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篇1

市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是法制經(jīng)濟(jì),實(shí)行市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)制度的各國,均將反壟斷法規(guī)作為規(guī)范市場(chǎng)秩序、維護(hù)公平競爭和促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的最重要法律。為了及時(shí)應(yīng)對(duì)經(jīng)濟(jì)全球化及加入WTO帶來的機(jī)遇和挑戰(zhàn),加速推進(jìn)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的持續(xù)健康發(fā)展,制定《中華人民共和國反壟斷法》必將是大勢(shì)所趨。行政壟斷作為我國壟斷的主要表現(xiàn)形式,理應(yīng)為《反壟斷法》所規(guī)制。但從此前對(duì)外公布的《反壟斷法(草案)》與相關(guān)法律設(shè)置來看,尚存諸多缺陷,有進(jìn)一步探究的必要。

一、行政壟斷的概念及表現(xiàn)

(一)行政壟斷的概念界定

行政壟斷有的稱為行政性壟斷,有的稱為行政化壟斷,有的稱為超經(jīng)濟(jì)壟斷,有的稱為行政性限制競爭行為,而對(duì)于其含義的界定,學(xué)界更是見仁見智,各有側(cè)重。概括而言,學(xué)界對(duì)行政壟斷概念的界定可分為下述三種學(xué)說:一是“行為學(xué)”,持這一觀點(diǎn)的學(xué)者為大多數(shù),認(rèn)為行政壟斷為一種行政。例如王保樹在其主編的論著《經(jīng)濟(jì)法律概論》中即將行政壟斷界定為“政府及其部門運(yùn)用行政權(quán)力限制、排除競爭的行為”。[1](p277)二是“狀態(tài)說”,即認(rèn)為行政壟斷是指由于政府的行政機(jī)關(guān)的行政權(quán)力的作用而形成的壟斷。徐士英在其論著《競爭法論》中即持此觀點(diǎn);[2](p85)三是“狀態(tài)行為說”,此說是前兩種學(xué)說的結(jié)合。即行政壟斷是政府行政機(jī)關(guān)或其授權(quán)的單位憑借所擁有的行政權(quán)力,濫施行政行為,而使某些企業(yè)得以實(shí)現(xiàn)壟斷和限制競爭的一種狀態(tài)和行為。[3]

筆者認(rèn)為行政壟斷從漢語語法而言可以理解為動(dòng)詞或名詞。從該角度而言,有學(xué)者將其視為一個(gè)靜止?fàn)顟B(tài)也無不可,但是從法律角度而言,結(jié)果乃行為之結(jié)果,行政壟斷狀態(tài)的出現(xiàn)是因?yàn)樾袨槿藢?shí)施了某一具體行為。而法律所規(guī)制的理應(yīng)是行為,而非行為之結(jié)果,亦即法律規(guī)制的首要任務(wù)應(yīng)是防止某一惡性結(jié)果之出現(xiàn),而非在該結(jié)果出現(xiàn)后的化解或取消。因而筆者認(rèn)同行為學(xué)的觀點(diǎn),認(rèn)為反壟斷法所規(guī)制的行政壟斷應(yīng)是一種法律行為,這也符合國際上的慣例。俄羅斯反壟斷法即將行政壟斷界定為聯(lián)邦行政權(quán)力機(jī)構(gòu)及聯(lián)邦各部門的行政權(quán)力機(jī)構(gòu)、各市政當(dāng)局,所從事的與反壟斷法規(guī)相抵觸的行動(dòng),以及含趨向阻止限制和排除競爭的行動(dòng)。[4]

除行為和狀態(tài)之爭外,學(xué)界對(duì)行政壟斷的主體范圍也存在爭議,有些學(xué)者僅僅將其主體限定為行政機(jī)關(guān),該界定縮小了行政壟斷主體的范圍。筆者認(rèn)為行政壟斷的實(shí)施主體是政府及其所屬部門以及依法經(jīng)授權(quán)取得行政權(quán)的組織。

綜上所述,所謂行政壟斷是指政府及其所屬部門以及經(jīng)授權(quán)的行政組織濫用行政權(quán)力限制、排除(或排斥)正當(dāng)競爭的行為。

(二)行政壟斷的分類及其表現(xiàn)形式

⒈以行政壟斷的外部表現(xiàn)特征為標(biāo)準(zhǔn)。以此標(biāo)準(zhǔn)有的將行政壟斷分為地區(qū)性行政壟斷與行業(yè)部門性行政壟斷兩類;有的將行政壟斷分為地方貿(mào)易壁壘、部門貿(mào)易壁壘、政府限定交易、設(shè)立行政公司四類;有的將行政壟斷分為地區(qū)封鎖、部門壟斷、強(qiáng)制交易與強(qiáng)制聯(lián)合限制競爭四類。學(xué)界之所以對(duì)行政壟斷的分類如此五花八門,是因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)中行政壟斷的表現(xiàn)形式太過復(fù)雜,再加上雖以壟斷的外部表現(xiàn)形式為標(biāo)準(zhǔn),但缺乏分類的具體依據(jù)。根據(jù)我國目前存在的行政壟斷行為,行政壟斷主要有以下幾種表現(xiàn)形式:⑴地區(qū)封鎖。又稱地方貿(mào)易壁壘或地方保護(hù),是指地方政府及其所屬部門濫用行政權(quán)力限制競爭的行為。⑵部門壟斷;⑶強(qiáng)制交易;⑷強(qiáng)制聯(lián)合限制競爭;⑸設(shè)立行政公司。

⒉以行政壟斷針對(duì)的對(duì)象是否具有特定性為標(biāo)準(zhǔn)。據(jù)此標(biāo)準(zhǔn)可將行政壟斷分為具體行政壟斷與抽象行政壟斷。實(shí)際上這種分類是根據(jù)行政法學(xué)上關(guān)于具體行政行為與抽象行政行為的分類而來的。具體行政壟斷是通過行政主體的具體行政行為實(shí)現(xiàn)的壟斷行為,其針對(duì)的對(duì)象是某一具體的經(jīng)營者。而抽象行政壟斷是行政主體以制定和規(guī)章、決定、命令等具有普遍約束力的規(guī)范性文件為手段實(shí)施的壟斷行為,其針對(duì)的對(duì)象不是特定的,而非具體的某一類經(jīng)營者。

⒊以行政壟斷是否是行政機(jī)關(guān)主動(dòng)為之為標(biāo)準(zhǔn)。依照這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)將行政壟斷分為作為的行政壟斷和不作為的行政壟斷。此種分類也是依據(jù)行政法學(xué)上關(guān)于行政作為與行政不作為的分類而來的。作為的行政壟斷是行政工體主動(dòng)設(shè)置市場(chǎng)壁壘,限制競爭的行為。而不作為的行政壟斷,主要是指負(fù)有消除市場(chǎng)壁壘,促進(jìn)公平競爭職責(zé)的行政主體,對(duì)于所轄區(qū)域內(nèi)存在的妨礙競爭的市場(chǎng)壁壘不予消除的行政壟斷。

⒋以行政壟斷是否合法為標(biāo)準(zhǔn)。將行政壟斷分為合法的行政壟斷和不合法的行政壟斷。合法的行政壟斷的表現(xiàn)形式主要有自然壟斷、特種行業(yè)壟斷、國家指定專營以及國家壟斷等,由于這些壟斷一般事關(guān)國計(jì)民生、社會(huì)穩(wěn)定,具有有利性和合法性,當(dāng)成為法律規(guī)制的除外情形,而非法行政壟斷為反壟斷法規(guī)制的重點(diǎn)。

二、反壟斷法的概念及其法益目標(biāo)

(一)反壟斷法的定義

反壟斷立法最早出現(xiàn)于美國,1890年公布的《謝爾曼法》被公認(rèn)為世界第一部反壟斷法律。在對(duì)反壟斷法進(jìn)行界定時(shí),美國稱它是“保護(hù)貿(mào)易和商業(yè)免受非法限制、價(jià)格歧視、價(jià)格固定和壟斷的聯(lián)邦和州的立法”;[5](p95)德國將反壟斷法稱為是規(guī)制“以限制競爭為目的,企業(yè)或企業(yè)協(xié)會(huì)之間通過訂立合同或協(xié)議,影響商品或勞務(wù)的市場(chǎng)情況的行為”的法律。徐士英認(rèn)為,“理論上講,反壟斷法可分為廣義和狹義兩種,廣義的反壟斷法不僅指反對(duì)壟斷(包括獨(dú)占?jí)艛嗪凸颜級(jí)艛?的法律,還指反對(duì)各種限制競爭行為的法律;狹義的反壟斷法只是指反對(duì)壟斷的法律。[6](p57)筆者認(rèn)為,反壟斷法當(dāng)作廣義的理解,在此基礎(chǔ)上,可將其定義為:國家為維持市場(chǎng)競爭格局而規(guī)定的禁止市場(chǎng)壟斷結(jié)構(gòu)和市場(chǎng)壟斷行為的法律規(guī)范的總和。

(二)反壟斷法的法益目標(biāo)

由上述反壟斷法的定義界定,我們當(dāng)可以概括出反壟斷法的宗旨在于保護(hù)和鼓勵(lì)競爭,克服競爭與社會(huì)利益不統(tǒng)一性等消極影響,打擊壟斷行為,消除由壟斷行為造成的壟斷狀態(tài),并對(duì)自然壟斷和必然壟斷造成的壟斷狀態(tài)加以限制和規(guī)范,在維護(hù)競爭的經(jīng)濟(jì)秩序的同時(shí)切實(shí)加強(qiáng)市場(chǎng)的“競爭性”,確保競爭長期健康有序地發(fā)展。

反壟斷法的法益目標(biāo)即是反壟斷立法所欲追求和實(shí)現(xiàn)的目標(biāo),它反映了法律制度設(shè)計(jì)的內(nèi)在精神和宗旨,同時(shí)又是對(duì)法律制度設(shè)計(jì)下達(dá)的最高指令,具體而言主要表現(xiàn)在如下方面:

⒈公平競爭。競爭是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的靈魂,而競爭必須是公平、公正、公開的競爭。通過反壟斷立法,維持競爭性的市場(chǎng)結(jié)構(gòu),建立充分競爭的市場(chǎng)環(huán)境,最大限度地發(fā)揮市場(chǎng)對(duì)資源配置的基礎(chǔ)作用。

⒉實(shí)質(zhì)正義。實(shí)質(zhì)正義是一種追求最大多數(shù)社會(huì)成員之福祉的、社會(huì)主義正義觀。維護(hù)社會(huì)整體利益,實(shí)現(xiàn)法治社會(huì)公正的價(jià)值追求是實(shí)質(zhì)正義的基本要求,并進(jìn)而對(duì)經(jīng)濟(jì)和政冶民主產(chǎn)生現(xiàn)實(shí)性的影響。

⒊經(jīng)濟(jì)自由與經(jīng)濟(jì)秩序的和諧。保持市場(chǎng)主體的平等利獨(dú)立,實(shí)現(xiàn)最大限度的企業(yè)自由是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的最基本要求,通過反壟斷立法,打擊行政壟斷對(duì)于維護(hù)經(jīng)濟(jì)主體的經(jīng)濟(jì)自由與經(jīng)濟(jì)秩序意義重大。

(三)行政壟斷應(yīng)納入反壟斷法規(guī)制的范疇

行政壟斷應(yīng)由什么法律來進(jìn)行規(guī)制,在學(xué)界引起了不少學(xué)者的討論,大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為行政壟斷應(yīng)納入反壟斷法的規(guī)制范疇之中。王家福先生即認(rèn)為我國的反壟斷法的內(nèi)容“既要反對(duì)經(jīng)濟(jì)壟斷,也要反對(duì)行政壟斷”。[7]筆者也贊同這一觀點(diǎn)。筆者認(rèn)為,從前述行政壟斷概念的界定、表現(xiàn)形式及構(gòu)成要件結(jié)合反壟斷法的法益目標(biāo)來看,行政壟斷理所當(dāng)然應(yīng)納入反壟斷法的規(guī)制范疇。而在我國更應(yīng)作為規(guī)制的重點(diǎn)對(duì)象。這也已成為或正在成為經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)軌中的國家的通行做法。如烏克蘭《禁止壟斷和企業(yè)活動(dòng)中不正當(dāng)競爭行為法》第六條特意對(duì)行政性歧視行為做出了列舉性規(guī)定。所需注意的是,由于行政壟斷形成原因的復(fù)雜性和其特有的行政性,禁止和最終解決行政壟斷的措施也應(yīng)是多渠道的。除本文著重論及的當(dāng)為最重要途徑的反壟斷法規(guī)制外,行政法等相關(guān)法律也當(dāng)為法律規(guī)制的途徑。然而,這并不是有學(xué)者所認(rèn)為的《行政許可法》當(dāng)成為規(guī)制行政壟斷的重點(diǎn)。[8]

三、行政壟斷的反壟斷立法規(guī)制

(一)行政壟斷的認(rèn)定

⒈主體要件。所謂行政壟斷的主體要件,即指行政壟斷行為的實(shí)施者或曰該行政壟斷行為的后果承擔(dān)責(zé)任者。判斷行政壟斷主體的標(biāo)準(zhǔn)為其是否濫用行政權(quán)力去限制或排除(排斥)競爭而不在其身份是否為行政機(jī)關(guān)抑或企事業(yè)單位。因此,如前所述,行政壟斷主體包括政府及其所屬部門以及經(jīng)授權(quán)的行政組織(其中政府及其所屬部門包括中央政府及其所屬部門和地方政府及其所屬部門;而授權(quán)組織包括行政性公司、被授權(quán)行使一定行政管理職能的企業(yè)單位、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體、基層群眾自治組織等)。

⒉客觀要件。行政壟斷的客觀要件是指行政壟斷的客觀外在表現(xiàn),分為行為要件和結(jié)果要件兩個(gè)方面。亦即行政壟斷的主體實(shí)施了什么行為,該行為造成了什么后果。行政壟斷的行為要件應(yīng)是特定的行為主體濫用行政權(quán)力排除或限制競爭的違法行為。這些行為即可通過具體行政行為方式做出,也可通過抽象行政行為的方式做出。行政壟斷結(jié)果要件是行政壟斷導(dǎo)致的對(duì)一定交易領(lǐng)域內(nèi)市場(chǎng)競爭的實(shí)質(zhì)限制,所謂“一定交易領(lǐng)域”即“成立了競爭關(guān)系的市場(chǎng)”,而所謂的“實(shí)質(zhì)性限制競爭”是指“幾乎不可能期待有效的競爭狀態(tài)”。[9](p207)

在行政壟斷構(gòu)成要件中,主觀過錯(cuò)往往包含于行為之中,往往表現(xiàn)為故意,其侵犯的客體自然是法律所保護(hù)的而為行為人所侵害的競爭秩序,對(duì)此筆者無需贅述。

(二)行政壟斷的主管機(jī)關(guān)

為確保反壟斷法執(zhí)行的有效性,各國無不對(duì)反壟斷主管機(jī)構(gòu)的設(shè)置予以高度重視,進(jìn)行嚴(yán)密、精心的設(shè)計(jì),形成了目前雖然各具特色但又基本一致的反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的設(shè)置模式。縱觀這些設(shè)置模式,概括而言都體現(xiàn)以下幾個(gè)特點(diǎn):如級(jí)別設(shè)置的高規(guī)格性與執(zhí)法機(jī)關(guān)權(quán)力剛性,從而保證執(zhí)法機(jī)關(guān)具有足夠的威懾力;執(zhí)法活動(dòng)的獨(dú)立性,從而確保執(zhí)法的公正與有效;執(zhí)法隊(duì)伍的權(quán)威性,從而保證執(zhí)法的科學(xué)與準(zhǔn)確。同時(shí)為確保執(zhí)法機(jī)構(gòu)的穩(wěn)定和執(zhí)法人員的權(quán)利保障,許多國家都賦予反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的官員以特殊的待遇,如終身制或連任制,非因反壟斷執(zhí)法人員自身的違法行為不得免職等。我國雖然至今尚沒有法典意義上的反壟斷法,但已有些反壟斷的法律、法規(guī)。根據(jù)這些法律法規(guī),目前對(duì)行政壟斷有管轄權(quán)的或者是同級(jí)或上級(jí)國家機(jī)關(guān),或者是國家工商行政管理總局以及各行業(yè)主管部門。“讓隸屬于政府的工商行政管理部門來反對(duì)以強(qiáng)大的行政權(quán)力為背景的行政壟斷,不可避免地會(huì)感到捉襟見肘、力不從心”。[10]而讓同級(jí)或上級(jí)機(jī)關(guān)來反對(duì)行政壟斷又會(huì)陷入自己監(jiān)督自己的窘境。同時(shí)其權(quán)威性也頗讓人懷疑。基于此,不少學(xué)者認(rèn)為我國反壟斷法的執(zhí)行機(jī)構(gòu)設(shè)置應(yīng)借鑒國外的成熟經(jīng)驗(yàn),在具體設(shè)計(jì)時(shí)應(yīng)遵循如下原則:

⒈科學(xué)合理原則。反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的設(shè)置首先服從于有效履行法律賦予他使命的需要,保證具有足夠高的地位、足夠大的權(quán)力與足夠強(qiáng)的能力承擔(dān)起反壟斷的任務(wù);另外還應(yīng)適當(dāng)考慮中國現(xiàn)行的國家權(quán)力機(jī)構(gòu)與布局因素,盡量減少因反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的設(shè)置而對(duì)現(xiàn)行權(quán)力結(jié)構(gòu)造成重大的沖擊。

⒉獨(dú)立權(quán)威原則。反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)能否保持獨(dú)立性,具有權(quán)威性是該機(jī)構(gòu)的生命力所在,也是反壟斷法的意義所在。因此,對(duì)于該機(jī)構(gòu)級(jí)別的定位、權(quán)力的安排組織的設(shè)置、人員的構(gòu)成、經(jīng)費(fèi)的保障和執(zhí)法程序的設(shè)計(jì)和執(zhí)法的效力的確定都須圍繞保證該機(jī)構(gòu)的獨(dú)立性與權(quán)威性展開。

