導言：作為寫作愛好者，不可錯過為您精心挑選的10篇反壟斷法的法律責任，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內容能為您提供靈感和參考。

篇1

    一、市場支配地位及其濫用的內涵

    (一)市場支配地位的定義市場支配地位,又稱控制市場地位,是《歐洲經濟共同體條約》和德國《反對限制競爭法》使用的概念,但這一說法在別的國家則無使用。相對應地,美國的反托拉斯法運用“壟斷力”一詞,日本的反壟斷法使用了“壟斷狀態”一詞,我國臺灣地區的《公平競爭法》則使用的是“獨占”的說法。雖然各地對于其的稱謂和術語是不一致的,但其所指的經濟現象是大致相同的,即某個或者某些企業在獲得一定的市場支配地位以后濫用這種地位,通過運用這種力量支配或控制市場,對市場的其他主體進行不公平的交易或排斥競爭對手的行為,從而對市場運行產生嚴重的影響。

    對于市場支配地位的定義,仁者見仁智者見智。我國《反壟斷法》借鑒了德國的“市場支配地位”的稱謂,并在第十七條對其定義為:“指經營者在相關市場內具有能夠控制商品價格、數量或者其他交易條件,或者能夠阻礙、影響其他經營者進入相關市場能力的市場地位。”

    (二)市場支配地位的認定市場支配地位的認定是反壟斷法執行中的一個關鍵,具有非常重要的意義。市場支配地位的認定沒有一個固定和統一的標準。

    我國《反壟斷法》第十八條規定,認定經營者具有市場支配地位應當具備下列因素:(1)該經營者在相關市場的市場份額,以及相關市場的競爭狀況;(2)該經營者控制銷售市場或者原材料采購市場的能力;(3)該經營者的財力和技術條件;(4)其他經營者對該經營者在交易上的依賴程度;(5)其他經營者進入相關市場的難易程度;(6)與認定該經營者市場支配地位有關的其他因素。我們認為,我們可以對企業可能構成支配地位的市場份額作出具體的量的規定,比如企業的市場份額達到60%或70%以上,我們就有可能認定其具有市場支配地位。同時,還可以就市場份額規定推定標準,并考慮其他橫向壟斷與縱向壟斷的因素。這對于我國反壟斷的構建和完善有重要作用。

    二、我國反壟斷法關于市場支配地位方面在實施中存在的問題

    由于我國《反壟斷法》公布時間并不久,立法機關對其進行的補充修改也并不充分,并且許多有關于濫用市場支配地位的法律規范仍散見在一些法律條文之中,所以在法律實施過程中會不可避免地產生很多問題。

    (一)市場支配地位認定標準待細化我國《反壟斷法》第十八、十九條對市場支配地位認定標準進行了規定,這在我國立法上是一大進步,但是過于籠統和簡單,仍需要進行細化。前文提到,我國《反壟斷法》第十八條規定的,其中,相關市場的市場份額對于認定市場支配地位有著極其關鍵的決定作用,但是對其測算和獲得的過程十分復雜;而我國反壟斷法也并沒有對具體的測算方法加以規定。其他的因素因為市場數據的不確定性、不穩定性等而存在取得的困難,因此法律都沒有進行規定。這都導致了市場支配地位認定標準的模糊。

    (二)濫用行為主體界定不合理我國《反壟斷法》把濫用行為的主體規定為具有市場支配地位的企業。目前,在中國的市場環境中,能具有市場支配地位的企業一共有三類:首先是自然壟斷行業中的企業,即涉及公用事業的經營者。其次是依法獨占的企業,即公用企業以外的由法律、法規或其他合法的規范性文件賦予的從事特定的商品或服務的獨占經營資格的經營者。最后是在市場競爭中取得優勢地位的企業。在反壟斷法上,同樣的行為,由不具有市場優勢的普通企業做出,就屬于正常的和合法的競爭行為,而如果由有市場支配地位的企業做出,則很可能造成壟斷的后果。然而,如果一個企業并不具有市場支配地位,而是在一些特殊交易場合中占有著經濟優勢,并居于有利地位,那么,這種行為,我們也并不能稱其為合法。所以,關于這種一般企業的濫用行為,法律也應進行分別制定。

    (三)法律責任規定不完善《反壟斷法》中規定的法律責任主要包括民事責任、行政責任和刑事責任。首先,濫用市場支配地位行為是一種侵權的行為,此行為所侵害的是競爭者或者消費者的合法權益,因此行為主體應該對相對人受到的損害承擔相應的賠償責任;其次,《反壟斷法》對于壟斷行為所承擔的民事責任的規定過于籠統,并沒有具體規定“損失”的標準、經營者的責任形式和責任范圍、受害者的請求賠償權等;第三,在刑事立法方面,我國的立法草案均確認濫用市場支配地位行為應當承擔刑事責任,但卻都只作了原則性的規定:“構成犯罪的追究刑事責任”。

    (四)相關立法協調性差在《反壟斷法》沒有頒布之前,對于針對濫用市場支配地位的相對法律法規還沒有出現。但是在《價格法》和《反不正當競爭法》,這兩部法律中涉及到一些有關于反壟斷法的問題。尤其是《反不正當競爭法》。對于兩部法律的作用來說,《反不正當競爭法》在于保護競爭者和消費者免受不正當競爭的侵害,,增加產品,提高質量,維護市場的正常競爭,促進社會主義市場經濟的順利發展。《反壟斷法》在于維護市場的正常競爭狀態,防止一家獨大的局面出現,有利于促進市場機制的活躍,更好的保護消費者的合法權益和保障其有最大的選擇判斷權,保護和促進競爭;很明顯,兩者存在著很大的重復性。而在《反壟斷法》實施以后,相關的立法并沒有及時地調整、修改,這就直接的導致了立法的重復,甚至法律規定相互沖突與矛盾,影響了法律的正常實施和執法效率,公正性。

    三、完善我國“濫用市場支配地位”法律制度的對策和建議

    (一)加強立法的可操作性加快完善反壟斷法中的法律責任的具體規定,進行詳細的分工和規劃,加強法律規定的實踐性和操作性,使執法人員在具體的操作實踐中防止對法律實施的不確定和模糊,做到有法可依、有法可循,執法必嚴,違法必究,從而減少反壟斷執法濫用和腐敗,并且對違反者實行嚴懲,維護社會公平和實質正義,維護法律的權威,促進我國反壟斷立法的實施。尤其是對其中的民事責任和刑事責任都做出更加具體的實施規則,當前只是籠統的規定為“經營者實施壟斷行為,給他人造成損失的,依法承擔民事責任”,這就給執法者造成很大的模糊性和不確定性,容易造成法律實施的不到位和執法力度不夠,對違反者應當嚴懲。所以,應該大力完善立法。完善兼并審查自由裁量權的法律控制制度,主要應該設計參與式的程序規則,實現從公開到民主協商的控制;采取體系化的建構思路,實現從規則到原則的控制;完善可問責的司法審查制度,實現從合法到“合理”的審查。

    (二)完善濫用行為的法律責任反壟斷法對濫用行為法律責任的規定,應當包括民事,刑事和行政責任,以此有利于建立一個全整,健全,合理的法律責任機制。在民事責任上,可以賦予當事人請求停止侵害,消除危險的權利和加倍的賠償請求權,也可以采用以過錯責任為主的歸責原則,在特定的某些行為方面采取無過錯原則,以此來加重對于壟斷者的懲處力度。在行政責任方面,嚴格區分發改委,商務部,工商局各種的職權范圍,不應當只以價格管理來區分,導致界限模糊,影響執法的可操作性,用來加大懲罰的力度和不用的懲罰機制。另外,增加相關的刑事處罰條款,對于在壟斷過程中構成犯罪的應依法追究刑事責任,完善刑法對于濫用壟斷的行為做到罪刑法定。

    (三)協調相關立法要協調相關的立法制度之間的關系,特別是《反壟斷法》與《反不正當競爭法》。在貫徹各種法律的同時,及時地完善法律,以避免重復立法,引起的沖突。并且,由于經濟執法機制的不完善,法律應該明確各自執法機構的執法權限,明確分工,尤其是區分商務部,發改委,行政工商管理部門各自的職權和執法力度,以此來避免執法混亂導致重復執法等現象的發生。另外,在與貿易政策的關系方面,確保兩者保持一致,將競爭政策引入貿易救濟措施中。在與知識產權法的關系方面,反壟斷法的運用應當保持謹慎的態度,知識產權所鼓勵的創新行為應當得到充分的保護;并且,主要應當通過知識產權法內部控制機制的進一步完善來防止權利濫用行為的發生,在某種程度上也促進其對競爭的保護。

篇2

我國反壟斷法相較于其他國家壟斷法而言是一部較為年輕的法律，且條文規定過于寬泛，實施起來難度較大。再加之我國目前經濟發展的現狀，完善反壟斷法律制度勢在必行。一方面可以在對外貿易合作的時候保障本國企業和國民的經濟利益，另一方面可以維護消費者利益和社會公共利益，促進社會主義市場經濟健康發展。

一、 反壟斷法的概述

反壟斷法（Anti-Monopoly Law），是國家對市場主體以排斥和限制競爭，控制市場為目的而實施的反競爭行為進行規制的法律規范的總和。它所規制的主體是市場主體，規制的行為是反競爭行為，它是結合了程序法和實體法規范的一部法律。 世界各國中美國的反壟斷法較為發達，它的反托拉斯法對世界各國反壟斷法的產生和發展影響都較為深遠。我國反壟斷法發展較為落后，這與我國歷史上的自給自足和計劃經濟的發展模式有關。目前，隨著加入世界貿易組織及頒布反壟斷法后，我國也逐漸融入到了國際化的反壟斷發展進程中。

二、 反壟斷法的實施現狀

我國反壟斷法的頒布預示著我國經濟發展的另一個里程碑就此誕生，反壟斷法和反不正當競爭法共同構成了中國市場經濟的規制體系。這對我國市場經濟的健康發展是至關重要的，反壟斷法中規定的禁止壟斷協議、濫用市場支配地位、經營者集中、濫用行政權力排除、限制競爭等都對現實的經濟發展問題起到了很大的作用。社會財富集中于少數人手中的情況得到緩解，地方保護主義的勢頭也在不斷收斂，行政壟斷的情況也得到限制。人民的權益在受到經濟壟斷侵害的時候也可以提訟，要求賠償。這一切，在反壟斷法頒布以前還是未知數。如今，一切都成為現實。

任何法律都有亟待完善之處，不可能是完美的，我國的反壟斷法也不例外。美國于1890年頒布的《謝爾曼法》被譽為是全世界第一部反壟斷法律，我國的反壟斷法是2007年通過的，這之間相差117年，如此鴻溝自然不容易超越。且“反壟斷”這一概念是近些年才受到中國學者重視研究的，經驗不夠。加之國民在這方面的意識不高，市場經濟中壟斷嚴重等問題將我國反壟斷法的實施陷入了尷尬的境地。

三、 反壟斷法實施存在的問題

（一） 反壟斷實施機構獨立性缺失

根據我國《反壟斷法》第九條第一款規定，國務院設立反壟斷委員會，負責組織、協調、指導反壟斷工作。第二款規定，國務院反壟斷委員會的組成和工作規則由國務院規定。由此可見，我國的反壟斷管理機構以委員會的形式產生，并未形成一個固定的機構，而是分散于各個機構之中，這很容易產生執法時相互推諉的情況，也使反壟斷法威嚴大打折扣。

（二） 條文規定過于寬泛，執行難度大

整個反壟斷法的規定只有57條，但所涉獵的范圍卻十分寬廣。包括了壟斷協議、濫用市場壟斷地位、經營者集中、濫用行政權力排除、限制競爭及相關的法律責任。因此，整個條文難免過于形式化，與實際脫軌，現實中不好把握。例如，我國《反壟斷法》第50條的規定，經營者實施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔民事責任。這是一個典型的公法行為，沒有對私人權作任何規定，同時也沒有對私人訴訟作禁止性的規定，這使得受到損失的“他人”在尋求救濟的時候無路可走。

（三） 形式重于實質化

反壟斷法頒布了，但壟斷的行為在中國卻仍舊頻發，甚至某些領域的壟斷情況根本就從未消失過。鐵路、石油、電信、汽車甚至于電腦使用的windows 軟件，都是十分明顯的占據市場支配地位的壟斷，許多民營企業也逐漸淡出這些行業的競爭。現有的法律制度為什么不能對其進行規制，執行力度為何如此薄弱，究其深層次的問題，還是立法的不足。過于形式化的東西在執法者們看來是很難適用的，尤其是關乎于國民經濟的大型企業更是無從下手。

（四） 對行政壟斷缺乏實質有效性的規制

反壟斷法中第五章關于濫用行政權力排除、限制競爭的規制力度過小，根本起不到實質性的作用，只能從某些方面起到緩解作用。我國是社會主義國家，在計劃經濟的影響下，行政壟斷尤為明顯。因此，對于行政壟斷的法律規制應該更為嚴格。但根據反壟斷法的規定，實施行政壟斷行為的組織承擔法律責任的形式僅僅在于由上級機關責令改正，對主管人員給與處分等，并未做太多的處罰規定，所以現實中的地方保護主義、行政強制交易、行政限制招投標、行政強制限制競爭等現象依舊絡繹不絕。

四、 對反壟斷法實施和完善的建議

（一） 合理設置反壟斷法的執法機構

目前我國反壟斷法實施并未固定于某一特定的機構，因此，在執法過程中很容易造成成本過高、資源浪費、效率低下等問題。將各種領域的反壟斷執法機構設為一體，在現在行政體系龐大，部門繁雜的中國看起來不太現實，但可以是試著將權力集中于某幾個少數的部門之中，逐步發展出一個單獨的機構來施行。這樣將節省大量的行政資源，同時也為申請救濟的權利人提供了簡便的救濟渠道。

