侵權行為地的公共利益背道而馳。

最后，涉外產品責任采用侵權行為法律適用規則的現實后果往往是不自覺地擴大了法院地法的適用途徑和機率，阻礙了國際私法機制發揮正常的作用。從我國法律規范本身來看，我國對“侵權行為地法”的司法解釋是“包括侵權行為實施地法律和侵權結果發生地法律。如果兩者不一致時，人民法院可以選擇適用。”若遇到外國產品在發生侵權損害，司法實踐中人民法院大多考慮何者同時又是法院地法做出選擇。例如上海市高級人民法院審理的一起中國技術進出口公司訴瑞士資源公司侵權賠償糾紛上訴案中，既選擇了侵權結果發生地，同時又是法院地法即我國法律，作為該案的法律適用依據。[8] 若我國產品在外國發生侵權損害，法院會以產品制造地同時又是法院地為由，以侵權行為實施地法我國法律作為準據法。其法律選擇的任意性可窺見一斑，但都為達到適用法院地本國法解決糾紛的效果。為什么會出現這樣的情況呢？其上的依據不外乎：適用法院地法是司法主權的需要，是法院地公共秩序和公共利益的需要；產品責任法具有強行性和公法的性質，而外國的公法一直被認為不具有域外效力。這樣即使在應當適用外國法的場合也以公共秩序保留或公法不具有適用性為由排除其適用，轉而適用法院地法。關于損害賠償之訴是私權，筆者在前已有論述。我國《民法通則》第146條關于“中華人民共和國法律不認為在中華人民共和國領域外發生的行為是侵權行為，不作為侵權行為處理”的規定，實際上是過分強調了我國的司法主權，對在我國境外發生的但我國產品責任法不認為是侵權的行為關閉了法律選擇的大門，其立法本意在保護我國產品制造者不受外國產品責任法的追究，但這把雙刃劍在傷害了外國消費者利益的同時也傷害了自身。試想，若我國消費者在境外遭受產品侵害將得不到我國法律保護，即使他在外國法院起訴得到了判決支持，若需要我國法院承認和執行，當如何處理？是認定為侵權還是否定之是一個兩難。“其實，并不用做什么理論上的深究，最明白不過的事實就是內國的法官無疑最熟悉自己國家的法律。他們適用自己的法律輕車熟路，簡便易行，而且大多可以做到不出解釋上的錯誤。更何況許多國家的法官，經訓練培養后，就會認為適用自己的法律是實現審判公正的保障。”[9] 據此，在涉外產品責任案件中，面對復雜的連接因素，只要可以找到適用本國法的借口或只要雙方當事人都不堅持適用外國法，又有幾個法官不愿避重就輕呢？畢竟從識別到連接點的確認到反致到外國法的查明到公共秩序保留直至最后做出一個涉外判決不僅是一項繁重的工作，而且對法官的專業素質要求極高，恐怕這不是我國法官隊伍與法律資源現狀所能勝任的。盡管如此，當代國際私法——進入全球化的國際私法要求我們既不能簡單認為遇事只有適用外國法才能發揮國際私法的機制作用，也不能簡單認為凡適用法院地法就能保證判決的公正，而必須平等地對待內外國法律，從案件本身而不是從習慣、方便、與思維定勢出發查找應適用的法律依據，衡量我國未來涉外產品責任法律適用制度是否先進是否健全，很大程度就看它有沒有充分、合理、地貫徹“平等對待內外國法律”這一原則。

此外，現行條文本身失之片面，不夠嚴密。《民法通則》第146條之“侵權行為的損害賠償，適用侵權行為地法律”只規定了“損害賠償”適用侵權行為地法，沒有明確侵權行為的認定、責任主體的確定、責任之減免等侵權行為其他方面的法律適用。但考察立法者的意圖，從有關上下文及邏輯結構看，立法并未旨在分割侵權行為法律適用的各個方面，而是統一由侵權行為地法律調整。據此，在今后的條文表述上，修改為“侵權行為之債，適用侵權行為地法律”似更全面。

