導言：作為寫作愛好者，不可錯過為您精心挑選的10篇行政調解的效力，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內容能為您提供靈感和參考。

篇1

郭昌 郭慶祥

邯鄲職業技術學院 河北 邯鄲 056001

摘要：合同結算與清理條款的效力也許被認為是一個不言而喻的真理，而被法學研究忽視，但是合同結算與清理條款的效力在合同法體系下的地位與基礎如何？合同結算與清理條款效力的獨立性來自哪里？與合同的救濟方式的關系如何？均需要正當性解釋進而將其與整個合同體系融合，明確其法律適用。文中，以我國合同法的規范體系為視角，以規范分析的方法，探析合同結算與清理條款效力的正當性解釋。

關鍵詞：結算與清理條款效力 正當性解釋 建筑工程施工合同的結算和清理條款

根據我國合同法第98條規定，合同終止不影響合同中結算和清理條款的效力。該條文本身看似是一個完整的規范，但是該條的邏輯來講并非完整的規范結構，首先對“合同權利義務終止”應當援引合同法91條，而91條規定了合同權利義務終止的7種情形，其次對一個合同而言，應當判斷哪些是合同的結算和清理的條款，每個合同的結算和清理條款的內容都不同，然而國內學者對于合同結算和清理條款的效力的正當性將其視為與合同爭議解決條款一樣的效力，忽視了對合同98條規定的合同結算與清理條款的效力基礎及法律適用規則探討。

一、對合同效力的正當性的探尋

合同效力的正當性是合同具有拘束力、強制力的基礎性問題，也是古老的話題，“大陸法系國家把“合法的原因”作為合同效力的依據，而英美法系國家則認為并非所有的允諾皆有法律約束力，只有經過深思熟慮，具有“約因”的契約才能產生法律效力。”對于合同的效力的正當性，我國有學者有人將其歸結為“法律規定”， 然而，從羅馬法到近現代的合同法理論，合同或法律行為之效力正當性的問題主要應在倫理上被證成。

二、合同效力的正當性與合同法98條對效力割裂的基礎

合同的效力的來源于當事人意思合致，即合同的效力來源于合同雙方與多方之間的意思一致表示，合同各方可以在合同中對權利義務進行安排，并實現各方企圖實現的私法上的效果。合同根據合同主體的意思，取得其合同的效力，因此，根據合同法第8條，合同主體有信守合同的義務，對合同義務的違反必然導致合同責任的承擔。

三、合同結算和清理條款的界定

我國合同法并沒有規定結算和清理條款的概念界定，從目前的合同法教科書及學術論著的檢索也未檢索到對合同結算與清理條款的概念界定。結合法律規定，合同結算與清理條款是指雙方在合同的權利義務終止后，為解決合同遺留事務而進行的約定。如建筑工程施工的工程款結算等事宜、長期供貨合同解除后雙方對賬等約定。因此，合同結算和清理條款與違約責任、保證金條款等不同。

四、合同終止原因下的結算和清理條款效力

根據我國合同法91條，合同終止的原因有如下幾種方式：（1）債務已經按照約定履行；（2）合同解除；（3）債務相互抵銷；（4）債務人依法將標的物提存（5）債權人免除債務；（6）債權債務同歸于一人；（7）法律規定或者當事人約定終止的其他情形。而另根據合同法117條，發生不可抗力時，不屬于合同的權利義務終止，而是規定免除其責任，因此，將不可抗力與拒絕履行、不完全履行、債務人遲延等納入履行障礙是符合邏輯體系的，在該體系下，不可抗力是合同解除的法定原因，不可抗力的發生導致合同履行不可能的情形，合同一方可以根據約定或法律規定依照我國合同法94條、96條規定解除合同。

1.債務已經按照約定履行的情況下

在債務已經履行并使得合同權利義務的消滅的情況下，保持合同結算和清理條款的效力是否必要？應當說明的是在民事權利中很多權利的設定是以權利預設的方式達到調整的目的，如締約權利、撤銷權諸如此類的權利，但是是否需對效力的預設存有疑問，這也是98條特殊之處。因此，將合同整體效力與合同結算清理效力分開是必須的。再如合伙協議中，各合伙人已經同意合伙終止，但是合伙期間的財產并沒有清理，勞動合同中勞動合同已經履行完畢，但是工資并沒有得到完全給付，合同法98條在彌合訴權及債務得到正確完全給付具有邏輯體系連接的作用。

2.合同解除的情況下

合同解除，是指在合同有效成立之后，因一方或雙方當事人的意思表示，使合同關系溯及或不溯及地消滅，未履行行的部分不必繼續履行，已履行的部分依具體情形進行清算的制度，它是合同特有的消滅原因按照我國合同法94條，合同解除存在如下四種情況，一是因不可抗力致使不能實現合同目的；二是提前拒絕履行的情況；三是發生遲延履行，經催告依然不履行的；四是遲延履行導致合同目的不能實現的情況；而根據合同法93條，存在合同一定解除情形。合同解除的后果之一是清算，這是對合同退出后清理各自權利義務的必要。對于合同解除有兩種觀點，合同解除合同溯及消滅（直接效果說），另一種觀點是不溯及合同的效力（間接效果說）。

在發生不可抗力的情況下，依照我國合同法免除的是責任，即不可抗力的發生是合同解除的法定事由，不可抗力發生后一方可以向對方發出合同解除通知書解除合同。

3.在債務抵銷情況

在債務抵銷關系下，合同法98條尤為重要，“依照抵銷的效力，債之關系溯及最初得為抵銷時消滅，稱抵銷的溯及效力，為許多立法例肯定”。“我國《合同法》雖然沒有明確規定這一效力，在解釋上亦應作相同解釋”。如果在可抵銷情況下，雙方債務已經消滅，后一方債務人已向對方支付利息，嗣后因抵銷而使債之關系消滅，則對方所受領的利息即屬于不當得利，可請求予以返還。因此在此種情況下，債權債務的清理是必須的程序，合同法98條的存在，為債權債務的清理提供法律依據。

4.債務人提存標的物的情形

債務人提存標的物是債的消滅的原因之一，然而，提存僅是視同向債權人履行，如果將提存視為合同權利義務的終止的尚有疑問，提存的事實使得債務人從債中解放出來，但是這種解放是整個債的解放還是僅履行義務的免除？提存后如果是合同權利義務的終止那么意味債的消滅，但是本文認為在提存的情況下，僅在受領人將提存物受領后，整個合同債務發生消滅，提存僅發生履行義務免除的后果，提存為特定情況下法律規定的一種履行債務的方式免得債務方因此陷入遲延履行的境地，但是當受領人受領標的物依然存在合同各類抗辯權，因此將情形視為合同終止恐有不當。因此，合同清理條款效力的延伸點應當是在提存標的物受領時開始。

5.債務免除的情形

篇2

中圖分類號：D922.1 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2013）34-0076-02

在國內構建“大調解”制度的呼聲下，行政調解作為解決糾紛的重要組成部分，受到了行政機關的青睞。近年來，全國各級行政機關也在積極探索行政調解的實踐經驗，北京市于2011年6月了《加強行政調解工作的意見》，對行政調解的意義、原則、對象范圍、工作機制、工作體制以及社會參與機制予以明確。在社會矛盾凸顯的社會轉型期，行政調解以其專業性和靈活性、快捷性的優勢，其在糾紛解決方面的重要作用不容輕視。“在現實中沒有通過訴訟得到解決的糾紛不計其數，即通過當事者之間的交涉、第三者的斡旋及調解、仲裁等達到解決的，甚至通過訴訟外的方式解決的糾紛，相比于通過審判解決的占壓倒的多數。”[1]然而，需要注意的是，行政調解的進行需以尊重法治為前提，行政調解并非萬能，行政機關在調解的過程中，必當警惕由于對其范圍、程序、效力、救濟途徑等認識上的誤區，從而防范其對法治價值可能帶來的損害。

一、行政調解范圍的能與不能

哪些糾紛可以由行政機關進行調解？對該問題的判斷應當考慮兩個層次。

一是以法律規范的規定為限。只能法律規范授予行政機關調解職能的，行政機關才能進行調解。對于法律規范確定應當予以行政處罰、行政強制的案件，不應當有損其剛性規定，否則即使達到了息事寧人、維護穩定的目的，也是以損害法治秩序和權威為代價。

二是法律規范未規定的，應當限于“與行政職責相關的民事糾紛”。行政機關在履行職責的過程中，必然涉及對相關民事糾紛的處理，如果法律規范對此沒有規定的，行政機關可以靈活采用調解方式進行調處，既可以為相關爭議提供專業性知識的支撐，又可以滿足行政管理的需求，符合行政領域的效率原則。

對于與行政職能、職責無關的純民事糾紛應當排除在行政調解的范圍之外。這樣的制度設計是基于以下考慮：首先，社會的糾紛解決機制作為一個整體，其中各種糾紛解決方式在不同方面的作用各有側重，不能指望行政調解包打天下，對于與其行政職能無關的純民事糾紛應當更多地通過其他方式（如仲裁、人民調解等）予以解決，這體現了行政機關對民事糾紛的介入限度；其次，行政機關的人力、財力、物力有限，不應在純民事糾紛的調解中過度耗費，否則反而影響了行政機關的工作質量和效率；最后，從行政機關內部來看，各個行政機關負責某個特定領域的行政管理工作，與行政職能相關的民事糾紛的解決，是行政機關的行政管理職責所在，不同的行政機關應當在特定范圍內調解特定糾紛，而不能越俎代庖。在美國，行政調解也對除了勞工、運輸等特殊領域的民事糾紛采取不予介入的態度，能夠列入行政調解范圍的民事糾紛通常與行政職權或行為有關，或者由于行政機關所具有的專業性可以快速解決的民事糾紛。