（二） 制定配套法律規范及實施細則

結合實際情況和現有的反壟斷法實施的不足，國務院等相關部門應積極的制定辦法來逐步完善反壟斷法的體系，為執法者們在執法時提供清楚、可靠的法律規范，加大執法力度。同時也可有限度的授權地方組織行使職能，結合地方當地的特點頒布相關的實施細則。這對于地方經濟的健康發展十分的重要。

（三） 加大對行政壟斷現象的規制

行政壟斷的加劇對國民經濟的影響會十分的巨大，因此，對于我國的行政壟斷應嚴格立法規制。尤其是在法律責任上面，不能僅僅是責令改正如此簡單，可以在民事責任和行政責任上加大力度，包括賠償中的懲罰性賠款，還有行政責任中的各種等級的懲罰都應適度的考慮。對于主管人員違法行為嚴重的還應追究刑事責任。

五、 結論

篇3

（一）市場支配地位的定義市場支配地位，又稱控制市場地位，是《歐洲經濟共同體條約》和德國《反對限制競爭法》使用的概念，但這一說法在別的國家則無使用。相對應地，美國的反托拉斯法運用“壟斷力”一詞，日本的反壟斷法使用了“壟斷狀態”一詞，我國臺灣地區的《公平競爭法》則使用的是“獨占”的說法。雖然各地對于其的稱謂和術語是不一致的，但其所指的經濟現象是大致相同的，即某個或者某些企業在獲得一定的市場支配地位以后濫用這種地位，通過運用這種力量支配或控制市場，對市場的其他主體進行不公平的交易或排斥競爭對手的行為，從而對市場運行產生嚴重的影響。

對于市場支配地位的定義，仁者見仁智者見智。我國《反壟斷法》借鑒了德國的“市場支配地位”的稱謂，并在第十七條對其定義為：“指經營者在相關市場內具有能夠控制商品價格、數量或者其他交易條件，或者能夠阻礙、影響其他經營者進入相關市場能力的市場地位。”

（二）市場支配地位的認定市場支配地位的認定是反壟斷法執行中的一個關鍵，具有非常重要的意義。市場支配地位的認定沒有一個固定和統一的標準。

我國《反壟斷法》第十八條規定，認定經營者具有市場支配地位應當具備下列因素：（1）該經營者在相關市場的市場份額，以及相關市場的競爭狀況；（2）該經營者控制銷售市場或者原材料采購市場的能力；（3）該經營者的財力和技術條件；（4）其他經營者對該經營者在交易上的依賴程度；（5）其他經營者進入相關市場的難易程度；（6）與認定該經營者市場支配地位有關的其他因素。我們認為，我們可以對企業可能構成支配地位的市場份額作出具體的量的規定，比如企業的市場份額達到60%或70%以上，我們就有可能認定其具有市場支配地位。同時，還可以就市場份額規定推定標準，并考慮其他橫向壟斷與縱向壟斷的因素。這對于我國反壟斷的構建和完善有重要作用。

二、我國反壟斷法關于市場支配地位方面在實施中存在的問題

由于我國《反壟斷法》公布時間并不久，立法機關對其進行的補充修改也并不充分，并且許多有關于濫用市場支配地位的法律規范仍散見在一些法律條文之中，所以在法律實施過程中會不可避免地產生很多問題。

（一）市場支配地位認定標準待細化我國《反壟斷法》第十八、十九條對市場支配地位認定標準進行了規定，這在我國立法上是一大進步，但是過于籠統和簡單，仍需要進行細化。前文提到，我國《反壟斷法》第十八條規定的，其中，相關市場的市場份額對于認定市場支配地位有著極其關鍵的決定作用，但是對其測算和獲得的過程十分復雜；而我國反壟斷法也并沒有對具體的測算方法加以規定。其他的因素因為市場數據的不確定性、不穩定性等而存在取得的困難，因此法律都沒有進行規定。這都導致了市場支配地位認定標準的模糊。

（二）濫用行為主體界定不合理我國《反壟斷法》把濫用行為的主體規定為具有市場支配地位的企業。目前，在中國的市場環境中，能具有市場支配地位的企業一共有三類：首先是自然壟斷行業中的企業，即涉及公用事業的經營者。其次是依法獨占的企業，即公用企業以外的由法律、法規或其他合法的規范性文件賦予的從事特定的商品或服務的獨占經營資格的經營者。最后是在市場競爭中取得優勢地位的企業。在反壟斷法上，同樣的行為，由不具有市場優勢的普通企業做出，就屬于正常的和合法的競爭行為，而如果由有市場支配地位的企業做出，則很可能造成壟斷的后果。然而，如果一個企業并不具有市場支配地位，而是在一些特殊交易場合中占有著經濟優勢，并居于有利地位，那么，這種行為，我們也并不能稱其為合法。所以，關于這種一般企業的濫用行為，法律也應進行分別制定。

（三）法律責任規定不完善《反壟斷法》中規定的法律責任主要包括民事責任、行政責任和刑事責任。首先，濫用市場支配地位行為是一種侵權的行為，此行為所侵害的是競爭者或者消費者的合法權益，因此行為主體應該對相對人受到的損害承擔相應的賠償責任；其次，《反壟斷法》對于壟斷行為所承擔的民事責任的規定過于籠統，并沒有具體規定“損失”的標準、經營者的責任形式和責任范圍、受害者的請求賠償權等；第三，在刑事立法方面，我國的立法草案均確認濫用市場支配地位行為應當承擔刑事責任，但卻都只作了原則性的規定：“構成犯罪的追究刑事責任”。

（四）相關立法協調性差在《反壟斷法》沒有頒布之前，對于針對濫用市場支配地位的相對法律法規還沒有出現。但是在《價格法》和《反不正當競爭法》，這兩部法律中涉及到一些有關于反壟斷法的問題。尤其是《反不正當競爭法》。對于兩部法律的作用來說，《反不正當競爭法》在于保護競爭者和消費者免受不正當競爭的侵害，，增加產品，提高質量，維護市場的正常競爭，促進社會主義市場經濟的順利發展。《反壟斷法》在于維護市場的正常競爭狀態，防止一家獨大的局面出現，有利于促進市場機制的活躍，更好的保護消費者的合法權益和保障其有最大的選擇判斷權，保護和促進競爭；很明顯，兩者存在著很大的重復性。而在《反壟斷法》實施以后，相關的立法并沒有及時地調整、修改，這就直接的導致了立法的重復，甚至法律規定相互沖突與矛盾，影響了法律的正常實施和執法效率，公正性。

三、完善我國“濫用市場支配地位”法律制度的對策和建議

（一）加強立法的可操作性加快完善反壟斷法中的法律責任的具體規定，進行詳細的分工和規劃，加強法律規定的實踐性和操作性，使執法人員在具體的操作實踐中防止對法律實施的不確定和模糊，做到有法可依、有法可循，執法必嚴，違法必究，從而減少反壟斷執法濫用和腐敗，并且對違反者實行嚴懲，維護社會公平和實質正義，維護法律的權威，促進我國反壟斷立法的實施。尤其是對其中的民事責任和刑事責任都做出更加具體的實施規則，當前只是籠統的規定為“經營者實施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔民事責任”，這就給執法者造成很大的模糊性和不確定性，容易造成法律實施的不到位和執法力度不夠，對違反者應當嚴懲。所以，應該大力完善立法。完善兼并審查自由裁量權的法律控制制度，主要應該設計參與式的程序規則，實現從公開到民主協商的控制；采取體系化的建構思路，實現從規則到原則的控制；完善可問責的司法審查制度，實現從合法到“合理”的審查。

（二）完善濫用行為的法律責任反壟斷法對濫用行為法律責任的規定，應當包括民事，刑事和行政責任，以此有利于建立一個全整，健全，合理的法律責任機制。在民事責任上，可以賦予當事人請求停止侵害，消除危險的權利和加倍的賠償請求權，也可以采用以過錯責任為主的歸責原則，在特定的某些行為方面采取無過錯原則，以此來加重對于壟斷者的懲處力度。在行政責任方面，嚴格區分發改委，商務部，工商局各種的職權范圍，不應當只以價格管理來區分，導致界限模糊，影響執法的可操作性，用來加大懲罰的力度和不用的懲罰機制。另外，增加相關的刑事處罰條款，對于在壟斷過程中構成犯罪的應依法追究刑事責任，完善刑法對于濫用壟斷的行為做到罪刑法定。

（三）協調相關立法要協調相關的立法制度之間的關系，特別是《反壟斷法》與《反不正當競爭法》。在貫徹各種法律的同時，及時地完善法律，以避免重復立法，引起的沖突。并且，由于經濟執法機制的不完善，法律應該明確各自執法機構的執法權限，明確分工，尤其是區分商務部，發改委，行政工商管理部門各自的職權和執法力度，以此來避免執法混亂導致重復執法等現象的發生。另外，在與貿易政策的關系方面，確保兩者保持一致，將競爭政策引入貿易救濟措施中。在與知識產權法的關系方面，反壟斷法的運用應當保持謹慎的態度，知識產權所鼓勵的創新行為應當得到充分的保護；并且，主要應當通過知識產權法內部控制機制的進一步完善來防止權利濫用行為的發生，在某種程度上也促進其對競爭的保護。

（四）繼續深入研究反壟斷法理論我們目前缺乏成熟的可行的經驗和模式，要借鑒國際反壟斷法的一般經驗和成熟理論，結合國情，推進法律逐步發展，在實踐中總結經驗，并使其上升為理論，并以此來指導立法機關完善反壟斷法的相關內容，使法律更加具有可操作性。

篇4

為適應現代經濟發展的需求，經濟法以補缺民商法和行政法緣于自身特質而無法調整現代社會顯現的一些經濟關系之不足而突起，同時經濟法學者在理論上力證其為一個獨立的法部門，并形成相對成熟的理論知識體系。本文以經濟法基本理論中的核心問題即經濟法本質屬性為理論工具，對我國反壟斷法中的程序法制度加以檢討，試圖從應然層面上構建彰顯現代經濟法本質的反壟斷程序法制度，同時在方法論上謀求經濟法基本理論對于經濟法具體制度構建的指導作用的發揮，從而對于從具體制度和實踐中“生產、提煉”的經濟法基本理論進行“消費”，貫徹“理論來自實踐并指導實踐”的邏輯進路。

一、反壟斷程序法對經濟法本質屬性之彰顯

(一)經濟法本質屬性之界說

“法的本質是整個法學研究的核心問題，也是任何法學研究者都不能也不應該回避的重大理論問題。”在經濟法學界，經濟法的本質問題吸引諸多學者進行深思，并隨著我國法治進程的推進和學界對經濟法理論知識的積淀，對于此問題的解答盡管存在不同表述，但大體趨向一致即經濟法的本質屬性體現為社會性和經濟性。

社會性是生物作為集體活動的個體，或作為社會的一員而活動時所表現出的有利于集體和社會發展的特性。所謂經濟法的社會性是指經濟法是以維護社會整體經濟利益為目標之法。經濟法的本質屬性是屬于元命題范疇，可以對經濟法的社會性進行多緯度解析。從價值取向看，經濟法是追求社會公共利益；從價值功能看，經濟法要實現實質公平和正義；從法律本位角度看，經濟法秉承社會本位。

經濟性自然是指與經濟密切相關的屬性。對于經濟法的經濟性本質屬性，主要體現在兩個方面，一是經濟法的作用領域或者調整對象是經濟關系。“經濟法是為了適應經濟發展的需要而產生的，其重要特征之一便是具有經濟性。”有學者將其涵蓋為具有直接社會性的經濟關系，即發生在社會生產和再生產之中的直接影響社會和公眾利益的物質利益關系二是經濟法的目的是追求經濟效率。經濟法是在市場機制和政府干預出現低效或者無效的背景下的誕生的，其天然使命就是解決經濟效益問題。所以，經濟法的經濟性本質屬性表現為經濟法的立法與實施應該關注政府干預成本和經濟收益之間的比重。

對經濟法本質屬性的認識和界定不僅是為厘清其與相關法部門的邊界，更重要在于為經濟法理論和制度大廈的構建奠定堅實的基石，無論經濟法的概念、原則、理念和宗旨等基本理論問題的探討，還是宏觀經濟法制度體系的規劃和微觀經濟法具體規則的設計，以及經濟法實體法和程序法的安排都應以此為邏輯起點演繹而來，進而經濟法本質屬性的相關理論也就成為對業已存在的經濟法具體制度進行評判的界尺和參照。

(二)反壟斷程序法對經濟法本質屬性之彰顯

反壟斷法是現代各國維護各國合理的市場結構、有效規范和控制企業市場行為的重要工具，是現代經濟法的核心，在市場經濟法律體系中占有重要的地位，在一些西方國家甚至被稱為“經濟憲法”。作為現代經濟法核心的反壟斷法無論是實體法規范抑或程序法規則皆充分體現了經濟法的本質屬性。就反壟斷程序法而言，經濟法本質屬性不僅是透過其保障實施的反壟斷實體法得以顯現，而且其本身規則的設置也彰顯了經濟法的本質，本文主要針對后者來展開論述。

1、反壟斷程序法對經濟法的社會性之顯現

在價值取向上，經濟法社會性的本質體現為追求和維護社會公共利益。反壟斷法作為經濟憲法，以維護社會公共利益為圭臬。“反壟斷法對社會公共利益的維護是通過對自由和公平的市場競爭秩序的維護來實現的。它對壟斷結構和壟斷行為的規制是以社會公共利益為出發點和目的的，其實際效果亦應如此。”。