二、從各國產品責任訴訟的法律適用看有關國際通行規則

（一）美國

美國在本世紀50年代后期至70年代初，爆發了一場沖突法的革命，該革命對侵權行為領域法律適用問題形成很大沖擊，對產品責任沖突法的適用也有同樣的。60年代前，美國對涉外因素的侵權行為案件大多適用侵權行為地法，所謂“侵權行為地”，依第一次《沖突法重述》（1934年）解釋為：“構成行為人負侵權行為責任的最后事實發生地。”[10] 因此，在產品責任訴訟中，侵權行為地即指損害發生地而不是指缺陷產品制造地。其基礎是既得權說（vested right），即原告不管在何處起訴，都攜帶該法所授予的權利，訴訟法院只不過是被請求支持或協助取得這一權利。[11] 上述法律適用規則雖有不可否認的易于操作、簡便高效的優點，但由于損害發生地常屬偶然，與當事人之間并無實質上重大牽連，因此，以侵權行為地法為準據法時，不僅不能促進該州立法目的，而且損及有更重要牽連地的正當政策。因此，美國開始在不違背第一次沖突法重述的原則下，努力避免不合理結果的發生，而試圖以種種借口以法院地法代替行為地法的適用。如法院主張外國法是有關程序方面的， 此外法院還可以基于公共政策的理由來拒絕適用行為地法。例如在“Kilberg v. Northeast Airlines， Inc.”一案[12]中， 紐約州上訴法院即認為基于該航空公司主營業所的事實，“法院自亦可主張允許飛機制造商逃避本州無過失責任，僅是因為該有缺陷的飛機并未于紐約州墜毀而是在一采過失責任州的領域上空失事，則顯不公平。”從60年代后，絕大多數州都相繼放棄了這個原則，轉而采用最密切聯系原則，該原則來源于美國法學會1972年編訂的《第二次沖突法重述》，該重述第145節規定：1、當事人對侵權行為中的權利義務，應由同該事件及當事人有最密切聯系州的法律決定。2、在確定問題應適用何種法律時，應考慮到聯系是：1）損害發生地；2）引起損害的行為的發生地；3）當事人的住所、居所、國籍、公司的地點和各當事人的營業地點；4）各當事人之間關系集中的地點。該重述指出應考慮爭執的問題、侵權行為的性質以及利害關系國侵權行為法的目的等。其中利害關系國法律之及立法目的之探究，最有助于確定哪一國成為最具利害關系國。上述即柯里“政府利益分析說”[13] 的實際：即在分析各關系國法律后，常能發現關系國法律并無沖突，也就是說，只有一國因為適用其法律使其政策得以促進，而其他國也沒因此喪失其利益，那么此時即可適用該國法為案件的準據法。[14] 如果在分析各關系國法律后，發現會有兩個以上國家的法律因適用其法律，其立法政策會得以促進，則是屬于真實利益沖突的案件，此時應在利害關系分析辦法（或稱功能分析辦法）下，選擇其中一國法律適用，該國法律較之另一國則有利于案件的審理，也更合理公正。

一般來講，在有關產品責任的訴訟中，美國法院傾向于以損害發生地作為最密切聯系因素。然而損害發生地有時很難確定或依損害發生地并不利于保護消費者利益。此時，也可將產品制造地、產品購買地、產品使用地和原告住所地等有聯系的因素作為選擇準據法的因素。在此種情形下，法院往往需要綜合各種有聯系的因素作全面考慮。例如，1971年“麥坎訴阿特拉斯供應公司案”（Maccann v. Atlas Supply Co.）[15] ， 原告在賓夕法尼亞州購買汽車輪胎，當他在俄亥俄州旅行時，因該輪胎缺陷使原告發生車禍受傷。訴訟地賓夕法尼亞州法院認為傷害發生地不足以說明有最密切聯系。因此法院適用了原告住所地、購買地和法院地法即賓州法律。

從許多判例來看，美國法院對最密切聯系原則的適用是靈活的，多數場合從保護消費者和使用者的利益出發考慮。如在“特考特訴福特汽車公司”案[16] 中，原告是羅德島居民，在羅德島為其子因駕駛在麻省購得的汽車在當地與人相撞喪生對被告福特公司起訴，聯邦高等法院在上訴中適用了羅德島而非麻省法律時，重點置于“州利益”上。因為羅州與麻省法律有兩點不同：一是羅州法律沒有規定關于非正常死亡可追償的最高限額，能確保對其居民相當充分的賠償；二是麻省未采取嚴格責任制，而羅州則采用了嚴格責任的規定，所以羅州對該案利益是主要的，且對保護其受缺陷產品損害的居民更為有利。但有時，法院也從保護制造商的利益考慮。如1975年加利福尼亞聯邦地區法院審理的1974年3月3日巴黎空難事件案即屬此。[17] 當日一架土耳其航空公司的DC-10客機在巴黎附近失事，造成346人死亡。近1000名繼承人和被撫養人在加州對飛機制造商麥克唐納. 道格拉斯和飛機機門制造商通用動力公司提起訴訟。由于法國和日本法律規定賠償費較高，多數原告人主張適用飛機失事地法國法律，有些日本籍原告則要求按照日本法律賠償。這些要求均遭到加利福尼亞州聯邦地區法院的拒絕。法院在判決中指出：“加利福利尼州法院將保護居住在其境內的制造者，不允許由于失事地點或起訴人住所的偶然因素而增加對原告人的賠償費”，“應保證使世界上任何人受傷后，能按照飛機設計和制造國的法律得到賠償。”