二、行政調解手段的能與不能

行政調解過程中需謹防強制調解。為及時化解社會矛盾，維護公共利益，避免延誤糾紛解決時機，行政機關也可依職權主動進行調解。根據北京市《加強行政調解工作的意見》對于資源開發、環境污染、公共安全事故等方面的民事糾紛，以及涉及人數較多、影響較大、可能影響社會穩定的糾紛要主動進行調解。

然而，不應將主動調解演變為強制調解。自愿原則是調解行為的精髓，行政機關主動進行調解并不意味著行政調解的必然啟動，在行政機關主動要求調解時，如果有任何一方當事人明確表示不同意調解，行政機關不能單方啟動調解程序。

另外，行政機關可能通過行政調解進行變相的強制，不自覺地將自己的意志強加于相對人，從而異化行政調解的功能。這樣的擔憂不無道理，因此，需要通過對行政調解原則、程序、監督和救濟制度的構建，對行政機關進行原則和規則上的約束，行政調解就不會淪為變相強制的手段。

三、行政調解效力的能與不能

“由于行政機關具有公權力屬性和中立第三方的地位，其調解具有較高的合法性、合理性和規范性，所主持達成的調解協議效力理應高于一般民間調解協議。這樣不僅可保障公權力和資源的合理使用，也有利于敦促當事人履行。”[2]

然而，需要警惕的是，雖然行政調解協議效力應當高于一般民事調解協議，但絕對不能有終局的效力，司法對行政調解的審查應當是必要的，保障當事人的訴權應當是社會公平正義的應有之義；其次，不宜直接賦予行政調解執行力，行政調解過程中沒有行政權的直接運用，不屬于具體行政行為，也就不具備行政行為的執行力；最后，若賦予行政調解協議不同于一般民事調解協議的效力，其前提是程序設計上應當保證獨立性、專業性、公平性，否則必然會適得其反。

綜上所述，筆者認為，當事人應當按照約定自覺履行行政調解協議，但應規定提出異議的期限，若逾期未明確提出異議且不履行的，可以由行政機關或一方當事人將行政調解協議送交有管轄權的法院進行確認。經法院確認有效的行政調解協議書，與法院的正式判決效力相同，可以成為申請強制執行的依據。如此的制度設計，既規定相對人在一定期限內可以任意反悔，不違背自愿原則，保障了當事人訴權；又使其不同于一般民事調解協議的合同效力，有助于促使當事人認真對待自己的權利，有利于秩序的迅速恢復，是調解二者矛盾的有效平衡點。

四、行政調解程序的能與不能

行政調解的程序設計固然重要，可以保證其公平、公正。然而不容忽視的是，行政調解的優勢恰恰在于其靈活快捷性，不宜為其設置過多的條條框框，因此程序的設計應當限定于基本的認識和原則問題，防止將行政調解程序設置過于煩瑣嚴格。

緣于行政調解的多樣性，其影響的利益大小程度相差甚遠，因此其程序也應當相應地進行雙重構建。對于案情簡單、責任清楚的行政調解，一般由行政管理人員當場調解，對于程序的要求并不嚴格。這種非正式的簡易程序實際上是實踐中行政調解的常態形式，最能體現行政程序的靈活性、非正式性、效率性；對于重大、復雜的行政調解，應當適用正式程序。包括啟動、確定調解人員、調查、實施調解、行政調解的終結等環節。

另外，需謹防久調不解，通過規定調解的時限，可以保障調解的效率，逾期不能達成調解的，行政調解機構應當及時終結調解，這樣有利于督促當事人合理地利用行政調解這種救濟方式，有利于消除久調不解而浪費資源的現象發生。

五、行政調解救濟途徑的能與不能

由于行政調解行為不具有直接強制力，行政調解機構和調解人員對上級調解或法院判決改變調解協議的不承擔責任。不宜將其納入行政訴訟的受案范圍，當事人對調解協議反悔的，可以向法院就原有民事糾紛提起民事訴訟，這在現行法律中已有體現。例如《治安管理處罰法》第9條規定：“經調解未達成協議或者達成協議后不履行的，公安機關應當依照本法的規定對違反治安管理行為人給予處罰，并告知當事人可以就民事爭議依法向人民法院提起民事訴訟。”

如果行政調解過程中調解員故意或有受賄行為影響調解的公正，能否就調解行為本身提起行政訴訟，對此學界尚有爭議。有學者認為“如果行政機關及其工作人員在調解過程中采取了不適當的手段，例如強迫當事人調解或者達成調解協議的，……對這種行為不服的，應允許當事人以調解事項為由向上級行政機關申請復議或提起行政訴訟”[3]。

這種觀點的不合理之處在于：首先，這是沒有意義的，現行體制已經對糾紛提供了充分的救濟渠道，對原有糾紛的調解結果有異議，完全可以通過民事訴訟、仲裁等方式解決，如果對調解行為提起行政訴訟，經過訴訟請求撤銷調解協議，再重新進行調解，對調解結果仍有異議，再提起民事訴訟，這一系列漫長的過程無異于是對司法資源的極大浪費，同時也可能成為當事人有意將行政機關牽入糾紛的借口；再次，對行政調解人員的不端行為，可以用行政訴訟之外的其他手段，例如由監察部門按有關規定和程序追究相關人員的責任。這樣的懲戒措施在現行制度下是可行的，對于約束監督調解員的行為是行之有效的。

六、結語

有批評者認為行政調解等替代式糾紛解決方式是對法治主義的威脅，是以法治之外的價值代替了法治的價值。對此，也有學者進行了辯解：“誠然，ADR程序所關注的某些因素，例如成本收益、效率等，可能并不是法治中的核心價值。但是應當看到，ADR的適用并不是要重建一個新的法律價值體系。恰恰相反，它是在法治主義原則和法律規則的指引下而運行的。當事人之間進行對話交涉的理據并不僅僅是對利益的追逐。有效的對話和交涉必須以對原則和規則的認同和尊重為基礎。在法律原則和規則指引下的交涉與合意，是作為一種生活方式的法治主義的應有之義。”[4]通過本文分析，可以肯定的是，在進行行政調解時，應當在解決糾紛的功能和法治秩序構建之間尋求合理的平衡點，不能顧此失彼。目前的調解浪潮應當特別關注法治視野下的行政調解制度構建。

參考文獻：

[1][日]棚瀨孝雄.糾紛的解決與審判制度[M].王亞新，譯.北京：中國政法大學出版社，1994.

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一、我國調解制度述略

調解制度是一項有著

筆者認為《人民調解法》應著重從下幾個方面完善：第一，人民調解委員會組織形式的設置與人民調解員的產生、任職。當前人民調解委員會的設立在數量上偏少，覆蓋面上不廣，調解員兼職的多、專職的少，調解員整體素質有待提高。這些存在的問題和不足都將直接影響到人民調解制度的完善和發展。因此，在立法時應對人民調解委員會的設置數量、范圍、程序、調解員產生的程序、任職條件、調解員的素質需求、任職形式等予以明確規定和規范。第二，人民調解組織經費保障問題。現階段人民調解組織經費嚴重不足，調解員補貼低微，這些直接影響到調解隊伍的穩定和工作的展開。因此，在立法時應明確調解組織經費的來源和使用，調解員津貼補助的標準等事項。第三，調解協議的法律效力問題。目前相關法律、法規關于人民調解協議的法律效力規定存在兩方面的問題：一是效力比較低，二是效力不確定。這樣直接影響到人民調解的社會公信力和增加 法院的訴訟。因此，在立法時應明確規定人民調解協議法律效力，以及不遵守、不履行調解協議的法律后果。第四，人民調解如何與訴訟程序相對接的問題。目前相關法律、法規對人民調解與訴訟程序的對接有一些規定，如《人民調解委員會組織條例》、《民事訴訟法》，最高人民法院的司法解釋等。但這些規定過于簡單，不能完全適應和滿足現實的需要，在立法時應該就對接的前提、條件、程序、保障等方面作詳細的規定。

(二)努力提升司法調解法制化水平，構建科學、合理、公正的司法調解制度

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    (一)明確公安行政復議調解的原則

    在《行政復議法實施條例》中,規定了調解遵循的兩個原則,即自愿、合法原則。但在實踐中,上述兩個原則顯然不足以涵蓋整個調解制度應當遵守的原則,因此,在完善行政復議調解制度時,首先應當對調解原則進行完善。(1)效率原則。及時、便民原則是《行政復議法》規定的行政復議的基本原則,因此行政復議調解工作也應當遵循該原則。“復議調解應當及時、便民、快捷,要講求效率,不能久調不決。對于調解未達成協議,或者調解生效前一方當事人反悔的,復議機關應當及時作出復議決定”。(2)公平公正原則。在《行政訴訟法》中明確規定各方當事人在行政訴訟中的法律地位平等,但在《行政復議法》中確無相關的表述。從客觀上來說,行政復議中申請人和被申請人的地位也是平等的,這就要求復議機關在處理行政爭議時必須遵循公平公正的原則,不偏不倚。(3)公益原則。任何人無權處分他人的權益,因此妥協和讓步應當保持在不損害社會公共利益和第三人合法權益的限度內,避免因急于解決糾紛而侵犯他人的合法權益導致新的爭議產生,更不能以損害國家利益、公共利益和第三人利益為代價追求調解的結果。

    (二)明確公安行政復議調解的案件范圍

    (1)適用調解的案件范圍。除現有立法中規定的兩類適用調解的案件外,本文認為適用調解的案件還應當包括以下幾類:①存在程序瑕疵的具體行政行為。②公安機關行政不作為但已無實際履行必要的案件。③涉及范圍廣泛,可能影響社會穩定的行政案件。(2)不適用調解的案件范圍:①公安機關超越職權作出具體行政行為的復議案件。②涉及公共利益的行政復議案件。③公安機關具體行政行為合法且合理的復議案件。④其他特殊情形下的復議案件,如當事人有多次違法犯罪前科,屢教不改的;又如,當事人違法行為的主觀惡性較重,違法行為后果嚴重的。