然而，社會公共利益“雖有自己獨立的利益訴求，但由于缺乏獨立的人格而無法通過自身行為表達和維護自己的利益，任何一個有生命的個體都可能對社會公共利益形成危害，而以維護社會公共利益為己任的國家由于各種原因也經常站在社會的對立面。”因而，為有效維護社會公共利益，應該要有充分表達社會公共利益的機制和程序。在反壟斷程序法中其典型形式是反壟斷公益訴訟。在美國，其反壟斷訴訟法體現鮮明的公益特點。首先，檢察官可以代表國家提起反托拉斯法禁止行為的損害訴訟，國家可獲賠償實際損失和訴訟費。其次，對違反反托拉斯法造成的威脅性損失或損害，任何人、商號、公司、聯合會都可向對當事人有管轄權的法院和獲得禁止性救濟，以防止損失的發生和擴大。在德國，其《反限制競爭法》第33條規定了具有權利能力的工商團體，可以對反競爭行為提起停止侵害之訴。這種反壟斷訴訟請求權的社會化和多元化現象，凸現經濟法以追求社會公共利益的社會性本質。首先，我們應當認識到對社會公共利益的維護和表達，離不開行政主體行政行為。然而，緣于行政主體存在諸如信息偏在、政府俘獲以及利益偏好等種種弊端，決定了行政評價機制功能之不足。因此，為彌補公共權力機構實施反壟斷法的的不足，反壟斷訴訟請求權社會化和民問化成為必要即對違反反壟斷法造成的威脅性損失或損害，任何人或者民間團體可以向有管轄權的法院。反壟斷程序法透過訴訟請求權主體多元化的方式，形成社會公共利益之嚴密的防護墻，讓社會公眾能夠以可操控的方式實現和追求社會公共利益。

2、反壟斷程序法對經濟法的經濟性之顯現

一是緣于經濟法調整對象是承載物質利益的經濟關系，其規制方式必須仰賴經濟手段或者財產責任，憑借重罰而達成威懾之目的。反壟斷程序法中設置的法律責任是以財產責任為核心的。首先，許多國家反壟斷程序法中關涉民事責任規定是以損害賠償為中心，而且一些國家還有三倍損害賠償的立法規定。如美國謝爾曼法第七條規定：“任何因反托拉斯法所禁止的事項而遭受財產或營業損害的人，可在被告居住的，被發現或有機構的區向美國區法院提訟，不論損害大小，一律給予其損害額的三倍賠償及訴訟費和合理律師費”。我國臺灣地區的公平交易法的第3l和第32條有相類似的規定。在反壟斷法中，民事責任承擔方式主要有損害賠償和停止侵害。不容置疑，獲取損害賠償尤其三倍額度的賠償數額是促使私人訴訟最大動因。在美國，從1941年至1985年間，私人訴訟案件數量達到29588件，嗣后一年約有600至1000件之間。其次，反壟斷程序中的行政責任一般是以行政罰款為重點。

在日本，行政罰款在禁止壟斷法中被稱為課征金，其第七條之二規定：“事業者在內容含有不正當交易限制或屬于不正當交易限制事項的國際協定或國際契約中，由于操縱商品或勞務的價格或者實質限制商品或勞務的供給量從而影響其價格時，公正交易委員會應依據該法第八章第二節規定的程序，命令事業者向國庫繳納課征金。”最后，多數國家的反壟斷法中都明確規定了刑事責任，但是對于壟斷行為的刑事責任一般只規定了罰金和監禁兩種責任形式。

從美國反托拉斯案件中處以監禁數量來看，監禁的適用是如此的稀少，因為它的威懾效果是微弱的。反壟斷程序法以財產責任為核心是由于市場主體實施限制競爭行為目的為獲取高額壟斷利潤，損害賠償、行政罰款和刑事罰金對違法者可以說是釜底抽薪，因為它拿走了違法者的在違法行為中的所得，使得違法者從違法行為中得不到任何好處，可收到打擊和威懾違法者與潛在違法者和恢復自由競爭秩序之效。

二是對經濟效率的關注是經濟性本質屬性另一表現。許多國家反壟斷程序法中一些制度設計皆體現了經濟法這種本質屬性。”首先，反壟斷法實施以行政程序作為中心。反壟斷法實施程序包括行政程序與司法程序。遵循行政程序的行政控制模式的優點在于它能夠通過較低的成本來實施法律，因為行政官員只需要換一個新的辦公地點就行。”而通過司法程序審理案件必須遵循一定固有的程序如調查、和判決等，這些程序的運行所需的費用是昂貴的。因為，“反托拉斯法的正義本來就是一種極昂貴的正義——只要想想審判所需要準備的營運計劃、帳冊報表、付給律師的天文數字酬金。”所以，行政程序對于反壟斷法實施具有節約成本，較強靈活性的優勢，使得各國反壟斷法實施程序中皆以行政程序為重點。其次，大量非正式程序被采用。非正式程序是與正式的行政程序和司法程序相對應的一種反壟斷法實施程序，非正式程序主要包括協商和解和咨詢等制度。壟斷作為一種經濟現象，其依賴專業人員憑借專業性知識采集大量數據來認定，同時壟斷行為具有很高隱蔽性，相關數據的采集十分不易。

此外，對壟斷的認定往往受制于變動不居的經濟政策和社會政策等因素，相同內容的法律條文在一國不同時期的執法標準都有可能迥然相異，這種反壟斷法的可預測性差的特點會使得經營者的商業經營行為有可能遭受不能預測之法律風險。對于非正式程序中和解程序的運用，不論對企業或執法者，都可避免長期“拉鋸戰”帶來財力浪費與“心力交瘁”的痛苦，其所節省的人力、時間與花費，著實相當可觀。最后，優先處理反壟斷法案件或者設立專門法庭審理反壟斷案件。由于壟斷本身是利弊皆備之經濟現象，所以對壟斷合法性的肯認往往隨著一國的經濟政策、社會政策等諸多因素的變化而變動不居，這決定了負責反壟斷案件處理的人員具備相當高的專業知識。另外，一個反壟斷法案件涉及多個層面的利益關系，如果久拖不決，必然使這些利益關系處于不確定狀態，影響社會整體經濟效益目標的實現。為應對這些問題，有的國家如美國啟用大批經濟學家、法學家和律師處理反壟斷法案件，并且對于反壟斷法案件司法機關要優先審理。還有一些國家如德國、日本等設立了專門的法庭處理反壟斷法案件。

二、我國反壟斷程序法之立法檢討

不容置疑，反壟斷法應包涵反壟斷實體法和反壟斷程序法，然而，“正義的實質在很大程度上是程序性的”。對于我國反壟斷程序法的關切和深度化的思考，不僅會促進反壟斷法乃至經濟法的理論更加周延和強化其說服力，且在實踐中會有助于實體法功能的有效發揮，達成其追求的宗旨和目標。2007年8月30日《中華人民共和國反壟斷法》的出臺，標志著我國社會主義市場經濟及其法治進入一個新的發展階段，其積極意義不言而喻。反壟斷法作為現代經濟法的核心，其應該彰顯和體現經濟法的本質屬性，忽視此點，其將不免有淪為行政管理法之虞。故此，對我國反壟斷程序法的評析，必須借助于經濟法本質屬性理論。

(一)我國反壟斷程序法對經濟法的社會性彰顯不足

上文提到在反壟斷程序法中，經濟法的社會性本質集中體現為反壟斷訴訟主體多元化和社會化以及公益訴訟制度。從我國反壟斷法條文可以看出，反壟斷實施主要是以行政程序為中心的。時至今日，對于經濟法社會屬性以及相關理論如經濟法是社會本位法、經濟法是以追求社會公共利益為宗旨等認知在學界已成共識，然而其對立法的影響不夠深刻。就反壟斷程序法而言，以行政程序為中心的反壟斷法實施機制排斥了反壟斷公益訴訟，加之規定的私人反壟斷損害賠償訴訟制度的簡陋，這樣以體現社會公共利益的自由市場競爭機制的維護將會遠離社會公眾的參與，反壟斷法的實施效果讓人不無憂慮。以體現社會公共利益的自由市場競爭機制的締造和維護固然離不開政府行政行為，但是我國司法實踐說明完全依賴行政程序也是不足取的。譬如，反壟斷法中許多實體制度早已存在，我國反不正當競爭法中規制的十一種不正當競爭行為中有五種是壟斷行為，包括強制交易、行政性壟斷、搭售、串通投標和掠奪定價等，另外價格法中規定了禁止協議固定價格、掠奪定價以及禁止壟斷價格等，對外貿易法作了不得在對外貿易活動中實施壟斷行為的規定等，這些制度的實施主要依賴行政機關行政執法行為，但是從實際運行的效果來看并不十分理想。

(二)我國反壟斷程序法未充分體現經濟法的經濟性本質

1、反壟斷法的法律責任過輕

我國反壟斷法規定的法律責任主要有民事責任和行政責任。從整體上考察，反壟斷法律責任基本上是以財產責任為中心，但是從其具體規定來分析，對于反壟斷行為的處罰太輕，威懾反競爭行為的目的不能有效達成。首先以行政罰款為例，我國反壟斷法中主要有兩種罰款類型，一是沒收違法所得，并處上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下的罰款；二是五十萬元以下的罰款。前者適用于實施壟斷協議和濫用市場支配地位行為，后者適用于未遂的壟斷協議、經營者違法集中和行業協會組織實施本行業的經營者實施壟斷協議行為。對于實施壟斷協議和濫用市場支配地位行為給予沒收違法所得，并處上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下的罰款的處罰比較合理，但是對未遂的壟斷協議和經營者違法集中的罰款以50萬元為上限，違法壟斷經營者幾乎感覺不到“割肉”之痛。其次就民事責任而言，由于反壟斷損害賠償的民事責任規定之簡陋，其將很難完成支撐私力實施機制的重任。再次，對于行政壟斷的處罰不力。依據反壟斷法第51條規定，行政主體實施行政壟斷的，只能由上級機關責令改正。最后，正如有學者所指出的我國反壟斷法未將任何一種法律責任延伸至企業高管人員。這確實是一個制度缺陷。因為反壟斷法領域的違法行為比其他領域的違法行為具有更高的隱蔽性，公共實施機構獲得違法行為的證據十分不容易，因此壟斷案件受查處率不高，而壟斷案件的始作俑者往往就是經營者的高管人員或者負責人，這些人員往往因壟斷行為而受益，卻不因實施壟斷行為受到法律處罰，尤其是國有企業，其資產屬于國家所有，一旦壟斷行為被查處受損失只能是國家，而企業負責人則置身事外。

2、分權模式會消弭行政執法優勢

從我國關于反壟斷機構的立法規定來看，反壟斷委員會負責組織、協調、指導反壟斷工作，反壟斷執法機構負責反壟斷執法工作。而反壟斷執法任務將來可能會由商務部、國家發展和改革委員會和國家工商管理總局承擔。行政程序在反壟斷法實施中其優勢在于節約成本和較強靈活性。無論域外潮流抑或國內學者的理論設想，反壟斷執法機構應該是統一、獨立、有效的。然而，我國這種“分權式”的執法模式，在執法過程中不無可能出現競相執法與相互推諉并存的情形，另外，像國家發展和改革委員會和商務部本身還要承擔實施與競爭政策具有緊張關系的產業政策的職能，其很難平衡兩者的關系，這將會使反壟斷法實施處于要么成本較高、要么無效的境地。

3、非正式程序的殘缺

非正式程序在反壟斷法中大量運用，是作為經濟法核心的反壟斷法追求經濟效率的經濟性本質的體現。從我國反壟斷法關于非正式程序的立法規定來看，主要存在這兩方面問題，一是我國反壟斷法第45條所規定的承諾制度顯得粗糙。此項承諾制度屬于反壟斷案件調查中的非正式程序的和解制度。盡管非正式程序中和解制度的優點是明顯，但是其弊端也是顯而易見，即其有可能導致出現有學者指出的行政機關對公共利益的“私相授受”，且有可能損害受害人的求償權。然而，我國反壟斷法對此未加重視而采取相應的制度去克服。二是咨詢程序的缺失。上文提到，未克服反壟斷法的不確定性和影響其實施的經濟政策的易變性等弊端，一些國家允許經營者事前咨詢以減輕反壟斷法上的風險。對于此項制度，我國反壟斷法也有給予關注的必要。

4、反壟斷訴訟案件本身特性未被重視

從現行相關立法規定來看，我國將來涉及到反壟斷訴訟案件主要包括反壟斷民事損害賠償訴訟案件和對反壟斷執法機構處理不服而提起的反壟斷行政訴訟案件。法院在反壟斷法的實施中不可避免要承擔比較吃重的任務。而作為市場經濟高級法的反壟斷法具有很大的不確定性，其關涉壟斷及其危害的判定都很復雜，要求反壟斷訴訟案件的處理需要深厚的專業知識、精湛的業務技術和較高的經濟政策水平。對此，我國反壟斷法也并未給予重視。

三、我國反壟斷程序法之重塑

從上文論述中可以看出，我國反壟斷程序法的制度構造無論對于經濟法的社會性本質抑或其經濟性本質皆彰顯不足，決策者在立法時沒有脫離行政管理法的窠臼，導致我國反壟斷程序法的“經濟法色彩”不濃。所以，即便在反壟斷法實體制度中如何構造體現社會公共利益、保護自由競爭體制的規則，但是在程序法中沒有使這些規則高效運作起來成為秩序規范的制度設計，該規則至多僅能充當宣傳反壟斷法的標語而已。故此，針對我國反壟斷程序法中存在的問題，筆者提出如下建議：