（二）英國、加拿大

在具有涉外因素的侵權行為訴訟中（包括涉外產品責任訴訟），英國、加拿大的法院過去也適用損害地法，但這種法律不得違反法院地的公共秩序。現在這兩個國家的法院也認為在涉外侵權案件中一律適用損害發生地法并不合適。1971年英國上院的多數法官在審理一起上訴案件時，也贊同適用美國《第二次沖突法重述》中提出的最密切聯系原則。在加拿大，1970年安大略省法院在審理一起有缺陷的美國福特汽車公司制造的汽車案時，也沒有適用損害地法，而適用了汽車出售地法。[18]

（三）歐洲大陸

聯邦德國、法國和荷蘭等國法院在審理國際產品責任案件時，一般都適用法院地的本國法。

德國有關法律選擇的案例很少，然而在一些實體法案件中也存在潛在的法律沖突因素。1974年德國一初級法院審理一涉外案件，該案原告從西柏林購買了一輛法國制造的標志汽車，當他駕車在瑞士旅行時，由于汽車結構上有缺陷而致傷害。該案的是被告，即西柏林的法國汽車結構上有缺陷制造商的子公司，是否應按照德國制作商的有關制造結構缺陷的責任標準承擔責任。法院對此持否定觀點，認為任何產品責任訴訟都應直接針對法國的母公司。法院在作上述決定時，并沒有進行法律選擇，而實際上所采用的仍是德國的法律。

法國在適用法律方面也沒有代表性的判例。1975年，一名法國試飛員駕駛的直升飛機與一架法國滑翔機相撞，致使飛行員死亡，其妻起訴被告美國加利福尼亞的飛機制造商，指控其飛機控制系統存在缺陷并要求對其及精神損失予以賠償。法院審理該案時，首先以法國法律為根據，認為原告應證實失誤的存在。在認定不法責任方面，法院認為必須適用缺陷發生地法律，即加利福尼亞法律，然而由于沒有證明飛機存在設計上的缺陷，所以也未適用加利福尼亞的法律。[19]

荷蘭一地院在1976年審理過一起涉外產品責任案件時，就適用了荷蘭法律。盡管負有過失責任的制造者主要營業地在原聯邦德國，但荷蘭法院認為侵權行為發生地及受害人住所地均在荷蘭，故應該適用法院地法即荷蘭法。[20] 雖然荷蘭在1979年9月1日，批準了1973年訂立于海牙的《產品責任法律適用公約》，但該公約只是對荷蘭的有關產生了深遠，對于荷蘭國際私法的實踐卻影響甚微。