⒊精干效率原則。任何國家機(jī)關(guān)的設(shè)置都必須符合精干與效率原則,反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)工作的宏觀性、全局性更應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)這一機(jī)構(gòu)精干效率的要求。因此,按現(xiàn)行的政府組織體制,從中央到地方按照行政區(qū)劃層層設(shè)置的做法必須改變:在組成人員的進(jìn)出條件和程序上,必須強(qiáng)調(diào)專業(yè)性、專門性和相對(duì)穩(wěn)定性;機(jī)構(gòu)編制的規(guī)模要適當(dāng),既要嚴(yán)格限制機(jī)構(gòu)內(nèi)核心人員的職位數(shù),又要確保一般工作人員的數(shù)量。

在此原則下,在我國反壟斷法中,可以借鑒外國經(jīng)驗(yàn),創(chuàng)設(shè)一個(gè)具有權(quán)威性和獨(dú)立性的反壟斷執(zhí)行機(jī)構(gòu),可稱為反壟斷委員會(huì)。該委員會(huì)應(yīng)是國務(wù)院領(lǐng)導(dǎo)的下負(fù)責(zé)執(zhí)行反壟斷職能的部門,同時(shí)除中央設(shè)立的反壟斷委員會(huì)外,地方上可設(shè)立分支機(jī)構(gòu)。分支機(jī)構(gòu)的設(shè)立不受現(xiàn)行行政區(qū)域的限制,不再層層設(shè)立。反壟斷委員會(huì)具有檢查監(jiān)督權(quán)、調(diào)查取證權(quán)、審核批準(zhǔn)權(quán)、命令禁止權(quán)、案件裁決權(quán)、行政處罰權(quán)等。

(三)行政壟斷的法律責(zé)任

目前,我國對(duì)行政壟斷的實(shí)施主體的法律責(zé)任規(guī)定的不明確,不嚴(yán)厲,可以說這是行政壟斷行為屢禁不止的一個(gè)重要原因。為了有效地遏制行政壟斷,應(yīng)確立嚴(yán)格的法律責(zé)任制度,包括從民事責(zé)任、行政責(zé)任、刑事責(zé)任三個(gè)方面來設(shè)置。

⒈民事責(zé)任。法律應(yīng)明確行政壟斷受害人有權(quán)提起民事訴訟,獲得相應(yīng)民事?lián)p害賠償。如經(jīng)營者、消費(fèi)者的合法權(quán)益受到壟斷行為損害的,可以向人民法院提訟;經(jīng)營者違反法律規(guī)定,損害他人權(quán)益的,受害人可以向人民法院請(qǐng)求經(jīng)營者承擔(dān)損害賠償責(zé)任。賠償額度為受害人的實(shí)際損失和可預(yù)期的利潤。受害人的損失難以計(jì)算的,賠償額度為侵害人在侵權(quán)期間因侵權(quán)行為所獲得的利潤,并應(yīng)當(dāng)承擔(dān)受害人因調(diào)查及訴訟所支付的合理費(fèi)用。

⒉行政責(zé)任。法律明確規(guī)定反壟斷機(jī)構(gòu)有權(quán)做出行政決定,對(duì)當(dāng)事人的行政壟斷行為進(jìn)行處罰包括對(duì)違反強(qiáng)制購買、地區(qū)壟斷、部門壟斷、強(qiáng)制聯(lián)合等限制行政排除(排斥)競爭行為,反壟斷主管機(jī)關(guān)可以禁令責(zé)令其停止違法活動(dòng),對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員按照法定程序,根據(jù)情節(jié)輕重,要給予行政處分;對(duì)涉嫌行為進(jìn)行調(diào)查時(shí),受調(diào)查者在規(guī)定期限內(nèi)無正當(dāng)理由拒絕調(diào)查,或者拒不提供有關(guān)財(cái)冊(cè)、文件等資料或證物;或者轉(zhuǎn)移被查封、扣押有關(guān)違法物品或者證據(jù)的,責(zé)令改正,可以根據(jù)情節(jié)處以罰款;反壟斷主管機(jī)關(guān)工作人員違反本法保密義務(wù),給予行政處分;情節(jié)嚴(yán)重,構(gòu)成犯罪的,依法追究刑事責(zé)任;造成損失的,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任;對(duì)公務(wù)員的責(zé)任。反壟斷工作人員、、的,給予行政處分;情節(jié)嚴(yán)重,構(gòu)成犯罪的,還應(yīng)追究刑事責(zé)任。

⒊刑事責(zé)任。與前述兩種法律責(zé)任在反壟斷法中設(shè)置的無爭議性不同,反壟斷法是否要設(shè)置刑事責(zé)任,則在學(xué)界還存在著一些不同的看法。邵建爾教授通過從壟斷行為是否具有“應(yīng)刑罰性”的角度分析認(rèn)為無論是從行政壟斷的危害來看還是國際相關(guān)立法模式來看,我國反壟斷法都應(yīng)當(dāng)設(shè)置刑事責(zé)任”。[11]并且除了規(guī)定對(duì)行政壟斷主體中公務(wù)員的刑事責(zé)任外,還應(yīng)規(guī)定對(duì)行政機(jī)關(guān)的刑事責(zé)任。這實(shí)際上可以在現(xiàn)行《刑法》第31條中找到依據(jù),此條規(guī)定了單位犯罪的雙罰制原則,對(duì)單位可以處以罰金,對(duì)直接負(fù)責(zé)人員處以刑罰,單位犯罪主體中理應(yīng)包含行政壟斷主體,因此,對(duì)行政壟斷主體的刑事責(zé)任也可采用雙罰制原則。

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篇2

在人類從自由資本主義社會(huì)進(jìn)入壟斷資本主義社會(huì)后，壟斷便作為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的伴生物而始終存在，壟斷的消極方面使其成為各國眾矢之的，反壟斷制度因此而不斷走向成熟、完善。然而，隨著人類從傳統(tǒng)的工業(yè)經(jīng)濟(jì)時(shí)代進(jìn)入以計(jì)算機(jī)、網(wǎng)絡(luò)等為代表的新經(jīng)濟(jì)時(shí)代，壟斷的成因、表現(xiàn)形式及其對(duì)經(jīng)濟(jì)的影響也發(fā)生了很大的變化，而以規(guī)制工業(yè)經(jīng)濟(jì)時(shí)代壟斷著稱的反壟斷法也陷入前所未有的困境之中。如何反新經(jīng)濟(jì)時(shí)代的壟斷，反壟斷法的出路在哪里，本文試圖作出回答。

一、新經(jīng)濟(jì)時(shí)代壟斷的成因及其特征分析

(一)新經(jīng)濟(jì)時(shí)代壟斷的成因分析

壟斷之所以存在，是因?yàn)槭袌?chǎng)存在進(jìn)入壁壘，其他企業(yè)不能進(jìn)入市場(chǎng)與之相競爭。而構(gòu)成進(jìn)入壁壘的因素在不同時(shí)期又有很大差異。在工業(yè)經(jīng)濟(jì)時(shí)代，進(jìn)入壁壘主要表現(xiàn)在與企業(yè)規(guī)模相應(yīng)的資金量、關(guān)鍵資源的排他性權(quán)利、政府的進(jìn)入管制等方面，因此，獲得壟斷地位的市場(chǎng)主體都是擁有雄厚經(jīng)濟(jì)實(shí)力并占據(jù)關(guān)鍵資源的大企業(yè)，或者是由于政府的進(jìn)入管制而存在于自然壟斷領(lǐng)域的大企業(yè)。而隨著人類進(jìn)入新經(jīng)濟(jì)時(shí)代，進(jìn)入壁壘也隨著新經(jīng)濟(jì)產(chǎn)品的資源特點(diǎn)和技術(shù)特點(diǎn)發(fā)生了很大變化，這決定了新經(jīng)濟(jì)中的壟斷與工業(yè)經(jīng)濟(jì)時(shí)代的壟斷有了較大的差異。具體表現(xiàn)如下：

1．新經(jīng)濟(jì)產(chǎn)品的規(guī)模經(jīng)濟(jì)性。新經(jīng)濟(jì)產(chǎn)品以知識(shí)為主要生產(chǎn)要素，技術(shù)性要求非常高，它的研制開發(fā)不僅需要大量的資金支持，而且還要承擔(dān)開發(fā)失敗的巨大風(fēng)險(xiǎn)，這些都使新經(jīng)濟(jì)產(chǎn)品具有很高的沉淀成本。而這些成本只有分?jǐn)偟戒N售的每個(gè)產(chǎn)品中去，并且其銷售量不斷擴(kuò)大，新經(jīng)濟(jì)產(chǎn)品的單位平均成本才能不斷地降低。又由于新經(jīng)濟(jì)產(chǎn)品的邊際成本很低，一旦研制開發(fā)成功，再生產(chǎn)的成本幾乎為零。因此，新經(jīng)濟(jì)企業(yè)的規(guī)模可以無限擴(kuò)大，為了降低創(chuàng)新的風(fēng)險(xiǎn)并獲取盡可能多的利潤，新經(jīng)濟(jì)企業(yè)有不斷擴(kuò)大市場(chǎng)份額的強(qiáng)烈欲望。

2．新經(jīng)濟(jì)產(chǎn)品的外部性。新經(jīng)濟(jì)產(chǎn)品大多具有正外部性，這些產(chǎn)品的價(jià)值隨用戶數(shù)量的增加而迅速增加，而且用戶越多，該產(chǎn)品的價(jià)值也越大。例如，使用電話的人越多電話越有用，反之，如果擁有電話是極少數(shù)人的專利，其價(jià)值將被局限于狹小的范圍內(nèi)。在這種正反饋力量的作用下，獲得關(guān)鍵多數(shù)客戶數(shù)量的企業(yè)，會(huì)不斷發(fā)展壯大，占有更大的市場(chǎng)份額，獲得不斷增加的收益；而沒有獲得關(guān)鍵多數(shù)客戶數(shù)量的企業(yè)，將逐漸被市場(chǎng)淘汰。由此可見，正反饋效應(yīng)的存在，極易使新經(jīng)濟(jì)行業(yè)形成“一廠獨(dú)大”或“贏者通吃”的格局。

3．新經(jīng)濟(jì)產(chǎn)品的鎖定效應(yīng)(或路徑依賴)。在新經(jīng)濟(jì)行業(yè)中，由于產(chǎn)品的技術(shù)含量高，消費(fèi)者一旦選擇了某種產(chǎn)品，再要轉(zhuǎn)移到其他產(chǎn)品，則必須承擔(dān)由于不兼容性以及操作、重新學(xué)習(xí)使用等轉(zhuǎn)移成本：這使得網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品的用戶在可以滿足其需求的范圍內(nèi)，不像更換其他產(chǎn)品那樣輕易地更換所謂“更好”的產(chǎn)品，因此很容易被鎖定在該產(chǎn)品的消費(fèi)上(也即消費(fèi)者的既往選擇制約了現(xiàn)在和將來的選擇)。鎖定效應(yīng)的存在使得新經(jīng)濟(jì)產(chǎn)品市場(chǎng)上壟斷形成的可能性大大高于傳統(tǒng)產(chǎn)品市場(chǎng)。

4．新經(jīng)濟(jì)產(chǎn)品的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)。在技術(shù)主導(dǎo)的產(chǎn)品市場(chǎng)上，不同的產(chǎn)品之間往往會(huì)因?yàn)榧夹g(shù)或產(chǎn)品制作方法的差異而形成兼容性的問題，這在新經(jīng)濟(jì)產(chǎn)品中表現(xiàn)得尤為明顯。因此，市場(chǎng)競爭的結(jié)果會(huì)形成由于某一產(chǎn)品被廣泛采用而導(dǎo)致它形成同類產(chǎn)品的標(biāo)準(zhǔn)。由于網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)或鎖定效應(yīng)的存在，用戶為了提升協(xié)同價(jià)值以及避免被鎖定，在購買產(chǎn)品時(shí)總是趨向于已經(jīng)或即將成為標(biāo)準(zhǔn)的產(chǎn)品。所以，廠商為了提高其產(chǎn)品銷量，會(huì)努力使自己的產(chǎn)品成為該類市場(chǎng)的標(biāo)準(zhǔn)。而一旦成為市場(chǎng)的標(biāo)準(zhǔn)，將會(huì)擁有巨大的用戶基數(shù)和眾多獨(dú)立廠商的支持，構(gòu)成對(duì)競爭者難以逾越的壁壘。

以上分析顯示，新經(jīng)濟(jì)產(chǎn)品的資源特點(diǎn)和技術(shù)特點(diǎn)決定了新經(jīng)濟(jì)行業(yè)更容易形成市場(chǎng)壟斷，盡管這些壟斷主要根源于技術(shù)性壁壘，很可能會(huì)隨著新技術(shù)的開發(fā)而被打破，但新技術(shù)又會(huì)形成新的進(jìn)入壁壘，進(jìn)而導(dǎo)致新的壟斷。盡管這種由資源特點(diǎn)和技術(shù)特點(diǎn)決定的壟斷企業(yè)不可能長期存在，但這種無限往復(fù)的進(jìn)入壁壘的更迭過程，就是一個(gè)個(gè)新壟斷企業(yè)代替舊壟斷企業(yè)的過程，結(jié)果是市場(chǎng)一直處于壟斷狀態(tài)。

(二)新經(jīng)濟(jì)時(shí)代壟斷的特征

1．壟斷的技術(shù)性

在工業(yè)經(jīng)濟(jì)時(shí)代，影響競爭的決定性因素是資本，企業(yè)只有擁有能夠購買生產(chǎn)資料的資本才能在競爭中勝出，因此，競爭的過程主要是資本積累的競爭，壟斷基本上是通過資本的優(yōu)勢(shì)排斥競爭而形成的，壟斷的企業(yè)都是資本實(shí)力雄厚的大企業(yè)。而與此不同的是，新經(jīng)濟(jì)時(shí)代的競爭主要是技術(shù)創(chuàng)新的競爭，技術(shù)對(duì)企業(yè)在市場(chǎng)中的地位具有決定性的作用。尤其是在信息產(chǎn)業(yè)里，技術(shù)創(chuàng)新是企業(yè)發(fā)展的核心和靈魂。由于有對(duì)專利和專有技術(shù)的制度保護(hù)，加之創(chuàng)新技術(shù)的不易擴(kuò)散和難以仿制的特點(diǎn)，創(chuàng)新企業(yè)能取得一定程度的技術(shù)壟斷，這種技術(shù)壟斷對(duì)企業(yè)的市場(chǎng)地位具有直接的決定作用。

2．壟斷的競爭性

在工業(yè)經(jīng)濟(jì)時(shí)代，壟斷一旦形成，在一定時(shí)期內(nèi)很難被打破。而在新經(jīng)濟(jì)時(shí)代，壟斷是以技術(shù)為主導(dǎo)的壟斷，技術(shù)創(chuàng)新一浪高過一浪，發(fā)展的速度越來越快，這導(dǎo)致信息技術(shù)產(chǎn)品的生命周期越來越短。因此，這種技術(shù)壟斷具有很強(qiáng)的脆弱性和時(shí)期性，是一種暫時(shí)性的壟斷。一旦新廠商開發(fā)出更新的產(chǎn)品，原有廠商的競爭力量馬上就會(huì)消失。根據(jù)“摩爾定理”，微處理器的性能每18個(gè)月就要提高一倍。只有不斷地技術(shù)創(chuàng)新，才能不斷創(chuàng)造出新的市場(chǎng)需求，誘導(dǎo)出新的生產(chǎn)，避免在競爭中遭受市場(chǎng)淘汰的厄運(yùn)：因此，為了維護(hù)競爭優(yōu)勢(shì)，壟斷廠商必須不斷創(chuàng)新，向市場(chǎng)推出新產(chǎn)品。正如熊彼特所言：“任何一種壟斷地位都不是可以高枕無憂的，在公共事業(yè)領(lǐng)域以外，一個(gè)獨(dú)家賣主的地位，一般只能在他行動(dòng)得不像一個(gè)壟斷者時(shí)，才能夠爭取到并在幾十年內(nèi)保持住。”例如，微軟目前正受到來自Linux的挑戰(zhàn)，越來越多微軟的反對(duì)者和盟友加入到Linux的陣營中，并且，直到目前，它還是免費(fèi)的。難怪比爾·蓋茨一再警告員工，微軟離破產(chǎn)只有18個(gè)月。美國著名經(jīng)濟(jì)學(xué)家保羅·克魯格曼認(rèn)為：“壟斷本身在科技領(lǐng)域是無罪的。相反，至少得存在主導(dǎo)未來市場(chǎng)的希望，整個(gè)企業(yè)才具有發(fā)展的推動(dòng)力：高科技的競爭本身是也必然是一場(chǎng)接一場(chǎng)勝者通吃的游戲。通吃只是暫時(shí)的壟斷，一旦別的好東西降臨，它就會(huì)消失。”

二、新經(jīng)濟(jì)時(shí)代傳統(tǒng)反壟斷法的困境

新經(jīng)濟(jì)行業(yè)中存在壟斷，就必然會(huì)出現(xiàn)壟斷力濫用的情形，因此，新經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域也有反壟斷的必要性。然而，新經(jīng)濟(jì)行業(yè)中的壟斷又有其鮮明特征，這使得誕生于工業(yè)經(jīng)濟(jì)時(shí)代的反壟斷法無論在理論上還是在實(shí)踐中都面臨諸多困境。

(一)傳統(tǒng)反壟斷法理論上的困境

在傳統(tǒng)反壟斷法理論中，壟斷會(huì)破壞市場(chǎng)的競爭秩序，導(dǎo)致社會(huì)經(jīng)濟(jì)資源配置的低效率；為了獲取超額壟斷利潤，壟斷企業(yè)制定的價(jià)格高于競爭市場(chǎng)的均衡價(jià)格，而產(chǎn)量卻低于競爭市場(chǎng)的合理水平，進(jìn)而導(dǎo)致市場(chǎng)競爭的不充分和整個(gè)社會(huì)福利水平的下降。因此，為了維護(hù)市場(chǎng)的競爭秩序和保護(hù)消費(fèi)者的利益，各國都加強(qiáng)對(duì)壟斷的規(guī)制。然而，新經(jīng)濟(jì)中的壟斷并不契合傳統(tǒng)反壟斷法理論的規(guī)定。