(一)適時考慮反壟斷公益訴訟

我國反壟斷法實際確立了像日本采取的“公正交易委員會如不行動，一切都會靜止不動”的僵硬實施機制，它國的反壟斷法實施中的教訓應該引起我們重視，我國應當確立反壟斷公益訴訟。公益訴訟包括公益公訴和公益私訴。前者是指由國家機關代表社會公眾或者公共利益提起的訴訟，而后者則指由民間團體或者公民個人未維護公共利益提起的訴訟。

目前有學者主張我國應建立以人民檢察院代表國家的反壟斷民事訴訟制度。筆者認為此主張不妥，至少目前行不通。理由在于我國既然建立以行政執法為核心的實施機制，對此應該保持必要的尊重，其他的實施方式僅起到必要的補充作用。若由人民檢察機關負責對壟斷案件進行立案、偵查、，這必然要和反壟斷執法機關的執法行為相沖突，造成執法體系的混亂。故此，筆者主張可以考慮建立反壟斷公益私訴制度即由社會團體或者公民個人提起反壟斷民事訴訟。考慮反壟斷民事責任主要是損害賠償和停止侵害，而損害賠償應由受害人提起損害賠償訴訟，所以反壟斷公益訴訟應該限于停止侵害訴訟。

(二)加重反壟斷法的法律責任

為確保反壟斷法威懾性目標的達成，應該加重我國反壟斷法的法律責任。首先，對未遂的壟斷協議和經營者違法集中的罰款上限應該確定一個比較高的數額。2008年國務院對《價格違法行為行政處罰規定》進行了修訂，提高了行政罰款的額度。新修訂的《處罰規定》對相互串通、操縱市場價格、低價傾銷、價格歧視以及不執行法定的干預措施、緊急措施的行為，將罰款額度由原來的“3萬元以上30萬元以下”和“4萬元以上40萬元以下”提高為“10萬元以上100萬元以下”。此項處罰主要是針對沒有違法所得的一些價格壟斷行為，筆者建議為保證反壟斷法與其他法律協調一致，可以此為借鑒。其次，加大行政壟斷的法律責任，改變“由上級機關責令改正”的法律后果為由反壟斷主管機關及其授權的機構進行處理。

再次，確立經營者負責人的法律責任。法律責任應當包括民事責任和行政責任，民事責任主要是損害賠償責任，即經營者的負責人決定實施的壟斷行為因違法給經營者造成損失的應當負責賠償。行政責任的承擔筆者建議可以參考招投標法的相關規定，對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員處單位罰款數額百分之五以上百分之十以下的罰款。最后，完善反壟斷法損害賠償制度。我國反壟斷法第5O條規定損害賠償制度是如此粗糙甚至還不如反不正當競爭法規定的詳細，至少其確立了計算賠償額的方法。故此要使此項制度得以真正有效的運行，必須完善配套機制。有學者研究美國反壟斷法私人實施比較發達的原因在于其建立一系列的激勵機制，包括集體訴訟制度、勝訴酬金制度、三倍損害賠償制度和有利于原告的訴訟費用與舉證責任制度等。盡管美國這些鼓勵私人提起反壟斷訴訟制度植根其特有國情和文化，但是其對致力于發展市場經濟的國家無疑具有借鑒意義，筆者主張將來我國不妨借鑒這些激勵機制來構建反壟斷損害賠償的配套制度。

(三)重新配置反壟斷機構職權

我國過分遷就現實的反壟斷執法機構的設置與學者的設想相去甚遠，且在將來設置統一、獨立的反壟斷執法機構的可能性也不大，但是為了使反壟斷法更有效得以實施，筆者主張不妨以我國反壟斷法規定的機構設置為框架，以法國反壟斷法執法機構職權演變來重新配置我國反壟斷機構的職權。在法國，反壟斷執法機構主要有二種：競爭委員會和經濟部長。競爭委員會主要兩大職責即接受有關競爭事務之咨詢和對集體限制競爭行為的裁決處罰，這里集體限制競爭行為包括企業聯合、市場支配地位濫用以及經濟依賴狀態濫用。經濟部長主管企業結合行為，同時其具有對反競爭行為的調查權。法國的競爭委員會原來純系有關競爭事務之咨議機關，其1986年頒布的競爭法強化了該委員會的職能，在授予其集體限制競爭行為裁決之權限的同時將對卡特爾或控制企業經濟力濫用案件處理建議權升格為裁決權。

2009年1月，法國競爭委員會被競爭局替代。新成立的法國競爭局承襲原來競爭委員會的職權，同時競爭局還新增一定調查權限。法國的反壟斷執法機構職權的演變是以競爭委員會為核心的，競爭委員會職權從原來的建議權逐漸擴大為裁決權以及調查權。據此，我國反壟斷機構職權可以依照其模式并結合相關機構的職能進行重新配置，首先在繼續承認反壟斷委員會具有協調的職能前提下，賦予其執法職權即對于壟斷協議、濫用市場地位和行政壟斷等壟斷行為具有行政執法權，而對于企業集中的規制權由商務部承擔。另外，國家工商局則負責實施壟斷行為被剔除后的反不正當競爭法。盡管這樣的反壟斷職權配置，依然為分權執法的模式，但是筆者認為這種逐漸強化反壟斷委員會的地位并弱化其他執法機構的反壟斷執法權限的改進思路，是在統一、獨立的反壟斷執法機構的設置未果和現實職權配置有可能低效背景下的一種比較可行合理的方案。

(四)完善和解程序和引入咨詢程序

篇5

“世界上沒有一部法是完美的，《反壟斷法》也毫不例外，還存在許多缺憾。”壯志飛揚的時建中，開門見山把記者帶入了《反壟斷法》誕生的曲折歷史。

艱難的立法歷程

《反壟斷法》從孕育到出生，整整熬了20年。20年，足以讓一個襁褓中的嬰孩長大成人。

早在1987年8月，國務院法制局就啟動了反壟斷立法工作，成立了立法小組，但直到1994年八屆人大常委會才進入立法規劃。后經九屆、十屆人大反復醞釀，始終沒能完成送審稿，進展非常緩慢。直到2004年底，送審稿才由商務部擬定送交國務院法制辦。從這時起，反壟斷立法才進入了一個嶄新的階段。

2004年之前這段路為什么這么慢？“一直有爭議啊！”時建中無奈地笑了。他告訴記者，早在80年代末、90年代初，大家就圍繞有沒有必要制定這部法律，展開了激烈的爭論。

當時，一部分人認為，建立和完善市場經濟就應該出臺《反壟斷法》，一些逐步向市場經濟過渡的前社會主義國家，如俄羅斯、匈牙利和波蘭都制定了反壟斷的法律。而另一部分人卻堅持，反壟斷是需要市場環境的，如果連基本的市場機制都沒有，政府干預經濟的力量非常強大，那還要《反壟斷法》干什么？根本沒必要！

那時，中國剛剛從計劃經濟向市場經濟轉軌，對于什么是真正的市場經濟，什么是競爭，什么是競爭規則，競爭為什么要靠法律來規范，人們還缺乏清晰的認識。同時，內外資企業的壟斷行為尚未達到呼風喚雨的地步，而行政壟斷又有《反不正當競爭法》加以規制。所以，《反壟斷法》并沒有成為當務之急。

到了2000年，歷經波折的《反壟斷法》（征求意見稿）終于形成，然而聽取意見時卻再次遭遇抨擊：“現在出臺時機不好！中國企業做得還不夠強、規模還不夠大，還是晚點出臺更好。”這些部門誤以為反壟斷就是反大、反強、反規模經濟，誤以為反壟斷法律出臺會傷害國內企業，所以，對法律的推進予以阻止。

反行政壟斷幾刪幾改

反行政壟斷一直是立法關注的焦點，這也成為這部法律之所以屢遭難產的原因。2005年一審草案、2006年二審草案和本次《反壟斷法》終稿，某些條款幾經增刪和修改，就是利益相關方激烈爭吵和博弈的注解。

時建中告訴記者，行政壟斷最典型的特征，就是“地區分割”與“行業壟斷”。地區分割產生的根源是中央政府和地方政府的博弈，是中央政府和地方政府權利、義務、財力配置不合理。具體表現為：第一，我們的財政體制有問題；第二，中央政府和地方政府財權與事權配置不合理，常常是中央請客，地方買單；第三，地方政府政績評價體系不合理，沒有科學發展觀，只有GDP；第四，產業結構布局不合理、一哄而上，比如汽車，要上都上，結果遍地都是；第五，中央財政支付轉移制度不合理，至少沒有規范、沒有制度化。“你說這五個問題，哪個不是《反壟斷法》應該解決的問題？可《反壟斷法》能夠解決這些根上的問題嗎？《反壟斷法》能反得了這些行政壟斷嗎？”

“但我們是不是因為它不能治本，就連標也不治了？”時建中感嘆道。出臺《反壟斷法》至少可以遏制壟斷，加之其他法律也可以起到輔助作用，這樣才能加速政府職能轉變，為《反壟斷法》的實施，創造良好的市場條件和行政條件。可以說，政府職能轉變有多快，反行政壟斷步伐就會有多快；市場力量有多大，反壟斷的作用就能有多大。

時建中告訴記者，正是因為上述原因，在《反壟斷法》的立法過程中，有關行政性壟斷的問題在不休的爭論中幾起幾落，甚至一度被全部刪除。

行業壟斷到底誰來執法

縱觀世界各國，反壟斷機構基本上是集權式的，大都由具備高度權力的公平交易委員會獨立執法。而我國現在是雙層次、多機構執法。時建中認為，這很難滿足反壟斷本身的執法要求。

所謂雙層次，就是“反壟斷委員會”與“反壟斷執法機構”并存。而多機構，是指國務院早就賦予了商務部、工商總局和發改委執法資格，具有相關職權的其他行業監管部門還有很多。

“反壟斷最需要的是共同執法，可我們的部門卻往往權衡利弊再作取舍。當看到事情結果對自身有利時，就競相執法，不惜錯位，越位；而看到事情對自己不利時，就相互推諉、躲避執法。這樣，多機構執法就面臨到底由誰執法的大問題。”

時建中清楚地記得，一審稿第四十四條曾規定：有關法律、行政法規規定應當由有關部門或者監管機構調查處理的，依照其規定；有關部門或者監管機構應處理而未處理的，反壟斷執法機構可以調查處理，但應當征求有關部門或者監管機構的意見。可遺憾的是，二審稿把“有關部門或者監管應處理而未處理的，反壟斷執法機構可以調查處理”全刪掉了。“太驚詫了，怎么能把執法權交給行業主管機構呢？”時建中對“壟斷行業壟斷執法權”有些惱火。

“電信、電力、石油等部門，憑什么就能以行業特殊性以及成本核算復雜性，把反壟斷執法權拿過去？他們憑什么讓反壟斷委員會相信能按法律目標行使職權？現在有媒體披露：中國網通與中國電信已達成了互不進入對方市場的協議。這事究竟是真是假，監管機構至少應出來說話，這是履行職責的表現。可至今為止，沒有監管機構對此過任何消息。這就印證了人們的擔憂，即使行業內發生了不競爭行為，監管部門仍將不作為！”

“國民經濟命脈”與“國家安全”

《反壟斷法》第七條明確規定，國有經濟占控制地位的關系國民經濟命脈和國家安全的行業以及依法實行專營專賣的行業，國家對其經營者的合法經營活動予以保護。

什么叫國有經濟控制？什么叫國民經濟命脈？“現在關于國民經濟命脈這一條的解讀已經引起大問題了”。

還有一個概念是國家安全。《反壟斷法》第七條以及外資并購部分都有提到。按照時建中的分析，未來外資并購，可能經過兩步審查：一步是反壟斷審查，一步是國家安全審查。

“但到底什么是國家安全？法律沒有規定。”時建中表示，很多法律都提到“國家安全”，但所有法律都沒有對它作出解釋。現在人們一提到國家安全，就自然想到國防安全、政治安全、經濟安全、文化安全、產業安全，等等。“國家安全解釋的范圍越大，進行安全審查的幾率就越高，對外資控制的力度就越大，所以，老外就會擔憂。”

時建中前不久給美國產業機構演講時，就碰到類似的情形。一些跨國公司總裁面對《反壟斷法》出臺，流露出擔憂的心態：部分條款規定粗，概念不明，摸不清未來走向。

“所以，什么是國民經濟命脈行業、什么是國家安全？還需要進一步界定和明確。”時建中強調，明年8月1日《反壟斷法》就要實施了，如果到那時還不能確定什么叫國家安全？國家安全審查機制是怎么樣的？國家安全由誰來審查？那審查就真沒法進行了，所有的案子都將束之高閣。如果真成那樣，就嚴重違背了反壟斷的立法初衷。

違法責任應當加大

“任何一部法律，如果沒有法律責任這一章，那就是花瓶。”法律責任就是一種保障機制，它既是對權利的救濟，也是對違法行為的制裁。法律責任有三種：民事責任、行政責任和刑事責任。民事責任在《反壟斷法》里很明確：壟斷行為給他人造成損失的，應當依法承擔民事責任。“所以，民事責任將來很可能成為反壟斷非常好的路徑。”因為，任何人只要自己的利益受到壟斷行為的侵害，而且這種侵害被反壟斷委員會認定，就可以依法，所以，消費者將是《反壟斷法》最終的受益者。

但讓時建中失望的是，行政責任這一塊，《反壟斷法》規定的罰款力度比草案原有標準大為降低。草案規定罰款500萬或200萬，現在變成了50萬或20萬。“如果違法代價沒有被‘割肉’的感覺，那反壟斷執法的威力就將大大削弱。”

更讓時建中遺憾的是，草案曾規定：壟斷行為構成犯罪的，要依法追究刑事責任，可出臺后的《反壟斷法》把這一條給刪掉了。

同樣讓時建中遺憾的還有，依據現行《反壟斷法》，企業實施壟斷行為時，企業高管可以不承擔任何責任。“說難聽一點，完全可以看到一個制度的虛偽，看到對非法行為的溫柔。”

時建中不無憂慮地說，一個企業實施壟斷行為，必然會經過一個內部的決策和實施過程。到底是誰決策，誰實施的？當然是高管人員了。可現在好，企業高管可以盡情決策，盡情實施了，反正最后處罰的是公司，是企業，與他們無關!