    (三)明確公安行政復議調解的程序

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二、構建符合我國國情的訴訟外糾紛調解機制之必要性

1、建立、完善調解體系解決糾紛的需要。調解作為化解社會糾紛的基本手段，有狹義與廣義之分，狹義上的調解，即訴訟調解，是與審判相并行的一種民事審判機制，是訴訟中調解，屬于狹義的司法調解。廣義上的調解，除了狹義訴訟調解外，還包括所有訴訟外糾紛調解手段，如人民調解、行政調解、仲裁調解等。作為解決社會矛盾、糾紛的基本手段之一的調解，是以消除當事人之間的對立與對抗為目的，能及時、徹底地治療和補救被糾紛破壞的社會關系，是重要的社會管理手段與工具。

2、銜接、互補訴訟內調解方式的需要。訴訟外調解作為與訴訟內調解相對的概念，二者在調解主體、調解性質、調解協議書的法律效力等方面均有較大不同。訴訟外調解的調解主體是除審判人員以外的第三人，而訴訟中調解的主體為法院或審判人員；訴訟外調解無須融于和受限于訴訟審判中，具有自身獨立性，調解的內容主要依賴當事人的自覺履行，調解協議書的效力較弱，不履行調解協議內容的，可以通過法院調解或裁判，而訴訟中調解是以審判權為基礎的調解，是司法機關對雙方矛盾糾紛進行裁決前最后一次謀求雙方達成一致的審判活動，是在法院或法官的主持和參與下進行的，調解協議書經雙方簽字送達后即具有法律強制執行力，除非調解內容違法或違背當事人的真實意志。

3、構建多元化糾紛解決機制，實現社會和諧的需要。調解將講法與說理相結合,最大限度地體現了當事人的處分權,有利于徹底化解社會糾紛,在維護社會穩定,實現社會和諧的過程中發揮著重要作用。近年來，受一些觀念的影響，行政調解、人民調解、仲裁調解等訴訟外糾紛調解機制的功能受到了很大的制約，大量糾紛涌入法院，不僅增加了法院負擔，也使矛盾難以迅速地化解，增加了社會不安定因素。

三、構建我國的訴訟外糾紛調解機制

借鑒國外的非訴訟糾紛解決機制的成功做法，結合我國的調解經驗與國情，筆者以為，構建我國的訴訟外糾紛調解機制，應圍繞調解體系網絡、具體的制度運作等方面，從以下四個層次入手。

（一）法院附設調解

1、法院附設調解與法院訴訟調解的區別。法院附設調解不同于我國目前正大力鼓勵的訴訟中調解。雖然兩者都體現了法官審判權和當事人處分權的相互作用，都是為了盡量平衡解決當事人糾紛，防止訴訟過于遲延，避免訴訟費用過于高昂，獲得審判的法律效果和社會效果雙贏等目的，但是，二者在性質和程序結構特征上存在較大的差別：訴訟中調解是以法院名義代表國家正式行使居中裁斷的審判權；依法設立的法院附設調解本質上屬于一種授權性的，受當事人處分權和法院審判權雙重制約的訴訟外程序。

2、法院附設調解的具體制度建構。法院附設調解是適合我國國情的一種重要的訴訟外糾紛解決機制，建議可以先選擇在幾個區縣人民法院推行以人民調解員、律師、人民陪審員、退休法官等為調解人或公斷人的審前調解試點，然后再逐步推廣。

（二）行政附設調解

1、行政附設調解概述。行政附設調解是由國家行政機關或準行政機關所附設，包括行政申訴、行政調解、行政裁決、勞動爭議調解、等。行政附設調解也應同法院附設調解和民間調解一樣，均應在查明事實、分清是非、明確責任的基礎上，說服當事人互諒互讓，依照法律、法規及有關政策的規定，讓雙方當事人自愿達成協議解決爭端。因此，合法和自愿是調解必須遵守的原則。但筆者認為，為構建行政附設調解制度，交通事故損害賠償糾紛、醫療事故糾紛、拆遷裁決等有待進一步完善。

2、行政附設調解的程序啟動與效力。為了充分發揮行政附設調解的重要功能和積極作用，應當對行政附設調解的程序啟動和效力問題作出明確的法律規定：一是行政調解的啟動方式。根據是否依申請可分為依申請的行政調解和依職權的行政調解。依申請的行政調解，指法律沒有規定必須經過行政調解，而是只規定糾紛當事人可以依法向行政機關申請調解。

（三）民間調解

筆者把法院、行政機關以外的組織或個人所主持自治性的調解統稱為民間調解。民間調解類型多、內容廣，為了更充分的發揮當事人的主觀能動性，法律不能管得太多太死。我們只能從宏觀上構建一個法治框架：可以按照行政區劃設置相應的調解機構為當事人提供免費調解（當然，也可以收取必要的管理費用）；建立由國家和政府按比例負責的資金制度（也可吸收社會資金）；由調解法對調解人的資格和培訓進行規定。可以借鑒它國的經驗對受案范圍進行規范，為了充分體現對當事人選擇權自決權的尊重，法律可以規定，當事人是否到調解中心完全自愿。對于調解書的法律效力，可分兩種情況規定：在調解中心調解的，具有強制執行效力；未在調解中心調解的視情況而定，若當事人進行了公證，則具有強制執行力，除非當事人有相反證據證明該公證違法或者內容不真實。如果沒有進行公證，則不具有強制執行力。

（四）調解—仲裁

調解—仲裁是糾紛當事人基于對金錢或時間的考慮，通過簽定協議達成合意，規定一旦調解無法就所爭議事項達成和解協議時，可以賦予調解人轉向仲裁人角色的權力，并據此作出一個具有拘束力的裁定，是將仲裁和調解、和解相結合的一種全新糾紛解決機制。仲裁和和解、調解是不同的糾紛解決方法，但是，“目前，世界上存在一種正在擴展著的文化，它贊成仲裁與調解相結合。這一文化長期以來存在于東方，現在正在以這樣或那樣的方向向西方和世界其他地區擴展。

仲裁與調解相結合作為解決糾紛的一種特別方式，與單獨的調解具有根本的區別。在仲裁與調解相結合時，主持調解的調解員就是同一案件仲裁庭的仲裁員；同時，將仲裁方式和調解方式實行有機結合，即調解成功，則仲裁庭可以依據和解協議作出裁決書結案；調解不成，則仲裁庭可以恢復仲裁程序繼續進行仲裁審理。調解并非仲裁的必經程序，不能帶有任何強制性。調解—仲裁糾紛解決模式將調解與仲裁相結合，充分發揮各自的優點，能促使糾紛得以更快更經濟地解決。隨著社會的發展，這種結合顯示出越來越強大的生命力。

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中圖分類號：D925.3文獻標識碼：A文章編號：1006-0278(2012)02-047-02

行政調解在解決社會糾紛與矛盾中發揮著越來越重要的地位，但目前的學術界對于行政調解的概念卻是仁者見仁，智者見智的。但其中較為多見的解釋是：行政調解是指行政主體主持的，以國家法律、政策以及公序良俗為依據，以自愿意為原則，通過說服教育等方法調停、翰旋，促使雙方當事人友好的協商并且達成協議，消除糾紛的一種調解制度。豍行政調解在行政主體管理社會事務，以及及時化解矛盾、解決糾紛起著重要的作用。但由于我國目前的行政調解還存在著缺陷，因此，我們必須要完善我國目前的行政調解制度。

一、我國目前的行政調解制度所存在的問題

（一）行政調解自身組織機構不完善

第一、行政調解組織機構不合理。我國目前的行政調解沒有專門的機構或部門進行調解，大多數的調解都是由非專業性的政府以及職能部門進行。從我國目前的行政調解部門看，大多數的調解主體是由行政機關、行政機構以及其他法律、法規授權的組織所組成的，這種方式是采取行政權力與地域管理相混合的方式。從國務院到鄉鎮一級的，不同的部門都可以行使行政調解這一職權，更甚至不同的部門之間沒有管轄范圍的劃分。這樣就會造成在一個具體的管理過程中，若發生糾紛當事人不知到底要向哪一部門提起行政調解。對于涉及到多個部門管理的范圍時，若存在一定的利益則調解主體之間就相互哄搶，若存在棘手的問題時，則調解主體之間就相互推脫責任，這樣就使當事人的權益無法得到保障。

第二、行政調解人員的素質參差不齊。在行政調解中，由于行政機關的特殊地位，則導致行政一些調解人員往往在調解中以管理者的身份去處理糾紛，這樣就會出現一些不尊重當事人的意見，不能很好的溝通雙方當事人的要求，從而造成調解的成功率大大下降，從而使調解的成本大大增加。更有些調解人員在調解中以其它方式向當事人收取費用，從而導致公民參與調解的熱情越來越低。我國目前地域遼闊，地區與地區之間存在著差異，這樣對目前的行政調解也是一個阻礙。

（二）行政調解的制度不完善

第一、行政調解的法律適用不統一。我國目前的法律中對于行政調解是沒有一部統一的法律，都是散見在不同的法律中。例如：我國目前法律中涉及行政調解的法律有40部，行政法規約60部，行政規章大約有18部，地方法規約70部，地方規章約45部，另有大量的一般規范性文件。豎這些法律與法規之間沒有一定的聯系性與系統性，在一定程序是不利于保護當事人權益，使調解的可行性就大打折扣。首先，提起調解的程序是不統一，并且欠缺規范性。調解雖然非常的靈活、適用，但若沒有一定的程序加以規制，則就可能使調解達不到一定的理想狀態，從而就不可能會有公正并且合法的調解結果，就有可能會出現所謂的“合意貧困化”。并且，行政調解作為一種獨立的解決糾紛的的方式，有時候是作為提起行政訴訟的前置程序，有時候則作為行政裁決的前置程序，這種不統一的規定會使當事人在進行行政調解時無所適從。其實，行政調解的層次過于混亂。我們必須知道：“行政是一種具有整體性的并且不斷向未來形成，而為一系列有目的的社會形成”。但目前社會除了公安、交通、工商、民政等行政部門重視行政調解外，其它的行業如金融、建筑、房地產、醫療、等等行業，行政調解沒有得到有效的運作，大量專業性的糾紛沒有辦法在行業內部所解決，反而使矛盾不斷的加深，行政調解體系的不健全，導致各種行政調解都以自己的目的為根本目的，無法形成合力，從而限制了行政調解功能的發揮。

第二、行政調解缺少程序性的規定。根據我國目前法律的有關規定，行政調解的法律文件大多見于實體方面的規定，對于程序上的規定是較為匱乏的。在實踐中，在進行調解時行政主體往往是依照其它的行政程序進行調解，而且各個部門對調解也存在著差異，法律對于如何保障當事人的合法權益，以及糾紛處理的公正性等方面規定的是非常少的。首先，行政調解是只注重行政機關的單方面性，從面忽視了當事人的參與。比如我國的《工商行政管理處理消費者申訴實施辦法》的第六條，這樣規定：工商行政處理消費者的申訴，工商所可以自行的處理也可以擇期處理。對于這一條的規定，可以看出這是顯然不利當事人的地位，使消費者處于被動的局面，從而忽視當事人的參與。其次，行政調解大多無原則性可言，從而違背當事人的意愿。在實踐中，行政調解大多是依據其它的行政程序進行調解，這樣使調解的隨意性加大，并且調解機關想調就調，難以保護當事人的利益。我們知道程序的公正性是保障案件公正性的重要內部，由于行政調解沒有程序上的規定，當事人可能會因程序上的不公正從而對行政調解失去信任，導致行政調解難以自覺履行。

（三）行政調解的運行機制不完善

第一、行政調解沒有明確的法律效力。按照我國現行法律的規定，行政調解書一般是當事人自愿履行的，一方當事人若不履行，另一方當事人也不能請求行政機關或法院強制執行，只能向法院提訟。這樣的規定是不利于糾紛的解決并且造成司法資源的浪費。

第二、行政調解缺乏救濟機制。我國目前的行政調解的對象是解決大理的行業性糾紛，這些糾紛是直接關系到社會的生產、生活利益，若處理不當會嚴重影響社會的穩定。在行政調解達成之后，若雙方當事人可自動履行固然最好，但若當事人改變了利益的需求，必須會求助現行的法律規定。但現行的有關行政調解與其它制度的銜接上缺乏規定，這樣就會導致公民對于行政調解不信任，最終還是以訴訟解決糾紛的道路。

二、行政調解機關制度的比較借鑒

20世紀后半期以后，隨著西方國家傳統的“司法崇拜”觀念的削弱，以調解為解決模式的ADR應運而生。行政調解制度作為一種訴訟外的糾紛解決方式越來越受到人們的歡迎。其中日本的公害糾紛行政處理制度對于我國目前的行政調解制度有著借鑒的意義。

1970年日本制定并頒布了《公害糾紛處理法》，該法建立了公害糾紛行政處理制度。公害糾紛的處理機構公害調整委員會與我國的行政調解制度是有一定的相似之處。公調委的委員長以及委員都是人高尚見識卓越的人，其中包括高級公務員、法學者以及律師等等。這些素質較高并且有著豐富社會經驗的人有能力解決好當事人之間的糾紛。公調委是實行雙層的管理體制，在中央設置公調委機關，在都道府縣設置都道府縣公害審查會，中央與地方之間并不是上下級之間的關系，并且兩者管轄的范圍也是根據事件的性質所受理。公調委所管轄的都是一些明顯的危害人體健康和對生活環境造成損害較嚴重的、涉及范圍廣、跨都道府縣的公害產生的糾紛，其它的都是由都道府縣公害審查會管轄。豏這種調解制度的設置合時的分配了調解機構的權限與分工，并且有效的提高了行政機關處理糾紛的效率。

三、我國行政調解制度的完善

行政調解這一非強制性的行政行為在行政的實踐中是大量存在的，因此，我們應該借鑒日本的經驗，從而完善我國目前的行政調解制度。

（一）完善我國的行政調解的主體

我國目前的情況是行政調解的主體與行政機關的設置基本一致，這就容易導致不同職權部門有著交叉的管理，使在行政調解中出現重復調解的情形。因此，應該統一設置行政調解的權限，配置行政調解的權力，從而規范目前的行政調解動行。

首行，確立專門的行政調解機構。應將機構設置成行政調解的專門機構。這樣做的好處是：第一，機構是具有獨立性的。機構與其它機構相比較是沒有行政上的隸屬關系的，可以不受其它行政機關的干涉，這樣行政調解的公正性就可以保障。第二，機構自身的調節優勢。機構的職能是將群眾來訪的事項與其它的部門進行溝通，以便解決糾紛。因此，我們這里可以借鑒日本的經驗，在行政調解中與雙方當事人進行溝通，具體了解糾紛的事宜，再者與其它部門進行合作，更好的提高行政調解的效率。在對于一些跨行業與跨部門的糾紛，這一單一主體可以解決綜合性的糾紛。其次，要完善行政調解人員的素質。行政調解工作的人員應該是具有專業的知識并且具有非富的社會經驗，行政調解的高素質對于保證調解的權威性有著重要的意義。

（二）健全行政調解程序

第一，行政調解啟動應進行行政告知。行政告知是指糾紛當事人向行政機關申請行政調解時，行政機關必須向當事人說明行政調解所必須注意的事項和一些正確的途徑，不能置之不理或拒絕。對于不符合受理條件的應該向當事人說明原因，并且告知向其它部門申請的途徑。通過行政告知可以使當事人更加明確行政調解的有關要求，并且可以更好的化解矛盾，保護相對的人合法權益。

第二，行政調解應給予當事人聽證的權利。聽證權是指行政主體在行政調解結束之前，要給當事人充分的陳述與辯解的權利。在以前的行政調解中由于行政主體不能充分的聽取當事人的陳述從而使當事人權益受到了侵害，使得行政調解很難進行。若有了聽證權的保障則可以更進一步的了解糾紛的情況從而有利于調解的目的的實現。

（三）確立責任追究的制度

第一，行政調解主體違法的追究。行政主體若不具有合法的身份必然會導致當事人訴權的濫用。若行政調解沒有一定的責任追究機制將會導致行政機關借調解的名義，使當事人的合法權益遭受兩次侵犯。因此，必須要給予行政調解主體一定的責任約束，才能保障當事人的權益。

第二，行政調解行為違法的追究。

在行政調解中若當事人認為調解協議并非在自愿的情況下所達成的，并且是違法的，那么應當允許當事人在一定期限內向上一級的行政機關提出行政申訴或者申請行政復議。在司法實踐中，對于不服行政調解的，法院是不予受理的。這樣對于違法的調解行為若沒有相應的追責機制則會損害行政相對方的合法權益，因此我們應該從法律上明確調解人員的責任，從而更好的保護當事人的合法權益。

（四）明確行政調解的效力

行政調解是以當事人自愿履行為原則，因此若不明確行政調解的效力，就會損害調解的權威性。2002年11朋1日施行的《最高人民法院〈關于審理涉及人民調解協議的民事案件的若干規定〉》第一條規定：“經人民調解委員會達成的有民事權利義務內容并由雙方當事人簽字或蓋章的調解協議書有合同性質。當事人應當按照約定履行自己的義務，不得擅自變更或解除調解協議。”豐根據這一規定我們可以看出最高人民法院的是從法律上確認了人民調解協議的法律效力，即人民調解協議的性質是民事合同，具有合同的效力。那么既然人民調解有了法律的效力，行政調解是不是也應該賦予法律上的效力呢？這是完全可行的，雖然這兩種調解協議的性質不一樣，但行政調解也是在雙方當事人自愿的基礎之上所訂立的。雖說行政機關在調解過程中向當事人提供一些政策、法律依據以及其它的信息，但這種行為是與其他調解主體一樣的幫助決策的行為。豑行政主體的這一行為并沒有對當事人自愿的意志有任何的破壞，行政調解還是在當事人自愿的情況下所完成的。所以，行政調解協議應當認為與人民調解具有同樣的性質，應當給予行政調解法律的效力，若當事人不履行協議而被則法院在審理時就可以依照合同法的有關規定進行審理。

注釋：

豍豎朱最新.社會轉型中的行政調解制度[J].行政法學研究,2006(2):73.

篇7

[中圖分類號] D922.1 [HT5H][文獻標識碼] A [文章編號] 1008-4738（2012）05-0039-06

[作者簡介]劉利鵬（1986-），男，蘇州大學王健法學院憲法與行政法專業2010級碩士研究生。

一、研究緣起

“在調解者相對于當事人來說處于社會的上層，或者當事者在經濟上對調解者有所依靠的情況下，調解者提出的解決方案對于當事者具有不可忽視的分量”[1]。日本學者棚瀨孝雄一句話道出了行政調解的關鍵優勢。行政權力作為一種公權力，具有推行國家方針政策的強力功能，這使得行政機關擁有實質上的權威性，因而往往能產生意外的效果。行政調解的優勢和當下中央和地方對柔性化解糾紛的需求使得行政調解這一解紛機制越來越受到青睞。無論是從中央意見到地方文件，無論是從理論研究到實踐運行，都對行政調解進行了相當的關注。2010年出臺《關于加強法治政府建設的意見》規定：“要把行政調解作為地方各級人民政府和有關部門的重要職責，……充分發揮行政機關在化解行政爭議和民事糾紛中的作用。”2011年4月，中央綜治委等16部門聯合印發《關于深入推進矛盾糾紛大調解工作的指導意見》規定：“建立各級政府負總責、政府法制機構牽頭、各職能部門為主體的行政調解工作體制，并納入同級大調解工作平臺。”德陽、海口、蘇州等30余個市縣級單位相繼出臺了行政調解一般規定或暫行規定，部分地方的廳局級單位也出臺了有關行政調解的規定，涉及稅務、交通、工商、財政、衛生、安監、水利、教育、審計、物價等多個部門。近年來，對行政調解的理論研究也呈井噴之勢①，這些理論研究既涉及行政調解的文本分析、適用范圍、調解協議的法律效力，又涉及對行政調解制度的未來構建等方面；既有將行政調解作為多元化糾紛解決機制中的一環，也有將行政調解作為單獨的制度論述。而在實踐中行政調解在各地也蓬勃發展開來，既有多個省區積極構建的“大調解”體系，實現人民調解、行政調解和司法調解的“三調聯動”機制[2]，也有在某一領域建立行政調解解決特定糾紛的專項制度。當下行政調解的立法、理論以及實踐的發展都為我們研究行政調解制度提供了契機。因此，筆者對當下行政調解的理論研究和法制現狀作出梳理，以期發現未來學界應當對行政調解制度作出回應的課題。

二、行政調解的理論定位

（一）概念發展

在法學研究中，概念的研究直接關系到研究范圍的大小，關系到研究內容的深度，模糊的概念界定會導致理論研究的混亂，也會導致實踐實施狀況的混亂。當下對行政調解的理解就存在概念沖突、理論與實踐脫節的問題。從理論研究上看，學界對行政調解的概念界定沿用一貫的方法，即“主體—對象—行為—定性”的模式，如應松年、袁曙宏將行政調解定義為“行政機關對民事糾紛和特定的行政糾紛，依照法律和有關政策，在當事人自愿的基礎上，主持調停、斡旋，促使當事人達成調解協議的活動。”[3]學界的這種普遍定義也經歷了從模糊到明朗，從百家爭鳴到基本統一的發展過程。首先，調解主體經歷了由“行政機關和司法機關”最早的付士誠學者采用此種觀點。，到“行政機關、行政組織”采用這類定義的學者有崔卓蘭、熊文釗、胡建淼、應松年等。，再到“行政主體”采用這類定義的學者有楊解君、方世榮、湛中樂、范愉等。的過程；其次，學者對定義中的對象多采用“爭議”，“糾紛”等詞語，也有學者將其定位在“民事糾紛和特定行政糾紛”[3]、“一定爭議（其中主要是民事爭議也包括一定范圍內的行政爭議）”[4]、“民事爭議和特定行政爭議（行政賠償爭議）”[5]等對象上。學者的定義并沒有明確行政調解的具體對象，也缺乏現實的可操作性，與當下行政爭議的可調不相適應；再次，學界對行為定義上，基本上是依據國家法律政策，以當事人自愿為原則，由行政機關主持，促使當事人互諒互讓、達成協議、解決糾紛的活動，這是調解一詞的本身含義，因此爭議不大。

（二）研究現狀

在行政調解的定性上，有的學者采用“方法和活動”、“手段”、“訴訟外活動”等模糊的詞語，而沒有界定行政調解本身的性質，有的學者認為行政調解是“行政行為熊文釗教授采用此觀點。”或“具體行政行為持此種觀點的學者有范愉、湛中樂等。”，也有學者將行政行為定性為事實行為持此種觀點的學者有馬生安、楊解君、邱星美等。、非職權行為持此種觀點的學者有姜明安、楊海坤、章志遠等、準司法行為持此種觀點的學者有程永革、肖偉。、行政指導行為喻少如學者采用此觀點。等各種性質，對此學界研究中并未形成統一的定論，而是處于一種各自自圓其說的狀態。

學界的百家爭鳴對理論研究雖有積極影響，但我國行政調解的理論研究還存在諸多問題，主要包括兩個方面，一是研究過于原則化，這一研究路徑基本沿著“概念—現狀—問題—完善”的模式對于行政調解的相關理論作出梳理，雖然能為行政調解提供一個相對完整的法制框架，但忽略了行政調解的立法和現實運作情況；二是過于專項化，這一路徑對行政調解范圍、效力等問題做專項研究，雖然足夠具體，但容易導致與其他問題的脫節。這些理論上對行政調解主體、對象以及性質定位的混亂，一方面是由于學者對行政調解的理解個人差異有關，另一方面也是因為行政調解在實踐中呈現的多種面孔有關[6]。行政調解在學界會被作不同的理解，包括行政復議中的調解、行政訴訟中的調解、中的調解、行政執法中的調解等。這些理論研究的不統一也會導致實踐中行政調解實施的混亂和沖突。而在本文中，我們所研究的行政調解主要是行政執法中的調解，但筆者認為，行政調解的對象并不能局限于民事糾紛。總之，行政調解一詞已由代指依附于其他獨立的爭議處理手段，如行政仲裁、行政裁決等[7]，發展為代指各機關一種獨立的糾紛解決手段。在當代服務政府理念興起和公民對多元化糾紛解決機制需求的背景下，行政調解已經作為一種獨立的糾紛解決機制登上了社會的舞臺，各地大調解體系的興起和行政調解辦法的頒布則是真實的寫照。

三、行政調解的法制現狀　自2009年后，以四川省各市為代表，地方政府開始重視行政調解并出臺行政調解的相關規定。。經筆者整理，在法律法規層面，涉及行政調解的法律文件可以用以下兩個表格表現出來：

從以上表格可以看出，我國法律法規中行政調解的整體態勢呈現出以下幾個特征：

第一，調解對象的廣泛性和特定性。從國家賠償到知識產權類賠償、從交通事故到醫療事故、從海域使用權、石油勘探權到環境使用權、從自由裁量的行政行為到政府邊界爭議，無論是普通民間賠償糾紛還是國家賠償糾紛、無論是專業性的事故糾紛還是特許經營糾紛、無論是外部行政行為糾紛還是內部行政性糾紛，都可以采用行政調解這種處理方式。但從糾紛的性質來看，法律法規中規定的行政調解又具有特定性，除了行政賠償性糾紛外，可以調解的民事糾紛主要只有兩種：一是權利或責任確認問題，如海域使用權糾紛、婦女在集體經濟中的地位、機械事故的認定等；二是賠償性糾紛，如交通事故的賠償數額、專利或商標侵權中的賠償數額、環境污染中的賠償數額等。

第二，調解主體的專業性和對口型。對于上述糾紛的調解主體都是與該類糾紛相對應的行政管理部門，這些部門由于其本身行政管理職能的要求，對這一領域內的糾紛具有其他部門所不具有的專業性，比如說環境污染事故的賠償糾紛，往往需要環保部門專業的事故認定和賠償責任的確定規則。因此，“誰主管、誰負責”是行政調解的一大特征，也是行政調解的專業性的優勢所在。

第三，調解程序的籠統性和模糊性。以上法律法規中對行政調解程序幾無規定，行政調解程序往往被淹沒在行政處罰、行政裁決等其他程序之中，而且調解在法律法規中僅僅作為其他程序中的一個附帶程序或者中間過程，沒有自身獨立的程序和獨立的地位。因此，法律法規中調解程序幾乎是一片空白。

法律法規中行政調解所存在的問題，已經不再適應中央政策對調解機制的推崇和地方實踐對調解的需求，因此，以四川和江蘇兩省各市為主的地方政府先后出臺關于行政調解的規定，其中四川省共有21個地級市（自治州），其中頒布行政調解相關規定的市有15個，頒布行政調解規范性文件的地級市占全部的71.4%，另外有3個地級市（自治州）雖然沒有頒布相關規定，但該市的主要區或縣級市有行政調解的規定，這些規范性文件對行政調解的對象、主體、程序等方面作出了詳細的規定。經筆者整理發現，地方規范性文件中對行政調解的規定已經遠遠突破了法律和行政法規中對行政調解的規定，行政調解的地位由附屬于行政裁決等其他行政管理手段之中，轉為一種與人民調解、司法調解并列的、獨立的糾紛解決方式；行政調解的范圍由單純的民事爭議發展為民事爭議和行政爭議并存；一些地方行政機關設立專門的行政調解機構或配備專門的調解人員，基本實現了行政調解與行政管理之間的分離。盡管行政調解在地方實踐中確實取得了長足的發展，但是，我們從這些地方規范性文件中也可以看出，現行的行政調解制度還是存在諸多問題，如行政調解理論研究與實踐的脫節、立法層級較低、調解范圍不統一、調解主體混亂等。

四、行政調解法制存在的主要問題

我國行政調解存在法律基礎，這些法律規定為我國行政調解實踐的運行提供了法律依據，但是我們也不難發現，行政調解的法律規定還存在許多缺陷和不足，主要集中在以下幾個方面。

第一，行政調解的立法不統一。我國行政調解的設定散見于各種不同的法律法規和規范性文件之中，并沒有統一的行政調解立法，導致了對行政調解法律規定的內部不協調，相互沖突的地方屢見不鮮。如相同部門處理同種的民事賠償糾紛，有的地方規定可調，有的地方規定則不可調；一些下位法的規定和上位法也存在沖突，尤其是在調解范圍方面，這種橫向和縱向的法律沖突不僅使糾紛當事人無所適從，就連行政機關工作人員也難以決定是否可調，使得行政調解在實踐中所發揮的作用大打折扣。

第二，行政調解范圍的混亂、沖突。除《行政復議法實施條例》規定可調的自由裁量行為和行政賠償、行政補償糾紛，法律法規中行政調解的范圍主要是民事糾紛。對行政爭議的調解，在法律法規中鮮有涉及，而在地方規范性文件中則大都采用行政爭議和民事爭議的二元調解模式，雖然調解的主體和程序存在差異，但行政爭議的可調已經成為地方規范性文件的主流；而且行政調解范圍是否包括復議機關的調解、是否包括行政職權內部的糾紛等，在規范性文件中規定也甚為混亂，這也成為行政調解制度發展的瓶頸之一。

第三，行政調解主體的不中立。在法律法規中規定的行政調解都是附屬于其他行為之上的，因此，調解主體和管理主體重合。而在地方規范性文件中，各行政機關都設有專門的調解機構和專門的行政調解指導機關，這些機構有的是單獨設在各行政部門內部，有的則設于部門、法制機構合署辦公，管理職能和調解職能的分離在一定程度上有利于保證調解主體的中立性和專業性，但兩個機構居于同一機關內部，且大多數調解人員由職權人員兼任，又是調解實施效果的硬傷所在，尤其是對于行政爭議而言，調解機構與爭議機關處于同一機關，往往會導致調解公信力的下降。

第四，行政調解效力的缺失。在地方性規范性文件中，幾乎都有這樣的規定：行政調解組織可以邀請人民調解參與行政調解，而且可以協助進行司法調解，而沒有反之的規定。可見，人民調解、行政調解、司法調解的效力應該是呈遞增的狀態，然而相比人民調解和司法調解來說，行政調解并沒有統一的立法規制，導致其效力問題散見于各地的規范性文件中，且規定行政調解協議僅有合同的性質，與民事調解無異，導致了行政調解應有效力的缺失和當事人對其選擇的遲疑。

五、行政調解面臨的課題

作為多元化糾紛解決機制中的重要一環，行政調解理應依靠其特有優勢在解紛中發揮其應有作用。然而，當前理論和實踐存在的脫節嚴重阻礙了行政調解制度的發展，未來行政調解研究需要解決以下幾個課題。

第一，行政調解與法治的關系。由于與許多法治理念相沖突，在我國法治現代化的進程中，調解一直備受指責，有人甚至懷疑它是否還有繼續存在的價值。傳統的法治理念認為，近代法治社會的基本標志是強調規則之治，即以法律規范作為社會調整的唯一權威正統的標準和尺度。并且認為，作為獨立行使司法權的中立機關，法院根據既定的規則解決糾紛，而且，法律體系和訴訟程序的設計都以嚴格的形式理性作為最高的標準，運作過程嚴格遵循程序公正準則，在社會中確立正式的、公共性的法律體系的至上權威，根據法律全面調整和控制各種社會關系，實現社會的“法化”[8]。在形式法治之外，有學者提出實質法治的觀點，認為行政行為不僅形式上要合法，而且實質上要符合法律精神，體現法律意圖，保護公民權利。在當前世界上法治已經成為主流的背景下，行政調解制度若想取得突破性發展，必須處理好其與法治之間的關系。行政調解中涉及公民權利的放棄和妥協、行政權力介入糾紛以及公民權利的充分保護問題，這些問題與法治理念相悖。因此純粹的和理想的法治主義學者是大力反對行政調解制度的，而推究多元化糾紛解決機制的學者則認為行政調解與法治并不相悖，而且恰恰是符合中國實踐的法治選擇的最好途徑。因而在當代中國，優先發展傳統的非正式糾紛解決機制還是優先建立和健全符合現代法治要求的司法制度，已經成為當前法治發展選擇的重大難題。在行政調解制度的理論研究中，若想構建出合理的制度，必須處理好行政調解與法治的關系，在不違背基本的法治要求之下，來研究和構建符合中國現實的制度，這是行政調解發展的基本導向，也是法治發展的基本要求。

第二，行政調解的性質之爭。由前文可以看出，行政調解的性質在理論中并沒有獲得統一的認識，無論哪種觀點，基本上呈一種各自能夠自圓其說的狀態。然而，性質界定的不清直接會導致對行政調解協議的效力、行政調解的救濟、行政調解的程序設計等一系列問題。尤其是行政調解獨立于行政管理活動之后和地方實踐將行政爭議也納入到行政調解的范圍，使得行政調解的性質更為混亂。對于民事爭議而言，行政調解即是行政機關在行政管理過程中，行使附帶的處理糾紛權力的一種方式。筆者認為，這種糾紛解決方式中公權力介入的程度大小與相對人意思自治的程度是反相關的， 而公權力介入的程度也影響著行政調解的性質和可訴性等問題。調解雖然以自愿原則為基礎，但是實踐中不乏強制調解的情形，然而《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第一條規定，調解行為不屬于行政訴訟的受案范圍。而且，該司法解釋還規定，對公民、法人或者其他組織權利義務不產生實際影響的行為也不屬于行政訴訟的受案范圍，言外之意，對公民、法人或其他組織權利義務有實際影響的行為可以提起行政訴訟。那么這就意味著如果行政機關假借調解之名而行行政強制命令之實，或者行政機關采取欺騙手段進行調解，規避法律的調解，當事人則可以提起行政訴訟[9]。司法解釋中，調解行為與具體行政行為的可訴性是區別對待的，因此調解行為的性質不能定義到具體行政行為。而行政事實行為是指行政機關基于職權實施的，不能產生、變更或消滅行政法律關系的行為，如果將行政調解解決民事爭議視為事實行為是可行的，而對行政爭議的解決視為事實行為則難以講通。如果將行政調解定位為行政相關行為，與當下實踐中行政調解與行政管理分離的現狀不相符。筆者認為，對于一個行為，不能純粹地以一個性質給予其定位，而往往可以涵蓋多個性質，行政調解既符合事實行為的特征，且符合準司法行為的特征，因此，對于性質的界定往往界定的是行為的主要性質，而非全部性質，當地方實踐將行政爭議納入到調解的范圍之中時，行政調解的性質又發生了實質的變更，因為行政調解主體不再處于和爭議雙方當事人等距離的中立者的地位，而是和一方當事人有所關聯，其在化解糾紛方面的意義遠遠大于行政管理的意義，因此，對行政爭議的調解更大程度上成為一種準司法性質的糾紛解決機制，其主要目的是為了化解社會各類糾紛。所以對于其性質，應該在個案中區別對待，不能籠統而言。

第三，行政爭議可調的理論基礎。我國《行政訴訟法》第50條明確規定：“人民法院審理行政案件，不適用調解。”這一規定主要是由于傳統的公權力不可處分的理念和行政訴訟只審查行政行為的合法性的原因，然而行政行為的不可處分性，其前提是羈束性行政行為[10]，而大多數行政行為的行使，都伴隨著一定程度或一定范圍的自由裁量權，同時，法律概念或法律原則的不確定性要求行政主體自我認定[11]，那么這些公權力就是有可處分的空間的。正確的做法是肯定行政職權的可處分性，同時為其設定必要的界限和確立行使的原則，如符合合法原則和比例原則等。同時，隨著行政法的發展，傳統的政府和公眾之間“命令—服從”模式下狀態，已經逐步轉變為“服務—合作”模式下的互相信任關系，政府和公眾之間的關系強調互動性、協商性、參與性，行政權的運用不僅僅是懲罰性與強制性，更大范圍應強調公民的參與，而行政調解的產生，正是這種合作關系的體現。然而，對于行政機關調解行政爭議，是否違背了法治中的自然法理——“自己不能做自己的法官”這一問題，是行政調解調解行政爭議的基本前提所在，行政調解主體和行政爭議一方主體總有千絲萬縷的關系，即使設立獨立的行政調解委員會，也不能消除當事人對調解主體中立性的質疑。筆者認為，只要行政糾紛中行政方當事人本身不做調解主體，我們可以暫且對行政機關持一種信任的態度，畢竟調解的本質在于糾紛當事人的自愿選擇。無論是獨立的調解委員會還是上級機關調解，在制度設計時保證當事人的自愿原則和調解主體的回避情形，以及確保當事人權益受到侵害時的司法最終救濟原則，行政調解調解行政爭議也是可行的，因為行政調解的主要功用在于為糾紛當事人提供訴訟制度之外的其他選項，增加當事人對各種解紛方式進行比較和選擇的機會[12]，而并非為了完全替代行政復議、行政訴訟等正式的糾紛解決機制。

第四，行政調解的制度設計。無論是在主體、程序還是在范圍、效力方面，未來合理行政調解的制度設計將成為行政調解研究的一個重要課題。在制度設計中筆者認為應該遵循以下思路：首先，要確立行政調解在“大調解”體系中的地位。人民調解、行政調解、司法調解應該呈現一種效力遞進的體系化趨勢，既要區分三者之間的調解范圍、調解效力的差異，又要注重三者之間的銜接，從而形成適于當事人選擇的完整的調解體系。其次，確立行政調解的二元結構。在調解民事糾紛和行政糾紛兩種不同的對象時，行政調解的主體、程序、效力有不同的規定。鑒于行政爭議解決對技術性和專業性具有更高的要求，應特別重視在行政爭議調解主體上設立調解委員會，并配備專業的人員。在程序上，對行政爭議的調解應該更加嚴密，民事爭議的調解則更具靈活性[13]。在二元結構和三調聯動的基礎上，為當事人選擇這一柔性的糾紛解決方式構建出更為合理的行政調解制度。

[參考文獻]

[1] 棚瀨孝雄.糾紛解決與審判制度[M].北京：中國政法大學出版社，2004：13.

[2] 周立權.我國多個省區積極構建大調解體系[EB/OL]. http：///society/2011-03/03/c_121144015.htm.

[3] 應松年，袁曙宏.走向法治政府——依法行政理論研究與實證調查[M].北京：法律出版社，2001：280.

[4] 楊解君.行政法學[M].北京：中國方正出版社，2002：390.

[5] 方世榮，石佑啟.行政法與行政訴訟法[M].北京：北京大學出版社，2005：309.

[6] 范 愉.行政調解問題芻議[J].廣東社會科學，2008（6）：174.

[7] 張尚鷟.走出低谷的中國行政法學[M].北京：中國政法大學出版社，1991：288.

[8] 范 愉.非訴訟糾紛解決機制研究[M].北京：中國人民大學出版社，2000：328.

[9] 楊海坤，黃學賢.行政訴訟：基本原理與制度完善[M].北京：中國人事出版社，2005：95.

[10] 湛中樂.行政調解、和解制度研究[M].北京：法律出版社，2009：22.

篇8

關鍵詞：行政調解制度；法律規定；不足；完善

行政調解是指由國家行政機關出面主持的，以國家法律和政策為依據，以自愿為原則，通過說服教育等方法，促使雙方當事人平等協商、互讓互諒、達成協議、消除糾紛的訴訟外活動。

但客觀地分析，隨著人們對行政調解制度的專注度以及使用率逐漸增加，我國現行的行政調解制度存在的不足也日益顯現出來。尤其是法律規定嚴重缺失，使得調解活動過程中，調解人員僅憑經驗辦事，甚至自創調解程序進行調解。從而導致當事人對調解協議及結果的不信任，以至于調解制度所發揮的作用還十分有限。這其中的原因非常值得認真分析。

1 我國行政調解制度法律規定的不足

1.1 行政調解設定不統一，缺乏規范性

我國行政調解沒有一部統一的法律，而是分散在不同的法律文件中予以規定。目前設定行政調解的法律文件種類形式多樣，層次參差不齊。“據不完全統計，涉及行政調解的法律有近40部，行政法規約60部，行政規章約18部，地方法規約70部，地方規章約45部，另有大量一般規范性文件。”有關行政調解的規定分散在如此眾多的文件中，人們難以掌握。并且這些規定內部不協調，相互沖突的地方屢見不鮮。在名稱上也不統一，有用“調解”的，有用“處理”的，不僅糾紛當事人無所適從，就是行政主體的工作人員也搞不清楚。由于法律法規過于分散，導致難以形成合力，因此，在實踐中發揮的作用也很有限。

1.2 行政調解制度內容簡單，對象范圍狹窄

目前我國的行政調解相關法律條文十分簡約，其內容僅涉及調解發生的情形、調解的主體和對象。而且調解的對象相對含糊，并無確切的范圍和限度。對象主要包括民事糾紛對財物損害賠償糾紛，對人身損害賠償糾紛輕微違法行為權屬爭議行政賠償、補償的數額爭議。呈現出較大的人為確定因素，容易與其他處理糾紛的方式相混淆，不利于當事人選擇正確解決糾紛和爭議的方式。調解范圍設置的局限性，將難以充分發揮其在現代行政管理中應有的作用。由于規定得不詳實，缺少與之相應的程序，操作性不強，容易導致憑經驗辦事，使行政調解的運作呈現一定的盲目性和任意性。

1.3 行政調解缺乏基本的程序性保障

我國設定行政調解的法律文件幾乎都只設立了行政調解，而沒有設立具體調解程序實踐中行政調解主體往往依照其他行政程序或自創調解程序進行調解，隨意性大。程序是公正、合理、及時解決糾紛的有力保證，行政調解缺乏基本程序保證，當事人很可能因程序不公而對調解結果不滿，從而使調解協議難以自覺履行。在我國目前的法律法規中，對調解程序規定的極少，只在《合同爭議行政調解辦法》中有了較為詳細的規定，而《辦法》也只規定了申請—受理—調解—終結—歸檔五個簡單的程序，缺少了行政調解所必須的一些程序性措施和原則，比如在調解之中，應該聽取當事人陳述和申辯，對重要事項進行調解采用聽證程序等。這是程序民主、程序正義的基本要求。這些程序性缺陷常常使當事人對行政主體失去信任，導致行政調解功能難以發揮。

2 完善我國的行政調解制度的設想

根據上述分析，我國行政調解制度在法律規定方面存在諸多不足的地方，導致該制度在實踐中操作性不強，不能將其應有的功能充分發揮。為適應現代社會發展的需要，必須積極完善行政調解制度。針對我國現有的行政調解規則，筆者認為應當從統一法律規范，擴大對象范圍，規范程序及賦予協議法律效力等四方面進行設想。

2.1 行政調解法律規范統一化

2.1.1 確立行政調解制度的基本原則

一項制度所確立的原則具有最高效力，對于活動的開展具有指導意義。同樣的，行政調解必須在法律規定的范圍內進行，凡是法律上明文規定可以適用行政調解，方可適用，同時要以當事人自愿為前提。如果法律沒有規定，當事人不愿意的，決不能強行調解。行政調解應當遵循一定的原則：

（1）合法原則。

行政法治原則是行政法的基本原則，行政調解作為一種行政行為，當然也應當遵守合法性原則的要求。具體表現在行政調解必須遵循法律、法規的規定，要受到法的理念與精神的支配，公平、公正地化解糾紛，有效地保護各方當事人的合法權益。

（2）自愿、自治原則

自愿是行政調解得以進行的前提條件。行政調解行為與其他絕大部分行政行為的區別之一就是其不具有強制性，行政機關在調解中只能是組織者、中間人，其不能在當事人拒絕接受調解時強制進行。自治是指當事人在自愿的基礎上強調當事人的親力親為，自覺處分自己的實體權利。按照自愿、自治原則，當事人有權決定是否接受調解，在調解中如何主張自己的合法權益，對調解結果是否接受等，但需注意的是，該項原則必須在不違反法律、法規和政策，不影響和損害當事人、第三人的權益和公共利益的前提下適用。

2.1.2 設立統一的法律規范

我國的法律文件對于行政調解規定從實體法上看較為分散。然而挪威、美國都先后制定了《糾紛解決法》。歐盟、聯合國也正在起草倡導適用調解手段解決社會矛盾、糾紛的法律文件。可見，訴訟外調解是現代法律制度發展的一大趨勢。我國應該適應社會的變革要求，修訂相關法律。在條件成熟時，應該考慮制訂統一的《行政調解法》。在《行政調解法》中，明確界定各種制度化調解機構的全縣、效力、人員構成及資質條件；確定國家和各級政府對不同的調解所應承擔的資源投入、管理、監督、保障的職責和權限范圍；解決調解以及其他糾紛解決程序與正式的司法程序之間的沖突，減少各種機制之間的沖突和重復，使包括司法在內的糾紛解決機制整體運行更為合理和有效；建立對調解的司法審查與救濟程序，保障當事人的合法權益和社會公正。

2.2 行政調解范圍普遍化

從美國的經驗來看，其調解發展非常迅速，適用范圍也在逐步擴大。近年來，調解解決爭議范圍進一步擴大，對于有關消費者權益保護、租佃關系的民事爭議和小型的刑事案件等諸多糾紛均納入到調解的范圍之中。然而如前所述，我國行政調解范圍大致局限于民事糾紛、輕微的刑事案件以及行政賠償和補償的數額爭議這幾個方面，實際上，調解機制在涉及行政自由裁量權的爭議中，能夠較好地發揮作用。因此，行政調解范圍應從現有的解決與行政管理有關的民事爭議，擴展到行政爭議的解決中去。只要不與法律規定相抵觸，或侵害行政相對人之外的第三人的合法權益，行政糾紛就可以適用調解。

參考文獻

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行政調解是指由國家行政機關出面主持的，以國家法律和政策為依據，以自愿為原則，通過說服教育等方法，促使雙方當事人平等協商、互讓互諒、達成協議、消除糾紛的訴訟外活動。

但客觀地分析，隨著人們對行政調解制度的專注度以及使用率逐漸增加，我國現行的行政調解制度存在的不足也日益顯現出來。尤其是法律規定嚴重缺失，使得調解活動過程中，調解人員僅憑經驗辦事，甚至自創調解程序進行調解。從而導致當事人對調解協議及結果的不信任，以至于調解制度所發揮的作用還十分有限。這其中的原因非常值得認真分析。

1我國行政調解制度法律規定的不足

1.1行政調解設定不統一，缺乏規范性

我國行政調解沒有一部統一的法律，而是分散在不同的法律文件中予以規定。目前設定行政調解的法律文件種類形式多樣，層次參差不齊。“據不完全統計，涉及行政調解的法律有近40部，行政法規約60部，行政規章約18部，地方法規約70部，地方規章約45部，另有大量一般規范性文件。”有關行政調解的規定分散在如此眾多的文件中，人們難以掌握。并且這些規定內部不協調，相互沖突的地方屢見不鮮。在名稱上也不統一，有用“調解”的，有用“處理”的，不僅糾紛當事人無所適從，就是行政主體的工作人員也搞不清楚。由于法律法規過于分散，導致難以形成合力，因此，在實踐中發揮的作用也很有限。

1.2行政調解制度內容簡單，對象范圍狹窄

目前我國的行政調解相關法律條文十分簡約，其內容僅涉及調解發生的情形、調解的主體和對象。而且調解的對象相對含糊，并無確切的范圍和限度。對象主要包括民事糾紛對財物損害賠償糾紛，對人身損害賠償糾紛輕微違法行為權屬爭議行政賠償、補償的數額爭議。呈現出較大的人為確定因素，容易與其他處理糾紛的方式相混淆，不利于當事人選擇正確解決糾紛和爭議的方式。調解范圍設置的局限性，將難以充分發揮其在現代行政管理中應有的作用。由于規定得不詳實，缺少與之相應的程序，操作性不強，容易導致憑經驗辦事，使行政調解的運作呈現一定的盲目性和任意性。

1.3行政調解缺乏基本的程序性保障

我國設定行政調解的法律文件幾乎都只設立了行政調解，而沒有設立具體調解程序實踐中行政調解主體往往依照其他行政程序或自創調解程序進行調解，隨意性大。程序是公正、合理、及時解決糾紛的有力保證，行政調解缺乏基本程序保證，當事人很可能因程序不公而對調解結果不滿，從而使調解協議難以自覺履行。在我國目前的法律法規中，對調解程序規定的極少，只在《合同爭議行政調解辦法》中有了較為詳細的規定，而《辦法》也只規定了申請—受理—調解—終結—歸檔五個簡單的程序，缺少了行政調解所必須的一些程序性措施和原則，比如在調解之中，應該聽取當事人陳述和申辯，對重要事項進行調解采用聽證程序等。這是程序民主、程序正義的基本要求。這些程序性缺陷常常使當事人對行政主體失去信任，導致行政調解功能難以發揮。

2完善我國的行政調解制度的設想

根據上述分析，我國行政調解制度在法律規定方面存在諸多不足的地方，導致該制度在實踐中操作性不強，不能將其應有的功能充分發揮。為適應現代社會發展的需要，必須積極完善行政調解制度。針對我國現有的行政調解規則，筆者認為應當從統一法律規范，擴大對象范圍，規范程序及賦予協議法律效力等四方面進行設想。

2.1行政調解法律規范統一化

2.1.1確立行政調解制度的基本原則

一項制度所確立的原則具有最高效力，對于活動的開展具有指導意義。同樣的，行政調解必須在法律規定的范圍內進行，凡是法律上明文規定可以適用行政調解，方可適用，同時要以當事人自愿為前提。如果法律沒有規定，當事人不愿意的，決不能強行調解。行政調解應當遵循一定的原則：

（1）合法原則。

行政法治原則是行政法的基本原則，行政調解作為一種行政行為，當然也應當遵守合法性原則的要求。具體表現在行政調解必須遵循法律、法規的規定，要受到法的理念與精神的支配，公平、公正地化解糾紛，有效地保護各方當事人的合法權益。

（2）自愿、自治原則

自愿是行政調解得以進行的前提條件。行政調解行為與其他絕大部分行政行為的區別之一就是其不具有強制性，行政機關在調解中只能是組織者、中間人，其不能在當事人拒絕接受調解時強制進行。自治是指當事人在自愿的基礎上強調當事人的親力親為，自覺處分自己的實體權利。按照自愿、自治原則，當事人有權決定是否接受調解，在調解中如何主張自己的合法權益，對調解結果是否接受等，但需注意的是，該項原則必須在不違反法律、法規和政策，不影響和損害當事人、第三人的權益和公共利益的前提下適用。

2.1.2設立統一的法律規范

我國的法律文件對于行政調解規定從實體法上看較為分散。然而挪威、美國都先后制定了《糾紛解決法》。歐盟、聯合國也正在起草倡導適用調解手段解決社會矛盾、糾紛的法律文件。可見，訴訟外調解是現代法律制度發展的一大趨勢。我國應該適應社會的變革要求，修訂相關法律。在條件成熟時，應該考慮制訂統一的《行政調解法》。在《行政調解法》中，明確界定各種制度化調解機構的全縣、效力、人員構成及資質條件；確定國家和各級政府對不同的調解所應承擔的資源投入、管理、監督、保障的職責和權限范圍；解決調解以及其他糾紛解決程序與正式的司法程序之間的沖突，減少各種機制之間的沖突和重復，使包括司法在內的糾紛解決機制整體運行更為合理和有效；建立對調解的司法審查與救濟程序，保障當事人的合法權益和社會公正。

2.2行政調解范圍普遍化

從美國的經驗來看，其調解發展非常迅速，適用范圍也在逐步擴大。近年來，調解解決爭議范圍進一步擴大，對于有關消費者權益保護、租佃關系的民事爭議和小型的刑事案件等諸多糾紛均納入到調解的范圍之中。然而如前所述，我國行政調解范圍大致局限于民事糾紛、輕微的刑事案件以及行政賠償和補償的數額爭議這幾個方面，實際上，調解機制在涉及行政自由裁量權的爭議中，能夠較好地發揮作用。因此，行政調解范圍應從現有的解決與行政管理有關的民事爭議，擴展到行政爭議的解決中去。只要不與法律規定相抵觸，或侵害行政相對人之外的第三人的合法權益，行政糾紛就可以適用調解。

參考文獻

篇10

行政調解是指由國家行政機關出面主持的，以國家法律和政策為依據，以自愿為原則，通過說服教育等方法，促使雙方當事人平等協商、互讓互諒、達成協議、消除糾紛的訴訟外活動。

但客觀地分析，隨著人們對行政調解制度的專注度以及使用率逐漸增加，我國現行的行政調解制度存在的不足也日益顯現出來。尤其是法律規定嚴重缺失，使得調解活動過程中，調解人員僅憑經驗辦事，甚至自創調解程序進行調解。從而導致當事人對調解協議及結果的不信任，以至于調解制度所發揮的作用還十分有限。這其中的原因非常值得認真分析。

1我國行政調解制度法律規定的不足

1.1行政調解設定不統一，缺乏規范性

我國行政調解沒有一部統一的法律，而是分散在不同的法律文件中予以規定。目前設定行政調解的法律文件種類形式多樣，層次參差不齊。“據不完全統計，涉及行政調解的法律有近40部，行政法規約60部，行政規章約18部，地方法規約70部，地方規章約45部，另有大量一般規范性文件。”有關行政調解的規定分散在如此眾多的文件中，人們難以掌握。并且這些規定內部不協調，相互沖突的地方屢見不鮮。在名稱上也不統一，有用“調解”的，有用“處理”的，不僅糾紛當事人無所適從，就是行政主體的工作人員也搞不清楚。由于法律法規過于分散，導致難以形成合力，因此，在實踐中發揮的作用也很有限。

1.2行政調解制度內容簡單，對象范圍狹窄

目前我國的行政調解相關法律條文十分簡約，其內容僅涉及調解發生的情形、調解的主體和對象。而且調解的對象相對含糊，并無確切的范圍和限度。對象主要包括民事糾紛對財物損害賠償糾紛，對人身損害賠償糾紛輕微違法行為權屬爭議行政賠償、補償的數額爭議。呈現出較大的人為確定因素，容易與其他處理糾紛的方式相混淆，不利于當事人選擇正確解決糾紛和爭議的方式。調解范圍設置的局限性，將難以充分發揮其在現代行政管理中應有的作用。由于規定得不詳實，缺少與之相應的程序，操作性不強，容易導致憑經驗辦事，使行政調解的運作呈現一定的盲目性和任意性。

1.3行政調解缺乏基本的程序性保障

我國設定行政調解的法律文件幾乎都只設立了行政調解，而沒有設立具體調解程序實踐中行政調解主體往往依照其他行政程序或自創調解程序進行調解，隨意性大。程序是公正、合理、及時解決糾紛的有力保證，行政調解缺乏基本程序保證，當事人很可能因程序不公而對調解結果不滿，從而使調解協議難以自覺履行。在我國目前的法律法規中，對調解程序規定的極少，只在《合同爭議行政調解辦法》中有了較為詳細的規定，而《辦法》也只規定了申請—受理—調解—終結—歸檔五個簡單的程序，缺少了行政調解所必須的一些程序性措施和原則，比如在調解之中，應該聽取當事人陳述和申辯，對重要事項進行調解采用聽證程序等。這是程序民主、程序正義的基本要求。這些程序性缺陷常常使當事人對行政主體失去信任，導致行政調解功能難以發揮。

2完善我國的行政調解制度的設想

根據上述分析，我國行政調解制度在法律規定方面存在諸多不足的地方，導致該制度在實踐中操作性不強，不能將其應有的功能充分發揮。為適應現代社會發展的需要，必須積極完善行政調解制度。針對我國現有的行政調解規則，筆者認為應當從統一法律規范，擴大對象范圍，規范程序及賦予協議法律效力等四方面進行設想。

2.1行政調解法律規范統一化

2.1.1確立行政調解制度的基本原則

一項制度所確立的原則具有最高效力，對于活動的開展具有指導意義。同樣的，行政調解必須在法律規定的范圍內進行，凡是法律上明文規定可以適用行政調解，方可適用，同時要以當事人自愿為前提。如果法律沒有規定，當事人不愿意的，決不能強行調解。行政調解應當遵循一定的原則：

（1）合法原則。

行政法治原則是行政法的基本原則，行政調解作為一種行政行為，當然也應當遵守合法性原則的要求。具體表現在行政調解必須遵循法律、法規的規定，要受到法的理念與精神的支配，公平、公正地化解糾紛，有效地保護各方當事人的合法權益。

（2）自愿、自治原則

自愿是行政調解得以進行的前提條件。行政調解行為與其他絕大部分行政行為的區別之一就是其不具有強制性，行政機關在調解中只能是組織者、中間人，其不能在當事人拒絕接受調解時強制進行。自治是指當事人在自愿的基礎上強調當事人的親力親為，自覺處分自己的實體權利。按照自愿、自治原則，當事人有權決定是否接受調解，在調解中如何主張自己的合法權益，對調解結果是否接受等，但需注意的是，該項原則必須在不違反法律、法規和政策，不影響和損害當事人、第三人的權益和公共利益的前提下適用。

2.1.2設立統一的法律規范

我國的法律文件對于行政調解規定從實體法上看較為分散。然而挪威、美國都先后制定了《糾紛解決法》。歐盟、聯合國也正在起草倡導適用調解手段解決社會矛盾、糾紛的法律文件。可見，訴訟外調解是現代法律制度發展的一大趨勢。我國應該適應社會的變革要求，修訂相關法律。在條件成熟時，應該考慮制訂統一的《行政調解法》。在《行政調解法》中，明確界定各種制度化調解機構的全縣、效力、人員構成及資質條件；確定國家和各級政府對不同的調解所應承擔的資源投入、管理、監督、保障的職責和權限范圍；解決調解以及其他糾紛解決程序與正式的司法程序之間的沖突，減少各種機制之間的沖突和重復，使包括司法在內的糾紛解決機制整體運行更為合理和有效；建立對調解的司法審查與救濟程序，保障當事人的合法權益和社會公正。

2.2行政調解范圍普遍化

從美國的經驗來看，其調解發展非常迅速，適用范圍也在逐步擴大。近年來，調解解決爭議范圍進一步擴大，對于有關消費者權益保護、租佃關系的民事爭議和小型的刑事案件等諸多糾紛均納入到調解的范圍之中。然而如前所述，我國行政調解范圍大致局限于民事糾紛、輕微的刑事案件以及行政賠償和補償的數額爭議這幾個方面，實際上，調解機制在涉及行政自由裁量權的爭議中，能夠較好地發揮作用。因此，行政調解范圍應從現有的解決與行政管理有關的民事爭議，擴展到行政爭議的解決中去。只要不與法律規定相抵觸，或侵害行政相對人之外的第三人的合法權益，行政糾紛就可以適用調解。

參考文獻

［1］熊文釗.現代行政法原理［M］.法律出版社，2000.