首先，新經(jīng)濟(jì)時(shí)代所面對(duì)的壟斷是一種技術(shù)性壟斷和競爭性壟斷，并不會(huì)損害競爭、遏止創(chuàng)新。在新經(jīng)濟(jì)時(shí)代，壟斷者獲得壟斷地位憑借的是其掌握的技術(shù)，而市場(chǎng)中技術(shù)并不像有形的稀缺資源那樣可以輕易地被獨(dú)占，壟斷者壟斷利潤的獲取必然刺激著市場(chǎng)中的競爭者爭相進(jìn)行技術(shù)創(chuàng)新，以獲取高額的利潤。可見，壟斷者仍然面臨著激烈的創(chuàng)新壓力，一旦競爭者開發(fā)出更先進(jìn)的技術(shù)，壟斷就會(huì)被打破，壟斷者就會(huì)在競爭中敗下陣來。因此，為了維持市場(chǎng)壟斷地位，壟斷者必須繼續(xù)投入資本進(jìn)行技術(shù)創(chuàng)新的研究與開發(fā)，以不斷改善產(chǎn)品的性能，提高產(chǎn)品的品質(zhì)。所以，新經(jīng)濟(jì)中的壟斷不僅不會(huì)遏止創(chuàng)新，反而可能進(jìn)一步地激發(fā)創(chuàng)新。可以說，當(dāng)今的技術(shù)創(chuàng)新和遞進(jìn)呈波浪式向前發(fā)展，而且一浪高過一浪，發(fā)展的速度也越來越快，導(dǎo)致技術(shù)產(chǎn)品的生命周期也隨之變得越來越短；加之創(chuàng)新技術(shù)一旦被仿制，在新技術(shù)基礎(chǔ)上的各種應(yīng)用開發(fā)就會(huì)接踵而至，創(chuàng)新的技術(shù)就會(huì)加速擴(kuò)散，最終威脅到自主創(chuàng)新者。這使憑借技術(shù)優(yōu)勢(shì)取得的壟斷具有很強(qiáng)的脆弱性和時(shí)期性，因而它必然是暫時(shí)的，是一種稍縱即逝的壟斷。這種壟斷不僅沒有消除競爭，反而使競爭在更長的時(shí)間跨度、更廣的空間范圍和更高的程度上展開。

其次，新經(jīng)濟(jì)時(shí)代的壟斷并不損害消費(fèi)者的利益。如果說古典范式中被經(jīng)濟(jì)學(xué)家全盤否定的壟斷的顯著表現(xiàn)是過高的壟斷價(jià)格和低于合理水平的壟斷產(chǎn)量，在讓消費(fèi)者付出了盡可能高的代價(jià)的同時(shí)導(dǎo)致了社會(huì)福利的減少，那么，當(dāng)今壟斷現(xiàn)象極為嚴(yán)重的新經(jīng)濟(jì)卻向消費(fèi)者不斷提供性能更高、價(jià)格更低的產(chǎn)品，而這卻符合消費(fèi)者的利益也提高了社會(huì)福利水平。以微軟為例，微軟在操作系統(tǒng)市場(chǎng)上幾乎處于絕對(duì)的市場(chǎng)支配地位，但其并未采取高價(jià)位低服務(wù)的策略，而且，事實(shí)上它也很難這樣做，這幾乎是所有新經(jīng)濟(jì)產(chǎn)品的共同特征。

由此可見，新經(jīng)濟(jì)中的壟斷與傳統(tǒng)反壟斷法所要反對(duì)的壟斷是完全不同的，傳統(tǒng)的反壟斷法對(duì)這種壟斷難以做出令人信服的解釋。因此，反壟斷法在新經(jīng)濟(jì)行業(yè)面前無疑陷入一種尷尬的境地，反壟斷自然也失去了合理的根據(jù)。

(二)反壟斷實(shí)踐操作中的困境

在新經(jīng)濟(jì)時(shí)代，反壟斷法不僅在理論上難以解釋，在實(shí)踐操作中也存在諸多困難。傳統(tǒng)反壟斷法對(duì)壟斷的判斷是通過其市場(chǎng)份額和較高的市場(chǎng)價(jià)格來進(jìn)行的。反壟斷機(jī)關(guān)一般都要調(diào)查企業(yè)的市場(chǎng)份額，并判斷企業(yè)在該市場(chǎng)上是否具有壟斷高價(jià)。然而，在網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)時(shí)代，這一方法難以適用。

首先，市場(chǎng)份額標(biāo)準(zhǔn)難以適用。在新經(jīng)濟(jì)行業(yè)中，形成壟斷的企業(yè)都是掌握關(guān)鍵技術(shù)的企業(yè)，而并不在于其資本的雄厚，即使是一個(gè)小企業(yè)，只要其掌握了關(guān)鍵技術(shù)，并且生產(chǎn)的產(chǎn)品在市場(chǎng)中不具有明顯的可替代性，也會(huì)在短期內(nèi)迅速擊敗市場(chǎng)中的大企業(yè)而成為一個(gè)壟斷者。因此，新經(jīng)濟(jì)中的壟斷者往往并不具有很高的市場(chǎng)份額，依據(jù)這一方法來判斷壟斷，則難以得出市場(chǎng)壟斷的結(jié)論。當(dāng)然，一個(gè)不具有很高市場(chǎng)份額而具有壟斷力的企業(yè)在迅速擊敗競爭對(duì)手后，很可能馬上就占有了絕大部分市場(chǎng)份額，但此時(shí)仍不能據(jù)此認(rèn)定其為壟斷，因?yàn)檫@種市場(chǎng)份額也是不穩(wěn)固的，很可能會(huì)在短期內(nèi)因?yàn)榧ち业氖袌?chǎng)競爭而迅速下降。特別是在高科技企業(yè)中，市場(chǎng)變動(dòng)得更快。可能在反壟斷訴訟還沒結(jié)束時(shí)，某一企業(yè)的市場(chǎng)集中度已有大幅度下降。此時(shí)，依據(jù)市場(chǎng)份額來得出壟斷的結(jié)論必然是不科學(xué)的。因此，新經(jīng)濟(jì)行業(yè)市場(chǎng)份額的劇烈變動(dòng)必然給反壟斷帶來了困難，從而使市場(chǎng)份額標(biāo)準(zhǔn)不再是一種科學(xué)的標(biāo)準(zhǔn)。

其次，在新經(jīng)濟(jì)行業(yè)中界定市場(chǎng)困難。就產(chǎn)品市場(chǎng)來說，由于市場(chǎng)的急劇競爭，企業(yè)的市場(chǎng)份額短期內(nèi)可能會(huì)出現(xiàn)急劇變化，即使取得很高的市場(chǎng)份額，也可能很快就會(huì)急速下滑，這給產(chǎn)品市場(chǎng)界定帶來了困難。特別是在El新月異的高科技和軟件領(lǐng)域，競爭常常導(dǎo)致占支配地位的企業(yè)被別的應(yīng)用更尖端技術(shù)的企業(yè)所取代。當(dāng)在某個(gè)市場(chǎng)占支配地位而受到打擊的企業(yè)，等到反壟斷案子進(jìn)入和審理階段時(shí)，多半已失去了支配地位。美國聯(lián)邦反托拉斯專家弗蘭克·佛斯特布魯克法官指出，“在信息產(chǎn)業(yè)里，如果一個(gè)商業(yè)企業(yè)能夠維持一段時(shí)間，足以堅(jiān)持到讓人向法院且法院有時(shí)間作出判決，那么這個(gè)商業(yè)行為就一定是有效率的。否則，敏感的市場(chǎng)早就作出反應(yīng)了。”經(jīng)濟(jì)行業(yè)中的地理市場(chǎng)也是很難界定的。在工業(yè)經(jīng)濟(jì)時(shí)代，有形產(chǎn)品的銷售往往局限在一國之內(nèi)，即使其從事跨境銷售，也可以通過海關(guān)數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)容易對(duì)其市場(chǎng)份額作出判斷。而在新經(jīng)濟(jì)時(shí)代，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的應(yīng)用形成了與現(xiàn)實(shí)世界并行的網(wǎng)絡(luò)世界。很多交易可以直接在網(wǎng)上進(jìn)行。網(wǎng)絡(luò)的延伸超越了國界，從而在某些情況下拓展了以往傳統(tǒng)市場(chǎng)的范圍。①可見，在新經(jīng)濟(jì)時(shí)代，如果仍然拘泥于一國來界定市場(chǎng)，將很可能縮小了實(shí)際市場(chǎng)的范圍；而如果跨越國界來界定市場(chǎng)，那么，按照傳統(tǒng)的“市場(chǎng)”概念被界定為壟斷的行為，可能就不構(gòu)成壟斷了。

最后，傳統(tǒng)的價(jià)格判斷方法也難以在新經(jīng)濟(jì)行業(yè)發(fā)揮作用。在工業(yè)經(jīng)濟(jì)時(shí)代，由于產(chǎn)品都有其投入成本，企業(yè)通常是根據(jù)產(chǎn)品的邊際成本來定價(jià)。而壟斷企業(yè)對(duì)市場(chǎng)價(jià)格往往具有很強(qiáng)的控制能力，為了獲取壟斷利潤，通常會(huì)制定過高的壟斷價(jià)格。一個(gè)企業(yè)越是能制定較高的價(jià)格，越表明它是個(gè)壟斷企業(yè)。而在新經(jīng)濟(jì)特別是軟件產(chǎn)業(yè)中，由于產(chǎn)品的固定成本較高，而邊際成本很低，甚至接近于零。因此，企業(yè)在定價(jià)時(shí)不可能進(jìn)行邊際成本定價(jià)，否則很難收回其投資成本。在此情況下，產(chǎn)品的價(jià)格會(huì)偏離其價(jià)值，企業(yè)既可以把價(jià)格定得無限高，也可以進(jìn)行免費(fèi)贈(zèng)送。這決定了反壟斷機(jī)關(guān)不可能根據(jù)傳統(tǒng)判斷壟斷定價(jià)的方法來判斷新經(jīng)濟(jì)產(chǎn)品是否進(jìn)行了壟斷定價(jià)。

三、新經(jīng)濟(jì)時(shí)代反壟斷法的出路

面對(duì)新經(jīng)濟(jì)時(shí)代傳統(tǒng)反壟斷法的困境，立法和司法必須作出積極的回應(yīng)。當(dāng)然，這種回應(yīng)并非是對(duì)傳統(tǒng)反壟斷法的全盤否定，而只是在新經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域根據(jù)壟斷的特征采取新的思路和對(duì)策。

(一)應(yīng)調(diào)整壟斷的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

在新經(jīng)濟(jì)行業(yè)中，由于壟斷是市場(chǎng)競爭的一種方式，企業(yè)往往具有壟斷的形式，而不具有傳統(tǒng)壟斷的本質(zhì)。因此，對(duì)于新經(jīng)濟(jì)行業(yè)來說，傳統(tǒng)領(lǐng)域里的市場(chǎng)份額或銷售額標(biāo)準(zhǔn)、市場(chǎng)界定方法和價(jià)格判斷方法等已很難發(fā)揮作用，我們?cè)诜磯艛鄦栴}上已不能固守這些傳統(tǒng)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。盡管如此，新經(jīng)濟(jì)企業(yè)要想壟斷市場(chǎng)，仍需在一定的市場(chǎng)條件下采取一定的壟斷行為，這為我們反壟斷提供了可能。

首先，由于壟斷形成于進(jìn)入壁壘，壟斷企業(yè)只有在市場(chǎng)上存在很高的進(jìn)入壁壘即其他競爭對(duì)手或潛在競爭者難以自由進(jìn)出市場(chǎng)的情況下才能實(shí)施壟斷力量否則，在市場(chǎng)能自由進(jìn)出的條件下，由于潛在競爭對(duì)手隨時(shí)可以進(jìn)入市場(chǎng)與現(xiàn)有企業(yè)爭奪利潤，壟斷很難維持，即使存在壟斷的市場(chǎng)結(jié)構(gòu)，企業(yè)也不可能輕易行使壟斷權(quán)力。因此，反壟斷法只應(yīng)關(guān)注于進(jìn)入壁壘足以阻擋其他企業(yè)自由進(jìn)出的領(lǐng)域。由于傳統(tǒng)反壟斷方法難以適用于新經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，在反新經(jīng)濟(jì)壟斷時(shí)，這種判斷壟斷的方法很有實(shí)際意義。在反新經(jīng)濟(jì)壟斷中首先應(yīng)判斷該領(lǐng)域是否存在足夠高的進(jìn)入壁壘，如果市場(chǎng)沒有足夠高的進(jìn)入壁壘，新經(jīng)濟(jì)的高額利潤將足以吸引潛在競爭對(duì)手進(jìn)入該行業(yè)，此時(shí)，該領(lǐng)域是競爭性領(lǐng)域，不管該產(chǎn)品的市場(chǎng)份額或占有率有多高都沒有必要花費(fèi)昂貴的代價(jià)反壟斷。只有在該領(lǐng)域的進(jìn)入壁壘足以阻擋潛在競爭對(duì)手自由進(jìn)出時(shí)，在位企業(yè)才可以肆無忌憚地胡作非為，才涉及到進(jìn)一步認(rèn)定壟斷的問題。

其次，企業(yè)要壟斷市場(chǎng)，必定會(huì)實(shí)施一定的壟斷行為，如新經(jīng)濟(jì)企業(yè)之間進(jìn)行勾結(jié)，或?qū)嵤┐钍邸⒙訆Z性定價(jià)等排他行為等。由于企業(yè)的競爭行為本身就具有很強(qiáng)的排他性，因此，除了新經(jīng)濟(jì)企業(yè)實(shí)施了勾結(jié)這類明顯的壟斷行為之外，一般不宜以其實(shí)施限制競爭行為為由來直接認(rèn)定其壟斷，此時(shí)還必須要考慮企業(yè)實(shí)施限制競爭行為是否確實(shí)危害了市場(chǎng)的競爭秩序和消費(fèi)者的合法權(quán)益。從根本上說，反壟斷立法的目的仍是要維護(hù)市場(chǎng)競爭秩序、保護(hù)消費(fèi)者的合法利益。如果消費(fèi)者從企業(yè)壟斷中獲益，或者壟斷企業(yè)雖然實(shí)施了貌似反競爭的行為，但并沒能危及到市場(chǎng)的競爭秩序，此時(shí)并沒有反壟斷的必要。

篇3

一、國際反托斯問題的嚴(yán)重性及其危害

國際限制競爭為的危害主要表現(xiàn)在阻礙國際貿(mào)的發(fā)展：當(dāng)各國致于貿(mào)自由化的活動(dòng)時(shí)，國際間消除政府貿(mào)障礙達(dá)成貿(mào)自由化所預(yù)計(jì)帶來的益處，同時(shí)很可能被國際間的私人限制競爭為所抵銷。為此，我們應(yīng)該正視國際反托斯所帶來的問題。這些問題包括兩類：一類是國際限制競爭行為對(duì)國際經(jīng)濟(jì)發(fā)展和國際社會(huì)進(jìn)步所帶來的危害和阻礙問題，不妨稱之為“阻礙問題”；另一類是國際反壟斷法的缺乏和不統(tǒng)一給國家當(dāng)局和跨國企業(yè)所帶來的成本以及其他負(fù)面影響，可以稱之為“制度問題”。

（一）、“阻礙問題”：

1.國際卡特爾破壞市場(chǎng)競爭機(jī)制以及消費(fèi)者利益

私人的限制競爭為所破壞的，僅是市場(chǎng)機(jī)制的建，還有消費(fèi)者的利益。對(duì)消費(fèi)者利益的破壞以聯(lián)合為所造成的影響最為直接，這種影響主要反映在商品的價(jià)格上。根據(jù)紐約時(shí)報(bào)的報(bào)導(dǎo)，國際聯(lián)合為曾經(jīng)造成石油、維生素以及非酒類飲的大幅漲價(jià)。在維生素聯(lián)合定價(jià)一，該案涉及的總額多達(dá)五十億美。從事卡特爾的國際大廠包含瑞士的豪夫邁.羅氏公司以及德國的巴斯夫公司等，他們?cè)?990至1999間制定、抬與維持維生素A、B2、B5、C以及β胡蘿卜素的價(jià)格，并分配市占有與銷售，而直接使得通用磨坊食品公司、可口可樂公司、泰森食品公司、寶僑等大廠遭受損害，而將數(shù)十億美的成本轉(zhuǎn)嫁到消費(fèi)者身上，消費(fèi)者每吃一顆維生素，喝一杯牛奶或者吃一碗麥片都是在為他們付出成本。

2.跨國公司在全球?yàn)E用壟斷，影響國際競爭秩序和消費(fèi)者利益：全球化和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的發(fā)達(dá)也帶動(dòng)跨國公司的發(fā)展，增強(qiáng)跨國公司的勢(shì)，因此增加跨國公司濫用壟斷的情況，如喧騰一時(shí)的微軟案，微軟在美國、歐盟都有濫用壟斷的為，因而都吃上反托斯官司。

（二）“制度問題”

1.國際合并的多國標(biāo)準(zhǔn)造成企業(yè)的額外成本，國際合并的進(jìn)，并造成國際緊張

國際貿(mào)的發(fā)展，同時(shí)使得跨國合并的案件數(shù)增多。合并對(duì)整體經(jīng)濟(jì)可能有正面效應(yīng)也可能有負(fù)面效應(yīng)，一方面可能拯救營運(yùn)佳的公司，使該公司員工免于失業(yè)之苦，發(fā)展合并帶來的縱效，加強(qiáng)公司營運(yùn)效能；另外一方面也可能在合并后大公司的市廠占有而使其在市場(chǎng)上享有強(qiáng)勢(shì)壓倒的壟斷地位，使市場(chǎng)無法有效競爭。因此，商業(yè)發(fā)達(dá)的國家莫對(duì)于合并抱持管制態(tài)。國際合并通常會(huì)面臨多國管制的情況，除因?yàn)楹喜⑵髽I(yè)有同國籍，另外一個(gè)原因是因?yàn)槟壳案鲊P(guān)于合并管制采取效果原則，假使A國企業(yè)和B國企業(yè)合并影響到C國企業(yè)的市場(chǎng)，該合并案仍須受到C國企業(yè)管制，因此縱使是同一國籍的企業(yè)合并，其營運(yùn)不是局限于一國之內(nèi)，仍會(huì)有受多國審查的情況。雖然相關(guān)市場(chǎng)可能都是相同的，但是多國審查由于各國主管機(jī)關(guān)基于其同的考慮以及其廣泛的自由裁空間，最后對(duì)于合并案的批準(zhǔn)與否很可能出現(xiàn)同的結(jié)果。以美國波音公司和美國麥道公司合并案為，兩者雖然都是美國公司，但是因?yàn)榉蠚W共體合并管制規(guī)則的共同體規(guī)模而必須向歐盟執(zhí)委會(huì)申請(qǐng)?jiān)S可。申請(qǐng)的結(jié)果，雖然最后歐盟和美國都允許兩公司的合并，但是歐共體是在波音公司提出干保證之后，才附條件地答應(yīng)該二家公司的合并。