《反壟斷法》帶來新希望

古今中外任何一部法都是帶著缺憾誕生的，天性樂觀的時建中不愿沉湎于《反壟斷法》的缺憾中。在看到該法為完善預留出空間和希望的同時，他更愿意感受這部法律在微觀制度方面帶給他的欣慰。

首先，域外效力。《反壟斷法》規定，境外發生的壟斷行為如果對我境內市場的競爭產生了排除和限制的影響，我們就可依法實施反擊。

篇6

反壟斷法，是現代經濟法的核心，它在市場經濟中占據重要地位。在許多發達的市場經濟國家，反壟斷法通常被稱為“經濟憲法”、“市場經濟的基石”、“自由企業的大”。因此，各國都制定有專門的反壟斷法，如美國的反托拉斯法、日本的公平交易法、德國的卡特爾法等。同樣，反壟斷法對我國市場經濟的建立和完善也具有重要作用。所以，我國于2007年8月30日最終出臺了《反壟斷法》，其頒布不僅是履行我國入世承諾的需求，也是建立社會主義市場經濟本能的和內在的要求。但“法律的生命在于它的實現”，國家制定法律就是要在社會生活中得到遵守和執行。“徒法不足以自行”。僅有反壟斷法，其本身并不能創造一個公正、自由的交易環境，實現其立法目的。反壟斷法要真正發揮作用的先決條件就是要建立一套合理、完善的實施機制。與其他法律實施機制一樣，反壟斷法實施機制也主要包括實施機構、實施程序、法律制裁三個方面。這里，主要對我國反壟斷法實施機制進行解讀，理順其還存在的問題，并對其如何進一步完善進行相關思考。

一、反壟斷法實施機構

我國反壟斷法的實施機構，據反壟斷法的規定是由國務院設立反壟斷委員會，并由國務院規定的承擔反壟斷執法職責的機構(即國務院反壟斷執法機構)，負責反壟斷執法工作。反壟斷委員會和反壟斷執法機構都是隸屬于國務院的行政機關，但二者在具體職責上分工不同。反壟斷委員會主要負責組織、協調、指導反壟斷工作，反壟斷執法機構則享有獨立的調查權和對涉嫌壟斷行為的裁決權。因此，從機構的性質上講，反壟斷委員會只是一個具有協調性質的行政機構，反壟斷執法機構則是具有準司法權的行政機構。筆者認為，我國反壟斷法實施機構的這個規定，還存在以下幾個問題值得思考。

(一)反壟斷執法機構是否為專門設立的獨立機構

在《反壟斷法(送審稿)》中，對反壟斷法執法機構的規定是：“由國務院經貿綜合管理部門負責企業集中和行政壟斷的監督管理：國家工商行政管理部門負責訂立壟斷協議、濫用支配地位的監督管理：國務院發展計劃部門負責價格協議、串通投標的監督管理。”但最終出臺的《反壟斷法》把這一條抹掉了、只是概括性地表述為“國務院規定的承擔反壟斷執法職責的機構(以下統稱國務院反壟斷執法機構)”。可見，我國反壟斷執法機構的設立非常模糊，是由國務院單獨設立一個機構專門承擔反壟斷執法工作，還是由現有某個或某幾個機構具體承擔反壟斷執法工作，反壟斷法并沒有做出明確的交代，有待于國務院出臺相關法規予以明確。

就世界范圍來看，盡管各國由于其政治、經濟制度、法律傳統、歷史文化背景等方面的不同，使其在反壟斷法實施機制方面存在較大的差異，但基本上都設立了專門的反壟斷法執行機構。美國實施反托拉斯法的執行機構，一個是司法部反托拉斯局，一個是聯邦貿易委員會。反托拉斯局是一個檢察機關，其主要職責是對某些違反反托拉斯法的行為進行調查，提起刑事訴訟和民事訴訟。聯邦貿易委員會則是一個獨立于政府的具有準司法性質的行政機關，其主要任務是對某些違反反托拉斯法的行為進行確認和。德國負責實施《反限制競爭法》的機關主要包括聯邦卡特爾局、聯邦經濟部和各州的卡特爾局。除此之外，聯邦政府還設有壟斷委員會，聯邦卡特爾局是一個獨立的行政機關，在聯邦經濟部長的指示下獨立行使各項職權。壟斷委員會是一個專家鑒定機構，其主要任務是對德國企業集中化的發展，以及對《反限制競爭法》的某些條款的適用進行定期的檢查和鑒定，為聯邦政府的決策提供幫助。日本為了實施對市場壟斷規制的目標，特別設立了執行機關“公正交易委員會”，它既是一個行政委員會，也是一個準司法機關，其主要職能是負責實施日本有關禁止壟斷的法律、法規。

因此，筆者認為，我國反壟斷執法機構也應該專門設立獨立機構。如果是由現有某個或某幾個機構充當反壟斷執法機構，由于其除了承擔反壟斷職能外，還具有其他職能，在反壟斷法實施中的獨立性就難以確保，容易出現職責上的相互制約和推諉，從而不能有效地承擔反壟斷職能，執法工作容易受到其他行政機關的影響。反壟斷執法機構的準司法權性質要求其應該是一個專門設立的行政機構。由多個機構共同執法，增加了反壟斷委員會協調各執法機構的難度。加之，反壟斷委員會的職責也不全面，容易形成一個虛設機構。為此，筆者認為，應將反壟斷委員會和反壟斷執法機構結合起來。反壟斷執法機構應為反壟斷委員會下專門設立的一個執法機構，由反壟斷委員會命令具體行使職責，制止壟斷行為，從而避免其成為一個虛設機構。為保證反壟斷法實施機構的獨立性，國務院應盡快制定相關配套法規，就反壟斷委員會和反壟斷執法機構的組成、預算、職責和權限等內容做出全面和具體的規定。

(二)反壟斷執法機構與其他相關行業主管機關職責的協調問題

我國反壟斷法并未明確在特殊性行業，如電力、電信、鐵路、能源等經營過程中可能出現的壟斷行為，是否排除在反壟斷法的適用之外，因此可以認為，反壟斷法各項規則同樣適用于這些行業企業的市場競爭行為。然而，反壟斷法也未對其執法機構、法律責任等進行針對性的規定，而這些行業部門法律都規定了專門的主管機關，如《電力法》規定電力管理部門為監管機構等。如果各項法律所規制的具體行為在表現內容上出現重合，那么相關的行業主管機關和反壟斷執法機構均可能依據不同的法律而成為有權受理機關，因此產生如何協調反壟斷執法機構與其他行業主管機關的執法職責，如何避免多頭執法的問題。推而廣之，未來的電信法、能源法等在確立行業特殊性監管時，都有可能在監管機構的權責上出現分歧。

對此，其他國家和地區的反壟斷立法大體有兩種做法。一是分工型，即反壟斷執法機構負責對一般行業壟斷行為進行處理，賦予行業主管機關對特殊行業壟斷行為執法的權力。美國克萊頓法在授權聯邦貿易委員會主要負責對壟斷行為進行的同時，又特別授權州際商業委員會、聯邦通訊委員會、國內民航局和聯邦儲備委員會等行政部門專門負責對各自所轄行業的壟斷行為進行。二是協作配合型，由反壟斷執法機構全面負責反壟斷法的實施，對其他行政機關不作特別授權，而是強調其他行政機關與執法機構的協作配合。我國臺灣地區公平交易法第9條第二

項規定：本法規定事項，涉及他部會之職掌者，由行政院公平交易委員會商同各該部會辨理之。基本原則是，專業法沒有規定的，由公平交易委員會依公平交易法處理：專業法已有規定的，適用特別法優于普通法和重法優于輕法的原則確定管轄機關。

鑒于目前處于我國反壟斷法頒布初期，筆者認為，在協調反壟斷執法機構與其他行業主管機關的關系上，應由反壟斷執法機構全面執法，其他行業主管機關與其協作配合。涉及執法重疊時，可以借鑒我國臺灣地區的做法，遵循特別法優于普通法和重法優于輕法的原則確定管轄機關。這樣，一方面有利于維護反壟斷執法機構的權威性和專門性，另一方面也有利于發揮行業主管機關的專業優勢。今后在對其他特殊行業進行專門立法時，應著重考慮如何發揮行業主管機構的專業優勢，以便與反壟斷執法機構更好地配合，共同維護市場競爭秩序。

(三)法院在反壟斷法實施中的地位和作用

司法機關和行政機關都是反壟斷法的重要實施機構，二者相互分工和密切配合是實現反壟斷法立法目的的重要保障。其中，法院參與實施反壟斷法主要有兩條途徑：一是通過刑事訴訟程序和民事訴訟程序懲罰違法者，維護受害人的合法權益：二是通過行政訴訟程序審查行政機關的執法活動，保障行政執法的公正。由于法院行使司法職能都是被動的，因此不具有行政機關“主動出擊式”的執法功能。但是，對違法者的刑事制裁和對受害者的民事賠償都只能由法院經審判做出，糾正行政機關的不當裁決也只能訴諸于法院。所以，法院對反壟斷法的有效實施也發揮著重要作用。反壟斷案件通常比較復雜，專業性和技術性比較強，而普通法院的審判人員未經過專門訓練，一般不具備專門經驗和知識。為此，有少數國家還成立了受理涉及反壟斷法案件的專門法院。如英國根據其1956年《限制性貿易行為法》專門成立了限制性商業行為法院。

對于法院參與反壟斷法的實施，我國反壟斷法只是原則性的規定，即對反壟斷執法機構做出的決定不服可以依法提起行政訴訟，沒有明確規定人民法院在反壟斷中有什么作用，怎樣去發揮作用。因此，法院在反壟斷法實施中的地位和作用有待于進一步完善。根據我國法院系統設置的狀況，我國不宜設立處理反壟斷案件的專門法院。如何協調法院和行政機關實施反壟斷法的關系，筆者認為，應著重從分工、協調、監督、配合四方面處理相互之間的關系，以保證反壟斷法的最佳實施效果。首先，法院與執法機構在處理反壟斷案件的權限上要有分工，法院負責反壟斷案件損害賠償的處理以及對重大違法行為者刑事責任的追究，執法機構負責對違法行為者的行政制裁。其次，確立法院與執法機構在案件處理程序上的協調制度。這里主要涉及損害賠償訴訟的提起與執法機構裁決權的銜接問題。可以借鑒日本的做法，在執法機構對相關的反壟斷案件作出裁決之前，法院不能受理相關的民事損害賠償訴訟，從而避免法院與執法機構在事實認定上出現沖突。再次，通過司法審查加強對執法機構處理反壟斷案件的監督。根據當事人的申請，法院有權對執法機構的決定進行審核，并做出確認、修改、廢止的司法裁決。最后，實現法院與執法機構在處理反壟斷案件上的配合。由于反壟斷案件涉及比較復雜的專業性問題，在執法機構對案件進行調查后作出事實認定的基礎上，法院應著重對案件進行法律審查。

二、反壟斷法的實施程序

(一)行政執法程序

我國《反壟斷法》第六章專門規定了反壟斷執法機構的執法程序，如對涉嫌壟斷行為進行調查、采取強制措施、被調查人陳述意見、做出處理決定等，反壟斷執法機構作為行政機關，其依法行使職權、履行職責遵循的是行政程序。盡管各國的反壟斷法對處理違法案件的程序有所差異，但都離不開行政程序。例如，美國聯邦貿易委員會在執行反托拉斯法時采用的就是行政法上的方法和程序，德國卡特爾當局也是依照行政程序處理案件。因此，行政程序是處理壟斷案件的主要程序。

(二)訴訟程序

反壟斷法的實施除了通過反壟斷執法機構適用行政程序處理涉嫌壟斷行為之外，還與有關訴訟程序密切相關。一方面，對反壟斷執法機構做出的決定不服的，可以提起行政訴訟，應當遵循行政訴訟程序。另一方面，追究違法經營者的民事責任和刑事責任，則需遵循相關民事訴訟和刑事訴訟程序。我國反壟斷法對行政程序的內容作了比較詳細的規定，但對有關訴訟程序只是做了指向性的規定，并沒有明確說明如何適用有關訴訟程序處理壟斷案件。由于其他國家反壟斷執法機構性質的不同，在反壟斷立法中有相關訴訟程序的規定。美國《謝爾曼法》規定，司法部可以對那些對貿易的不合理限制行為提起民事和刑事訴訟。日本反壟斷法規定，追究違法者的刑事責任必須首先由公正交易委員會向檢察長告發，由檢察官向法院，法院課以刑罰。限于我國政府機構設置的傳統和權限范圍，反壟斷執法機構的民事、刑事訴訟地位的確立還有待于進一步研究。