由上述事實可知，之所以德、法、荷三國往往適用法院地法，究其原因是與借口侵權行為適用侵權行為地法擴大法院地法（大多數場合侵權行為地就是法院地）的適用分不開的。對傳統的撼動和突破也必須從產品責任法律適用所依據的原理——一般侵權行為法律適用規則入手。今天，雖然侵權行為地法仍在歐洲各國司法實踐中居主導地位，但“什么構成侵權行為地法的補充和例外”則是與傳統原則迥異其趣的。歐陸各國摒棄了傳統原則中把侵權行為地法作為單一、僵硬的做法，轉而適用以侵權行為地為主，同時根據“政策導向”、“被害人導向”等政策因素考慮采用法院地法、當事人共同本國法、當事人意思自治、最密切聯系地法等法律選擇規范。其中，最能得到一致承認的例外是當事人共同本國法或稱當事人共同屬人法。如1979年《匈牙利國際私法》第32條規定：“侵權行為適用侵權行為地法，如果侵權行為人與受害人的住所位于同一國家的，適用該共同住所地發法。”現在除了法國、捷克在立法和實踐中不愿采此一例外外，其他國家均予以承認。適用當事人共同本國法的一個主要問題是，有時單純依靠住所或國籍不一定能反映事實上的聯系，為了彌補這一缺陷，瑞士1988年公布的《瑞士聯邦國際私法》第133條規定：“如果加害人與受害人在同一國家有共同慣常住所時，侵權責任受該國法支配，”“如果加害人與受害人在同一國家沒有共同慣常住所時，這種訴訟應受侵權行為地法支持。但是，如果損害結果發生于另一國，并且加害人可以預見到損害將在該國發生時，應適用該國法。”這樣，比單純依靠國籍和居所更為合理。其他一些例外情況也已得到歐洲多數國家的承認，并以成文法的形式加以肯定。例如，1979年生效的《奧地利聯邦國際私法法規》在一定程度上采用了最密切聯系原則作為立法的理論依據。該法規第48條第一款規定：“非契約損害求償權，依造成此種損害的行為發生地國家的法律。但如所涉的人均與另外同一國家的法律有更強聯系時，適用該另一國家的法律。”1982年公布的《土耳其國際私法和國際訴訟程序法》對侵權行為法律適用的規定，和上述奧地利法有相似之處。該法第25條規定：“非合同性的侵權行為之債，適用侵權行為實施地法律，當侵權行為的實施與損害結果位于不同國家時，適用損害結果發生地法律。因侵權行為而產生的法律關系與他國有更密切聯系時，則適用該國的法律。”1988年公布的《瑞士聯邦國際私法》，把侵權行為區分為一般的和特殊的，而分別規定其法律適用。在特殊侵權行為中又細分為公路事故、產品責任、不當競爭、妨礙競爭以及因不動產產生的有害影響和基于傳播媒介對個人人格的損害等6種，并分別規定了其法律適用。同時，該法規還把當事人意思自治原則首先引入侵權行為法律適用領域。其第132條規定：“當事人可以在侵權行為出現后的任何時候，協議選擇適用法院地法”。盡管該規定只賦予當事人有限的意思自治，當事人協議選擇適用的法律也只能是法院地法，但畢竟突破了意思自治原則僅僅是合同準據法的原則的傳統觀念，第一次在侵權行為法律適用領域采用了當事人意思自治原則，具有積極進步的意義。

通過對以上各國產品責任訴訟適用的和比較，我們可以對當今世界相關國際通行規則的變化趨勢作如下歸納：

總體上看，在涉外產品責任的法律適用上，不少國家拋棄了機械的、單一的法律選擇，而主張采用靈活多樣的規則和方法來確定準據法。在法律選擇的過程中，往往透過法律沖突的表面假象去分析法律所體現和保護的政策和利益，同時強調法律適用的結果，從立法上更加追求對當事人的公正待遇和平等對待。具體表現在以下幾個方面：

其一，將最密切聯系原則引入侵權責任領域，使涉外產品責任法律適用日趨靈活。傳統沖突法的盲目性及其所提倡的那種機械、呆板的單一連接因素分析方法從根本上忽視了某一類案件（如產品責任案件）事實構成上的復雜性、特殊性，以及根本上忽視（甚至有時故意漠視）對與案件具有聯系的法域的法律進行分析。因此，為保證對案件當事人的公正性，體現法律上的正義，不僅要對每一個具體案件的事實構成進行分析，而且法律選擇上必須提倡多個開放的連接點，以排除單個封閉的連接點所不可避免的偶然性。法官可以在政策分析、利益比較、結果選擇的基礎上決定何國法律與發生“損害事件”有最重要關系及與發生“損害事件”當事人有最重要關系，就適用該國法律，這就是最密切聯系原則在侵權責任領域內適用的涵義。在最密切聯系原則引入侵權責任領域的基礎上，英國莫里斯于1951年就在《哈佛法律評論》上發表的《論侵權行為自體法》一文中提出“侵權行為自體法”的概念，對侵權行為地法、法院地法以及當事人屬人法加以綜合考慮，以使其能夠顧及各種例外情況。這種方法是對傳統國際私法上侵權行為法律適用的改革，它顧及到侵權行為地法之外法律的可適用性，但又不是機械地重疊適用。

其二，以保護受害人利益為導向，在涉外產品責任訴訟中適用有利于受害人的法律或直接在立法上肯定對受害人利益的保護。前者如美國法院在德克爾訴福克斯河拖拉機公司案（Decker v. Fox River Tractor Co.）的判決中“適用的較好的規則”，事實上也就是能使原告從被告那里獲得賠償的規則，可以說是“最有利于原告”原則的貫徹。[21] 后者如1979年《匈牙利國際私法》第32條第2款規定：“如果損害發生地法對受害人更有利，以該法作為準據法。” 我們知道，每一個侵權實體法都有自身的立法目標、政策導向和價值訴求，侵權行為沖突規范雖然不是直接規定當事人的權利義務，但必定受到以上實體因素的制約決定，故化生產條件下的消費者、使用者相對于生產者、銷售者的弱勢地位就要求產品責任法律適用上突出保護受害人的權益。正如Reese教授所說：“當一項基本政策或者所在涉及的多項政策均導向同一趨勢時，……法律選擇法則成效的主要標準是它能達成‘促進主要的政策和多數政策’到什么程度……幾乎全世界所有國家的‘產品責任法’趨勢都是有利于原告，而加諸給制造者更嚴厲的責任。”[22]

其三，“排除被告不可預見的法律的適用”原則已逐漸被各國在涉外產品責任法律適用制度上接受。如前述《瑞士聯邦國際私法》第133條規定了適用損害發生地法律須以加害人可以預見到損害將在該國發生為條件。又如海牙《產品責任法律適用公約》第7條規定了如果被請求承擔責任人證明其不能合理預見該產品或同類產品經商業渠道在損害地國或直接受害人慣常居所地國出售時，則該兩地法律均不得適用。這樣的規定一方面排除了產品損害發生地及受害人慣常居所地的偶然性使被告承擔不公正責任的可能性；另一方面體現了平等對待原、被告雙方當事人，顯示出法律選擇對雙方當事人利益兼籌并顧。

其四，將有限的意思自治引入侵權責任領域，尊重產品責任當事人的自主意愿來選擇適用的法律。如前述1988年公布的《瑞士聯邦國際私法》規定了當事人可以通過協議方式選擇適用法院地法。又如1995年《意大利國際私法》規定，侵權責任應由損害結果發生地國法律支配，但受害人可以要求適用導致損害的行為發生地國法律。海牙《產品責任法律適用公約》第6條亦規定，如果按第4、5條指定適用的法律均不適用，原告可以主張適用侵害地國家的法律。規定有限意思自治的好處之一即是當侵權行為準據法為外國法時，通過當事人的協議可以選擇適用法院地法，即法，從而可以起到巧妙地達到規避外國法適用的功效，進而維護法院地國的司法主權和公共秩序；另一個好處是保護了產品責任受害人的切身利益，使產品責任之訴更具“私權之訴”的性質。

三、我國涉外產品責任適用制度的健全

一方面鑒于我國涉外產品責任法律適用制度具有以上種種缺陷，另一方面考察了國際上產品責任法律適用的通行規則，筆者認為應及時健全和完善我國相關立法，否則越來越多的國際產品責任糾紛將會難以解決或無法解決，勢必我國的國際經貿往來，對我國出口及消費者權益保護都極為不利。

健全和完善相關立法的途徑有二：

其一，適時加入海牙《產品責任法律適用公約》。該公約為了統一各國在產品責任法律適用方面的分歧，采用了一種較為合理的法律適用制度，其特點如下：

（1）該公約規定了五種連接因素作為法律適用的連接點，即損害發生地、直接受害人慣常居所地、被請求承擔責任人的主營業地、直接受害人取得產品所在地以及當事人的選擇。

（2）該公約規定了一個法律要成為準據法至少需要兩個以上連接點作為條件。比如僅有損害發生地這一因素還不能適用損害發生地法，只有當損害發生地同時又是直接受害人慣常居所地或被請求承擔責任人主營業地時，方可適用損害發生地法。所以，在實際上，公約并非適用的是損害發生地法，而是損害發生地與其他連接因素地法的組合適用。

（3）該公約規定了四個獨一無二點法律適用順序：第一適用順序即該公約第5條規定，關于涉外產品責任的準據法首先應該適用直接遭受損害的人的慣常居所地國家的內國法，只要該國同時又是1）被請求承擔責任人的主營業地；或2）直接遭受損害的人取得產品的地方。第二適用順序即如果不存在公約第5條規定的情形，則按該公約第4條規定，適用的法律應是損害地國家的內國法，但也需要符合下列條件之一：1）該國同時又是直接遭受損害人的慣常居所地；或2）該國同時又是被請求承擔責任人的主營業地；或3）該國同時又是直接遭受損害的人取得產品的地方。第三適用順序即該公約第6條規定，如果第4、5條指定適用的法律均不適用，原告可以主張適用損害地國家的內國法。第四適用順序則規定，如果第4、5條指定適用的法律都不適用，并且原告沒有提出主張適用損害地國家的內國法時，則適用被請求承擔責任人的主營業地國家的內國法。

（4）該公約著重體現了對當事人意愿的尊重，這不僅表現在原告在第三順序中可以選擇損害發生地，還表現在它對被告作了恰當地保護，即如果被請求承擔責任人證明他不能合理地預見該產品或同類產品會經商業渠道在該國出售，則第4、5、6條規定的侵害地國家和直接遭受損害人的慣常居所地國家的內國法均不適用，而應適用被請求承擔責任人的主營業地國家的內國法。

公約還規定了四個必須遵循對共同條件：第一，適用第4、5、6條時不應不考慮產品銷售市場所在國家通行的有關行為規則和安全規則（第9條）；第二，根據該公約規定，適用的法律只有在其適用會明顯地與公共秩序相抵觸時方可拒絕適用（第10條）；第三，即使應適用的法律是非締約國的法律，本公約應予適用（第11條）；第四，該公約規定應適用的法律是指該國的內國法，排除了反致的適用。

關于是否應該加入海牙《產品責任法律適用公約》的，國內學人主要有兩種對立觀點：一種是中國不宜加入該公約或加入該公約不具可行性。理由是，該公約是法國、德國等傳統國際私法與英美國家新沖突法相互妥協相互制約下的產物，更多地從水平相差不遠的發達國家的利益出發，幾乎沒有考慮發展中國家的特殊立場；此外我國國內產品責任實體法與公約中規定的實體如產品的范圍、產品責任承擔者的范圍仍有一定差異，尤其認為在我國對產品責任賠償標準規定較低的現狀下，加入公約將對我國出口生產企業造成損失和負擔，因為我國出口產品的質量現在還落后于發達國家，往往不能滿足發達國家的“無缺陷”標準，企業因產品質量問題涉訴也就不足為奇。 問題在于按照公約的硬性法律適用的順序，我國產品在外國造成損害只能適用該外國法即“直接遭受損害的人的慣常居所地國家的國內法”，往往就是發達國家的法律，而這些國家的法律對產品責任者苛以嚴厲處罰。由于我國產品責任賠償的標準低，按照公約規定，原告有權基于侵害地國家的國內法提出請求，否則適用的法律為被請求承擔責任人的主營業地國家的法律，但是我們不能寄希望于外國原告放棄適用其遭受侵害地國的外國法律，轉而適用賠償標準既低又采取不完全嚴格責任的產品歸責原則的我國法律。同一道理，當外國產品在我國給我國消費者造成損害時卻只能按公約的第一適用順序適用賠償標準較低的原告慣常居所地國我國法律，往往對我國消費者使用者的利益不能很好地保護。相反的觀點是加入該公約是我國的當務之急。中國應盡早地加入該公約。理由是，該公約雖由少數發達國家擬定，但貫穿其中的吸收了各國最先進的立法原則的法律選擇無疑是科學、合理的，恰恰反映了全球化市場經濟條件下產品生產、流轉、消費的客觀經濟；公約在制度設計上大體平衡，兼顧了原被告雙方當事人的利益，既保護受害人的利益（公約第6條），又保護被告不受不可預見到或不公正的法律的影響。至于適用公約對我國出口企業處罰過重或對我國消費者利益保護不當情形的出現并非由于公約本身有何欠缺，恰恰是因為我國產品責任實體法的缺陷所致。

筆者基本贊同第二種觀點，但主張加入《產品責任適用公約》不可操之過急，應當適時加入。的確，該公約適用于各發達國家之間所產生的結果是公平的，當事人選擇法律的機會是均等的，但在發達國家和家之間就會出現上述情況，尤其在發展中國家自身國內立法不完善的條件下和加入公約后的短期內，情形對發展中國家和消費者更為不利。況且公約除了時效規則和聲明公約不適用于未經加工的產品兩項保留外，不允許締約國做任何其他保留，意味著加入公約就是接受現有的既定的游戲規則，一日之間與國際“接軌”。以上是的一個方面，我們不能忽視它，但是更需要我們正視的是：質量才是產品真正的生命。而質量檢驗的標準來自于市場，沒有市場壓力和刺激（包括對產品質量的懲罰機制），是很難提高產品質量的，更不要說具有國際競爭力了。產品質量不過關，靠法律或上的保護，只能在短期內有效，最終我國對外經貿往來。更深層的負面影響是不利于我國健全市場體制，推進市場經濟法治。尤其是在我國加入世界貿易組織后，不得不參與到全球化的市場競爭中去，因而不得不在制度上借鑒吸收國際通行規則，在參與中提高自己、壯大自己、完善自己。從短期看，加入公約的確會給我國出口企業造成壓力和負擔，甚至是巨大的，也會對我國消費者的利益保護不充分。但隨著我國產品責任實體法的完善和與國際公約慣例趨同以及企業產品質量意識的增強，必將促進我國對外經貿往來，公平地對待我國與外國產品責任當事人。何謂“適時加入”，這不僅是個時間問題，也是個觀念問題，恰恰是觀念的更新促成時機的成熟。在不過分強調狹隘的視角和短期利益的前提下，我國已初具加入公約的法律條件，即我國產品質量法的修訂是最重要大法律條件，新法在很大程度上縮小了與發達國家的差別。但加入公約的經濟條件尚不夠成熟，即產品質量法貫徹實施還需要一段時間、企業的產品質量意識還有待提高、市場秩序還應進一步清理完善。這就不單是立法所能解決的問題了，關鍵在于執法與司法環節。

其二，加快將我國涉外產品責任法律適用專項立法提上議事日程。這也是一個有效途徑，并且可與加入海牙《產品責任法律適用公約》并行不悖。

為此，我們應當注意避免一些國家在立法中的不良傾向與缺陷：第一，適用法院地法的趨向明顯增強。與其說適用法院地法是公共秩序、公共利益的需要，莫如說其背后隱藏著公平與效率這對矛盾的取舍問題。“法律是一種地方性知識”，[23] 所以適用法院地法無疑是最有效率的。在最密切聯系、政府利益等學說中，擴大法院地法適用傾向較明顯，這就為法官適用法院地法制造了依據。同時，法律允許當事人根據有限意思自治原則通過協議選擇適用法院地法，更加強了法院地法適用的可能性。第二，法律適用標準主觀化傾向。由于法律適用規則多傾向于政府利益或政策考慮等寬泛的無明確含義及范圍的原則，法律選擇適用則留給法官在具體案件中依其經驗和對法律的理解來確定。因此，對于同樣的問題有可能因不同法官的理解不同而做出不同的判定。這樣在一定程度上勢必不利于對當事人利益的保護。第三，當事人任意挑選法院（Forum Shopping），往往選擇有利于自己的法院管轄，這樣可能會出現任意選擇法律適用的現象，加之法院經常選擇法院地法作為審案的準據法，這就產生一種后果，使原告能選擇的不僅是更方便的法院而且是最為有利的法院。

從形式上看，可以將專項立法納入我國產品質量法中獨立為“涉外產品責任法律適用”一章，也可以在我國將來制定《中華人民共和國國際私法》中做出專門規定。

最后，值得肯定的是，中國國際私法學會的有關專家起草的《中華人民共和國國際私法示范法》（2000年第6稿）對我國涉外產品責任的法律適用作了專門規定。示范法第121條規定：“產品責任的損害賠償，當侵權行為地同時又是直接受害人的住所和慣常居所地，或者被請求承擔責任人的主要辦事機構或營業所所在地，或者直接受害人取得產品的地方時，適用侵權行為地法。如果直接受害人的住所或慣常居所地同時又是被請求承擔責任人的主要辦事機構或營業所所在地，或者直接受害人取得產品的地方時，產品責任的損害賠償，也可以適用直接受害人的住所地法或慣常居所地法。”[24] 其第112條規定：“侵權行為地法包括侵權行為實施地法與侵權結果發生地法。侵權行為實施地法與侵權結果發生地法規定不同的，適用對受害人更為有利的法律。”[25] 由此可見，示范法規定在采用組合連接因素、注重最密切聯系原則、加強對消費者的保護等方面與海牙《產品責任法律適用公約》的精神基本一致，但仍存在顯著差別：一、示范法承襲了我國《民法通則》“侵權行為地法”概念，雖然不似公約“損害發生地國內法”具有確定性和可預見性，卻能發揮靈活性的作用，擴大準據法的選擇范圍；二、公約采用的是按順序的連接點組合適用，而示范法在侵權行為地法與直接受害人的住所地法或慣常居所地法之間是選擇適用的關系。此種規定對于外國產品在我國境內對我國消費者造成損害的賠償認定是極為有利的，避免了公約對此情形只能強制實施損害賠償較低的我國法律的弊端。筆者對示范法有三個看法及建議與大家商榷：一是關于侵權行為地的認定上建議由受害人選擇何者是對其有利的法律，而非法院徑自決定哪一種法律是“對受害人更為有利的法律”；二是建議將“排除被告不可預見的法律的適用”這一公約規則吸收進示范法，以反映法律適用對當事人雙方利益保護的平衡；三是關于示范法第117條規定的“有限雙重準則”的問題，該條規定：“在中華人民共和國境外發生的侵權行為，以外國的法律為準據法時，在侵權行為的認定及在損害賠償限額方面，該外國法律與中華人民共和國法律的規定相抵觸的，不得適用。”[26] 筆者的看法是雖然該原則對于類比于刑事違法的一般民事侵權來說，具有重大意義，但由于涉外產品責任的特殊復雜性，在操作中不宜作為特殊的產品責任法律適用的一般原則，而只能在考察個案與法院地國聯系之密切程度的基礎上決定是否對其加以法院地法或當地公共政策的限制，作為例外而生其效力。

【注釋】

﹡郁雷，南京大學法學院碩士生。

[1] 、林燕平：《對完善涉外產品責任的思考與建議》，《法學》1999年第7期。

[2] 主編：《國際法學》，中國政法大學出版社1999年版，第266頁。

[3] 我國《民事訴訟法》第1編第2章29條規定：“因侵權行為提起的訴訟，由侵權行為地或者被告住所地人民法院管轄。”據此，我國涉外產品責任管轄權基礎有兩種：一是某產品責任案件只要涉及在中國有住所、居所、代表機構、營業所或在中國登記成立的外國被告，我國法院即有管轄權；二是侵權行為實施地或侵權損害發生地有一項發生在中國境內就受中國法院管轄。所以，中國人在外國境內遭受產品責任侵權起訴至我國法院，我國法院一般不予受理。

[4] See Cheshire and North， Private International Law， 12th ed. (1992)， pp.552-557.

[5] BGH [1981] NJW 1606 f.

[6] 參見美國法學會：《第二次沖突法重述》，第145節。

[7] 參見（臺）馬漢寶編：《國際私法論文選集》（下），五南圖書出版公司，第117頁。

[8] 參見《最高人民法院公報》1989年第1號。

[9] 李雙元、鄧杰、熊之才：《國際本位的理念與法院地法適用的合理限制》，《武漢大學學報》（社科版）2001年第5期。

[10] American Law Institute’s Restatement of Conflict of Laws， §332(1934).

[11] 韓德培主編：《國際私法》，高等出版社2000年版，第205頁。

[12] Kilberg v. Northeast Airlines， Inc.， 9 N.Y. 2d 34， (1961).

[13] Currie， Selected Essays on the Conflicts of Laws， 1963， p.229.

[14] 此種情形稱為“虛假的沖突”。Traynor， Is This Conflict Really Necessary ？ 37， Texas L. Rew. 657 (1959).

[15] Maccann v. Atlas Supply Co.， 325 F. Supp. 701 (W. D. Pa. 1971).

[16] Turcotte v. Ford Motor Co.， 494 F. 2d， 173(1974).

[17] 美國《聯邦地區法院判例補編》，第399卷，1975年版，第732頁。

[18] Tebbens， International Products Liability， 1980， the Hague， p.290.

[19] Tebbens， International Products Liability， 1980， the Hague， p.109.

[20] DC Zwolle， February 18， 1976， 23 NILR 364 (1976). 轉引自袁泉著： 《荷蘭國際私法研究》，法律出版社2000年版，第207頁。

[21] 韓德培主編：《國際私法》，高等教育出版社2000年版，第207頁。

[22] Reese， Product Liability and Choice of Law: United States Proposal to the Hague Conference， 25 Vand. L. Rew， 1972 at 10， 38.

[23] “地方性知識”這個概念來自于美國人類學家吉爾茨，他主要用它來描述法律知識所具有的本土文化特性。參見克林福德吉爾茨：“地方性知識事實與法律的比較透視”，鄧正來譯，載梁治平（編）：《法律的文化解釋》，北京三聯書店1994年版，第73－171頁。