2.反壟斷法的缺乏以及反壟斷法的執(zhí)構(gòu)成市場(chǎng)進(jìn)入障礙

有一些國家根本具有反壟斷法，而無法自保，這類國家多為發(fā)展中國家或是最不發(fā)達(dá)國家，在全球化和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制蓬勃的今日他們?nèi)莩蔀榇笃髽I(yè)宰割的對(duì)象，而成為全球化和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制發(fā)展下的犧牲品。從另外一個(gè)角來看，缺乏反壟斷法，僅對(duì)于進(jìn)口國本身是一隱憂，對(duì)于出口國亦同。反壟斷法的積極執(zhí)有助于貿(mào)自由化，缺乏反壟斷法反而會(huì)對(duì)貿(mào)自由造成阻礙，因?yàn)闊o法對(duì)于限制競爭為有效管制。

另一方面，縱使是有反壟斷法的國家，但卻未能有效執(zhí)，對(duì)貿(mào)也是一種阻礙。美國就曾經(jīng)和日本因?yàn)槿毡疚赐咨茍?zhí)反壟斷法而對(duì)美國輸入商產(chǎn)生傷害而衍生爭執(zhí)。1995美國要求日本摧毀其本國內(nèi)汽車和汽車零件市場(chǎng)的的keiretsu銷售系統(tǒng)，否則要以GATT第23條向WTO爭端解決小組控告日本。

二、國際反壟斷問題的單邊主義解決之道及其缺陷

為處國外限制競爭為對(duì)國內(nèi)所產(chǎn)生的影響，保護(hù)本國益，國內(nèi)法方面已有所謂的“域外適用（extraterritorialapplication）”的單邊主義對(duì)策產(chǎn)生。所謂反壟斷法的域外適用是指將在國外所發(fā)生的反競爭為亦納入該國反壟斷法的規(guī)范對(duì)象。隨之而來的，就是域外適用的合法問題。對(duì)于全部或部分在境外實(shí)施的壟斷行為,因?yàn)樾袨楸旧聿⒉话l(fā)生在國內(nèi),行為主體的國籍也沒有與本國發(fā)生任何的聯(lián)系,行為在國內(nèi)也沒有發(fā)生直接的侵害后果(盡管會(huì)產(chǎn)生間接的影響),因此,適用國際法上公認(rèn)的屬地主義原則、屬人主義原則都不能解釋其域外效力問題。盡管,國際上尚有保護(hù)主義管轄的立法與實(shí)踐(如我國刑法典即規(guī)定了保護(hù)主義管轄),但目前僅限于世界各國公認(rèn)的犯罪行為,將其擴(kuò)及到經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域確立反壟斷法的域外效力并沒有國際法上的根據(jù)。作為尋求反壟斷域外適用國際法基礎(chǔ)的嘗試,許多國家紛紛提出了“效果原則”,“合理管轄原則”等理論。

1．“效果原則”

“效果原則”是美國聯(lián)邦法院1945年在美國訴美國鋁公司（Alcoa）一案中確立的原則。根據(jù)這個(gè)原則，任何發(fā)生在美國境外的但與美國反托拉斯法的精神相抵觸的行為，不管行為者的國籍如何，只要該行為對(duì)美國的市場(chǎng)競爭發(fā)生影響，美國法院對(duì)之就有管轄權(quán)。隨后，歐盟及其前身歐共體似乎也接受了美國的“效果原則”理論。盡管其反壟斷法沒有直接規(guī)定域外效力，但歐盟委員會(huì)的決定以及歐洲法院的判例確立了歐盟反壟斷法的域外效力。在1971年的“美國國際商業(yè)溶劑公司”案中,歐共體法院以效果原則域外適用了其反壟斷法。此后,在一系列涉及第三國的合并案中,如1996年的Gencor和Lonrho以及1997年的波音和麥道合并案,歐盟都表現(xiàn)出了同樣的姿態(tài)。

然而,正如很多學(xué)者所指責(zé)的那樣,該理論缺乏可靠的國際法基礎(chǔ)。[7]首先,根據(jù)效果原則,壟斷行為地的國家或者受到壟斷行為影響的第三國也可能會(huì)主張管轄權(quán),這就引起了意圖行使域外管轄的國家與其它國家的管轄權(quán)沖突。而目前,國際法上尚無解決此種管轄權(quán)沖突的公認(rèn)原則。如果不顧及他國利益,而徑直適用本國的反壟斷法,無疑是一種霸權(quán)主義行為,這是違反國際法的。其次,效果原則過于抽象和籠統(tǒng),它給予執(zhí)法機(jī)關(guān)和法院太大的自由裁量。這就導(dǎo)致一種外國壟斷行為對(duì)本國是否有影響,有多大影響,是否應(yīng)當(dāng)受本國反壟斷法規(guī)制完全由本國執(zhí)法和司法機(jī)構(gòu)判斷。這種狀況既不能保證法律的公正,也不會(huì)得到其它國家的認(rèn)同和配合。最后，反壟斷法域外適用的規(guī)定，打破傳統(tǒng)“屬人原則”和“領(lǐng)域原則”的管轄權(quán)決定辦法，而采效果主義（effectdoctrine），但是這種管轄權(quán)擴(kuò)張的結(jié)果造成國際緊張。例如，各國針對(duì)這種域外適用的情況予以反擊，而有所謂的“抵制（blocking）”和“回復(fù)（clawback）”條款出現(xiàn)。以英國1980的《保護(hù)貿(mào)益法案（ProtectionofTradingInterestAct）》為，該法案授權(quán)國務(wù)院禁止私人與外國競爭主管機(jī)關(guān)合作，包含提供資，此為“抵制”條款。除英國之外，加拿大、澳洲、法國、荷蘭以及南非，都有這種抵制條款。英國并賦予符合在美國受三倍懲罰賠償?shù)囊欢ㄙY格的英國公司，在英國法院回復(fù)三分之二的賠償，此為“回復(fù)”條款。

2．“合理的管轄原則”

鑒于反托拉斯的效果原則常常引起外國政府和外國企業(yè)的強(qiáng)烈抗議，美國法院在判決中對(duì)反托拉斯法又確立了一個(gè)“合理的管轄原則”。在1976年TimberlaneLumber公司訴美洲銀行一案中，美國第九巡回法院的判決指出，如果不考慮另一個(gè)國家的合法利益，效果原則是不完善的。隨后Choy法官提出了在主張反壟斷域外效力時(shí)應(yīng)考慮諸如美國法與外國法的沖突、當(dāng)事人的國籍以及訴訟對(duì)美國對(duì)外關(guān)系的影響等因素,這就是反壟斷域外執(zhí)行中的合理管轄原則。

篇4

一、某國反壟斷法的產(chǎn)生背景

19世紀(jì)末期到20世紀(jì)30年代，某國政府制定了大量的扶助與救濟(jì)壟斷組織的法律法規(guī)，例如1918年的《軍需工業(yè)動(dòng)員法》、1925年的《出口組合法》、1931年的《國家重要產(chǎn)業(yè)統(tǒng)制法》等等。旨在發(fā)展國民經(jīng)濟(jì)，彌補(bǔ)生產(chǎn)結(jié)構(gòu)方面的不足。在這個(gè)時(shí)期，某國大多數(shù)的壟斷勢(shì)力的產(chǎn)生方式都是有針對(duì)的在某些部門成立之初就出現(xiàn)了壟斷的苗頭。某國戰(zhàn)敗后，由美軍對(duì)其實(shí)施占領(lǐng)。美國為了從經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)上徹底消除某國再次發(fā)動(dòng)侵略戰(zhàn)爭的可能，美國對(duì)某國實(shí)施了經(jīng)濟(jì)民主化的占領(lǐng)政策，采取了解散財(cái)閥，排除經(jīng)濟(jì)力量過渡集中和取消私人統(tǒng)治團(tuán)體等措施，將反壟斷法引入了某國。但是由于反壟斷法為舶來品，在某國本土也不存在著反壟斷法“生長的土壤”，某國國內(nèi)對(duì)反壟斷法的意識(shí)也非常薄弱，因此某國反壟斷法在某國的發(fā)展可以說是在逐漸適應(yīng)某國這個(gè)環(huán)境中的不斷發(fā)展與演進(jìn)。也即學(xué)者們所說的某國的反壟斷法發(fā)展史是某國反壟斷法逐漸本土化的過程。

二、某國反壟斷法的發(fā)展過程與本土化表現(xiàn)

某國反壟斷法的發(fā)展過程大致分為了四個(gè)階段：（1）反壟斷法的興起。此階段制定了大量的反壟斷法相關(guān)法律。美國占領(lǐng)某國之初，實(shí)行經(jīng)濟(jì)民主化政策，為了更好的推進(jìn)這一政策，1947年3月以美國謝爾曼法、克萊頓法為藍(lán)本制定了《關(guān)于禁止私人壟斷和維護(hù)公平交易法》。并以此為基礎(chǔ)，1947年底公布了《經(jīng)濟(jì)力量過度集中排除法》。1948年制定了《財(cái)閥同族支配力量排除法》。（2）反壟斷法實(shí)施的低迷。在此階段某國對(duì)反壟斷法相關(guān)法律進(jìn)行了多次修改，其中，最主要的是1953年的修正。該草案廢除了一些卡特爾條款，放松了對(duì)企業(yè)聯(lián)合的限制，擴(kuò)大了適用例外條款，并加入了不景氣卡特爾與合理化卡特爾的內(nèi)容。這主要是為了適應(yīng)發(fā)展戰(zhàn)后某國經(jīng)濟(jì)，擴(kuò)大經(jīng)濟(jì)規(guī)模，增強(qiáng)國際競爭力。（3）反壟斷法的回溫。為了緩解由限制競爭行為管制放松而帶來的各種社會(huì)矛盾以及由“石油危機(jī)”帶來的物價(jià)飛漲的局面，1977年對(duì)《反壟斷法》進(jìn)行了大幅度的修改。這次大修訂使得某國真正認(rèn)識(shí)到反壟斷法的價(jià)值所在，標(biāo)志著某國反壟斷法的真正實(shí)施。主要內(nèi)容為：規(guī)定了對(duì)違法的卡特爾征收附加稅，規(guī)定了統(tǒng)一提高價(jià)格時(shí)必須報(bào)告的制度，加強(qiáng)了對(duì)公司股票持有量的限制，尤其是對(duì)大型股份公司的股票持有總額的控制。（4）反壟斷法的活躍。不僅反壟斷法的很多條文被修改和補(bǔ)充，更具實(shí)質(zhì)意義的是，反壟斷法得到了廣泛執(zhí)行。經(jīng)歷了40多年的歷程，某國的反壟斷法已從一個(gè)外來的、被動(dòng)的工具逐漸變成政府自覺運(yùn)用的、由本國政府內(nèi)生力量調(diào)節(jié)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的手段。

經(jīng)過了以上四個(gè)階段的發(fā)展，反壟斷法逐漸融入了某國社會(huì)，由原來的舶來品變得逐漸本土化。主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面：

1．事先協(xié)商和事后談判制度的引入。某國反壟斷法最顯著的特點(diǎn)是在立法與執(zhí)法上，執(zhí)法機(jī)構(gòu)與企業(yè)之間有著完善的事先協(xié)商與事后談判制度。在某國，反壟斷法在立法前，都會(huì)做廣泛的調(diào)查和咨詢，這些調(diào)查結(jié)果對(duì)立法起了很重要的參謀作用。并且在立法過程中，注意發(fā)揮專家、學(xué)者的作用，廣泛吸收民間人士參與決策。在具體制度安排上，設(shè)計(jì)許多事先報(bào)告制度，如呈報(bào)制度，清理制度和確認(rèn)制度。

2．反壟斷處理方式的非正式化。某國處理反壟斷案件的方式主要包括勸告、控告、征收附加費(fèi)、命令撤銷或停止違法行為、警告或告誡等。其中，控告和征收附加費(fèi)以及命令撤銷或停止違法行為等措施屬于正式處理措施，而警告和罰金屬于非正式處理方式。如果一個(gè)案件中，已有證據(jù)可以證明有違法嫌疑，但是不能證明違法事實(shí)的，就選擇適用非正式處理方式。在某國的反壟斷案件中，絕大多數(shù)是用非正式處理和半正式處理的處理方式。

三、某國反壟斷法本土化對(duì)我國反壟斷法實(shí)施的啟示

我國反壟斷法的實(shí)施還處于剛剛起步階段，經(jīng)驗(yàn)不足，某國反壟斷法的發(fā)展對(duì)我國反壟斷法的實(shí)施有著很好的借鑒作用。另外，我國同某國一樣，反壟斷法都是舶來品，在反壟斷法本土化的過程中，有著許多共同經(jīng)驗(yàn)可以借鑒。

1．注重本土文化與反壟斷法的相結(jié)合。某國的傳統(tǒng)文化對(duì)反壟斷法的發(fā)展有著很深的影響，潛在的影響著某國反壟斷法的發(fā)展。某國的傳統(tǒng)文化認(rèn)為協(xié)調(diào)是“美德”，競爭是“惡德”，“村落的倫理”強(qiáng)調(diào)“對(duì)內(nèi)協(xié)調(diào)、對(duì)外競爭”，這些思想滲透于現(xiàn)代某國社會(huì)經(jīng)濟(jì)的方方面面，形成某國特有的“協(xié)調(diào)競爭”的方式。例如我們前面提到的非正式和半正式處理方式的大量運(yùn)用，就是這一理念的體現(xiàn)。我國有著悠久的文化傳統(tǒng)，在實(shí)施反壟斷法的過程中，應(yīng)當(dāng)注意我國傳統(tǒng)文化對(duì)反壟斷法發(fā)展與實(shí)施的影響。

2．加強(qiáng)與企業(yè)之間的溝通。反壟斷法規(guī)制的對(duì)象，主要是一些大型企業(yè)。一些強(qiáng)硬的行政手段，往往對(duì)反壟斷的實(shí)施起到一些反作用。我們可以借鑒某國，在反壟斷法的實(shí)施中，建立一些事前咨詢與報(bào)告制度，加強(qiáng)與企業(yè)之間的溝通，將一些反壟斷行為扼殺于搖籃之中。

3．注重將反壟斷法與國家產(chǎn)業(yè)政策相聯(lián)系，配合產(chǎn)業(yè)政策的實(shí)施，促進(jìn)產(chǎn)業(yè)政策的實(shí)現(xiàn)。從某國的經(jīng)驗(yàn)看，反壟斷法在維護(hù)市場(chǎng)競爭秩序、促進(jìn)有效的市場(chǎng)競爭的同時(shí)還通過不斷的修改來配合國內(nèi)競爭政策和產(chǎn)業(yè)政策的實(shí)施。對(duì)于我國來講，要吸取某國的經(jīng)驗(yàn)，避免反壟斷法條文的僵化，將我國不同時(shí)期的競爭政策和產(chǎn)業(yè)政策相聯(lián)系，與時(shí)俱進(jìn)的發(fā)揮反壟斷法的作用。

參考文獻(xiàn)：

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［2］吳小丁．某國競爭政策過程的制度特征．某國學(xué)刊.2001（2）．

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一、反壟斷法域外效力概述

所謂反壟斷法的域外適用，是指某一國為了防止對(duì)本國經(jīng)濟(jì)造成的危害，將其反壟斷法適用于那些在本國領(lǐng)域以外發(fā)生的，卻對(duì)本國市場(chǎng)有影響或有可能產(chǎn)生影響的壟斷或限制競爭的行為。效果原則和國際禮讓原則是反壟斷法域外適用的主要理論依據(jù)。最初階段，世界各國的反壟斷法對(duì)于域外適用的效力都沒有做出具體成文法條的規(guī)定。依據(jù)傳統(tǒng)國際法中的法條規(guī)定：屬地管轄原則是指某一國法律對(duì)在其領(lǐng)域內(nèi)發(fā)生的行為具有約束力，屬人管轄原則是指某一國法律對(duì)在其領(lǐng)域外本國公民和法人的行為具有約束力。隨著反壟斷法域外適用的發(fā)展，屬地管轄原則被延伸為"主觀的屬地管轄"原則：即某一國法律不僅對(duì)于發(fā)生在本國領(lǐng)域內(nèi)的行為有拘束力，且對(duì)于那些發(fā)生在本國領(lǐng)域外但行為的結(jié)果會(huì)在本國內(nèi)產(chǎn)生，或行為雖然發(fā)生在本國領(lǐng)域外但是對(duì)本國有直接影響的情況都有管轄權(quán)。在當(dāng)今國際社會(huì)，若是缺乏反壟斷法域外適用，一國市場(chǎng)的競爭必定會(huì)受到國外限制競爭或壟斷競爭行為的沖擊和影響。

二、我國反壟斷法規(guī)定域外效力的必要性

我國反壟斷法規(guī)定域外效力的必要性主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

1．賦予反壟斷法域外效力是我國加入WTO,市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國際化的需要。世界經(jīng)濟(jì)全球化的進(jìn)程加快,國際競爭日益激烈,要求各國必須融入這一潮流以尋求自身的發(fā)展。經(jīng)濟(jì)的全球化也推動(dòng)了市場(chǎng)一體化,參與國際貿(mào)易的各國都是世界市場(chǎng)的一部分。我國在2001年11月加入了WTO, 這為我國走向國際貿(mào)易市場(chǎng)提供了便利,也為外資進(jìn)入我國打開了大門,各國的經(jīng)濟(jì)聯(lián)系日益密切。按照當(dāng)時(shí)的承諾,必將逐漸開放一些電信、保險(xiǎn)等集中度高的行業(yè),盡快融入世界經(jīng)濟(jì), 跨國公司以其全球經(jīng)營網(wǎng)絡(luò)和經(jīng)營戰(zhàn)略深入世界各個(gè)角落,必將深入我國進(jìn)行長足發(fā)展。

2．賦予反壟斷法域外效力是國際趨勢(shì)。從1945 年"美國鋁公司案"確立了完整意義上的現(xiàn)代反壟斷法域外適用制度后, 越來越多的國家級(jí)國際組織賦予其反壟斷法以域外效力。國與國之間還展開了關(guān)于反壟斷法域外適用的合作。美國和歐盟于1991年9月簽訂的《反壟斷法執(zhí)行的合作協(xié)定》可以說是迄今最引人注目的雙邊合作協(xié)定。我國也應(yīng)該順應(yīng)時(shí)代潮流,在法律上與國際接軌,肯定反壟斷法的域外效力。

3.賦予反壟斷法域外效力也是我國現(xiàn)實(shí)的迫切需要。改革開放以來,中國經(jīng)濟(jì)迅速發(fā)展,已成為世界經(jīng)濟(jì)中一支不可缺少的力量。隨著全球經(jīng)濟(jì)一體化進(jìn)程的加快,我國同世界各國間的貿(mào)易不斷開展,其中也不可避免會(huì)發(fā)生糾紛。在反壟斷法中規(guī)定域外效力,一方面可以積極的限制域外壟斷行為對(duì)我國產(chǎn)生的影響,另一方面還可以消極的阻卻國外反壟斷法域外效力的不正當(dāng)?shù)倪m用,以維護(hù)我國的經(jīng)濟(jì)利益。只有中國應(yīng)該在法壟斷法中對(duì)域外效力做出規(guī)定, 才能避免因法律無規(guī)定而無法對(duì)外國企業(yè)侵害我國經(jīng)濟(jì)利益的壟斷行為進(jìn)行規(guī)制, 同時(shí)也可以對(duì)于外國反壟斷法域外效力的不正當(dāng)適用起到阻卻和震懾作用。

三、我國反壟斷法域外適用的立法與缺陷

我國《反壟斷法》第二條規(guī)定：在中華人民共和國境外的壟斷行為，對(duì)境內(nèi)市場(chǎng)競爭產(chǎn)生排除、限制影響的適用本法。這一規(guī)定過于簡單，存在以下的不足之處：

1．法律適用的前提條件過于簡單，設(shè)計(jì)不夠周全。依照法條的規(guī)定，即使相關(guān)限制競爭或壟斷的行為發(fā)生在海外，只要這個(gè)行為影響中國市場(chǎng)或有可能影響到中國市場(chǎng)就要受到中國反壟斷法的規(guī)制。但在實(shí)際執(zhí)法中，我國對(duì)在國外的反壟斷行為的調(diào)查、取證、執(zhí)行等具體問題要一定會(huì)涉及到他國的利益，如果一味適用反壟斷法，就很可能會(huì)遭到其他國家的立法反對(duì)，甚至是國與國之間的聯(lián)合抵抗，不僅使問題得不到有效解決，還很有可能引發(fā)國際之間的糾紛。

2．法律用語模糊，立法具有局限性。首先，"對(duì)境內(nèi)市場(chǎng)競爭產(chǎn)生排除、限制影響的適用本法"，這之中的"限制"、"影響"并沒有給出具體的標(biāo)準(zhǔn)。各處執(zhí)法人員的知識(shí)水平和自身的能力是不同的，沒有具體標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)制會(huì)賦予執(zhí)法人員過大的自由裁量權(quán)，容易引起同案不同判的情況產(chǎn)生。不利于法律的公平公正。其次，本身違法原則與合理原則是反壟斷法的兩個(gè)基本原則。本身違法原則規(guī)定的內(nèi)容過于簡單，靈活性較低，若只適用這個(gè)原則，法律執(zhí)行的效果很可能與反壟斷法的立法目的相背離。合理原則具有靈活性，主張限制競爭的行為發(fā)生后，不是馬上懲罰，而是根據(jù)外部經(jīng)濟(jì)條件的具體變化和協(xié)議企業(yè)的自身實(shí)際情況，及對(duì)各方利益的影響等因素進(jìn)行分析后再做出最終決定，是否進(jìn)行法律制裁。我國目前的反壟斷法立法只體現(xiàn)了本身違法原則，所以必須在今后的立法中予以完善。

四、我國反壟斷法域外適用的完善

從上述的缺陷來看，完善我國反壟斷法的域外適用制度，可從以下幾方面著手:

1．通過雙邊協(xié)議方式將"國際禮讓原則"確立為我國反壟斷法域外適用時(shí)的基本原則。這一原則具有以下的優(yōu)點(diǎn):第一，為我國禁止境外壟斷行為提供了有效手段。如果在我國境外發(fā)生了對(duì)境內(nèi)有持續(xù)性不利影響的壟斷行為，如果基于《反壟斷法》第二條，主張我國反壟斷法的域外適用則可能受到另一國司法的限制，無法進(jìn)行徹底調(diào)查取證，因而也很難證明嫌疑行為的違法性。第二，避免了管轄權(quán)沖突。由于"禮讓原則"所援引的是被請(qǐng)求國自己的法律，因此被請(qǐng)求國會(huì)認(rèn)為，這是依據(jù)本國法律允許請(qǐng)求國對(duì)反壟斷案件進(jìn)行管轄、調(diào)查取證、執(zhí)行判決，在實(shí)質(zhì)上避免了兩國之間管轄權(quán)沖突。第三，提高了處理案件的效率。根據(jù)國際禮讓原則，調(diào)查程序應(yīng)該由處于收集必要事實(shí)最佳位置的國家來進(jìn)行，因此它可以減少不必要的調(diào)查成本、錯(cuò)漏以及裁定不一致的風(fēng)險(xiǎn)，最終提高辦案效率。

2．完善我國的立法中關(guān)于域外適用的規(guī)定。在立法中應(yīng)該明確規(guī)定對(duì)境內(nèi)產(chǎn)生了什么樣的影響和效果才可以導(dǎo)致法律的域外適用，說明反壟斷法域內(nèi)適用和域外適用的標(biāo)準(zhǔn)是否有所區(qū)別。應(yīng)將域外壟斷行為進(jìn)行區(qū)別，對(duì)于不同行為采取針對(duì)性的措施。通過禁止或限制外國機(jī)關(guān)在我國境內(nèi)調(diào)查取證及執(zhí)行其裁決等活動(dòng)來抵制外國反壟斷法域外效力，達(dá)到保護(hù)本國利益的目的。

3．積極參與國際協(xié)調(diào)與協(xié)作，推動(dòng)國際反壟斷法的制定。我國反壟斷法域外適用中還應(yīng)注意在尊重國家和在平等互利的基礎(chǔ)上，通過外交或其他途徑，與相關(guān)國家建立協(xié)商和溝通機(jī)制。因?yàn)榫喗Y(jié)國際條約的方式，是協(xié)調(diào)國際競爭案件管轄權(quán)的應(yīng)然途徑，我國可以在協(xié)商一致的基礎(chǔ)上與其他國家簽訂雙邊協(xié)定或多邊條約，以增進(jìn)彼此的協(xié)調(diào)和合作。

參考文獻(xiàn)：

[1]王曉曄．歐共體競爭法．北京：中國法制出版社．2001．

[2]孔祥俊．反壟斷法原理．北京：中國法制出版社．2001．

[3]王先林．WTO 競爭政策與中國反壟斷立法．北京：北京大學(xué)出版社．2005．

篇6

我國反壟斷法相較于其他國家壟斷法而言是一部較為年輕的法律，且條文規(guī)定過于寬泛，實(shí)施起來難度較大。再加之我國目前經(jīng)濟(jì)發(fā)展的現(xiàn)狀，完善反壟斷法律制度勢(shì)在必行。一方面可以在對(duì)外貿(mào)易合作的時(shí)候保障本國企業(yè)和國民的經(jīng)濟(jì)利益，另一方面可以維護(hù)消費(fèi)者利益和社會(huì)公共利益，促進(jìn)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展。

一、 反壟斷法的概述

反壟斷法（Anti-Monopoly Law），是國家對(duì)市場(chǎng)主體以排斥和限制競爭，控制市場(chǎng)為目的而實(shí)施的反競爭行為進(jìn)行規(guī)制的法律規(guī)范的總和。它所規(guī)制的主體是市場(chǎng)主體，規(guī)制的行為是反競爭行為，它是結(jié)合了程序法和實(shí)體法規(guī)范的一部法律。 世界各國中美國的反壟斷法較為發(fā)達(dá)，它的反托拉斯法對(duì)世界各國反壟斷法的產(chǎn)生和發(fā)展影響都較為深遠(yuǎn)。我國反壟斷法發(fā)展較為落后，這與我國歷史上的自給自足和計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的發(fā)展模式有關(guān)。目前，隨著加入世界貿(mào)易組織及頒布反壟斷法后，我國也逐漸融入到了國際化的反壟斷發(fā)展進(jìn)程中。

二、 反壟斷法的實(shí)施現(xiàn)狀

我國反壟斷法的頒布預(yù)示著我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的另一個(gè)里程碑就此誕生，反壟斷法和反不正當(dāng)競爭法共同構(gòu)成了中國市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的規(guī)制體系。這對(duì)我國市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展是至關(guān)重要的，反壟斷法中規(guī)定的禁止壟斷協(xié)議、濫用市場(chǎng)支配地位、經(jīng)營者集中、濫用行政權(quán)力排除、限制競爭等都對(duì)現(xiàn)實(shí)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展問題起到了很大的作用。社會(huì)財(cái)富集中于少數(shù)人手中的情況得到緩解，地方保護(hù)主義的勢(shì)頭也在不斷收斂，行政壟斷的情況也得到限制。人民的權(quán)益在受到經(jīng)濟(jì)壟斷侵害的時(shí)候也可以提訟，要求賠償。這一切，在反壟斷法頒布以前還是未知數(shù)。如今，一切都成為現(xiàn)實(shí)。

任何法律都有亟待完善之處，不可能是完美的，我國的反壟斷法也不例外。美國于1890年頒布的《謝爾曼法》被譽(yù)為是全世界第一部反壟斷法律，我國的反壟斷法是2007年通過的，這之間相差117年，如此鴻溝自然不容易超越。且“反壟斷”這一概念是近些年才受到中國學(xué)者重視研究的，經(jīng)驗(yàn)不夠。加之國民在這方面的意識(shí)不高，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中壟斷嚴(yán)重等問題將我國反壟斷法的實(shí)施陷入了尷尬的境地。

三、 反壟斷法實(shí)施存在的問題

（一） 反壟斷實(shí)施機(jī)構(gòu)獨(dú)立性缺失

根據(jù)我國《反壟斷法》第九條第一款規(guī)定，國務(wù)院設(shè)立反壟斷委員會(huì)，負(fù)責(zé)組織、協(xié)調(diào)、指導(dǎo)反壟斷工作。第二款規(guī)定，國務(wù)院反壟斷委員會(huì)的組成和工作規(guī)則由國務(wù)院規(guī)定。由此可見，我國的反壟斷管理機(jī)構(gòu)以委員會(huì)的形式產(chǎn)生，并未形成一個(gè)固定的機(jī)構(gòu)，而是分散于各個(gè)機(jī)構(gòu)之中，這很容易產(chǎn)生執(zhí)法時(shí)相互推諉的情況，也使反壟斷法威嚴(yán)大打折扣。

（二） 條文規(guī)定過于寬泛，執(zhí)行難度大

整個(gè)反壟斷法的規(guī)定只有57條，但所涉獵的范圍卻十分寬廣。包括了壟斷協(xié)議、濫用市場(chǎng)壟斷地位、經(jīng)營者集中、濫用行政權(quán)力排除、限制競爭及相關(guān)的法律責(zé)任。因此，整個(gè)條文難免過于形式化，與實(shí)際脫軌，現(xiàn)實(shí)中不好把握。例如，我國《反壟斷法》第50條的規(guī)定，經(jīng)營者實(shí)施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔(dān)民事責(zé)任。這是一個(gè)典型的公法行為，沒有對(duì)私人權(quán)作任何規(guī)定，同時(shí)也沒有對(duì)私人訴訟作禁止性的規(guī)定，這使得受到損失的“他人”在尋求救濟(jì)的時(shí)候無路可走。

（三） 形式重于實(shí)質(zhì)化

反壟斷法頒布了，但壟斷的行為在中國卻仍舊頻發(fā)，甚至某些領(lǐng)域的壟斷情況根本就從未消失過。鐵路、石油、電信、汽車甚至于電腦使用的windows 軟件，都是十分明顯的占據(jù)市場(chǎng)支配地位的壟斷，許多民營企業(yè)也逐漸淡出這些行業(yè)的競爭。現(xiàn)有的法律制度為什么不能對(duì)其進(jìn)行規(guī)制，執(zhí)行力度為何如此薄弱，究其深層次的問題，還是立法的不足。過于形式化的東西在執(zhí)法者們看來是很難適用的，尤其是關(guān)乎于國民經(jīng)濟(jì)的大型企業(yè)更是無從下手。

（四） 對(duì)行政壟斷缺乏實(shí)質(zhì)有效性的規(guī)制

反壟斷法中第五章關(guān)于濫用行政權(quán)力排除、限制競爭的規(guī)制力度過小，根本起不到實(shí)質(zhì)性的作用，只能從某些方面起到緩解作用。我國是社會(huì)主義國家，在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的影響下，行政壟斷尤為明顯。因此，對(duì)于行政壟斷的法律規(guī)制應(yīng)該更為嚴(yán)格。但根據(jù)反壟斷法的規(guī)定，實(shí)施行政壟斷行為的組織承擔(dān)法律責(zé)任的形式僅僅在于由上級(jí)機(jī)關(guān)責(zé)令改正，對(duì)主管人員給與處分等，并未做太多的處罰規(guī)定，所以現(xiàn)實(shí)中的地方保護(hù)主義、行政強(qiáng)制交易、行政限制招投標(biāo)、行政強(qiáng)制限制競爭等現(xiàn)象依舊絡(luò)繹不絕。

四、 對(duì)反壟斷法實(shí)施和完善的建議

（一） 合理設(shè)置反壟斷法的執(zhí)法機(jī)構(gòu)

目前我國反壟斷法實(shí)施并未固定于某一特定的機(jī)構(gòu)，因此，在執(zhí)法過程中很容易造成成本過高、資源浪費(fèi)、效率低下等問題。將各種領(lǐng)域的反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)設(shè)為一體，在現(xiàn)在行政體系龐大，部門繁雜的中國看起來不太現(xiàn)實(shí)，但可以是試著將權(quán)力集中于某幾個(gè)少數(shù)的部門之中，逐步發(fā)展出一個(gè)單獨(dú)的機(jī)構(gòu)來施行。這樣將節(jié)省大量的行政資源，同時(shí)也為申請(qǐng)救濟(jì)的權(quán)利人提供了簡便的救濟(jì)渠道。

（二） 制定配套法律規(guī)范及實(shí)施細(xì)則

結(jié)合實(shí)際情況和現(xiàn)有的反壟斷法實(shí)施的不足，國務(wù)院等相關(guān)部門應(yīng)積極的制定辦法來逐步完善反壟斷法的體系，為執(zhí)法者們?cè)趫?zhí)法時(shí)提供清楚、可靠的法律規(guī)范，加大執(zhí)法力度。同時(shí)也可有限度的授權(quán)地方組織行使職能，結(jié)合地方當(dāng)?shù)氐奶攸c(diǎn)頒布相關(guān)的實(shí)施細(xì)則。這對(duì)于地方經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展十分的重要。

（三） 加大對(duì)行政壟斷現(xiàn)象的規(guī)制

行政壟斷的加劇對(duì)國民經(jīng)濟(jì)的影響會(huì)十分的巨大，因此，對(duì)于我國的行政壟斷應(yīng)嚴(yán)格立法規(guī)制。尤其是在法律責(zé)任上面，不能僅僅是責(zé)令改正如此簡單，可以在民事責(zé)任和行政責(zé)任上加大力度，包括賠償中的懲罰性賠款，還有行政責(zé)任中的各種等級(jí)的懲罰都應(yīng)適度的考慮。對(duì)于主管人員違法行為嚴(yán)重的還應(yīng)追究刑事責(zé)任。

五、 結(jié)論

篇7

一、電信聯(lián)通壟斷案的起因及電信行業(yè)壟斷屬性分析

（一）電信聯(lián)通壟斷案的起因

國家發(fā)改委啟動(dòng)對(duì)中國電信和聯(lián)通反壟斷調(diào)查程序的原因是部分企業(yè)機(jī)構(gòu)針對(duì)2010年下半年“斷網(wǎng)事件”的舉報(bào)。此次斷網(wǎng)事件的原因是中國電信要求其各分公司對(duì)高寬帶和專線接入進(jìn)行清理，除骨干核心正常互聯(lián)互通點(diǎn)外的任何網(wǎng)絡(luò)節(jié)點(diǎn)，清理所有其他運(yùn)營商和互聯(lián)單位等“穿透流量”接入。由于中國電信和聯(lián)通一直以來就有“南聯(lián)通，北電信”之說，控制著全國大半部分的互聯(lián)網(wǎng)接入骨干網(wǎng)，電信的措施導(dǎo)致鐵通等運(yùn)營商遭受重創(chuàng)，大量用戶斷網(wǎng)或者網(wǎng)速異常緩慢。在不到一個(gè)月的時(shí)間里僅廣東鐵通就爆發(fā)了37477個(gè)用戶投訴事件，28210個(gè)用戶退網(wǎng)，這就是電信聯(lián)通反壟斷案的“斷網(wǎng)事件”。簡單來說，此案的起因主要是價(jià)格擠壓問題而導(dǎo)致國家發(fā)改委在接到舉報(bào)后對(duì)中國電信和聯(lián)通進(jìn)行反壟斷調(diào)查。對(duì)于是否構(gòu)成利用支配地位進(jìn)行價(jià)格擠壓這一壟斷行為，主要由四個(gè)關(guān)鍵點(diǎn)，將在下文詳細(xì)分析。

二、電信行業(yè)的壟斷屬性分析

壟斷分為自然壟斷、經(jīng)濟(jì)壟斷和行政壟斷。所謂的自然壟斷，現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)學(xué)理論傾向于用成本弱增性原理來解釋，是指當(dāng)一個(gè)企業(yè)能以低于兩個(gè)或者更多的企業(yè)的成本為整個(gè)市場(chǎng)提供一種產(chǎn)品或者勞務(wù)時(shí)，這個(gè)行業(yè)就是自然壟斷。

也就是說，當(dāng)一個(gè)產(chǎn)品或者服務(wù)交給一個(gè)社會(huì)主體經(jīng)營時(shí)，它所產(chǎn)生的社會(huì)效益比交給多家企業(yè)經(jīng)營會(huì)更高，其對(duì)社會(huì)來說，總成本也會(huì)更低。而行政性壟斷指的是行政主體出于利益驅(qū)動(dòng)，濫用行政權(quán)力，阻礙、限制或者扭曲市場(chǎng)競爭。

對(duì)于我國的電信行業(yè)來說，由于其產(chǎn)業(yè)的特殊性質(zhì)，因而明顯具有自然壟斷的性質(zhì)。然而，我國的電信行業(yè)并不僅僅是單一的自然壟斷特性。中國的電信行業(yè)既有具有網(wǎng)絡(luò)性經(jīng)營的自然壟斷特點(diǎn)，更為重要的是，其還有行政性壟斷的特點(diǎn)。現(xiàn)今，我國的國有企業(yè)包括電信行業(yè)的現(xiàn)狀很大一部分原因是行政因素造成的，妨礙市場(chǎng)競爭和提高效益的不是自然和經(jīng)濟(jì)壟斷，而是行政壟斷，尤其是行業(yè)和部門壟斷，電信寬帶行業(yè)亦是如此。我國《反壟斷法》最需要反對(duì)的是行政性壟斷。中國電信和聯(lián)通被調(diào)查的消息公布后，官媒展開了所謂的“神仙戰(zhàn)”。

可想而知，電信和聯(lián)通寬帶行業(yè)的背后，是各部門利益之間的較量。

此次國家發(fā)改委反壟斷局啟動(dòng)的對(duì)這兩家公司的反壟斷調(diào)查，固然值得稱道，但是在具體的行政執(zhí)法層面，更值得關(guān)注的是，當(dāng)下我國是否已擁有一個(gè)獨(dú)立的、能夠圓滿完成此次反壟斷調(diào)查的執(zhí)法機(jī)構(gòu)。反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)是將反壟斷法規(guī)定的有關(guān)程序具體落實(shí)的實(shí)施機(jī)關(guān)，執(zhí)法體系設(shè)計(jì)的合理與否，關(guān)系到《反壟斷法》的價(jià)值實(shí)現(xiàn)。因此，筆者認(rèn)為有必要從此案分析我國的反壟斷執(zhí)法體制狀況，我國反壟斷執(zhí)法體系的不足和缺陷值得我們重視。同時(shí)，中國電信和中國聯(lián)通是否具有豁免權(quán)，是否構(gòu)成壟斷，關(guān)鍵在于這兩家公司在電信業(yè)寬帶接入市場(chǎng)上是否具有市場(chǎng)支配地位，并且利用這種支配地位實(shí)施了《反壟斷法》規(guī)定的濫用市場(chǎng)支配地位的行為。此次反壟斷案的意義重大，涉及電信業(yè)、消費(fèi)者、甚至國有企業(yè)，其對(duì)《反壟斷法》影響也相當(dāng)重大。因此，本文將從我國反壟斷執(zhí)法體制和電信聯(lián)通兩公司是否構(gòu)成濫用市場(chǎng)支配地位導(dǎo)致壟斷這兩個(gè)主要方面進(jìn)行分析。

三、壟斷行為的認(rèn)定（主要討論濫用市場(chǎng)支配地位的行為）

（一）電信行業(yè)是否具有“豁免權(quán)”問題

反壟斷豁免制度，又稱反壟斷的適用除外制度，是指國家為了保障國民經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展，在反壟斷法及相關(guān)法規(guī)中規(guī)定某些壟斷行為不適用壟斷法的法律制度。反壟斷豁免制度的設(shè)置是為了維護(hù)國民經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和社會(huì)的公共利益，其給該制度適用的領(lǐng)域帶來很大的利益，該制度當(dāng)然有其價(jià)值之所在。但是，反壟斷豁免制度其實(shí)就是對(duì)某些行業(yè)、個(gè)人和行為的壟斷合法化，，壟斷本身就存在著危害。所以豁免制度的使用，應(yīng)當(dāng)慎重。對(duì)于豁免制度，《中華人民共和國反壟斷法》在第七條做了如下規(guī)定：

國有經(jīng)濟(jì)占控制地位的關(guān)系國民經(jīng)濟(jì)命脈和國家安全的行業(yè)以及依法實(shí)行專營專賣的行業(yè)，國家對(duì)其經(jīng)營者的合法經(jīng)營活動(dòng)予以保護(hù)，并對(duì)經(jīng)營者的經(jīng)營行為及其商品和服務(wù)的價(jià)格依法實(shí)施監(jiān)管和調(diào)控，維護(hù)消費(fèi)者利益，促進(jìn)技術(shù)進(jìn)步。

前款規(guī)定行業(yè)的經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)依法經(jīng)營，誠實(shí)守信，嚴(yán)格自律，接受社會(huì)公眾的監(jiān)督，不得利用其控制地位或者專營專賣地位損害消費(fèi)者利益。

對(duì)于這一條，有人認(rèn)為這是對(duì)關(guān)系國民經(jīng)濟(jì)命脈和國家安全行業(yè)國有企業(yè)的特殊保護(hù)一定程度上是在排除《反壟斷法》對(duì)這些企業(yè)的規(guī)制。央企因?yàn)槠涮厥獾纳矸菹硎苤貦?quán)，反壟斷調(diào)查的大刀不可能看向他們。然而，電信和反壟斷案的出現(xiàn)，表明《反壟斷法》同樣適用于國有大型企業(yè)。在《反壟斷法》面前，所有企業(yè)一律平等，《反壟斷法》是不分對(duì)象，不分所有制形式的。

筆者認(rèn)為，我國《反壟斷法》第七條并不是對(duì)特殊行業(yè)的豁免，而是由于我國處在社會(huì)主義初級(jí)階段，正在經(jīng)歷有計(jì)劃經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的轉(zhuǎn)型期，市場(chǎng)程度發(fā)育不夠，難以形成規(guī)模效應(yīng)，難以應(yīng)對(duì)國際上具有強(qiáng)大競爭力的同行沖擊，為了避免關(guān)系國民經(jīng)濟(jì)命脈的行業(yè)遭受重創(chuàng)，國家對(duì)其加以保護(hù)。當(dāng)該行業(yè)在我國市場(chǎng)完全成熟之時(shí)，國家對(duì)其進(jìn)行監(jiān)管。筆者承認(rèn)這是一種特殊保護(hù)，但是從來沒有把國有企業(yè)壟斷排除在它的管轄之外，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)有權(quán)對(duì)國有企業(yè)的壟斷行為進(jìn)行調(diào)查。當(dāng)然，在某些領(lǐng)域，政府可以實(shí)施準(zhǔn)入限制和價(jià)格控制，但當(dāng)這些國有企業(yè)有典型的壟斷行為的時(shí)候，《反壟斷法》依然要約束這些國有企業(yè)，對(duì)其進(jìn)行調(diào)查和處罰。所以，電信和聯(lián)通等大型國有企業(yè)并不是一定享有“豁免權(quán)”的。

四、關(guān)于此案進(jìn)程和影響的研究

（一）電信聯(lián)通反壟斷案進(jìn)程

在國家發(fā)改委公布其正在對(duì)中國電信和聯(lián)通展開反壟斷調(diào)查之后，引起極大地關(guān)注。各大媒體和網(wǎng)民展開了激烈的討論，觀點(diǎn)不一，被稱為“神仙戰(zhàn)”。迫于社會(huì)的壓力，中國電信和聯(lián)通承認(rèn)在互連互通以及價(jià)格上確實(shí)存在的不合理行為，價(jià)格管理不到位、價(jià)格差異較大。同時(shí)承諾整改，在“十二五”期間將大幅提升光纖接入普及率和寬帶接入速率，爭取在五年內(nèi)公眾用戶上網(wǎng)單位帶寬價(jià)格下降35%左右，并立即著手實(shí)施。與此同時(shí)，電信和聯(lián)通已經(jīng)向國家發(fā)改委提交了要求中止反壟斷調(diào)查的申請(qǐng)。至于是否中止反壟斷調(diào)查，國家發(fā)改委稱將視中國電信和聯(lián)通的承諾是否得到具體落實(shí)情況而定。對(duì)于此案的最新進(jìn)展，筆者也將持續(xù)關(guān)注。

（二）電信聯(lián)通反壟斷案的影響

對(duì)于此次反壟斷調(diào)查，少部分人――比如廣電方面――仍然保持著清醒的頭腦，認(rèn)為發(fā)改委的調(diào)查實(shí)質(zhì)意義不大，它更多的只是在協(xié)調(diào)超級(jí)國企之間的利益。

但筆者個(gè)人認(rèn)為，央企首度遭遇反壟斷調(diào)查，不管是“業(yè)界的福音”，還是部門利益爭奪的“鬧劇”，其意義都非常重大。

首先，對(duì)于電信寬帶行業(yè)而言，可以促進(jìn)電信業(yè)競爭監(jiān)管機(jī)制的完善，解決電信業(yè)寬帶接入市場(chǎng)各種問題的核心癥結(jié)所在。同時(shí)可加快寬帶接入的互聯(lián)互通，實(shí)現(xiàn)對(duì)“出租寬帶業(yè)務(wù)”幾個(gè)體系的調(diào)整和統(tǒng)一，減少內(nèi)部無謂的區(qū)域之間的競爭，使優(yōu)質(zhì)的互聯(lián)網(wǎng)資源實(shí)現(xiàn)更好的價(jià)值體現(xiàn)。與此同時(shí)，可以打我國“三網(wǎng)融合”的僵局。

其次，消費(fèi)者作為市場(chǎng)最不可或缺的主體之一，也是此次案件的受益者。我國《反壟斷法》明確規(guī)定了維護(hù)消費(fèi)者利益是其任務(wù)之所在。在消費(fèi)者利益保護(hù)受到普遍關(guān)注的今天，反壟斷執(zhí)行機(jī)構(gòu)在對(duì)反壟斷政策法律的理解方面，也應(yīng)以消費(fèi)者利益的最大化作為最主要目標(biāo)。根據(jù)電信和聯(lián)通所做出的整改承諾，在“十二五”期間，網(wǎng)速會(huì)得到大幅度提高，上網(wǎng)資費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)也會(huì)降低，讓消費(fèi)者真正能從這次反壟斷行動(dòng)中受益。

最后，國家發(fā)改委的調(diào)查有利于改善但前中國部分行業(yè)的市場(chǎng)環(huán)境。雖然現(xiàn)在并不知道調(diào)查結(jié)果，但是對(duì)一些處于壟斷行業(yè)的企業(yè)應(yīng)該會(huì)有警示作用，給國內(nèi)一些壟斷行業(yè)或企業(yè)敲響了‘警鐘’，國家是可以運(yùn)用法律手段來維護(hù)市場(chǎng)公平和消費(fèi)者權(quán)益的，進(jìn)一步促使國企檢視經(jīng)營和競爭策略。同時(shí)再次表明，大型國企、中央企業(yè)的行為涉嫌產(chǎn)生排除和限制競爭、損害消費(fèi)者福祉的后果，并未取得豁免權(quán)。對(duì)于《反壟斷法》自身而言，也是其重要的價(jià)值。中國目前的壟斷企業(yè)大都為國有企業(yè)，反壟斷首次將矛頭指向國企，表達(dá)了中國政府維護(hù)市場(chǎng)公平競爭只需的決心。

對(duì)電信和聯(lián)通的反壟斷調(diào)查并不只是電信和聯(lián)通這兩家企業(yè)自身的利益，因?yàn)楝F(xiàn)在兩大電信業(yè)的巨頭涉嫌價(jià)格壟斷，它引起的問題已經(jīng)超過了互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)價(jià)格的范疇，它實(shí)際上涉及一個(gè)更加廣泛的方面：究竟什么才是壟斷，究竟怎么樣才能做到反壟斷。此次中國電信和聯(lián)通的反壟斷調(diào)查，讓人們看到了政府在反壟斷、維護(hù)市場(chǎng)公平競爭所展示出來的巨大決心和不懈努力。

注釋：

穿透流量：簡單說就是其他運(yùn)營商不以自己的名義與電信和聯(lián)通交易，而是通過向第三方購買便宜的流量，然后用來發(fā)展自己的固網(wǎng)業(yè)務(wù)。

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篇8

    一、市場(chǎng)支配地位及其濫用的內(nèi)涵

    (一)市場(chǎng)支配地位的定義市場(chǎng)支配地位,又稱控制市場(chǎng)地位,是《歐洲經(jīng)濟(jì)共同體條約》和德國《反對(duì)限制競爭法》使用的概念,但這一說法在別的國家則無使用。相對(duì)應(yīng)地,美國的反托拉斯法運(yùn)用“壟斷力”一詞,日本的反壟斷法使用了“壟斷狀態(tài)”一詞,我國臺(tái)灣地區(qū)的《公平競爭法》則使用的是“獨(dú)占”的說法。雖然各地對(duì)于其的稱謂和術(shù)語是不一致的,但其所指的經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象是大致相同的,即某個(gè)或者某些企業(yè)在獲得一定的市場(chǎng)支配地位以后濫用這種地位,通過運(yùn)用這種力量支配或控制市場(chǎng),對(duì)市場(chǎng)的其他主體進(jìn)行不公平的交易或排斥競爭對(duì)手的行為,從而對(duì)市場(chǎng)運(yùn)行產(chǎn)生嚴(yán)重的影響。

    對(duì)于市場(chǎng)支配地位的定義,仁者見仁智者見智。我國《反壟斷法》借鑒了德國的“市場(chǎng)支配地位”的稱謂,并在第十七條對(duì)其定義為:“指經(jīng)營者在相關(guān)市場(chǎng)內(nèi)具有能夠控制商品價(jià)格、數(shù)量或者其他交易條件,或者能夠阻礙、影響其他經(jīng)營者進(jìn)入相關(guān)市場(chǎng)能力的市場(chǎng)地位。”

    (二)市場(chǎng)支配地位的認(rèn)定市場(chǎng)支配地位的認(rèn)定是反壟斷法執(zhí)行中的一個(gè)關(guān)鍵,具有非常重要的意義。市場(chǎng)支配地位的認(rèn)定沒有一個(gè)固定和統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。

    我國《反壟斷法》第十八條規(guī)定,認(rèn)定經(jīng)營者具有市場(chǎng)支配地位應(yīng)當(dāng)具備下列因素:(1)該經(jīng)營者在相關(guān)市場(chǎng)的市場(chǎng)份額,以及相關(guān)市場(chǎng)的競爭狀況;(2)該經(jīng)營者控制銷售市場(chǎng)或者原材料采購市場(chǎng)的能力;(3)該經(jīng)營者的財(cái)力和技術(shù)條件;(4)其他經(jīng)營者對(duì)該經(jīng)營者在交易上的依賴程度;(5)其他經(jīng)營者進(jìn)入相關(guān)市場(chǎng)的難易程度;(6)與認(rèn)定該經(jīng)營者市場(chǎng)支配地位有關(guān)的其他因素。我們認(rèn)為,我們可以對(duì)企業(yè)可能構(gòu)成支配地位的市場(chǎng)份額作出具體的量的規(guī)定,比如企業(yè)的市場(chǎng)份額達(dá)到60%或70%以上,我們就有可能認(rèn)定其具有市場(chǎng)支配地位。同時(shí),還可以就市場(chǎng)份額規(guī)定推定標(biāo)準(zhǔn),并考慮其他橫向壟斷與縱向壟斷的因素。這對(duì)于我國反壟斷的構(gòu)建和完善有重要作用。

    二、我國反壟斷法關(guān)于市場(chǎng)支配地位方面在實(shí)施中存在的問題

    由于我國《反壟斷法》公布時(shí)間并不久,立法機(jī)關(guān)對(duì)其進(jìn)行的補(bǔ)充修改也并不充分,并且許多有關(guān)于濫用市場(chǎng)支配地位的法律規(guī)范仍散見在一些法律條文之中,所以在法律實(shí)施過程中會(huì)不可避免地產(chǎn)生很多問題。

    (一)市場(chǎng)支配地位認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)待細(xì)化我國《反壟斷法》第十八、十九條對(duì)市場(chǎng)支配地位認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了規(guī)定,這在我國立法上是一大進(jìn)步,但是過于籠統(tǒng)和簡單,仍需要進(jìn)行細(xì)化。前文提到,我國《反壟斷法》第十八條規(guī)定的,其中,相關(guān)市場(chǎng)的市場(chǎng)份額對(duì)于認(rèn)定市場(chǎng)支配地位有著極其關(guān)鍵的決定作用,但是對(duì)其測(cè)算和獲得的過程十分復(fù)雜;而我國反壟斷法也并沒有對(duì)具體的測(cè)算方法加以規(guī)定。其他的因素因?yàn)槭袌?chǎng)數(shù)據(jù)的不確定性、不穩(wěn)定性等而存在取得的困難,因此法律都沒有進(jìn)行規(guī)定。這都導(dǎo)致了市場(chǎng)支配地位認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的模糊。

    (二)濫用行為主體界定不合理我國《反壟斷法》把濫用行為的主體規(guī)定為具有市場(chǎng)支配地位的企業(yè)。目前,在中國的市場(chǎng)環(huán)境中,能具有市場(chǎng)支配地位的企業(yè)一共有三類:首先是自然壟斷行業(yè)中的企業(yè),即涉及公用事業(yè)的經(jīng)營者。其次是依法獨(dú)占的企業(yè),即公用企業(yè)以外的由法律、法規(guī)或其他合法的規(guī)范性文件賦予的從事特定的商品或服務(wù)的獨(dú)占經(jīng)營資格的經(jīng)營者。最后是在市場(chǎng)競爭中取得優(yōu)勢(shì)地位的企業(yè)。在反壟斷法上,同樣的行為,由不具有市場(chǎng)優(yōu)勢(shì)的普通企業(yè)做出,就屬于正常的和合法的競爭行為,而如果由有市場(chǎng)支配地位的企業(yè)做出,則很可能造成壟斷的后果。然而,如果一個(gè)企業(yè)并不具有市場(chǎng)支配地位,而是在一些特殊交易場(chǎng)合中占有著經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢(shì),并居于有利地位,那么,這種行為,我們也并不能稱其為合法。所以,關(guān)于這種一般企業(yè)的濫用行為,法律也應(yīng)進(jìn)行分別制定。

    (三)法律責(zé)任規(guī)定不完善《反壟斷法》中規(guī)定的法律責(zé)任主要包括民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任。首先,濫用市場(chǎng)支配地位行為是一種侵權(quán)的行為,此行為所侵害的是競爭者或者消費(fèi)者的合法權(quán)益,因此行為主體應(yīng)該對(duì)相對(duì)人受到的損害承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任;其次,《反壟斷法》對(duì)于壟斷行為所承擔(dān)的民事責(zé)任的規(guī)定過于籠統(tǒng),并沒有具體規(guī)定“損失”的標(biāo)準(zhǔn)、經(jīng)營者的責(zé)任形式和責(zé)任范圍、受害者的請(qǐng)求賠償權(quán)等;第三,在刑事立法方面,我國的立法草案均確認(rèn)濫用市場(chǎng)支配地位行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任,但卻都只作了原則性的規(guī)定:“構(gòu)成犯罪的追究刑事責(zé)任”。

    (四)相關(guān)立法協(xié)調(diào)性差在《反壟斷法》沒有頒布之前,對(duì)于針對(duì)濫用市場(chǎng)支配地位的相對(duì)法律法規(guī)還沒有出現(xiàn)。但是在《價(jià)格法》和《反不正當(dāng)競爭法》,這兩部法律中涉及到一些有關(guān)于反壟斷法的問題。尤其是《反不正當(dāng)競爭法》。對(duì)于兩部法律的作用來說,《反不正當(dāng)競爭法》在于保護(hù)競爭者和消費(fèi)者免受不正當(dāng)競爭的侵害,,增加產(chǎn)品,提高質(zhì)量,維護(hù)市場(chǎng)的正常競爭,促進(jìn)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的順利發(fā)展。《反壟斷法》在于維護(hù)市場(chǎng)的正常競爭狀態(tài),防止一家獨(dú)大的局面出現(xiàn),有利于促進(jìn)市場(chǎng)機(jī)制的活躍,更好的保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益和保障其有最大的選擇判斷權(quán),保護(hù)和促進(jìn)競爭;很明顯,兩者存在著很大的重復(fù)性。而在《反壟斷法》實(shí)施以后,相關(guān)的立法并沒有及時(shí)地調(diào)整、修改,這就直接的導(dǎo)致了立法的重復(fù),甚至法律規(guī)定相互沖突與矛盾,影響了法律的正常實(shí)施和執(zhí)法效率,公正性。

    三、完善我國“濫用市場(chǎng)支配地位”法律制度的對(duì)策和建議

    (一)加強(qiáng)立法的可操作性加快完善反壟斷法中的法律責(zé)任的具體規(guī)定,進(jìn)行詳細(xì)的分工和規(guī)劃,加強(qiáng)法律規(guī)定的實(shí)踐性和操作性,使執(zhí)法人員在具體的操作實(shí)踐中防止對(duì)法律實(shí)施的不確定和模糊,做到有法可依、有法可循,執(zhí)法必嚴(yán),違法必究,從而減少反壟斷執(zhí)法濫用和腐敗,并且對(duì)違反者實(shí)行嚴(yán)懲,維護(hù)社會(huì)公平和實(shí)質(zhì)正義,維護(hù)法律的權(quán)威,促進(jìn)我國反壟斷立法的實(shí)施。尤其是對(duì)其中的民事責(zé)任和刑事責(zé)任都做出更加具體的實(shí)施規(guī)則,當(dāng)前只是籠統(tǒng)的規(guī)定為“經(jīng)營者實(shí)施壟斷行為,給他人造成損失的,依法承擔(dān)民事責(zé)任”,這就給執(zhí)法者造成很大的模糊性和不確定性,容易造成法律實(shí)施的不到位和執(zhí)法力度不夠,對(duì)違反者應(yīng)當(dāng)嚴(yán)懲。所以,應(yīng)該大力完善立法。完善兼并審查自由裁量權(quán)的法律控制制度,主要應(yīng)該設(shè)計(jì)參與式的程序規(guī)則,實(shí)現(xiàn)從公開到民主協(xié)商的控制;采取體系化的建構(gòu)思路,實(shí)現(xiàn)從規(guī)則到原則的控制;完善可問責(zé)的司法審查制度,實(shí)現(xiàn)從合法到“合理”的審查。

    (二)完善濫用行為的法律責(zé)任反壟斷法對(duì)濫用行為法律責(zé)任的規(guī)定,應(yīng)當(dāng)包括民事,刑事和行政責(zé)任,以此有利于建立一個(gè)全整,健全,合理的法律責(zé)任機(jī)制。在民事責(zé)任上,可以賦予當(dāng)事人請(qǐng)求停止侵害,消除危險(xiǎn)的權(quán)利和加倍的賠償請(qǐng)求權(quán),也可以采用以過錯(cuò)責(zé)任為主的歸責(zé)原則,在特定的某些行為方面采取無過錯(cuò)原則,以此來加重對(duì)于壟斷者的懲處力度。在行政責(zé)任方面,嚴(yán)格區(qū)分發(fā)改委,商務(wù)部,工商局各種的職權(quán)范圍,不應(yīng)當(dāng)只以價(jià)格管理來區(qū)分,導(dǎo)致界限模糊,影響執(zhí)法的可操作性,用來加大懲罰的力度和不用的懲罰機(jī)制。另外,增加相關(guān)的刑事處罰條款,對(duì)于在壟斷過程中構(gòu)成犯罪的應(yīng)依法追究刑事責(zé)任,完善刑法對(duì)于濫用壟斷的行為做到罪刑法定。

    (三)協(xié)調(diào)相關(guān)立法要協(xié)調(diào)相關(guān)的立法制度之間的關(guān)系,特別是《反壟斷法》與《反不正當(dāng)競爭法》。在貫徹各種法律的同時(shí),及時(shí)地完善法律,以避免重復(fù)立法,引起的沖突。并且,由于經(jīng)濟(jì)執(zhí)法機(jī)制的不完善,法律應(yīng)該明確各自執(zhí)法機(jī)構(gòu)的執(zhí)法權(quán)限,明確分工,尤其是區(qū)分商務(wù)部,發(fā)改委,行政工商管理部門各自的職權(quán)和執(zhí)法力度,以此來避免執(zhí)法混亂導(dǎo)致重復(fù)執(zhí)法等現(xiàn)象的發(fā)生。另外,在與貿(mào)易政策的關(guān)系方面,確保兩者保持一致,將競爭政策引入貿(mào)易救濟(jì)措施中。在與知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的關(guān)系方面,反壟斷法的運(yùn)用應(yīng)當(dāng)保持謹(jǐn)慎的態(tài)度,知識(shí)產(chǎn)權(quán)所鼓勵(lì)的創(chuàng)新行為應(yīng)當(dāng)?shù)玫匠浞值谋Ｗo(hù);并且,主要應(yīng)當(dāng)通過知識(shí)產(chǎn)權(quán)法內(nèi)部控制機(jī)制的進(jìn)一步完善來防止權(quán)利濫用行為的發(fā)生,在某種程度上也促進(jìn)其對(duì)競爭的保護(hù)。

篇9

一、市場(chǎng)支配地位及其濫用的內(nèi)涵

(一)市場(chǎng)支配地位的定義市場(chǎng)支配地位,又稱控制市場(chǎng)地位,是《歐洲經(jīng)濟(jì)共同體條約》和德國《反對(duì)限制競爭法》使用的概念,但這一說法在別的國家則無使用。相對(duì)應(yīng)地,美國的反托拉斯法運(yùn)用“壟斷力”一詞,日本的反壟斷法使用了“壟斷狀態(tài)”一詞,我國臺(tái)灣地區(qū)的《公平競爭法》則使用的是“獨(dú)占”的說法。雖然各地對(duì)于其的稱謂和術(shù)語是不一致的,但其所指的經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象是大致相同的,即某個(gè)或者某些企業(yè)在獲得一定的市場(chǎng)支配地位以后濫用這種地位,通過運(yùn)用這種力量支配或控制市場(chǎng),對(duì)市場(chǎng)的其他主體進(jìn)行不公平的交易或排斥競爭對(duì)手的行為,從而對(duì)市場(chǎng)運(yùn)行產(chǎn)生嚴(yán)重的影響。

對(duì)于市場(chǎng)支配地位的定義,仁者見仁智者見智。我國《反壟斷法》借鑒了德國的“市場(chǎng)支配地位”的稱謂,并在第十七條對(duì)其定義為:“指經(jīng)營者在相關(guān)市場(chǎng)內(nèi)具有能夠控制商品價(jià)格、數(shù)量或者其他交易條件,或者能夠阻礙、影響其他經(jīng)營者進(jìn)入相關(guān)市場(chǎng)能力的市場(chǎng)地位。”

(二)市場(chǎng)支配地位的認(rèn)定市場(chǎng)支配地位的認(rèn)定是反壟斷法執(zhí)行中的一個(gè)關(guān)鍵,具有非常重要的意義。市場(chǎng)支配地位的認(rèn)定沒有一個(gè)固定和統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。

我國《反壟斷法》第十八條規(guī)定,認(rèn)定經(jīng)營者具有市場(chǎng)支配地位應(yīng)當(dāng)具備下列因素:(1)該經(jīng)營者在相關(guān)市場(chǎng)的市場(chǎng)份額,以及相關(guān)市場(chǎng)的競爭狀況;(2)該經(jīng)營者控制銷售市場(chǎng)或者原材料采購市場(chǎng)的能力;(3)該經(jīng)營者的財(cái)力和技術(shù)條件;(4)其他經(jīng)營者對(duì)該經(jīng)營者在交易上的依賴程度;(5)其他經(jīng)營者進(jìn)入相關(guān)市場(chǎng)的難易程度;(6)與認(rèn)定該經(jīng)營者市場(chǎng)支配地位有關(guān)的其他因素。我們認(rèn)為,我們可以對(duì)企業(yè)可能構(gòu)成支配地位的市場(chǎng)份額作出具體的量的規(guī)定,比如企業(yè)的市場(chǎng)份額達(dá)到60%或70%以上,我們就有可能認(rèn)定其具有市場(chǎng)支配地位。同時(shí),還可以就市場(chǎng)份額規(guī)定推定標(biāo)準(zhǔn),并考慮其他橫向壟斷與縱向壟斷的因素。這對(duì)于我國反壟斷的構(gòu)建和完善有重要作用。

二、我國反壟斷法關(guān)于市場(chǎng)支配地位方面在實(shí)施中存在的問題

由于我國《反壟斷法》公布時(shí)間并不久,立法機(jī)關(guān)對(duì)其進(jìn)行的補(bǔ)充修改也并不充分,并且許多有關(guān)于濫用市場(chǎng)支配地位的法律規(guī)范仍散見在一些法律條文之中,所以在法律實(shí)施過程中會(huì)不可避免地產(chǎn)生很多問題。

(一)市場(chǎng)支配地位認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)待細(xì)化我國《反壟斷法》第十八、十九條對(duì)市場(chǎng)支配地位認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了規(guī)定,這在我國立法上是一大進(jìn)步,但是過于籠統(tǒng)和簡單,仍需要進(jìn)行細(xì)化。前文提到,我國《反壟斷法》第十八條規(guī)定的,其中,相關(guān)市場(chǎng)的市場(chǎng)份額對(duì)于認(rèn)定市場(chǎng)支配地位有著極其關(guān)鍵的決定作用,但是對(duì)其測(cè)算和獲得的過程十分復(fù)雜;而我國反壟斷法也并沒有對(duì)具體的測(cè)算方法加以規(guī)定。其他的因素因?yàn)槭袌?chǎng)數(shù)據(jù)的不確定性、不穩(wěn)定性等而存在取得的困難,因此法律都沒有進(jìn)行規(guī)定。這都導(dǎo)致了市場(chǎng)支配地位認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的模糊。

(二)濫用行為主體界定不合理我國《反壟斷法》把濫用行為的主體規(guī)定為具有市場(chǎng)支配地位的企業(yè)。目前,在中國的市場(chǎng)環(huán)境中,能具有市場(chǎng)支配地位的企業(yè)一共有三類:首先是自然壟斷行業(yè)中的企業(yè),即涉及公用事業(yè)的經(jīng)營者。其次是依法獨(dú)占的企業(yè),即公用企業(yè)以外的由法律、法規(guī)或其他合法的規(guī)范性文件賦予的從事特定的商品或服務(wù)的獨(dú)占經(jīng)營資格的經(jīng)營者。最后是在市場(chǎng)競爭中取得優(yōu)勢(shì)地位的企業(yè)。在反壟斷法上,同樣的行為,由不具有市場(chǎng)優(yōu)勢(shì)的普通企業(yè)做出,就屬于正常的和合法的競爭行為,而如果由有市場(chǎng)支配地位的企業(yè)做出,則很可能造成壟斷的后果。然而,如果一個(gè)企業(yè)并不具有市場(chǎng)支配地位,而是在一些特殊交易場(chǎng)合中占有著經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢(shì),并居于有利地位,那么,這種行為,我們也并不能稱其為合法。所以,關(guān)于這種一般企業(yè)的濫用行為,法律也應(yīng)進(jìn)行分別制定。

(三)法律責(zé)任規(guī)定不完善《反壟斷法》中規(guī)定的法律責(zé)任主要包括民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任。首先,濫用市場(chǎng)支配地位行為是一種侵權(quán)的行為,此行為所侵害的是競爭者或者消費(fèi)者的合法權(quán)益,因此行為主體應(yīng)該對(duì)相對(duì)人受到的損害承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任;其次,《反壟斷法》對(duì)于壟斷行為所承擔(dān)的民事責(zé)任的規(guī)定過于籠統(tǒng),并沒有具體規(guī)定“損失”的標(biāo)準(zhǔn)、經(jīng)營者的責(zé)任形式和責(zé)任范圍、受害者的請(qǐng)求賠償權(quán)等;第三,在刑事立法方面,我國的立法草案均確認(rèn)濫用市場(chǎng)支配地位行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任,但卻都只作了原則性的規(guī)定:“構(gòu)成犯罪的追究刑事責(zé)任”。

(四)相關(guān)立法協(xié)調(diào)性差在《反壟斷法》沒有頒布之前,對(duì)于針對(duì)濫用市場(chǎng)支配地位的相對(duì)法律法規(guī)還沒有出現(xiàn)。但是在《價(jià)格法》和《反不正當(dāng)競爭法》,這兩部法律中涉及到一些有關(guān)于反壟斷法的問題。尤其是《反不正當(dāng)競爭法》。對(duì)于兩部法律的作用來說,《反不正當(dāng)競爭法》在于保護(hù)競爭者和消費(fèi)者免受不正當(dāng)競爭的侵害,,增加產(chǎn)品,提高質(zhì)量,維護(hù)市場(chǎng)的正常競爭,促進(jìn)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的順利發(fā)展。《反壟斷法》在于維護(hù)市場(chǎng)的正常競爭狀態(tài),防止一家獨(dú)大的局面出現(xiàn),有利于促進(jìn)市場(chǎng)機(jī)制的活躍,更好的保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益和保障其有最大的選擇判斷權(quán),保護(hù)和促進(jìn)競爭;很明顯,兩者存在著很大的重復(fù)性。而在《反壟斷法》實(shí)施以后,相關(guān)的立法并沒有及時(shí)地調(diào)整、修改,這就直接的導(dǎo)致了立法的重復(fù),甚至法律規(guī)定相互沖突與矛盾,影響了法律的正常實(shí)施和執(zhí)法效率,公正性。

三、完善我國“濫用市場(chǎng)支配地位”法律制度的對(duì)策和建議

(一)加強(qiáng)立法的可操作性加快完善反壟斷法中的法律責(zé)任的具體規(guī)定,進(jìn)行詳細(xì)的分工和規(guī)劃,加強(qiáng)法律規(guī)定的實(shí)踐性和操作性,使執(zhí)法人員在具體的操作實(shí)踐中防止對(duì)法律實(shí)施的不確定和模糊,做到有法可依、有法可循,執(zhí)法必嚴(yán),違法必究,從而減少反壟斷執(zhí)法濫用和腐敗,并且對(duì)違反者實(shí)行嚴(yán)懲,維護(hù)社會(huì)公平和實(shí)質(zhì)正義,維護(hù)法律的權(quán)威,促進(jìn)我國反壟斷立法的實(shí)施。尤其是對(duì)其中的民事責(zé)任和刑事責(zé)任都做出更加具體的實(shí)施規(guī)則,當(dāng)前只是籠統(tǒng)的規(guī)定為“經(jīng)營者實(shí)施壟斷行為,給他人造成損失的,依法承擔(dān)民事責(zé)任”,這就給執(zhí)法者造成很大的模糊性和不確定性,容易造成法律實(shí)施的不到位和執(zhí)法力度不夠,對(duì)違反者應(yīng)當(dāng)嚴(yán)懲。所以,應(yīng)該大力完善立法。完善兼并審查自由裁量權(quán)的法律控制制度,主要應(yīng)該設(shè)計(jì) 參與式的程序規(guī)則,實(shí)現(xiàn)從公開到民主協(xié)商的控制;采取體系化的建構(gòu)思路,實(shí)現(xiàn)從規(guī)則到原則的控制;完善可問責(zé)的司法審查制度,實(shí)現(xiàn)從合法到“合理”的審查。

(二)完善濫用行為的法律責(zé)任反壟斷法對(duì)濫用行為法律責(zé)任的規(guī)定,應(yīng)當(dāng)包括民事,刑事和行政責(zé)任,以此有利于建立一個(gè)全整,健全,合理的法律責(zé)任機(jī)制。在民事責(zé)任上,可以賦予當(dāng)事人請(qǐng)求停止侵害,消除危險(xiǎn)的權(quán)利和加倍的賠償請(qǐng)求權(quán),也可以采用以過錯(cuò)責(zé)任為主的歸責(zé)原則,在特定的某些行為方面采取無過錯(cuò)原則,以此來加重對(duì)于壟斷者的懲處力度。在行政責(zé)任方面,嚴(yán)格區(qū)分發(fā)改委,商務(wù)部,工商局各種的職權(quán)范圍,不應(yīng)當(dāng)只以價(jià)格管理來區(qū)分,導(dǎo)致界限模糊,影響執(zhí)法的可操作性,用來加大懲罰的力度和不用的懲罰機(jī)制。另外,增加相關(guān)的刑事處罰條款,對(duì)于在壟斷過程中構(gòu)成犯罪的應(yīng)依法追究刑事責(zé)任,完善刑法對(duì)于濫用壟斷的行為做到罪刑法定。

(三)協(xié)調(diào)相關(guān)立法要協(xié)調(diào)相關(guān)的立法制度之間的關(guān)系,特別是《反壟斷法》與《反不正當(dāng)競爭法》。在貫徹各種法律的同時(shí),及時(shí)地完善法律,以避免重復(fù)立法,引起的沖突。并且,由于經(jīng)濟(jì)執(zhí)法機(jī)制的不完善,法律應(yīng)該明確各自執(zhí)法機(jī)構(gòu)的執(zhí)法權(quán)限,明確分工,尤其是區(qū)分商務(wù)部,發(fā)改委,行政工商管理部門各自的職權(quán)和執(zhí)法力度,以此來避免執(zhí)法混亂導(dǎo)致重復(fù)執(zhí)法等現(xiàn)象的發(fā)生。另外,在與貿(mào)易政策的關(guān)系方面,確保兩者保持一致,將競爭政策引入貿(mào)易救濟(jì)措施中。在與知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的關(guān)系方面,反壟斷法的運(yùn)用應(yīng)當(dāng)保持謹(jǐn)慎的態(tài)度,知識(shí)產(chǎn)權(quán)所鼓勵(lì)的創(chuàng)新行為應(yīng)當(dāng)?shù)玫匠浞值谋Ｗo(hù);并且,主要應(yīng)當(dāng)通過知識(shí)產(chǎn)權(quán)法內(nèi)部控制機(jī)制的進(jìn)一步完善來防止權(quán)利濫用行為的發(fā)生,在某種程度上也促進(jìn)其對(duì)競爭的保護(hù)。

篇10

反壟斷法是通過規(guī)制特定主體(或行為人)在特定市場(chǎng)上在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中排除或者限制競爭的狀態(tài)和行為進(jìn)而調(diào)整企業(yè)即經(jīng)營者之間的競爭關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。反壟斷法在不同的國家有不同的稱謂，這是與各國獨(dú)特的法律、政治、經(jīng)濟(jì)和文化背景密切相關(guān)的。具體地說，反壟斷法在美國被稱為“反托拉斯法”，在德國被稱為“反限制競爭法”，在日本被稱為“禁止私人壟斷和確保公正交易的法律”，在英國被稱為“壟斷與限制競爭法”，在法國被稱為“價(jià)格和競爭自由法”，在歐盟被稱為“競爭法”，在我國臺(tái)灣地區(qū)被稱為“公平交易法”，而在我國正在進(jìn)行的反壟斷立法中直接采用了“反壟斷法”的稱謂。

然而，反壟斷法的性質(zhì)為何?它有哪些基本法律特征?它在整個(gè)法律體系中具有何種地位?這些問題法學(xué)界尚存一定的爭議，筆者擬就上述三個(gè)問題發(fā)表一點(diǎn)淺見，權(quán)作引“玉”之“磚”。

一、反壟斷法的性質(zhì)

市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是商品經(jīng)濟(jì)的高級(jí)形式或階段，而商品經(jīng)濟(jì)離不開競爭，正是企業(yè)即經(jīng)營者之間的競爭推動(dòng)人類社會(huì)經(jīng)濟(jì)的繁榮，因此可以說，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)就是競爭經(jīng)濟(jì)。然而，競爭與壟斷是對(duì)立的，也是統(tǒng)一的，正如馬克思在《哲學(xué)的貧困》中指出的那樣：“蒲魯東先生所講的只是由競爭產(chǎn)生的現(xiàn)代壟斷。但是，大家知道，競爭是由封建壟斷產(chǎn)生的。可見，原來競爭是壟斷的對(duì)立面，并非壟斷是競爭的對(duì)立面。因此，現(xiàn)代壟斷并不是一個(gè)單純的反題，相反，它是一個(gè)真正的合題。”

企業(yè)之間在市場(chǎng)上競爭的結(jié)果是使生產(chǎn)和資本集中，當(dāng)集中發(fā)展到一定程度就會(huì)形成壟斷，而壟斷反過來限制甚至扼殺競爭。同時(shí)，在競爭過程中，一個(gè)或數(shù)個(gè)企業(yè)為牟取更大的利潤和更有利的生存空間總是采取各種不正當(dāng)競爭手段擾亂市場(chǎng)秩序或采取排除、限制競爭的手段來破壞自由、公平的競爭秩序，這些非法措施的運(yùn)用既妨礙建立統(tǒng)一、開放和自由的市場(chǎng)，又損害了合法正當(dāng)競爭的經(jīng)營者以及廣大消費(fèi)者的利益，進(jìn)而損害一國的整體經(jīng)濟(jì)和社會(huì)公共利益。對(duì)于上述市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的缺陷，僅靠市場(chǎng)本身這種“無形之手”是無法解決的，只能用國家干預(yù)這種有形之手來調(diào)節(jié)和矯正失靈或者說癱瘓的市場(chǎng)。

具體地說，就是要用國家的法律干預(yù)來主動(dòng)地對(duì)失靈的市場(chǎng)進(jìn)行調(diào)節(jié)和干預(yù)，打擊乃至消除市場(chǎng)上排除、限制競爭的不法行為和不正當(dāng)競爭行為，從而使市場(chǎng)由混亂、癱瘓重歸于有序、順暢，從而保護(hù)合法正當(dāng)競爭者的利益和廣大消費(fèi)者的利益，進(jìn)而推動(dòng)一國經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定、協(xié)調(diào)、有序、快速地向前發(fā)展，而反壟斷法與反不正當(dāng)競爭法正是實(shí)現(xiàn)國家調(diào)節(jié)失靈市場(chǎng)的具體法律手段。

對(duì)市場(chǎng)失靈或癱瘓的調(diào)節(jié)和矯正，傳統(tǒng)的以契約自由、人格平等和所有權(quán)絕對(duì)為基本原則和以個(gè)人利益為本位的民法是無能為力的，此時(shí)就需要一種新的法律來擔(dān)負(fù)起此項(xiàng)歷史使命，這種新的法律就是經(jīng)濟(jì)法，經(jīng)濟(jì)法作為重要的獨(dú)立法律部門，是公私法融合的產(chǎn)物，其以社會(huì)整體利益為本位，本質(zhì)在于國家對(duì)經(jīng)濟(jì)的干預(yù)和調(diào)節(jié)，調(diào)整手段是以公法手段為主的綜合性手段，所有這些在國內(nèi)法學(xué)界已成共識(shí)。而反壟斷法作為規(guī)制排除、限制競爭行為的實(shí)體法和程序法的總和，是國家干預(yù)和調(diào)節(jié)市場(chǎng)運(yùn)行秩序的基本法律，其具備經(jīng)濟(jì)法的一切屬性和特征。因此，反壟斷法在性質(zhì)上屬于經(jīng)濟(jì)法。具體而言，其屬于經(jīng)濟(jì)法中的市場(chǎng)管理法或市場(chǎng)運(yùn)行調(diào)控法。

二、反壟斷法的基本法律特征

反壟斷法作為一種典型的經(jīng)濟(jì)法，當(dāng)然會(huì)具有經(jīng)濟(jì)法的基本特征，如經(jīng)濟(jì)性、政策性、社會(huì)整體性、行政主導(dǎo)性和綜合性等，但反壟斷法在體現(xiàn)經(jīng)濟(jì)法基本特征的具體形式等方面呈現(xiàn)出自己的特色，使其與經(jīng)濟(jì)法的其他部分判然有別。具體而言，反壟斷法主要有以下特征：

(一)最典型地體現(xiàn)了國家N-經(jīng)濟(jì)的干預(yù)資本主義發(fā)展到壟斷階段以后，市場(chǎng)上的激烈競爭最終導(dǎo)致生產(chǎn)與資本的進(jìn)一步集中，最后形成了壟斷，壟斷組織濫用壟斷力進(jìn)行排除、限制競爭的非法活動(dòng)，并大肆吞并和盤剝中小企業(yè)和廣大民眾，引發(fā)了深刻的階級(jí)或階層矛盾，并造成市場(chǎng)秩序的混亂。對(duì)此，傳統(tǒng)的經(jīng)濟(jì)生活的唯一調(diào)整者民法一籌莫展。此時(shí)，反壟斷法就成了美國等資本主義國家主動(dòng)干預(yù)經(jīng)濟(jì)的有力武器，正是憑借這個(gè)武器對(duì)市場(chǎng)上排除、限制競爭的禁止和消除，才使市場(chǎng)重歸于自由與公平的良好秩序，從而推動(dòng)資本主義經(jīng)濟(jì)繼續(xù)在競爭中向前發(fā)展。

(二)以捍衛(wèi)整體利益為本位

法的各個(gè)部門在處理社會(huì)整體與個(gè)體的關(guān)系方向，有不同的主旨和調(diào)整方式，對(duì)國家和非公共組織、個(gè)人的保護(hù)和制約也各有側(cè)重，從而呈現(xiàn)出不同的法律調(diào)整模式。一般說來，行政法以權(quán)力為本位。民法以個(gè)人權(quán)利為本位，包括反壟斷法在內(nèi)的經(jīng)濟(jì)法則具有明顯的社會(huì)性，以社會(huì)整體利益為本位。而經(jīng)濟(jì)法的社會(huì)本位，是指它對(duì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系的調(diào)整中立足于社會(huì)整體，在任何情況下都以大多數(shù)人的意志和利益為重。①作為經(jīng)濟(jì)法的典型代表，反壟斷法正是通過對(duì)壟斷狀態(tài)與壟斷行為的規(guī)制來達(dá)到維護(hù)自由、公平、有序的競爭秩序的目的，進(jìn)而捍衛(wèi)了廣大人民群眾的整體利益，即社會(huì)公共利益。可見，反壟斷法在調(diào)整競爭關(guān)系時(shí)，既不是直接出于對(duì)國家利益的維護(hù)，也不是出于對(duì)個(gè)體利益的維護(hù)，而是出于對(duì)社會(huì)整體利益的維護(hù)。當(dāng)然，反壟斷法在捍衛(wèi)了整體利益的同時(shí)，通常也就捍衛(wèi)了國家利益和大多數(shù)個(gè)體利益。正象許多學(xué)者和著述所指出的那樣，反壟斷法所保護(hù)的是代表人民大眾整體利益的競爭機(jī)制和秩序，而非競爭者個(gè)體。

(三)具有明顯的經(jīng)濟(jì)政策性

反壟斷法的經(jīng)濟(jì)政策性主要體現(xiàn)在以下兩個(gè)方面：首先，反壟斷法的制定和修改要充分體現(xiàn)國家的經(jīng)濟(jì)政策，尤其是競爭政策和產(chǎn)業(yè)政策。其次，反壟斷的執(zhí)法和司法活動(dòng)通常也要反映一個(gè)國家在特定時(shí)期的經(jīng)濟(jì)政策，從而具有較大的靈活性，以致于同樣的法條在不同的國家以及不同國家的不同時(shí)期的執(zhí)行情況可能有很大的差異。正如有的學(xué)者所指出的那樣：“條文大同小異的反壟斷法，在美國被執(zhí)行的力度就比在諸如日、韓等國要嚴(yán)厲得多；在美國。在不同時(shí)期對(duì)反壟斷法的執(zhí)行力度力度也是不一樣的。”【正是因?yàn)榉磯艛喾ㄓ忻黠@的經(jīng)濟(jì)政策性。因此許多學(xué)者將其界定為競爭政策法。 (四)是以綜合性的調(diào)整方法來調(diào)整競爭關(guān)系的競爭政策法

經(jīng)濟(jì)法作為國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)的重要法律部門，它主要由企業(yè)組織管理法、宏觀經(jīng)濟(jì)調(diào)控法、市場(chǎng)管理法(即市場(chǎng)運(yùn)行調(diào)控法)和社會(huì)經(jīng)濟(jì)保障法所組成。而反壟斷法與反不正當(dāng)競爭法一起構(gòu)成市場(chǎng)管理法或市場(chǎng)運(yùn)行調(diào)控法的主體，它們共同調(diào)整市場(chǎng)競爭關(guān)系，擔(dān)負(fù)著維持市場(chǎng)處于自由、公平、正當(dāng)、有序競爭的良好環(huán)境的任務(wù)。反壟斷法在實(shí)現(xiàn)其對(duì)市場(chǎng)競爭關(guān)系的調(diào)整時(shí)，采用的是經(jīng)濟(jì)法所特有的綜合性調(diào)整方法，即以解割處于壟斷狀態(tài)(主要是處于獨(dú)占或準(zhǔn)獨(dú)占，同時(shí)又有壟斷行為的大企業(yè))的企業(yè)、禁令、批準(zhǔn)、罰款等行政手段為主，同時(shí)附以民事調(diào)整方法(如判令壟斷企業(yè)對(duì)損害的競爭對(duì)手以三倍賠償?shù)?和刑事調(diào)整方法(如對(duì)壟斷企業(yè)處以罰金，對(duì)壟斷企業(yè)的法定代表人或負(fù)責(zé)人處以三年以下的監(jiān)禁等)。

同時(shí)，由于反壟斷法的制定、修改及執(zhí)行都體現(xiàn)了國家在特定時(shí)期的經(jīng)濟(jì)政策，尤其是競爭政策，所以反壟斷法可以說是競爭政策法的重要組成部分，而競爭政策法是經(jīng)濟(jì)法中的市場(chǎng)管理法或市場(chǎng)運(yùn)行法的主體。競爭政策法有廣義與狹義之分。廣義的競爭政策法是指一切調(diào)整競爭關(guān)系的經(jīng)濟(jì)法律。主要包括反壟斷法、反不正當(dāng)競爭法以及壟斷促進(jìn)法等等。而狹義的競爭政策法主要是指反壟斷法和反不正當(dāng)競爭法，不包括壟斷促進(jìn)法等其他競爭政策法。而反壟斷法與反不正當(dāng)競爭法雖有共同之處，如兩者都以維護(hù)良好競爭秩序?yàn)榧喝危珒烧叩母緟^(qū)別在于反壟斷法所反對(duì)或禁止的是經(jīng)營者排除或限制競爭的狀態(tài)和行為，而反不正當(dāng)競爭法所反對(duì)或禁止的是經(jīng)營者采用假冒、混淆、竊取他人商業(yè)秘密、賄賂和虛假廣告等不正當(dāng)競爭行為。因此，反壟斷法是狹義的競爭政策法的兩大支柱之一，是禁止排除或限制競爭的狀態(tài)和行為的經(jīng)濟(jì)法。

(五)是實(shí)體法與程序法的統(tǒng)一體

反壟斷法是由反壟斷實(shí)體法和反壟斷程序法兩部分組成。其中，反壟斷實(shí)體法為反壟斷法的主體內(nèi)容，它是對(duì)排除或限制競爭的狀態(tài)和行為的規(guī)制，主要包括禁止嚴(yán)重限制競爭的壟斷協(xié)議即橫向和縱向壟斷協(xié)議、禁止具有市場(chǎng)支配地位的企業(yè)即經(jīng)營者濫用壟斷力、對(duì)大企業(yè)合并的監(jiān)控以及反壟斷法適用除外的領(lǐng)域等幾部分。在我國，還應(yīng)當(dāng)包括禁止行政性壟斷制度。而反壟斷程序法從廣義上講包括兩部分，一部分是關(guān)于反壟斷主管機(jī)構(gòu)執(zhí)行反壟斷法的行政程序，如對(duì)大企業(yè)合并的監(jiān)控程序、對(duì)企業(yè)之間橫向壟斷協(xié)議即卡特爾協(xié)議的登記或批準(zhǔn)程序；另一部分是在適用反壟斷法實(shí)體規(guī)范過程中產(chǎn)生的訴訟程序，如對(duì)反壟斷主管機(jī)構(gòu)的禁令不服向有關(guān)法院提起訴訟的程序、反壟斷主管機(jī)構(gòu)以政府及政府部門為被告提起的訴訟程序，以及反壟斷主管機(jī)構(gòu)要用準(zhǔn)司法程序?qū)徖戆讣某绦虻鹊取?duì)于反壟斷法的法規(guī)范體系，有學(xué)者認(rèn)為，“除涉及壟斷與限制競爭的實(shí)體法規(guī)范外，還包括行政法規(guī)范和反壟斷的程序法規(guī)范。后兩種規(guī)范的調(diào)整對(duì)象至為明顯：行政法規(guī)范是調(diào)整反壟斷法執(zhí)行機(jī)構(gòu)的組織關(guān)系和它在職權(quán)行使中產(chǎn)生的行政管理關(guān)系；程序法規(guī)范是調(diào)整因適用反壟斷法實(shí)體法規(guī)范而產(chǎn)生的訴訟關(guān)系。這兩部分法規(guī)范嚴(yán)格說是不屬于反壟斷法范疇，因?yàn)樗鼈冎荒鼙豢醋魇且?guī)定在反壟斷法中的行政法和訴訟法。”[61筆者對(duì)此不敢茍同，筆者認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)法包括反壟斷法本身是公、私法融合的產(chǎn)物，“諸法合體”為其本色，并且公法與私法規(guī)范已經(jīng)交織、融合在一起，形成一個(gè)不可分割的體系嚴(yán)密的統(tǒng)一體，人為地割裂反壟斷法的規(guī)范的結(jié)果會(huì)導(dǎo)致否認(rèn)經(jīng)濟(jì)法作為一個(gè)獨(dú)立法律部門的地位的結(jié)果。另外，就反壟斷法的訴訟程序而言，其具有不同于普通民事訴訟、行政訴訟乃至刑事訴訟的特點(diǎn)。如德國《反限制競爭法》規(guī)定，對(duì)聯(lián)邦卡特爾局作出的禁止企業(yè)合并的決定，企業(yè)或企業(yè)聯(lián)合組織可以直接向位于柏林(20010年以后為波恩)地區(qū)的上訴法院上訴等，這種訴訟程序與傳統(tǒng)的民事、行政乃至刑事訴訟程序已截然不同，可以認(rèn)為是專屬于反壟斷法的特殊程序規(guī)范，這種程序規(guī)范與反壟斷法實(shí)體規(guī)范已經(jīng)結(jié)合成不可分割的統(tǒng)一整體。正因如此，筆者認(rèn)為，反壟斷法是反壟斷實(shí)體法與反壟斷程序法的統(tǒng)一體。

三、反壟斷法的地位