(三)其他程序制度

在其他程序方面，我國反壟斷法設立了事前申報制度和經營者承諾制度。事前申報制度是針對經營者集中行為而設立的，《反壟斷法》第21條至31條對其具體含義和實施程序作出了具體而詳細的規定。根據我國目前的實際情況，設立事前申報制度對反壟斷法的實施具有重要意義。我國目前的市場競爭秩序還有待于進一步完善，企業對反壟斷法的認識也需要一段時間。因此，反壟斷法要求經營者在實施集中行為之前進行申報，通過申報程序對集中行為進行事前審查，不僅可以及時發現問題，避免造成實際的反競爭效果，而且也可以通過這種程序引導經營者的市場行為，增強反壟斷的觀念。

反壟斷執法機構在對涉嫌壟斷行為進行調查過程中，如果經營者承諾采取具體措施消除行為后果的，反壟斷執法機構可以中止調查。這就是我國反壟斷法所確立的經營者承諾制度。經營者承諾制度的設立說明我國立法允許非正式程序在反壟斷法實施中予以適用。事實上，非正式程序在各國反壟斷法實施中已得到普遍適用。在美國，大部分案件在聯邦貿易委員會作出正式裁決之前就已經通過“同意令”的方式結案，在日本，根據公正交易委員會的報告，每年大約有70％以上的案件都是采用非正式磋商、警告和提醒、勸告等非正式措施。在歐盟，對被指控案件的處理和解結案，也是委員會經常采用的一種非正式程序。只要被指控的企業在委員會發出指控書后，或在初始的調查階段自動修改協議或者停止協議的履行，使經營行為不再觸犯歐盟競爭法，委員會就可以終止程序以結案。各國在反壟斷法實施中對非正式程序的青睞，主要是因為非正式程序契合了反壟斷法的自身特點，對

反壟斷法的實施發揮著積極功能。反壟斷執法機構在處理案件時采用非正式程序，特別是說服和磋商以及和解協議的達成，不僅可以在雙方之間進行信息交換，避免更大的沖突，促使企業積極配合政府行事，而且也有利于從法律和政策的雙重角度解決問題。當然，非正式程序也是一把“雙刃劍”，反壟斷執法機構在適用非正式程序處理有關案件時也可能存在一些不容回避的缺陷，其中較為典型的就是對程序的監督問題，一方面，社會將如何判斷和監督執法機構做出的決定以及有無充分根據：另一方面，企業作為利益集團對政府的執法活動有著特殊的影響力，特別是針對一些納稅大戶企業，執法機構就難免存在利己動機，從執法者演變為合伙人。在反壟斷法正式實施后，如何克服經營者承諾制度存在的弊端，增強適用該制度的公信力，筆者認為，可以將經營者具體承諾的內容和反壟斷執法機構做出的中止調查或終止調查的決定向社會公布。一方面，社會公眾可以監督經營者對具體承諾的實施，從而有助于經營者停止違法行為。另一方面，反壟斷執法機構的執法活動也置于陽光之下，可以受到社會全體的監督，加強執法力度。

三、反壟斷法的制裁制度

反壟斷法中的制裁制度就是有關制裁方式和制裁手段的規定。我國《反壟斷法》在“法律責任”一章專門規定了違反反壟斷法所應承擔的法律責任形式，包括行政責任、民事責任和刑事責任。但是，在法律責任的承擔上，違法經營者主要承擔的是行政責任，如停止違法行為、沒收違法所得、罰款等。因此，筆者認為，要實現反壟斷法的有效實施，在法律制裁方面還需解決以下問題。

(一)對壟斷行為刑事制裁的缺失

在《反壟斷法(草案)》分組審議發言中，蔣樹聲委員說，第49條中“經營者實施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔民事責任”，在一審稿中后面有一句話，“構成犯罪的依法追究刑事責任”。同但在后來的審議稿以及最后出臺的法律條文中，這句話被刪去了。也就是說，在壟斷行為中不可能有刑事方面的責任。然而，壟斷行為嚴重到一定程度應規定為犯罪行為是很多國家共同的認定，逐步加重對壟斷行為的刑事制裁也是國際上的一種趨勢。實踐當中，有些壟斷行為很嚴重，或者性質非常惡劣，或者給他人造成特別巨大的損失，對這些嚴重到一定程度的壟斷行為應當予以刑事制裁。

(二)對行政壟斷行為缺乏制裁力度

我國反壟斷法對行政壟斷行為追究的法律責任比較輕，僅僅規定對該行為由上級機關責令改正或由執法機構向其上級機關提出處理建議。這種法律責任的規定是不能有效制止行政壟斷的。1993年實施的《反不正當競爭法》就對行政壟斷做出了處理規定，但到目前為止，行政壟斷現象并沒有完全消除，其中一個重要的原因就是相關立法缺乏比較嚴厲的法律責任規定。要有效制止行政壟斷行為，徹底根除行政壟斷現象，就必須加強對其法律制裁力度，完善相關法律責任規定。

(三)違法經營者承擔民事責任缺乏相應的訴訟機制

盡管經營者實施壟斷行為給他人造成損失的應當承擔民事責任，但我國反壟斷法卻沒有明確規定經營者承擔民事責任的實現途徑，不利于反壟斷法的具體實施。實際上，經營者承擔民事責任既可以通過反壟斷執法機構提起民事訴訟實現，也可以通過私人提起損害賠償訴訟實現。因此，筆者認為，可以建立反壟斷法的私人實施機制以彌補此空白。

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壟斷法是市場經濟的基石，有“經濟憲法”之譽。隨著時代的發展，反壟斷法的立法宗旨已從最初單一的提高經濟效率轉變為多元化的追求。保護消費者權益既是世界各國反壟斷法必須遵守的一項基本原則，也是各國反壟斷法的價值目標之一。我國《反壟斷法》第一條就開宗明義的規定：“為了預防和制止壟斷行為，保護市場公平競爭，提高經濟運行效率，維護消費者利益和社會公共利益，促進社會主義市場經濟健康發展，制定本法。”從長遠的經濟和社會發展來看，我國反壟斷法確立保護消費者權益的立法目的，其意義是非常重要的。消費者是拉動消費的主體力量。馬克思認為:“生產資料的生產不能為生產而生產，它最終要受個人消費的限制。”②從宏觀上看，反壟斷法正是通過對競爭秩序的規范來達到對消費者權益從宏觀層面進行保護的效果。因為只要存在限制性的壟斷行為或壟斷狀態，那么消費者的權益―主要是消費者對商品和服務的自主選擇權和交易權―將受到極大的侵害，甚至喪失。

一、反壟斷法保護消費者權益的具體體現：

我國《反壟斷法》開篇第1條以立法目的的形式明確的將消費者權益納入其保護范圍，意義極其深遠。反壟斷法的核心內容是維護市場公平競爭，通過保護市場有序的競爭環境保護各類市場競爭主體和消費者的利益。在反壟斷法中保護競爭和保護消費者的利益是一個問題的兩個方面，兩者應同等考慮。一方面反壟斷法通過保護競爭來保護消費者利益，另一方面，反壟斷通過保護消費者權益促使競爭主體的遵守法規來保障市場的有效競爭。

（一）反壟斷法與消費者權益

對競爭的限制實際上就是對消費者選擇商品的權利的限制，反壟斷法中的消費者的權益主要是指消費者自主選擇商品和自由進行交易的權利。所以從某種意義上說，消費者權益都應該在反壟斷法中的有相關規定。如：禁止卡特爾（“卡特爾是正式地勾結在一起共同運作的廠商”③、“卡特爾是指在同一或相關市場上法律上獨立的經濟主體之間通過和約、協議建立的經濟同盟組織。”④）的規定有利于降低產品的價格，擴大消費者選擇的可能性與自主性。防止市場運行過度集中的政策和保證中小企業參與競爭的政策，其最終目的也都是為消費者著想，為消費者提供更多選擇的機會。控制企業合并有利于保證市場上有多個競爭者存在，從而維護消費者自主交易的權利。反壟斷法中關于對占市場支配地位的企業的規定，其目的是防止企業濫用其經濟優勢，剝削消費者。

（二）本身違法原則與合理原t

“本身違法原則一般適用于價格固定、聯合抵制、橫向市場劃分、搭售協議、轉售價格維持等案件。”⑤本身違法原則的價值取向是消費者福利。合理原則主要適用于合并、縱向非價格限制、聯營等情形。合并不使用本身違法原則，是因為合并可能導致提高效率，而卡特爾則沒有提升效率的潛能。這說明，反壟斷的政策目標著眼于消費者的福利。目前，合理原則的廣泛運用，是因為人們認識到反托拉斯法最合適的目標是通過提高經濟效率以促進“消費者福利”而不是保護小企業免受競爭的壓力。在著名的美國司法部和微軟公司的訴訟案中，美國哥倫比亞特區巡回上訴法院提出，在本案中，搭售的確帶來了一些不可低估的社會福利，……這些行為提高了網絡瀏覽軟件的質量，降低成本，提高可靠性，從而使消費者受益。“因此，我們裁定將該項指控發回地區法院，要求他們以‘合理原則’重新評價微軟的捆綁行為”。⑥上訴法院在適用合理原則時，充分考慮了消費者的利益。

綜上：無論是本身違法原則，還是合理原則，都要考慮消費者利益，在知識經濟時代，當適用本身違法原則對消費者不利時，就要從合理原則的角度去考量。

（三）訴訟管轄

級別管轄是從縱向確定了受訴法院的序列，但還需要按各法院的轄區與反壟斷案件的隸屬關系來確定地域管轄。因此，侵犯消費者權益的反壟斷訴訟的受訴法院不僅應當包括被告所在地法院，還應包括侵權行為地法院，即包括侵權行為發生地法院和侵權結果發生地法院。?????

? 我國的反壟斷訴訟管轄權應該歸由反壟斷執法機關及其派出機構所在地的中級人民法院。這是基于以下兩個方面的理由。其一，從上面的分析比較中，我們知道，目前世界上絕大多數實施了反壟斷法律制度的國家，其反壟斷訴訟的管轄法院都是確定為中等級別的法院。主要是因為反壟斷案件往往涉及到經濟和反壟斷法兩個方面的專業知識，專業性太強，如果由基層法院來管轄可能給審判增加困難。法院的級別越高，能夠給審理反壟斷案件更高的質量保證。其二，在反壟斷執法機關及其派出機構所在的中級人民法院立案有助于案件的審理。

二、反壟斷法中的消費者權益的實現機制

（一）機構設置

由于各國國情的不同使各國反壟斷機制的實施也有著各自不同的特點，這種特點也體現在各國反壟斷專門相關的機構設置和職責權限上。大致可分為兩種模式：

第一，一元反壟斷法執法主體模式。采用一元反壟斷執法模式的典型代表是日本。反壟斷執法機構歸屬于首相直接領導的反壟斷法保護消費者權益的的訴訟機構，即有獨立執行反壟斷法的權力。

第二，多元反壟斷法執法主體模式。美國采用司法部反托拉斯局和聯邦貿易委員會并用的權利框架，設置了各自專門的執法機構，這樣的設置模式也體現了權力之間的制衡。

通過比較研究，世界主要國家反壟斷執法機關的設置具有以下一些基本特點：獨立性強，級別較高，大都是集反壟斷、反不正當競爭、消費者權益保護職能為一體具有綜合性市場監管模式，消費者作為反壟斷法訴訟的原告資格隊伍，足以覆蓋全國。我國反壟斷執法的統一性和權威性因為多年來一直存在的多頭執法而大打折扣。多部門分散執法容易使各部門、各地區為了爭奪更大的行政權力而相互摩擦。其次，多部門執法因為相互間缺少磨合和合作平臺，在具體實施上難以協調，這對于執法的效率而言是極為不利的，容易造成案件的堆積。這些都給消費者在尋求法律救濟時造成很多負面效果。因此若要正真發揮我國《反壟斷法》的效力，要解決的第一個問題就是多頭執法，最大程度的摒棄政府部門之間的權力爭奪，從長遠來看，統一執法仍然是我國反壟斷法的發展方向，應該以獨立、統一、高效、權威的執法機關取代現行的分散執法。

（二）訴訟模式

我國的反壟斷訴訟管轄權應該由反壟斷執法相關及其派出機構所在地的中級人民法院。這是基于兩方面的理由。一：反壟斷案件往往涉及到經濟和反壟斷法兩個方面的專業知識，專業性強，法院的級別高能夠給審理反壟斷案件更高的質量保證。二：在反壟斷執法相關及其派出機構所在的中級人民法院有助于案件的審理。級別管轄是從縱向確定了受訴法院的序列，但還需要按各法院的轄區與反壟斷案件的隸屬關系來確定地域管轄。因此，侵犯消費者權益的反壟斷訴訟的受訴法院不僅應當包括被告所在地法院，還應該包括侵權行為地法院。即包括侵權行為地發生的法院和侵權結果發生地法院。

（三）侵害反壟斷法保護的消費者權益應承擔的法律責任

我國《反壟斷法》第50條規定：“經營者實施壟斷行為，給他人造成損害的，依法承當民事責任。”據此可知，在我國，收到壟斷行為侵害的消費者可以向法院主張壟斷行為人的民事侵權。由于反壟斷法產生于19世紀末，很大程度上是借助于民法等傳統部門法的理論及實踐基礎，反壟斷法中規定了民事責任，目的在于保護誠實的經營者免受壟斷行為的侵害，并使受到實際損害的經營者和消費者獲得補償。我國的反壟斷法第50條籠統模糊地提及反壟斷民事訴訟的法律責任，但未規定采取何種歸責原則來確定壟斷行為人應承擔的民事責任。借鑒各國通行做法和我國的實際情況，我國的反壟斷法民事責任的歸責原則應采用過錯責任與無過錯責任相結合的歸責原則。這一原則體系是指在通常情況下，須以過錯責任作為認定壟斷行為的構成要件和歸責要件。同時。在特殊情況下，如針對本身違法行為采取無過錯責任原則，主觀過錯并不是認定壟斷行為的必要條件。該類行為者只要在客觀上給其他經營者或消費者造成損害，不論主觀上有無過錯，均應承擔法律責任。

參考文獻：

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①【英】約翰?亞格紐著，徐海等譯:《競爭法》，南京大學出版社1992年版，原序。

②《馬克思恩格斯全集》第25卷，人民出版社1974年版，第241頁。

③〔美〕斯帝格利茨著，姚開建等譯：《經濟學》(冊)，中國人民大學出版社1997年版，第362頁。

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一、行業協會的界定

（一）行業協會的概念

對行業協會的概念，學界并沒有統一的表述。主要表述有：“行業協會是以同一行業共同利益為目的，以為同行企業提供各種服務為對象，以政府監督下的自主行為為準則，以非官方機構的民間活動為方式的非營利的法人組織”①； “行業協會是具有同一、相似或相近市場地位的特殊部門的經濟行為人組織起來的，界定和促進本部門公共利益的集體性組織”②。“行業協會是指同一行業的經營者，以促進本行業共同利益而組成的非營利性的組織”③。上述定義雖表述各異，但對行業協會的實質的認定是一致的。

（二）行業協會的特征

盡管學者對行業協會的表述不一，但就其本質而言，都具有如下特征：

1、非營利性。行業協會不是從事商事活動的主體，其和企業不同，不以追求利益的最大化為目的。盡管，大多行業協會都有自己的收入，如會員單位繳納的會員費，但這部分收入主要作用是為了維持行業協會的正常運轉，而不在內部成員之間進行分配，這和企業的營利有著本質的區別。

2、中介性。行業協會的中介性主要表現為其作為政府與企業之間的橋梁和紐帶。在市場經濟中，企業具有獨立的法人地位，政府不能對其進行直接的干預，因此，在這種機制下，行業協會就責無旁貸的充當了政府和企業之間協調者的角色。一方面，企業通過行業協會及時表達自己的意愿和要求，使政府出臺一些有利于自己的政策。另一方面，行業協會通過制定行業規范，來引導企業朝著健康、良性的方向發展，這些行業規范里或多或少體現了政府利益取向，因此，從這個角度來講，政府通過行業協會對企業實行了間接的管理。

3、自治性。行業協會的自治性體現在：行業協會的章程具有組織契約的法律實質，設立各方的意思表示一致，設立行為完成，章程則得以生效。章程對行業協會的會員具有普遍的拘束力。行業協會根據成員的授權制定規則并將這些規則在其成員授權范圍內強制實施。

4、利益性。利益是行業協會得以運作的根本動力。單個經營者往往與自身利益一致的其他經營者聯合起來共擔風險、或共同渡過危機，或共同防御外來競爭的危險，或通過達成協議獲取更多的利益等等，不論哪種方式，經營者的共同利益是產生行業協會的基礎。行業協會也以保護本組織內部成員的利益為宗旨。

（三）行業協會的雙重性作用

現代社會，中介組織擔負著更多的公共管理職能，行業協會自治性治理被視為是社會的第五種治理機制，在現代市場經濟中發揮著越來越重要的作用。④行業協會在現代市場經濟中發揮著越來越重要的作用：一方面，它可以通過其職能作用的發揮，如訂立行業規范，加強行業自律，協調本行業成員之間的利益沖突等來引導本行業依法競爭，維護市場秩序；另一方面，由于行業協會是同業經營者所組成的社會組織，其成員的目標在于利益最大化，因此，在行業利益與社會整體利益發生矛盾時，行業協會就會組織會員通過結成價格聯盟、限制生產、為成員提供能夠反映出來的價格數據和資料等方式來限制競爭。

（四）對我國行業協會的認識

伴隨著市場經濟的建立，行業協會也出現了蓬勃發展之勢。但由于歷史原因，我國的行業協會產生發展途徑較為復雜，歸納起來有兩種：一種是脫胎于政府體制改革，隨著政府職能的轉變，由政府授權或委托，承擔行業管理職能，這種即體制內生成的行業協會；另一種是隨著民營經濟的發展，由民營企業自發組織，通過行業協會的自我管理和自我服務，來爭取公平競爭的環境，促進企業的發展。由于其生成途徑的特殊性，我國行業協會總和政府有著“剪不斷理還亂”的聯系，行業協會的自身優勢在某種程度上受到了限制。一方面，政府希望行業協會作為行業管理的輔助工具，并通過部分轉移其原有職能，使自己對行業管理的權力得到合法延伸；另一方面，大多數行業協會也極愿意成為“二政府”，去組織和管理其會員企業，而忽視了它應該首先代表企業的利益，更加注意當政府行為影響到企業利益時，或行業內外競爭環境有損于企業利益時，作為企業的者，為維護企業利益積極協調與企業內外利益團體以及與政府的關系。⑤

隨著市場經濟體制的不斷完善，政府職能改革不斷深化，行業協會外部氛圍將會更加寬松，其自律作用也將會大放異彩，但不可否認的是，如果行業協會超越其自治權的限度，打著行業自律的旗號，就會發生諸如“方便面聯合漲價事件”這類限制競爭的行為。因此，我國《反壟斷法》將行業協會作為其規制對象，順應了我國經濟發展的現實需要。

二、反壟斷法對行業協會的態度-確認與規制相結合

由于行業協會作用的雙重性，行業協會與反壟斷法的關系也呈現出兩重性：一方面行業協會通過其積極作用，維護市場秩序，促進競爭，這與反壟斷法的目的不謀而合；另一方面，如果行業協會起到了消極作用，限制了競爭，反壟斷就會對其進行規制。

（一）鼓勵行業協會引導本行業內部成員的競爭，維護市場競爭秩序。行業協會主要通過制定內部競爭規則來促進行業成員的競爭。許多國家的立法對此予以肯定。如德國《反對限制競爭法》第24條規定：“（1）經濟聯合會和企業聯合會可以為其領域制定競爭規則。（2）競爭規則，是那些規范企業在競爭中的行為，以抵制競爭中有悖正當競爭原則或有效的效能競爭原則的行為，并鼓勵在競爭中形成符合這些原則的行為的規定。（3）經濟聯合會或企業聯合會可以向卡特爾當局提出承認競爭規則的申請。”

（二）對行業協會組織和實施的限制競爭的行為予以規制。盡管行業協會可以通過其自身職能的發揮，增進行業的共同經濟利益，但其也有可能為了追求本行業的最大利益，濫用其自治權，通過行業自律從事法律所禁止的限制競爭行為。而且由于行業協會的組織統一，相對于一般的聯合限制競爭行為，行業協會的決議的執行更富有效率，對競爭的損害就會更大。⑥

三、我國反壟斷法對行業協會的規制

我國反壟斷法將行業協會納入其規制范圍，以“方便面聯合漲價事件”為轉折點。考慮到行業協會在市場經濟中能夠發揮引導行業有序競爭，維護市場秩序的重要作用，同時鑒于行業協會能夠實施限制競爭的行為，我國《反壟斷法》用了三個條文作以規定。

（一）我國《反壟斷法》對行業協會的態度

《反壟斷法》在總則第11條和第二章“禁止壟斷協議”第16條從鼓勵行業協會發揮其自律性和禁止行業協會從事壟斷行為兩個方面作了規定。1、《反壟斷法》第十一條規定：“行業協會應當加強自律，引導本行業的經營者依法競爭，維護市場競爭秩序”。這一條是關于行業協會維護市場競爭秩序職責的原則性規定。一方面是對行業協會能夠通過其自律性，引導本行業依法競爭作用的肯定，另一方面反壟斷法在總則里通過這條規定賦予其一種法律上的義務，體現了立法對行業協會這種自律性組織的重視。2、《反壟斷法》第十六條規定：“行業協會不得組織本行業的經營者從事本章禁止的壟斷行為。”根據本條規定行業協會不得成為本行業的經營者達成壟斷協議的組織者，而在現實生活中，行業協會常常會利用自身組織優勢通過一系列的決議，策劃、協調本行業的經營者從事限制競爭的行為。如從20世紀90年代的在行業協會領導下實施的“彩電峰會”、“空調大戰”，再到2007年的“方便面聯合漲價事件”等，行業協會組織實施的限制競爭行為越來越受到人們的關注。本條將行業協會納入反壟斷法的規制范圍，也是基于對現實的回應。

（二）法律責任及其完善

我國《反壟斷法》實施之前，對價格壟斷行為的規制主要是《價格法》。但《價格法》中的價格壟斷行為，主體被限定為“經營者”，而不包括行業協會，這使得很長一段時間，對于行業協會從事限制競爭的行為的法律責任處于真空狀態。《反壟斷法》出臺后，在第46條第3款規定“行業協會違反本法規定，組織本行業的經營者達成壟斷協議的，反壟斷執法機構可以處以50萬元以下的罰款；情節嚴重的，社會團體登記管理機關可以依法撤銷登記。”可見，我國《反壟斷法》規定的行業協會法律責任形式包括“罰款”和“撤銷登記”兩種，從而彌補了行業協會在法律責任這方面的空白，這較之以前的立法是一個進步，但仍有些問題值得探討和完善。

1、民事責任尚待完善。《反壟斷法》第五十條規定：“經營者實施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔民事責任。”從這條規定來看，承擔民事責任的主體是經營者，而不包括行業協會。然而在實踐中很多經營者能夠最終達成壟斷協議，行業協會扮演了重要角色，其作用“功不可沒”，實施了違法行為且造成了損害，卻不承擔法律責任，這顯然是不符合法律邏輯的。

2、撤銷登記責任存在障礙。反壟斷案件的執法機構需要具有專業性和獨立性，解散權在一些國家直接賦予了反壟斷案件的執法機構，如日本《禁止壟斷法》就規定，法院宣告事業人解散的，該解散不受其他法律規定或章程等的限制，僅需法院宣告就可達到解散的效果。而我國《反壟斷法》將對行業協會撤銷登記的執行權賦予了社會團體登記管理機關，這樣就可能出現反壟斷執法效率不高的弊端

3、刑事責任缺失。《反壟斷法》對于責任主體的法律責任采用了“慎刑”的態度，這與許多國家的反壟斷法主張采用刑事責任的趨勢不相符，如美國《謝爾曼法》第1條規定：“以托拉斯或其他方式限制州際貿易或對外貿易的合同、聯合或共謀都是非法的，訂立這類合同或從事這類共謀的人被視為犯有重罪，必須受到刑事制裁。”因此，對于行業協會實施的限制競爭行為中部分性質惡劣，情節嚴重的行為，可以考慮讓其承擔刑事責任。

參考文獻：

[1]時建中.《反壟斷法-法典釋評與學理探源》[M].北京：中國人民大學出版社，2008年.

[2]尚明.《反壟斷法理論與中外案例評析》[M].北京：北京大學出版社，2008.

[3]孔祥俊.反壟斷法原理[M].北京：中國法制出版社，2001.

注 釋：

①梁上上：《論行業協會的反競爭行為》，載《法學研究》，1998（4）.

②余暉：《行業協會及其在中國的發展：理論與案例》，8頁，北京，經濟管理出版社，2002.

③時建中：《反壟斷法—法典釋評與學理探源》，126頁，北京，中國人民大學出版社，2008.

篇9

我國反壟斷法的任務就是對經營者進行監管，以防經營者違反反壟斷法的禁止性規定以及違反后如何對經營者進行處罰。濫用市場支配地位是反壟斷法監管的重要組成部分，對經營者濫用市場支配地位的有效控制，可以穩定市場競爭秩序。

一、濫用市場支配地位概述

（一）市場支配地位的概念

市場支配地位是指經營者在相關市場內具有能夠控制商品價格、數量或者其他交易條件，或者能夠阻礙、影響其他經營者進入相關市場能力的市場地位[1] 。

（二）我國市場支配地位的界定標準

我國市場支配地位的認定標準。我國將市場結構標準作為市場支配地位的認定標準，即把市場份額作為認定市場支配地位最重要的考慮因素。為了避免市場份額這一單一因素不足以充分認定經營者具有市場支配地位，我國《反壟斷法》也還規定了認定市場支配地位的其他因素。

我國推定經營者具有市場支配地位的情形具體。一個經營者在相關市場的市場份額達到二分之一的；兩個經營者在相關市場的市場份額合計達到三分之二的；三個經營者在相關市場的市場份額合計達到四分之三的

二、中美濫用市場支配地位行為法律規制的現狀對比

（一）我國濫用市場支配地位行為法律規制的現狀

我國《反壟斷法》規定了對于具有市場優勢地位的經營者，必須被禁止濫用市場優勢地位，如果該支配地位是按照法律規定取得的除外。《反壟斷法》第12條首次對經營者進行了界定，并擴大了范圍；《反壟斷法》第17條對濫用市場支配地位的行為進行了總結，詳細列舉了濫用市場支配地位的行為。使得對一企業進行濫用市場支配地位認定時有法可依；第18條對認定市場支配地位時應考慮的因素也做了詳細規定。

（二）美國濫用市場支配地位行為法律規制的現狀

在美國，濫用市場支配地位通常由《謝爾曼法》和《聯邦貿易委員會》兩部法律來規制。根據《謝爾曼法》的規定，個人或者企業企圖對一行業形成壟斷或者與他人合謀形成壟斷是嚴重的刑事犯罪。根據《聯邦貿易委員會法》的規定，聯邦貿易委員會制定的不正當競爭法的法律規則任何個人或公司違反，聯邦貿易委員會就可以向區法院提訟，對相關責任人給予30萬美元的罰款。市場壟斷或企圖壟斷是這兩部法律所禁止的行為。

三、通過對比得出我國濫用市場支配地位規制存在的問題

（一）市場支配地位的認定因素和標準欠缺

對市場支配地位的認定因素欠缺。根據我國《反壟斷法》的規定，認定經營者是否具有市場支配地位，只考慮了六種因素。分別是：第一，該經營者在相關市場的市場份額，以及相關市場的競爭狀況；第二，該經營者控制銷售市場或者原材料采購市場的能力；第三，該經營者的財力和技術條件；第四，其他經營者對該經營者在交易上的依賴程度；第五，其他經營者進入相關市場的難易程度；第六，與認定該經營者市場支配地位有關的其他因素。

對市場份額標準的規定不適合我國國情。我國《反壟斷法》第19條對推定為市場支配地位的數額進行了確定。具體數額本文前邊部分已經陳述，與美國、歐盟等地相比來說，我國的標準不是很嚴格。這種推定對于認定市場支配地位而言門檻太高，不適合我國的基本國情。

（二）反壟斷執法主體不明

國外的反壟斷執法機構都是獨立的部門，其獨立是為了反壟斷執法部門在執法過程中避免執法力度不夠。而我國的反壟斷執法機構，是由國務院下設的反壟斷委員會、國務院反壟斷執法機構和其授權省、直轄市、自治區人民政府相應的反壟斷執法機構組成。這種反壟斷執法結構會使得反壟斷執法權力得不到集中，大大削減執法力度。

（三）對濫用市場支配地位行為法律責任的規定不夠明確具體

依據我國《反壟斷法》第50條規定，經營者實施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔民事責任。”它規定經營者濫用市場支配地位應承擔的民事責任，但過于籠統、不具體，沒有具體的執行標準，這就給執法人員比較大的自由裁量權，不利于維護公平競爭的市場秩序，同時易給腐敗分子以可乘之機。

四、濫用市場支配地位規制存在問題的完善建議

（一）市場份額額度可以適當下調

一個經營者的市場份額額度達到30%以上，兩個經營者作為整體的市場份額額度達到50%以上，三個經營者作為整體的市場份額額度達到70%以上的，則推定該經營者具有市場支配地位。

（二）進一步確立國家反壟斷執法的獨立部門

反壟斷執法是一個復雜且專業性的過程，必須確立一個獨立于當地人民政府部門且極具權威的執法機構才能有效避免各部門之間相互推諉，切實加大反壟斷執法工作的力度。筆者認為，無論是從增強我國反壟斷執法能力還是從提高法律規制效率的角度考慮，我國都應該進一步確立國家反壟斷執法的主體，從而加大執法力度。

（三）明確濫用市場支配地位的法律責任

對于行政責任應加大行政處罰的力度，增加濫用市場支配地位的違法成本，使企業不敢違法，真正起到威懾的作用。民事責任的規定應該更加細化，使反壟斷執法機關在認定或推定企業是否具有支配地位時有法可依，從而保護消費者的合法利益。對于刑事責任，我國《反壟斷法》可以借鑒其他國家的做法。

五、結語

我國隨著深化改革的深入，經濟將得到進一步的增長，必然會促進一大批公司、企業的進一步發展，當然會不可避免的使部分企業在相關市場形成支配地位，這就對我國的反壟斷法提出了新的挑戰。我國《反壟斷法》也要緊跟時代的步伐，不斷的進行完善與修訂，以適應我國的基本國情，從而滿足我國經濟快速發展的需要。

篇10

一 、寬恕制度的一般理論分析

(一)寬恕制度的含義界定

寬恕制度是指卡特爾組織中的成員或是有關個人在卡特爾行為尚未被發覺之前主動向反壟斷執法機關坦白或是揭發卡特爾的有關協議內容并提供成員的相關信息,反壟斷執法機關依法給予部分或是全部的免除其法律責任的制度。寬恕制度起源于美國,是對制度經濟學中的博弈論和犯罪學中的“囚徒困境”的運用。

(二)寬恕制度產生的法理基礎

反壟斷法的基本價值在于維護特定的競爭秩序,自由、公平、效率是這種競爭秩序的基本內容[1]。波斯納曾說:“一個救濟體系的基本目標是威懾人們不敢違反法律”并且能夠使違反法律者懸崖勒馬,迷途知返,回歸到正當的程序中。反壟斷法中的寬恕制度的設計正是貫徹了這一宗旨::卡特爾組織中的成員為了獲得巨額的壟斷利益而結合,相互之間有很強的相互信任性和依賴性,導致了其組織具有極強的隱蔽性,單靠反壟斷執法機構主動的調查取證非常困難,同時會導致了巨大的執法成本。寬恕制度之所以稱之為反壟斷法中的一項特色制度就在于:反壟斷法對于卡特爾制定了嚴厲的處罰措施,對卡特爾成員和相關個人有極強的威懾力,同時寬恕制度的規定又給予寬恕申請者減免法律責任的優厚而有差別的寬恕待遇,因此增進了責任豁免的效益,使得卡特爾成員不得不權衡利益得失。因此可以看出,寬恕制度的設計,重在鼓勵卡特爾成員和有關個人以競相揭發其內部的違法信息和提供其成員的相關信息的方式增加卡特爾內部的不穩定性,從內部瓦解卡特爾。

各國規定寬恕制度的直接原因在于對執法效率的追求,寬恕制度的設計對于提高執法效率,降低執法成本,維護市場的公平競爭,保護消費者的合法權益具有重大的意義,相比較而言,為此而失去利益就顯得微不足道了。所以,同是卡特爾組織的成員,對于違法者給予嚴厲的處罰,而對于申請寬恕者則減免法律責任就變得合乎法律公平正義這一法律基本原則的要求了。同時我們應該看到,對執法效率的追求并不是無限制的,寬恕制度的實施必須要符合道德觀念和法律規制,而且在適用寬恕制度時除了不能背離維護社會的公平競爭這一社會價值追求外,也不能忽略社會公平正義的實現這一基本的價值目標。

二 、我國反壟斷法中寬恕制度存在的缺陷

我國反壟斷法制定較遲,對于寬恕制度的規定也僅限于第46條第2款規定,“經營者主動向反壟斷執法機構報告達成壟斷協議的有關情況并提供重要證據的,反壟斷執法機構可以酌情減輕或者免除對該經營者的處罰。”這一條作為我國反壟斷法中的寬恕制度僅僅限于原則性的規定,沒有規定明確的適應條件和適應程序,在司法實踐中難以有效實行。如王曉曄研究員認為,我國反壟斷法之寬恕制度關于可寬恕的處罰方式的規定比較含糊,對哪些處罰可被列入寬恕政策的適應范圍,經營者提供重要證據的“重要”的標準,經營在報告壟斷協議的具體要求等,反壟斷法第46條規定不明確[2]。筆者認為,我國反壟斷法對寬恕制度的規定存在以下三方面的缺陷:

第一:沒有具體明確的寬恕條件。寬恕條件的明確具體能夠增強寬恕制度的可預見性,為申請者形成合理的預期,從而促進寬恕制度在現實中得到更好的貫徹實施。我國反壟斷法只是規定“經營者主動向反壟斷執法機構報告達成壟斷協議的有關情況并提供重要證據的”,這一規定過于籠統,沒有進一步說明經營者的范圍,重要證據中的“重要”的標準,缺乏現實的可操作性,使得法律的不穩定性和人為的不確定性因素增加。

第二:缺乏合理透明的寬恕程序。漢斯.凱爾森曾說過,“沒有第一類規范(即形式規范或程序規范)的適用,就不可能有第二類規范(實質規范或實體規范)的適用,程序規范與實體規范只有在有機的結合中才組成法律”[3]。從我國反壟斷法中所規定的寬恕制度中,絲毫看不出有任何關于程序性的規定,這樣就大大的增加了寬恕制度申請者的不可預見性和難以操作性,無形中降低了寬恕制度在現實生活中的實施效果。

第三:寬恕待遇的規定過于單一。我國反壟斷法中關于寬恕待遇的規定位于第42條的后半句“反壟斷執法機構可以減輕或者免除對該經營者的處罰”。從此條文不難看出,我國反壟斷法所規定的寬恕待遇僅僅限于減免寬恕申請者的行政罰款的責任,沒有涉及到刑事責任和個人責任。同時我國反壟斷法中關于寬恕待遇的規定過于含糊,一方面表現在沒有具體的操作標準,缺乏減免的標準和依據。另一方面表現在沒有對申請者根據不同的申請情形實施差別對待的規定。通過在現實中的實施情況來看,寬恕待遇過于微小,使得責任豁免的利益顯得微小,卡特爾成員權衡利益得失后就很難提出申請,導致很難達到寬恕制度設計的初衷。

三 、完善我國反壟斷法中寬恕制度的建議

(一)寬恕條件

明確具體的寬恕條件,一方面可以為寬恕制度申請者對于寬恕申請形成合理的預期,增強了寬恕制度的可預見性,另一方面可以為執法機關判斷寬恕制度申請者是否符合寬恕制度的符合要件提供法律標準和法律依據。因此對于我國反壟斷法中寬恕條件的設計應注意以下幾點:1。明確寬恕對象的范圍。我國寬恕制度中規定的對象是“經營者”但對于該經營者應作何解釋和限定呢?筆者認為,理解此處“經營者”的范圍最為重要的一點就是把卡特爾成員根據其在卡特爾行為中不同的角色和發揮的作用加以區別對待。一方面,應當把卡特爾的首要分子或者說是卡特爾的組織者和發起者排除在外,如果允許此類“經營者”適用寬恕制度不僅違背了寬恕制度設立的初衷,導致“道德危機”的產生。對于卡特爾的發起者和組織者也起不到威懾和警示作用。另一方面,對于“經營者”應該區分善意和惡意。寬恕知道的申請者不能有強迫或是煽動他人加入卡特爾的行為。這樣規定的意義在于,避免業者假借寬恕制度來打擊同業者而自己適用該項制度脫免責任。2,明確符合寬恕制度申請者的實質性要件。一方面,申請者提供的申請資料必須是執法機關尚未獲悉的,同時該資料必須能全面徹底的涵蓋卡特爾組織違法行為的證據,不得對于自己獲悉的卡特爾違法行為有所保留,即必須做到“徹底性”。除提供有力的證明材料以外,寬恕制度的申請者還必須要積極配合執法機關查處卡特爾的行為。另一方面,申請者在申請提出時必須停止其所參與卡特爾的違法犯罪行為,同時盡自己最大努力阻止其他卡特爾成員的違法行為。

(二)寬恕程序

透明完善的寬恕程序有利于卡特爾成員或是相關個人舉報卡特爾行為,從而提高寬恕制度的實施效果。對于我國反壟斷法中寬恕制度的程序制度的構建,筆者認為應尤其注意做好以下兩個方面:第一:寬恕制度的申請程序應該透明、靈活、便捷、高效。透明、便捷的申請程序,有助于申請寬恕的企業和個人更好的了解寬恕制度,消除內心的疑惑,才能夠更好的舉報卡特爾的違法行為。同時程序制度的構建可以限制執法機關自由裁量權的濫用,保證執法機關依法辦事,按照法律程序保護申請者的利益。第二:注重寬恕制度中標記制度和保密措施的構建。標記制度是指為了成為第一申請者,在提出正式申請前,當事方請求競爭機構為其設定標記,即在申請次序中保留第一的位置,使其在一定的期限內進行必要的內部調查,獲得更多的信息和證據,從而完善其申請資格。保密措施是指執法機構對于寬恕制度的申請者的身份,違法行為予以嚴格保密,非經申請者和執法機構的同意不得公開的制度。保密制度對于申請者至關重要,它的建立可以消除申請者的后顧之憂。

(三)寬恕待遇

優厚而有差別的寬恕待遇是促使卡特爾成員揭發卡特爾的重要因素。因此筆者認為對我國反壟斷法中寬恕制度中的寬恕待遇的完善,應該特別注意做到以下幾點:第一,對于卡特爾組織的成員制定嚴厲的處罰措施,并且給予提供者以優厚的寬恕待遇。嚴厲的處罰措施會對卡特爾成員一種巨大的威懾力,而優厚的寬恕待遇則會鼓勵卡特爾成員或是相關個人提出寬恕待遇的申請。我國反壟斷法中并沒有卡特爾的刑事制裁的規定,僅僅規定了行政處罰,明顯的處罰力度不夠,難以對卡特爾成員構成威懾力。因此有必要規定有關的民事責任和刑事責任配合行政責任,達到更好的實施效果。第二,對不同的申請者提供差別待遇。我國反壟斷法只是籠統的規定給予申請者減免行政責任。并沒有考慮到實踐生活中的復雜情況,比如,申請者的申請時間,多個申請者的申請順序,申請者的坦白程度等等。因此有必要借鑒國外立法構建“比例原則”和“區別對待原則”,根據申請者的不同情形給予比例不等的寬恕待遇,這樣既給執法機關的自由裁量權提供了法律標準和法律依據,又能提高寬恕申請者的積極性。

四、結語

寬恕制度的引入是我國反壟斷法吸收和借鑒西方發達國家優秀法律成果的一次有益嘗試。要使寬恕制度真正實現本土化,除了要從以上三個方面加以具體的規定外,營造寬恕制度實施的相關配套設施和法律環境、提高普法宣傳的力度也是必不可少的。

參考文獻: