導言：作為寫作愛好者，不可錯過為您精心挑選的10篇商務合同法律風險管理，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內容能為您提供靈感和參考。

篇1

企業市場主體地位的確立，在面臨機遇的同時，也帶來了新的挑戰，法律風險防范問題已成為企業運營和發展所面臨的重大課題，成為風險管理體系中至關重要的一部分。結合筆者多年來從事企業法律事務管理的經驗，在企業面臨的多重風險環境下，合同法律風險是最多發性的，也是最薄弱的一環，合同風險是企業對外經濟交往中最主要的風險之一，合同是企業對外經營的基本法律形式，企業的經營管理主要是圍繞合同履行產生預期經濟效益而展開的，通過從源頭上預防和減少合同風險的發生，才能最大限度地維護企業的合法權益。為此，本文現就合同管理中的主要風險及解決措施總結如下，以期對企業法律風險防范有所借鑒、參考。

一、合同管理中存在的主要法律風險

（一）簽約主體風險

主體風險主要指由于簽約對方存在主體瑕疵，而導致履約不能的情形，一般情況下，主要包括商務資質和專業技術資質的瑕疵，從本單位的實踐看，商務資質主要包括營業執照、組織機構代碼證、國稅和地稅證、授權委托書、被授權人身份證。對方當事人是銷售商，還應審查對方當事人的產品授權書及銷售商提交的產品生產企業主要商務資質。專業技術資質主要包括技術資質、生產資質、經營資質、安全資質、維修資質、認證證書、產品檢測報告、知識產權證書、環境評價報告書等。

在簽訂合同之前，只有充分了解對方的資質，交易各方就合同具體事宜的談判才有實質性意義

（二）合同形式風險

合同簽訂的形式應按照《合同法》內容執行，關系本單位或職工切身利益的相關合同應采用書面形式，以確保合同的規范性以及履行的有據可依。但從本單位的實踐看，相當多的合同存在使用信件和數據電文（包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件）等形式甚至口頭形式，如若將來一旦發生合同履行糾紛，這實際上為解決糾紛埋下了隱患，會導致法律證據的不足，應引起足夠的重視。

（三）合同條款風險

合同內容應具備以下主要條款：當事人的名稱或者姓名和住所、標的（指貨物、工程項目等）、數量、質量、價款或酬金、履行地點、履行期限、履行方式（包括運輸方式、交貨方式、驗收方式、付款方式、結算方式、售后服務方式等內容）、違約責任、解決爭議的方法等。在實踐中，由于合同簽訂人員法律素質低下，導致合同主要條款短缺現象時有發生，比如一些合同欠缺解決爭議的方法，而合同簽訂一方當事人在爭議發生后，鑒于通過訴訟解決時間較長，執意要選擇仲裁解決方式，但因為在合同中沒有訂立仲裁條款和以其他書面形式在糾紛發生前或者糾紛發生后達成的請求仲裁的協議，而導致不適用仲裁解決方式。

（四）盡職審查風險

比如一些合同（如大型項目）的履行需要經過工商行政主管部門先行批準后方可實施，但合同簽訂人員沒有充分考慮到這一點，未審查相關批準文件，雖然合同主要條款俱備，但也是一紙空文。又如合同中設立了擔保條款，規定了第三人義務的，如果缺乏對其擔保能力的必要審查，未明確擔保方式、期限和范圍，同樣也會對合同的履行構成威脅。

（五）合同生效阻卻風險

企業的經營活動受國家法律環境、政治環境和經濟環境的影響，合同的履行同樣和外部環境息息相關。實踐中，部分合同需上級主管部門批準或登記的，未在合同中約定批準或登記生效條款；需經過公證的合同未在合同中約定公證生效條款，同樣構成對合同生效的潛在威脅。

（六）不可抗力風險

從本單位的實踐看，個別合同沒有把自然或社會因素導致的不可抗力考慮在內，當由于這些原因導致合同不能正常履行可能導致己方違約時，就無法將該因素作為己方單方面解除合同的免責條款，為己方承擔違約責任埋下了隱患。

二、合同法律風險防范的總體目標

企業合同法律防范機制的總體目標是根據企業發展戰略要求和合同管理工作的實際情況，針對不斷變化的內外部環境，運用科學的方法，全面、系統地識別和分析合同面臨的法律風險，保障企業的依法經營，以制度、流程建設為重點，形成合同法律風險防范的長效機制，實現對合同法律風險全面、規范、動態的管理，提高合同法律風險控制能力，降低整體法律風險水平，為企業戰略和經營目標的實現創造條件。

三、合同法律風險防范的基本原則

（一）合同法律風險識別的系統性

風險識別是風險管理的基礎，運用結構化、系統化的方法識別企業合同法律風險，即通過對法律風險的準確分類，按照企業的內部管理職能和運作流程，全面梳理企業在合同簽訂、履行中可能面臨的法律風險。

（二）合同法律風險分析的科學性

科學的法律風險應該是定性和定量分析的結合，只有對所有識別出來的法律風險，進行量化測評，將具有不同領域、不同部門的合同風險，統一用可能性、損失度和風險期望值等指標來衡量，才能使各種風險之間具有可比性，使企業合同管理工作找到從事后救濟到事前防范的切入點。

（三）機制運行的持續性

篇2

關鍵詞

法律風險；企業管理；法律意識

筆者作為兼職律師，長期擔任某著名臺企在大陸多家子公司的常年法律顧問。日常業務中，被咨詢最多的問題，是某宗交易、某份合同、某項商務決策是否存在法律風險。個案提供法律意見之外，感覺關于法律風險，還有一些共性問題需要溝通，但限于時間總是難以深入。近期應邀配合母公司專職法務，對業務人員進行了法律風險管理培訓。這使我有機會對法律風險管理稍作務虛思考，形成以下文字，與讀者分享。

一、法律顧問和企業法律風險的關系

對此問題，并非所有的管理者和法律顧問都能準確把握。平時經常被不太了解法律的商界朋友問到這樣一個問題：請律師就是托他幫忙打官司吧？我一般會這樣回答：律師當然會打官司，就在訴訟或仲裁程序中出庭并不是律師唯一的或者主要的工作；好的律師不僅要在必須走上法庭時盡量幫助客戶贏得訴訟，而且應該通過其日常服務，幫助客戶盡量“避免走上法庭”。誠如美國霍姆斯大法官所言：“我們研究法律，研究的并非某一神秘的事物，而是一種著名的職業。我們研究在法官面前想要得到什么，或者向他人做出建議，使其避免走上法庭”。因此，對于法律顧問與企業法律風險的關系可如下說明：第一，企業法律顧問的主要職能是法律風險管理；第二，法律風險管理應以事前防范、事中控制為主，事后補救為輔，尤其應當強調事前的法律風險防范。①為了實現前述目標，企業法律顧問的一項主要任務，就是受托審查合同。合同是溝通企業與交易伙伴或者其他利害關系方（如勞動者）的橋梁，它可以給企業帶來收益，也可能引入法律風險。把守好合同橋梁，就有可能防范絕大多數的企業法律風險發展成為法律危機、避免絕大多數的訴訟。一個企業的法律風險管理能力，并不主要取決于其能否贏得訴訟，而是主要取決于能否通過一系列管理能力的提升，避免糾紛發生、避免糾紛升級為訴訟，從而將不確定的法律風險化解為可控制的管理成本。企業法律風險管理由企業法律顧問，即內部法務或/及外聘律師具體負責。此外，還需在企業法人治理機制的框架內，形成全員參與、共擔責任的機制。正如《企業法律風險管理指南》（GB/T27914-2011）指出：風險產生于企業經營管理的各個環節，因此法律風險管理需要企業所有員工的參與并承擔相關責任，其別包括企業專職的法律管理部門（或人員）；各方人員宜分工負責，以形成法律風險管理的長效機制。

二、認識企業法律風險

在這部分中，先從“是什么”和“不是什么”兩個角度初步認識法律風險，然后討論管理者強化法律風險意識問題，最后歸納法律風險的屬性及其定義。

（一）企業法律風險是什么在不同的語境下，言說者使用企業法律風險術語，所欲表達含義可能有三種：第一，因企業涉法行為產生的風險，例如合同訂立不規范可能導致權利難以實現、承受過重乃至完全不具可行性的義務、遭遇對方違約卻無法索賠，或因約定不明導致合同解釋歧義。第二，法律的不確定性導致難以實現預期的正面效果，例如法院向當事人提示的“民事訴訟風險”，就是指現行民事法律和司法解釋中規定的當事人行使訴訟權利或者履行訴訟義務不當將會產生的法律后果，其實質是企業在民事訴訟中可能涉及的實體和程序問題的不確定性。②第三，承擔法律責任，即因為企業未能履行法定或約定義務，而依法、依約應當承擔的不利法律后果。

（二）企業法律風險不是什么認識法律風險，需要消除一些似是而非的模糊認識，建立以下幾種理念：理念一，自己不違法，不等于沒有法律風險。很多管理者把法律風險簡單等同于違法風險，誤以為只要企業不違法就不會產生法律風險。問題是，自己不違法卻仍有可能受到違法者侵害。而且這種誤解系基于一個假設的前提，即企業經營中的所有問題都能從法條中找到明確且固定的答案，真實情況則是，當前我國仍處在轉型期，法律變動頻繁，而在司法實踐中更是存在許多偶然性和非理性因素，因此除了違法風險之外，不確定性法律風險同樣是企業必須認真對待的。理念二，自己不承擔責任，不等于沒有法律風險。因違反法定或約定義務而必須承擔法律責任，確實是最為常見和嚴重的法律風險，但是自己一方的權利可能被認定為無效、未生效、可撤銷（變更），可能因為合同中被對方植入免責條款而成為一紙空文，還有可能因為異議（除斥）期間屆滿、時效經過以及程序原因而落空。更何況理性的商人都不希望卷入糾紛訴訟或仲裁，糾紛本身就是對商業利益的損害，需要動用寶貴的資源加以應對，因而就是一種法律風險。理念三，尚未發生法律危機，不等于沒有法律風險。關于何謂企業危機，有很多觀點。例如：危機是指會給組織聲譽或信用造成負面影響的事件和活動，典型情形是失去或將要失去控制，該定義指出危機的損害性（尤其是聲譽、信用等無形損害）和失控性。又如，危機是指會引起潛在負面影響的具有不確定性的大事件，其可能對組織及其員工、產品、服務、資產和聲譽造成巨大影響，該定義強調危機損害的廣泛性和潛在性。再如，危機是指事態已經發展到無法控制的程度，一旦發生危機則時間因素非常關鍵，危機管理的任務是盡量把損失控制在一定范圍內，爭取重新控制，該定義可以視為對危機應對的善意忠告。綜合以上危機定義，可以將法律危機理解為業已發生的法律風險事故，即因為內外環境引發的，對企業具有立即且嚴重威脅的法律事件。法律風險和法律危機如同硬幣的兩面：尚未爆發的法律危機是法律風險，法律風險失控轉化為法律危機，而法律危機如果得不到有效控制，則形成更加嚴重的法律風險。可見，法律風險是法律危機的誘因，但是并非所有的法律風險都會導致法律危機。顯性的法律風險容易識別，通過積極管控，向法律危機轉化的可能性反而較小；而隱性的尤其是隱藏較深的法律風險往往被忽視，轉化為法律危機的可能性反而較大，應作為管理的重點。

（三）關于強化法律風險意識限于篇幅，這里只建議企業管理者特別關注以下兩點：第一，企業法律風險無處不在。企業的英文Enterprise，原意是艱巨或帶冒險性的事業；合資企業的英文JointVenture，原意則是共同冒險。因此，企業經營乃是冒險家的事業，商業活動無處無時無風險，其中就包括法律風險。以上道理十分淺顯，為何還需強調？原因就在于文化差異。國人避諱談論危機和風險，而西方人士雖然也有某些語言禁忌（例如避諱13），但在行為上卻不回避風險和風險管理。國人信奉“人之初、性本善”，而在西方人士眼里，人在自然狀態下彼此處于戰爭狀態，人對人是狼（霍布斯語），所以才需引入法律和契約控制人的欲望、貪婪和邪惡。以上文化差異導致中外人士對自身、自然、經濟、社會、政治、倫理等各種問題的看法不同，其中包括對企業法律風險的不同態度。第二，企業法律風險可能轉化為個人法律風險。此處的個人，既包括董事、監事、高級管理人員等職業經理人，也包括普通層級的管理和業務人員。如果不考慮公司人格否定等特殊情況，則在一般情形下公司股東僅以其認繳的出資額為限對公司承擔責任，企業法律風險向股東的傳導受到有限責任的屏蔽。還是在一般情形下，管理人員職務行為的后果和責任歸于企業，個人雖有聲譽、職業生涯等風險，但不會直接暴露于法律風險。但是仍然會有一些例外情形，企業違法行為可能被同時認定為個人違法行為，管理人員須依法承擔個人責任。以職業經理人為例，在違反勤勉義務、忠實義務、守法及遵守公司章程義務時，依據《公司法》相關規定，其個人須承擔民事、行政，乃至刑事責任。因此即便是出于降低個人法律風險考量，企業管理人員也應該強化法律風險意識。

（四）法律風險的屬性及其定義對于法律風險的屬性，可作如下歸納：第一，法律風險與法律運作過程密切相關。法律運作包括法律創制（包括法律的立、改、廢）和法律實施（執法、司法、守法）。企業法律風險不僅與企業自身及其員工的行為有關，而且與公權力機關的立法、執法、司法行為密切相關。第二，法律風險主要根源于不規范行為。不規范行為的主體，既可能是本企業及其員工，也可能是交易對方，還可能是公權力機關和第三人。不規范行為可能表現為違法、違約、違規，違規包括違反交易慣例、管理規章、善良管理人標準等。違反商業倫理，雖然并不必然導致法律風險，但是如果違反的是已被法律化了的倫理規范（例如商業誠信），同樣會面臨法律風險。第三，法律風險是不確定的法律狀態。法律風險是一種可能性，所以才經常被人們忽視，進而導致現實的法律危機，但在法律風險意識較強的企業及管理者那里，卻可以通過審慎的風險管理，得到有效的識別、評估、防范和化解。第四，法律風險是主體不希望其發生的負面法律后果。如果企業經過對成本、收益、機會、風險進行充分理性的權衡考量，追求某種法律狀態的發生，該企業實際是在進行某種法律博弈，當那種狀態實際發生時，不應被視為法律危機。當然，無論這種刻意追求的、虛張聲勢的法律博弈（曾有某面臨群體性勞動糾紛的知名臺企，狀告報道相關事件的記者侵害名譽權）結果如何，企業都有可能面臨公眾形象進一步受損的風險。總體而言，法律博弈弊大于利，不值得提倡。綜合以上分析，筆者認為：企業法律風險是指在法律運作過程中因某種不規范行為而產生的，發生對企業不利法律后果的負面可能性。

三、法律風險的類型化分析

對法律風險的類型化分析，有助于有針對性對企業法律風險進行有效管理。

（一）顯性法律風險與隱性法律風險對于顯性法律風險，例如交易伙伴的違約風險、稅務風險、安全生產風險，即使不借助法務人員的專業判斷，普通業務人員也可以識別和評估，至于風險控制是否需要得到法務協助，則可視情況而定。而隱性法律風險較為隱蔽，識別、評估難度較大，需要法務提供專業意見。但是顯性和隱性的區分是相對的，企業之間實力、背景和文化不同，其管理者和員工素質也有差距，同樣的法律風險，對這個企業是顯性的，對那個企業則可能是隱性的。此外，不同資歷和執業經驗的法務人員對法律風險的認知水平也會參差不齊，既取決于相關人員的法律素質和商務素養，也與其誠信、勤勉等職業倫理水準密切相關。考慮到成本節約和時間稀缺，企業法律顧問尤其是外聘律師，不可能事無巨細統攬所有法律風險的管理，其工作重點一般集中于隱性法律風險管理，以及在法律危機發生時負責應對。對于顯性風險，法律顧問的作用主要體現在為企業具體業務部門及人員提供指導、協助。這里建議管理者避免兩個認識誤區。誤區之一，是認為法律顧問的作用只是處理顯性的法律風險和法律危機事件，遇到麻煩和官司才想到請教律師，平時不希望律師“找麻煩”。其次是由于律師的日常工作，顯性和隱性的法律風險都得到有效管控，企業一段時間處于“無訟”狀態，從而意識不到法律顧問的價值，反倒漸漸忽視這項基礎性管理職能。

（二）靜態法律風險和動態法律風險靜態法律風險，是指外部法律環境沒有變化或是變化不大，卻因主體自身行為失范而形成的法律風險。對于靜態風險，通過強化法務管理，規范行為方式，可以較好地起到風險防范化解效果。動態法律風險，是指由于外部法律環境較大變化導致的法律風險。對于此類風險，一般首先想到的是其狹義，即法律規范本身的變化。當前我國法律變動性較大，這是企業必須面對的經營環境，但此類風險并非如想象的那樣難以管理。在時際法沖突方面，通行的原則是“法不溯及既往”，不少新法在施行前規定有過渡期（如內外企所得稅合并前給原有外企規定了5年過渡期），對企業及公眾影響較大的法律，從公布到施行一般都會給足準備時間。所以企業只要在法律顧問的協助下，對法律規范的變動給予足夠重視并采取應對措施，完全可以從容應對狹義的法律變化。值得關注的是兩類特殊法律變化。一是司法解釋變化。在我國，司法解釋已然成為事實上的法律淵源（法律形式），而且還是對司法裁判非常重要的法律淵源。最高人民法院各種形式的司法解釋，都會導致人們必須對既有事實和社會關系做出重新評估、對行為模式做出相應調整，動態風險由此而生。二是指導案例的變化。我國不是判例法國家，但是由于種種原因，上級法院的裁判先例對下級法院歷來具有重大影響，尤其是從2010年起，最高人民法院開始施行《關于案例指導工作的規定》，明確對于最高人民法院的指導性案例，各級人民法院在審理類似案件時應當參照。與立法修訂本身相比，司法解釋和指導案例的變化更加頻繁，③這就給法律風險的識別、評估、防范帶來了更多的不確定性。

（三）民事、行政、刑事、憲法風險第一，民事法律風險。涉及民事（含商事）領域不確定的負面后果，包括權利受損，救濟權喪失，合同無效、被撤銷，不可抗力，情勢變更，承擔違約、侵權責任，等等。民法遵循當事人意思自治原則，只要不與法律、行政法規的強制性規定抵觸，當事人可以在平等自愿基礎上充分協商，所議定的交易條件對各方都具有約束力。因此企業完全可以通過合同約定，對民事風險實現有效的規避和管控。企業應該高度重視合同約定對于法律風險管理的作用。在市場經濟條件中，主要通過“看不見的手”調整資源配置和產品分配，在既有法律框架下，交易主體通過合同約定形成交易細節秩序。《合同法》不會為當事人設定具體的交易條件，企業應充分利用合同法賦予的意思自治權利，與交易對象充分協商，盡量對交易細節做出具體、詳盡、明確、符合特定交易目的的個性化約定。訂立合同的目的無外乎兩點：一是固定當事人業已達成一致的交易條件；二是鎖定各方的利益平衡點。合同文本若是過于簡約，或者滿足于下載套用范本格式，往往造成語焉不詳，難以實現訂約目的，且容易誘發履約中的扯皮賴賬，導致合同糾紛。而且由于司法腐敗客觀存在，此類合同也會給裁判不公提供可乘之機。當然，也應避免長篇大論卻條理不清、歧義百出的合同，這同樣也會給履約帶來困擾和風險。第二，行政法律風險。民事法律風險屬于私法風險，與此相比，行政、刑事、憲法風險都屬于公法風險，主要涉及強制性規范，企業難以通過合同約定加以規避。行政法律風險有兩種情形，一是企業因為違反法律可能承擔行政責任；另一種是企業遭受行政機關的違法侵害。管理行政法律風險，應在商務決策中引入行政合法性評估，防患于未然。其次是在行政風險事故實際發生后，企業應視情形充分通過行政復議、行政訴訟及時尋求權利救濟。在行政法領域，特別強調行政行為的程序合法性，行政行為即使實體合法，但如果程序違法，法院仍應判決撤銷。此外行政訴訟實行舉證責任倒置，即由行政機關對其行為所依據的事實承擔舉證責任，這一規定對作為行政相對人的企業而言十分有利。但是毋庸諱言，由于法院獨立公正行使審判權還遠未真正實現，行政訴訟中行政相對人的勝訴率依然很低，這是企業在現階段不得不面對現實環境，需要將其納入決策考量。第三，刑事法律風險。這是一類特別嚴重的違法風險，即企業或/及其直接負責的主管人員和其他直接責任人員可能被認定為構成犯罪，面臨刑罰處罰。在刑法領域，實行罪刑法定原則，刑事法律無明文規定不為罪、不受罰，認定犯罪必須符合特定犯罪的構成要件，在罪與非罪的兩可之間疑罪從無，因此在企業法律顧問的幫助下，刑事法律風險是一類相對而言容易識別、評估、管控的風險。然而刑事法律風險事故一旦發生，損失難以彌補，因此特別提醒企業管理人員和業務人員強化刑事風險意識，遠離刑事責任紅線。第四，憲法風險。在現階段，我國的憲法尚不具備直接的“可訴性”，但是不排除法院將涉及憲法的糾紛界定為普通法律的糾紛，予以立案審理。無論是否導致法律訴訟，在公民權利覺醒和自媒體高度發展的時代，一旦涉嫌侵害他人的憲法公民權，例如平等權（在勞動關系上表現為平等就業權），企業的公眾形象必將受到嚴重損害。

（四）國內法律風險和跨國法律風險國內法律風險的管理相對簡單，但是也不盡然。異地商業交易仍會面臨地方法規沖突、地方保護、法律環境差異等困擾，不同程度地增加風險管理難度。跨國（跨地區）法律風險的管理難度主要體現在：涉及不同法域的法律沖突；可能適用外國公法、私法或統一實體法；涉及國際公法和國際經濟法；涉及訴訟或仲裁管轄的沖突；涉及法院判決或仲裁裁決的跨國執行；涉及法律文化傳統沖突；處理跨國法律事務的成本較大。需要注意的是，國內法律風險與跨國法律風險的區別是相對的，在全球化背景下，企業在通常認為“純國內”的業務中被牽扯進跨國訴訟的情形并不罕見。例如2004年11月發生在包頭的東航MU5210號航班空難，航空公司、遇難者（除一名印尼乘客外）、事故地點、航線都在中國國內，卻被遇難者家屬以事故飛機發動機系由美國通用電氣公司生產、飛機制造商加拿大龐巴迪公司及東航在美國均有營業活動為由，根據美國民事訴訟法的“長臂管轄”條款而訴至美國加州法院。

（五）外部法律風險與內部法律風險前者因企業之外的社會、政策、法律環境等因素引發；后者因企業內部決策、經營、管理等因素引發。外部風險相對較難控制，但是企業仍可根據自身情況和需求，在法律允許的范圍內適當影響立法進程，或在可能的情況下“用腳投票”。無論外部或是內部法律風險，企業都可以通過加強風險管理措施加以管控化解。例如2008年1月1日《勞動合同法》施行前后，企業HR管理普遍面臨法律環境的重大變化，有的企業將其作為建構和諧勞動關系的契機，而有不少企業卻發生嚴重的勞動沖突，甚至升級為公共事件。又例如，同樣面對誠信缺失、道德潰敗的外部環境，有的企業屢屢受騙上當，而有的企業則借助有效的信用風險和法務管理，始終保持安全運營。

（六）違約風險與侵權風險違約風險存在于生效合同的特定當事人之間。合同無效、被撤銷、未生效都談不上違約，但是有可能導致締約過失責任。違約不以故意或過失為前提，只要當事人沒有履行合同，又不存在法定或約定的免責事由和抗辯權，就必須承擔違約責任。對企業而言，產品責任、環境責任、安全責任是三類最常見的侵權風險。侵權風險屬于法定之債，絕大多數的侵權當事人之間并不存在合同關系，但是也有例外，當事人之間存在在先合同關系，但在損害發生時，受害方既可以選擇以違約案由，也可以選擇以侵權案由（如醫療損害責任、產品責任）。違約和侵權所須承擔的都是民事責任，其共同特點是補償性，除非法律（例如《消費者保護法》、《食品安全法》）另有特別規定，民事責任一般不具有懲罰性。不同之處在于，對于違約風險，行為人可以在不違反法律強制性規定的前提下約定責任限制或免除條款，而且即便在合同中沒有約定，承擔違約賠償也受到違約者可預見性、守約方減損義務的限制，而這些限制在侵權責任領域是不被認可的。建議企業一方面在法律允許的范圍內，盡量在合同中合理限制自己的責任。當然，格式合同中免除自己責任、加重對方義務的條款屬于無效條款；此外，法律也會對某些特殊免責條款的生效規定一定的條件，例如《保險法》中對保險人免責條款明確說明義務的規定。

四、企業應該如何對待法律風險

法律風險伴隨企業經營的全過程，唯有通過有效的風險管理，才能將風險事故的發生概率及可能的損失控制在企業所能合理承受的范圍。就此問題，筆者對企業管理者提出了幾點建議：

（一）面對法律風險企業應持正確的心態英國路偉國際律師事務所曾經《中國100強企業法律風險報告》，風險評分最高的5家企業分別是：聯想聯想97分，TCL93分，海爾83分，中海油71分，中糧集團68分。路偉所北京辦事處主任合伙人呂立山律師評價：分值越高，意味著風險越大，但并不是對企業自身的積極或消極評價。可見，法律風險并非“壞企業”的專利，那些經營良好的企業同樣面臨、甚至更會面臨風險。企業管理者和業務人員應該樹立法律風險可知、可防、可控的觀念，同時強化法律風險意識。正如GE前CEO杰克.韋爾奇所說：“法律風險是一種商業風險，商業管理人員有責任像管理企業商業經營其他風險一樣對待管理法律風險。”

（二）認識到法律風險管理是一項專業工作法律事務是歷史最悠久的職業之一。法律風險的識別、評估、應對能力確有高下之分，取決于個體對于法律本身的把握程度以及在長期法律實踐中形成的經驗。僅以法務人員使用的法律職業語言（法言法語）為例，法律語言的含義很大程度上取決于上下文，而且有約定俗稱的特定用法，對語言的理解又影響到法條的解釋，“以法律為準繩”并非如非法律從業人員所理解的查找百度那么簡單，律師所做的更多是如何準確理解和闡釋法律條文的內在含義。因此，企業法務人員的合適人選，“應該具有很好的判斷力，他們有一些不可言喻的謹慎、超然、想象和常識的混合”，這種能力一定建立在法律訓練、資料擁有、經驗養成和勤勉忠實的基礎之上。作為一名長期擔任企業法律顧問的律師，筆者希望管理者和業務人員對法務人員特有的保守、謹慎，甚至是“迂腐”給予寬容和理解，因為這是他們的職業特點和工作職責使然；希望將法務人員提出的法律風險管理意見納入商務決策的考量之中。專業的法律意見，不僅不會妨礙正常的商業經營，反而能使其更加安全順暢。

（三）正確對待企業法律糾紛首先，預先采取有效措施，盡量避免糾紛發生，并且針對可能的糾紛設置防火墻。其次，如果不幸發生了糾紛，優先考慮通過協商、第三方調解等選擇性糾紛解決方式（ADR）解決糾紛，畢竟以裁判方式解決糾紛成本太高。再次，如果以ADR方式仍然不能解決商務糾紛，也盡可能采用仲裁方式解決，當然前提是預先在商務合同中約定了仲裁方式，并且明確約定了仲裁機構。最后，如果不得不面對訴訟，與法務配合應對，并注意相關訴訟風險。

（四）企業管理人員應逐步養成涉法思維模式思維方式影響行為方式。法律人的職業行為模式之所以與眾不同，很大程度上根源于他們獨特的法律思維方式。對于法律人的思維方式，《中國律師》前主編劉桂明先生曾有如下總結：邏輯思維；逆向思維；程序思維；規則思維；民主思維；權利思維；證據思維；平等思維；救濟思維；公平思維。術業有專攻，不可能苛求企業管理者以及業務人員完全像法律人那樣的思維，但是他們如果能對法律人的思維方式有所了解，或者更進一步，如果能夠嘗試著除了商業思維之外，站在法律人的角度去思考問題，將會非常有助于與法務人員密切配合，提升企業法律風險管理的水準。以下是五點具體建議：第一，講法律。處理涉法業務，首先應當以法律規范為準繩，也就是具備規則意識。即便認為某項法律規定不合情理，在未經修改廢止之前，仍須遵守執行。有可能某項下位法與上位法不符，也只能根據《立法法》規定的程序，申請有關機關審查，盡量避免直接挑戰現行規定。第二，講證據。處理涉法業務，還必須以事實為依據。在法律人看來，所謂事實并不必然等同于客觀事實，而是指經由一定的法律程序、根據一定的證據規則，由符合合法性、客觀性、關聯性的證據證明了的法律事實。與講證據相關，這里特別強調紙質書面合同的意義。《合同法》雖然承認口頭合同、其他合同的合法性，也承認數據電文具有書面效力，但是非書面合同的可靠性遠不及書面合同，數據電文在證據固定、簽名識別等方面也有諸多不確定性，因此從減小法律風險角度考慮，在訂立商務合同時特別推薦采用傳統的紙質書面形式。第三，講程序。程序是指法律規定或合同約定的行使權利、履行義務的方式和路徑。現代法治社會特別強調程序的重要性，有“程序是法律的生命”之說。例如談及司法公正，首先強調的是程序公正。又如行政行為，盡管實體或許正確，但如果程序違法也會被法院撤銷。受此啟發，在企業HR管理中也應引入程序思維，在勞動糾紛處理中，但凡涉及勞動者重大利益的HR作業，例如企業因勞動者違反規章制度解除勞動合同，規章制度的制定程序、對員工的處分程序是否合法、是否符合自然公正，往往成為裁判者是否支持企業主張的關鍵考量。第四，講法理。法官處理法律糾紛，不僅要求結論正確，而且必須經過充分的法律論證，裁判理由必須公開，并且有法律依據的、具有法律上的說服力。講法理還意味著在法治社會中，不僅強調規則之治，法律至上，而且強調規則本身是良法，符合民主、平等、公平、保護權利、為權利提供救濟等價值目標，即所謂良法之治。當代企業中國企業有幸在一個全面建設法治社會的環境下經營發展，理應主動適應這一法治環境，對自己的行為模式進行相應調整。第五，講倫理。對企業而言，就是講商業倫理，其實質是企業經營不僅應當顧及股東利益，而且必須顧及其他利害關系人利益，底線是不能給利害關系人造成損害。講求商業倫理，不僅是商業倫理要求，而且也是法律要求，因為公序良俗就是一個民商法原則，企業行為是否符合商業倫理，不僅影響到社會公眾對企業的評價，而且會影響裁判者對是非曲折的評判，最終對企業商業利益產生影響。

參考文獻：

[1][美]杰弗里.R.卡波尼格羅．危機顧問．北京：中國三峽出版社．2001．

[2]向飛、陳友春．企業法律風險評估．北京：法律出版社．2006．

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合同風險

工程合同是全部項目管理法律文件的主體，因此項目風險管理的主要內容即為合同風險管理。承包商在審閱合同文件時應從風險分析與風險管理的角度研究合同的每一個條款，規避或巧妙應對對自己不利的條款，對項目可能遇到的風險因素有全面深刻的了解。在實際的工程投標中，選擇合同計價類型時，應根據工程項目的內容和特點，結合招標單位對工程費用、質量和工期的要求等，綜合考慮進行確定。對于工程量有較大變化的項目，應采取可調價合同，根據工程量的變化采取不同的結算單價，從而降低成本增加所帶來的風險。另外，工程擔保制度在工程實施過程中已經較成熟，工程擔保及工程保險是降低風險的常規方式，應得到招投標雙方的重視。

石油工程投標策略研究

石油工程投標工作涉及市場信息和經營策略等一系列重要領域，如果涉及國際項目投標，還會涉及國別政策，因此，這是一項十分復雜的商務活動。石油工程投標策略主要有以下幾點。

1組建高素質的管理團隊為了搞好投標競標工作，組建一個由高素質人員組成的管理團隊是必要的。一般投標文件由技術文檔和商務文檔兩部分組成，技術文檔決定工程成本，商務文檔決定投標戰略和最終決策，這就要求團隊人員必須同時具備工程施工工藝、設計、技術流程、設備材料等技術方面的知識，以及法律、金融、稅務、保險等商務方面的知識。此外，還要熟悉項目所在國的政治和經濟政策。

2對招標方全面調研分析決定參與投標后，首先要通過各種可能的渠道直接或間接了解招標方的相關情況，且盡量詳細，如項目的資金來源、招標方在國內國際及業界的信譽度、招標方的董事會成員組成、業主目前擁有的其他項目的運行情況等。很多時候資源國為了保護本國的利益，在公開招標中往往更偏向于本國公司和與之有歷史淵源的外國公司。因此，這就更需要我國企業在投標前準確掌握招標國的招標意向和當地政府的招標政策，這些都作為投標文件中價格定位、確定技術方案以及確定工程施工流程的重要基礎。

3競爭策略要增強企業在工程投標過程中的競爭力，掌握國際承包工程對標件的評價規則是必不可少的。國際承包工程對標件的評價主要為技術、財務、合同與管理三個方面的內容。每個投標企業在相互保密的情況下編制投標書，招標當天當眾開標，經招標方聘請的專業人員對各企業的綜合評定，選出中標者。

4開標談判中的價格策略根據國際石油工程招標的慣例，招標方會在開標后為投標公司提供最后一次修改標書的機會，主要以為投標企業組織1-2次公開的或單獨的開標談判會的形式。有經驗的投標人應很好的利用這一時機，充分利用價格的調節作用，綜合各方面因素，扭轉標書中的不利因素，提高中標機會。利用價格調節以提高中標機會的手段主要有以下三種：①直接降低投標價格；②提出新的設計方案或使用新技術以降低成本；③縮短工期。

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一、合同文本的種類及標準合同的基本概念

《合同法》第十條規定，“當事人訂立合同，有書面形式，口頭形式和其他形式”。在企業經營活動中，只有書面合同，才能更好的保障交易安全和利益。再好的權利義務安排，如果不能形成書面合同，就會變成水中月、鏡中花。按照現有的法律法規及企業的合同實踐，合同書分為特定合同文本、示范合同文本和標準合同文本。特定合同文本是針對特定的業務一事一議而起草的文本，一般不進行大量重復使用；而示范合同文本，一般是國家行政部門、行業協會、國際團體或企業等的，可以反復使用，但是不需要強制使用的文本；與特定文本和示范文本不同，標準合同文本是合同制定單位以最大程度滿足己方利益為宗旨，針對某類業務，強制推行使用的文本。一部分觀點認為標準合同也被稱為格式合同，合同對方沒有談判、修改的空間。例如航空公司的機票格式合同、保險公司的保險合同、銀行的開戶協議、供水/供電/供氣等單位提供的文本。本文中討論的標準文本與此有所不同，雖然由處于有利談判地位的企業制定和強制使用，但是合同雙方可以針對業務特點和價格等因素，對合同部分條款，有商務談判空間，合同雙方可以經過商務博弈形成最終文本。標準合同，在石油、工程、化工、運輸等各行各業被廣泛使用。

二、標準合同在企業合同管理中的基礎作用

海洋石油工程企業屬于施工類企業，與業務單一企業不一樣的地方是它涉及到設計、采辦、建造、安裝等多個板塊業務類型合同。在海洋石油工程企業實行標準合同的推廣使用，規避因合同文本選擇不當引起的合同風險，提高合同管理部門審核效率，為業務操作提供指引，有利于降低企業管理成本，提高企業防范風險的能力和維護企業自身的合法利益。同時它還有利于樹立良好的企業商業形象，從而為企業帶來經濟效益。標準合同在企業合同管理中的基礎作用具體表現為：1.標準合同是經過實際業務較長時間的反復運用而總結出來的，能夠科學地反映特定業務的基本需求和對標準合同制定方關注的合同風險點進行全面保護。標準合同具有使用廣泛性，在某類型業務中適用，其適用面大，適用頻率高，適用時間長，適用相對方較廣。同時，標準合同規范了合同內容，節約了談判時間，降低了交易成本，提高了合同交易效率。2.在企業推廣標準合同，掌握標準合同制定的主動權，在出現合同糾紛時，可以通過完善的合同條款有效地防范與化解經營上的風險，維護企業的權益。3.標準合同有利于提高企業內部員工的工作效率。企業加強標準合同相關工作，為合同人員的工作起到指導作用，從而提高效率。4.標準化的合同管理，有助于企業形象的提升。企業采用標準化合同有助于讓合作伙伴感受到企業合同管理的規范與秩序，也能夠讓其感受到企業員工的效率，從而幫助企業建立良好的商業信譽，提升企業形象。總的來看，在企業建立起標準化的合同體系是企業解決合同管理相關問題的重要舉措。

三、企業標準合同管理存在的問題

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[DOI]10.13939/ki.zgsc.2017.10.183

市場經濟作為契約經濟，不斷發展完善的同時必然帶動企業法律合同管理不斷發展完善，需要加快促進法律管理與經營管理的深度融合，將法律審核嵌入管理流程，在確保合同審核全覆蓋的同時，不斷提高審核質量。這意味著對企業的合同審核機構審核質量做出了更高的要求。企業內部合同審查作為一個系統工程，涉及審查原則、審查依據、審查標準及相應的審查技巧等多方面的內容，需要設計一套完整的方案。

1 審查原則

（1）合法審查原則是合同審查的根本前提，合同必須符合國家法律要求，不能違反法律強制性規定。任何違反法律的合同都是無效的，不能實現合同的目的，最終無法滿足企業的簽約需求。

（2）同步審查原則主要是指把合同的審查與商務過程文件審查相結合，兩者相輔相成。只有對商務過程、商務文件透徹了解，才能追溯合同條款的淵源，從而保證合同條款符合企業的簽約目的。

（3）平衡審查原則指將風險把控與實現經濟目標相結合的原則。企業內部合同審查要堅持風險把控和經濟目標實現兼顧的原則，使兩者盡量達到平衡。不能過分把控風險，而使商務合同談判和簽約活動陷入僵局，無法根本實現企業的經濟目標。

2 審查依據

（1）合同審查依據法律審查，首先是指依據《合同法》審查，合同條款的約定要符合《合同法》平等、自愿、公平、誠實信用、合法等基本原則。也要符合相關部門和地方性法規的規定。《合同法》是對于合同訂立的一般原則性規定，是普遍適用的規范化要求及原則性條款，其他法律法規如果出于行業交易安全的需要，在符合《合同法》立法原則的基礎上有更細化的規定，那么應該作為審查的依據優先適用。

（2）企業內部控制表現在合同管理方面，主要是識別合同簽署和執行過程中的風險點，繼而設置關鍵控制點，進行風險的有效防范。可以說，合同審查本身就是內部控制及風險管理的一個重要工具和手段。因此，合同審查工作作為企業合同管理內部控制的一個重要環節，應遵循企業內部控制規章制度的相關要求而開展。[1]

（3）商業慣例審查要包括國際認可的、行業通行的、權威協會認可的商業慣例等。商務活動中，合同雙方當事人對于爭議焦點的條款往往會更易接受商業慣例的標準。比如合同的違約責任條款，除了在符合法律規定的違約金比例范圍內，如何確定具體違約金比例，往往會看整個行業內商業慣例是多少。合同審查人員如果對本行業有豐富的實務經驗，依據商業慣例進行合同審查，有利于較好地把握尺度，既把風險控制在可承受的范圍，又能有效推進商務談判進程。[2]

3 審查標準及技巧

（1）形式方面的要求及文義審查法。合同審查，從形式方面要求合同本身文義準確、簡潔明了、邏輯合理、結構完整。按照合同形式方面的要求，可以采取文義審查方法：應從合同名稱到合同結構做全面審查。如合同名稱是否與合同內容一致、合同簽約主體名稱在合同抬頭處和落款處是否表述一致；合同履行期與有效期是否一致；條款文字表述之間有沒有矛盾等。

文義審查要充分關注字面背后的交易背景，只有充分了解和追溯合同文本形成的過程、雙方談判中的立場、觀點，才能保證合同條款的具體描述符合雙方的真實意思表示。

（2）實質方面的要求及對照審查法、條款分析審查法。合同實質方面的要求包括兩方面：一是合同的約定符合法律的定，主要條款完整。二是要求合同雙方權利義務明晰、具體。針對合同條款合法、完備的要求，可以采取對照審查方法：

對照法律法規的規定，檢查合同主要條款是否完整、合同條款有無與之相抵觸之處。對于不一致的地方，要按照法律法規的規定修改或補充相應條款。合同條款合法、完整是合同審查工作的最低紅線要求，不能逾越。

在符合法律法規的情況下，檢查合同條款的表達是否準確、到位。針對合同權利義務明晰、具體的要求，可采取條款分析審查法。

要求合同權利義務明晰、具體是在合同條款合法、完整的基礎上，提出的更高要求。合同雙方的權利義務明確，除了要求合同中設置齊備相應的條款之外，更重要的是這些條款要具有可辨識性，能明確具體地表明雙方的權利義務內容。這些條款越容易被辨識，權利義務越明確具體。[3]

采取條款分析審查法主要體現在對合同履行義務主體、客體、標準、期限、履行方式、違約責任等方面約定時，審查其易辨識性。如對履行主體，是否有對委托代表及人權限的明確約定；履行客體方面，商品的規格是否明確具體，服務的技術要求是否清晰；履行時間方面，延期交貨具體的含義約定是否清晰；違約責任的約定須達到依約即能判斷哪種行為出現便屬于違約的程度。如果這些條款約定得沒有辨識度，那么將是糾紛和爭議的易發處。

（3）商務性方面的要求及會簽審查法。企業合同是商務活動的結果，要求合同條款具有較強的可操作性。企業進行合同的內部審查時，要根據合同類型、簽署的背景、企業經營目的、合同相對方的特點，對合同履行中會發生的情況和問題，進行預判并形成相應的針對性條款，提高合同條款的可操作性。如根據合同標的特性，對標的的測量及計算約定誤差范圍、對服務的完成約定可量化的驗收標準；根據合同相對方的資信及強勢程度，設定不同標準的防范性條款；根據合同背景及類型特點，增加實用性條款等。[4]

對此，可采取會簽審查法。企業各部門根據自己的職能分工，對相應條款提出可操作性的審查意見。一般而言，通用條款主要屬于商務部門和法律部門的審查職責，包括合同主體的名稱或者姓名和住所、標的、違約責任、適用法律和爭議解決方式等。對于專用條款，如健康安全環保條款、保險條款、政府批準條款等，要發揮相應業務部門的職能和優勢，提出專業的審查意見。

以某企業為例，合同的經濟性由商務部門負責；技術性由業務部門負責；財稅保險合理性由財務部門審核；質量健康安全環保的內容由HSE部負責；合同相對方的資信，合同條款是否完整、確切、公平、合理，合同條款是否符合交易慣例和具有可執行性，雙方的權利義務是否明確，由法律部門、商務部門、業務部門負責；合同條款是否違反法律法規的強制性規定，是否符合內部規章制度的規定，合同邏輯及用語是否清晰、準確，授權委托等手續是否齊備等由法律部門負責審核。

綜上所述，從知識體系方面而言，合同審查人員需具備多種知識體系才能出色審查合同，不但要懂法律，懂經濟、財務，還要懂行業專有知識。[5]在技術層面上，合同審查人員在審查時需能將法律強制性規定與行業慣例有效地結合起來，促成合同商務目的的實現。在溝通能力方面，要能發動相關會簽部門的積極性、發揮會簽部門的優勢提出會簽意見。在經驗儲備方面，合同審查人員要根據每類商務項目的特點，總結對應的責任條款范圍、技術規格要求、施工程序等，作為經驗儲備下來，形成企業合同審查人員的軟實力，提升價值貢獻。

參考文獻：

[1]王保平.企業內部控制操作實務與案例分析[M].北京：中國財政經濟出版社，2010.

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上述問題常常會導致鋼結構企業長期負債經營、應收款難以追回、提前不合理支付工程款等，在南方一些鋼結構行業發達的地區，已經發生了由于上述問題致使鋼結構企業倒閉的情況。

鋼結構企業工程人員缺少合同管理知識，在工程管理上又可以直接表現為：

1、對投標報價不分析，僅僅按圖紙進行預算和投標，當工程決算時追加的費用不被發包方認可，導致直接損失。

2、在合同簽訂時不認真進行風險預測和對策研究，只相信拉關系和所謂“君子協議”，當風險發生時無法解決。

3、在工程施工前只有技術交底，沒有節點控制交底。導致項目管理人員只知道按圖施工，不知道按項目節點控制施工，在工程變更和業主不按時付款時，仍然盲目苦干，對工程問題不能及時補救而造成直接損失。

4、不懂得充分利用合同進行索賠和反索賠，致使己方一再處于劣勢。

5、在項目結束時對合同簽訂和實施不進行總結，只追求形式上的年簽訂合同數量和合同標的額，導致企業一再負債經營，最終被呆帳拖死。

為此，很多鋼結構企業都聘請了律師，但是律師傳統的合同管理方式，并不適應現代鋼結構企業的實際情況：首先，訴訟律師的定勢思維，往往表現為動輒以訴訟威脅發包方，并不能迅速解決現實問題，反而使承包方和發包方矛盾激化，難以繼續合作。實際上鋼結構工程時間短、定制設計的特點，決定了它的風險只能靠工程節點控制化解，不可輕易訴訟，否則直接受損失方還是鋼結構企業。其次，鋼結構企業的合同管理，應該是法律部、商務部、工程項目管理部、財務部等共同協調完成的綜合治理結果，傳統上的法律顧問與各部門一般溝通很少，在沒有統觀全局的狀態下，顧問僅對合同做是否形式上合法的審查并不能做到防患于未然。第三，各部門之間對合同履行進程的配合，要求部門人員不但具有本部門專業知識，還需要掌握合同管理和工程管理知識，傳統上的法律顧問不能完成對上述部門人員的培訓和指導工作。

同樣，土建工程的合同風險管理模式也不適合于鋼結構工程。首先，從工期上比較：土建工程一般工期較長，一旦發生問題，承包方可以有相對充裕的時間與業主在工程節點上進行談判，各部門只要各司其職一般不會出現大的紕漏。而鋼結構項目速度快的特點，要求承包方必須將工程節點事先明確，一旦節點出現問題必須在最短的時間內予以解決。在工程中各部門之間也需要密切溝通、迅速發應，如果有個別部門對工程問題視而不見或者在其他部門要求協調時坐視不管，往往會造成災難性的后果。其次，從損失控制上比較：土建工程雙方爭執不下時，承包方可以把水泥、沙石、鋼筋等拉走用于其他項目，因此前期直接損失較少。鋼結構工程由于是定制設計，制造完成的鋼構件除在本工程中使用外，一般無法在其他鋼結構工程中再次利用，鋼結構成品即使從工地拉走了也只能報廢。所以應盡量避免與發包方關系破裂，這就需要合同風險管理者具有很高的前瞻意識和風險控制技巧。

由此可知，要達到鋼結構企業合同管理的最佳效果，只有引進同時具備鋼結構經驗和法律專業的律師，指導監督商務、工程、財務等各部門進行商務談判、簽約、履約、按時收款，才能達到最佳效果，使得合同的三大目標——工期、價格、質量向著最有利于承包方的目標實現，將合同風險控制在合理的范圍內。

早在北京市中喆律師事務所成立之前，現北京市中喆律師事務所主要合伙人律師即擔任當時全國最早的鋼結構企業——杭蕭鋼構的法律顧問，自1995年至今，杭蕭鋼構在成為鋼構行業的知名企業過程中，中喆律師事務所律師與杭蕭鋼構一直保持著密切合作關系。在鋼結構企業合同管理實踐中，中喆律師逐漸總結出一套行之有效的合同系統管理方法。北京市中喆律師事務所成立以后，鋼結構企業顧問律師們逐步將杭蕭鋼構、山東杭蕭經過多年實踐檢驗的的工程合同管理方法加以總結，并隨國家法規和鋼結構行業的實際情況加以調整，現已經將該套法律解決方案廣泛應用于杭蕭鋼構及其下屬的各子公司，取得了很好的效果。

鋼結構合同管理法律解決方案主要內容為：

1、招投標管理投標方向的選擇：商務部在律師的指導下，在最有利于己方的市場進行投標，避免由于市場飽和造成的投標惡性壓價情況的發生。

招標方資信情況調查：包括工商調查及擔保方面的調查，以保證招標方在今后工程中工程款的及時支付。

投標風險預測：根據招標文件提供的工程介紹，律師與技術、財務部門一道，通過工程預算進一步核實工程規模、工程量、設計資料情況、合同條件、工程環境等有可能發生的合同風險，并對此作出風險預測和規避風險辦法。

對標書的審核：根據招投標法及有關建筑法律，指出標書中對我方有利和不利的內容，并提出相關建議。

選擇對自己有利的合同條件簽訂合同。

2、合同簽訂的風險控制根據建設部標準合同及有關最新法律規定，律師根據企業實際情況制作出一套切實保護企業鋼結構工程利益的合同文本，包括鋼結構制作合同文本、鋼結構制作安裝合同文本、高層鋼結構制作安裝合同、鋼結構工程分包合同文本、外協加工定做鋼構件合同文本等。

在建設部建設工程標準合同文本的基礎上，在專用條款上設計最大程度保護本企業利益的合同條款，并盡可能對標準合同文本不足的地方與業主簽訂補充合同。

在業主要求與其簽訂業主擬定的合同文本情況下，對業主提供的文本進行審查，找出其中不合理、不公平的條款，與商務部一道與業主方進行談判，對原合同內容進行調整。

在合同簽訂前，與工程部、商務部、綜合計部、財務部、總經理實行集體負責制，分別對合同提出具體意見，就不同認識進行磋商和必要調整，并簽字確認。

3、履約風險控制律師對合同工程節點和付款節點進行歸納，找出合同條款中存在履約風險的地方，并提出相關的法律意見。

在工程施工前技術交底的同時，工程部安排律師對項目經理、商務部負責人、財務部負責人進行合同履行風險交底，并出具書面的節點、風險及防范內容。

項目經理按照主要工程節點內容，在施工過程中安排有關人員對工程節點資料進行收集，并將復印件及時提供給律師。在發包方不能或拒絕提供的工程節點文件時及時告知律師有關情況，以便律師提供相應工作預案。

財務部有關工程項目收款負責人，在發包方未及時支付工程款時，向項目經理和律師作出匯報并提供欠款情況簡表，以作為工程部和律師發出催款和停工函的依據。

在發包方拒絕支付工程進度款、拒絕進行決算、拖延驗收時間時，以合同約定為依據，以公司名義發出工程聯系單、工作函、公司函、律師函，督促對方按合同約定履約。

協同工程部一道，決定對工程停工及復工，并及時發出書面停工、復工函。

根據合同約定，對發包方、監理方提出的工期延誤、工程質量等問題進行反索賠，對于業主違約在先或者由于不可抗力所造成的問題主張自己的權利。

協同商務部、工程部與欠款單位進行談判，及時令發包方作出抵押、提供擔保等。

必要時候對違約方進行訴訟。

4、訴訟風險控制及時協調清理企業件所欠的三角債，避免不必要的訴訟糾紛。

盡最大可能將工程問題解決在非訴階段。

按照法律程序申請財產保全、對己方被保全的財產進行解凍。

在時效內提出管轄異議，以達到在訴訟時間上迫使對方讓步的目的。

在訴訟過程中搜集有利于己方的工程證據和對方違約的證據，以利在調解中取得優勢。

準備意見，代表企業進行訴訟。

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由于建筑市場的不規范和供求關系嚴重失衡，建筑市場供過于求，導致了過度競爭甚至是惡性競爭，致使建筑企業面臨著巨大的的墊資壓力和助長發包方工程款支付的信用缺失，工程款的嚴重拖欠使建筑企業的正常生產經營遭受重大影響。因此，建筑企業加強應收工程款信用風險防范管理已經成為一項迫在眉睫的重要工作。

一、建筑企業應收工程款信用風險的主要特點

（一）起因復雜多樣。發包方付款信用風險一般體現在以資金困難、工程量簽證手續未完成、工期延誤、工程質量有問題以及以結算未完等各種事由拒絕支付。

（二）處理難度較大。應收工程款所涉標的額巨大，通常會達到幾百到上千萬元；法律關系復雜，涉及到合伙、掛靠、分包、轉包等諸多法律關系。

（三）解決周期較長。工程款的時間跨度較長、證明工作量相關單證及往來信函較多，技術問題較廣，導致解決應收工程款拖欠問題的周期較長。

二、建筑企業加強應收工程款信用風險防范管理的必要性

（一）建筑市場競爭形勢加大建筑企業墊資壓力和清收應收工程款的難度

隨著建筑企業的迅速發展，很多建筑企業進行重組改制形成建筑企業集團化，競爭更為激烈，為爭攬到工程，不惜競相壓價和接受發包方的苛刻條件。發包方拖欠工程款成“慣例”，按約支付款項的信用缺失；建筑企業的應收賬款管理一般在拖欠嚴重時才開始重視，最后為清收工程款不得不投入大量人財物，甚至成立專門清欠部門，付出更多管理成本。

（二）施工合同的復雜性使建筑企業應收工程款債權面臨很大的風險

施工合同是目前最復雜的合同之一。該類合同法律關系復雜，涉及的法律法規、規章規范繁多。合同中有關工程款的支付方式、期限及違約責任等條款的約定對承包方至關重要，但條款內容約定的主動權在發包方。

（三）建筑企業對發包方信用風險管理的薄弱導致應收工程款的拖延支付

建筑企業履約中在簽證和索賠兩個方面的信用風險管理比較薄弱，在工程施工中沒有按照合同約定和法定程序進行簽證和索賠，最后導致工程款的結算爭議和拖延支付，造成原本可得的經濟利益得不到法律支持。

三、建筑企業應收工程款的信用風險防范管理

（一）采取非訴訟方式解決應收工程款糾紛

目前建筑市場是發包方市場，建筑企業在解決應收工程款問題上存在很多顧慮，擔心自己與發包方訴訟過多聲譽受損，影響今后承攬工程和市場形象，要避免訴訟但又希望有效解決問題，應加強從以下幾個方面進行防范管理：

1、及時對發包方進行商務調查（主要指發包方的企業信譽，違約記錄，對外負債等情況），建立發包方信用風險檔案。由于建筑企業缺乏信用風險管理，有些建筑企業進入訴訟程序才發現發包方基本瀕臨破產，資不抵債。因此，建筑企業可從合同簽訂或者發包方出現付款存在信用問題時就開始讓法律顧問介入，對發包方進行信用風險信息收集和管理，提高通過訴訟解決應收工程款糾紛案件的質量。

2、按照證據的法律證明效力標準加強基礎管理，使法律顧問協助完善和收集與從招投標到竣工所涉及工程款債權的有關合同、補充協議、洽談記錄、會議紀要、往來函件、竣工資料和工程結算審定書等文件資料，使建筑企業形成有效債權證據，讓發包方沒有拒絕履行付款義務的抗辯理由。

3、建筑企業在施工合同中的核心權利是按合同約定及時得到工程款。權利的主張必須符合法定程序，因此，建筑企業依法行使催告權，如發包方拖延支付工程進度款，可書面函告提示并督促發包方依約支付進度款以及提示發包人不及時履約可能產生的后果。再如發包方拖欠工程結算款，建筑企業可向發包方發出行使優先受償權通知，要求協商折價或拍賣，迫使發包方積極償還工程款。

4、對發包方的違約行為從合同和法律角度有理有節進行處理。例如在發包方違約拖欠工程款時，對于在建工程，可以采取停工措施，但必須先向催告；對于竣工工程，可以根據合同約定行使后履行抗辯權緩交、拒絕交付工程或相關的工程竣工資料。

（二）采取訴訟方式解決應收工程款糾紛

多數建筑企業一般只有在發包方支付信用嚴重缺失情況下才主動提訟，但建筑企業此時提訟才發現，本來可以主張的應收工程款債權由于超過訴訟時效或由于缺乏具有法律效力的證據材料而敗訴或者勝訴后卻無法執行到位。因此，建筑企業要通過訴訟手段防范發包方工程款支付信用風險，應從以下幾個方面加強管理：

1、最佳時機。選擇的時機一般是在發包方工程款支付存在嚴重信用問題或者發包方惡意拖延辦理工程竣工結算，且發包方的經營狀況還未惡化，有資產可供執行。

2、準確確定被告。選擇被告不僅考慮施工合同的簽約當事人，還應考慮在土地使用證、規劃許可證或施工許可證等法定證件中持有一證的任何當事人。

3、準備證據資料。由于工程合同履行時間跨度長，相關合同協議、往來函件及工程的經濟資料繁多，所以在訴訟前必須花最大的精力收集、整理、分析證據資料，多方位地進行全面分析，切忌盲目。

4、確定訴訟請求。應考慮工程款優先受償權能否成立、考慮工程款本金、利息、違約金和訴訟費，還應考慮律師費、停窩工損失等等。律師費用在訴訟案件中除非合同有約定法院一般不支持，但在仲裁案件中只要能夠舉證證明爭議主要過錯在發包方，一般能得到仲裁庭的支持。

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    1)網絡安全方面:互聯網易遭受黑客的惡意攻擊,在互聯網上傳輸的數據系統可能被非法侵入,重要數據有被惡意更改的可能性,交易雙方身份的確認也存在問題,網絡的虛擬身份使得在電子商務交易中交易雙方身份的確認困難,即便采用實名制也有一定的困難;2)電子合同的法律有效性方面:簽訂合同是電子商務主要的交易方式,對于電子合同和電子購物行為的法律有效性目前也很難證明,雖然可以對電子文檔進行數字簽名,并且我國也已用《電子簽名法》確認了電子簽名的法律效力,但隨著電子信息技術的不斷發展仍有很多限制性和不可操作性,使數字簽名的證據力難以發揮;3)糾紛的解決方面:電子商務的一大特點就是便利,使不在同一地點的雙方可以快速交流,但如果發生爭議,訴訟成本是比較高的,不僅包括常規情況下法院參加訴訟的成本,還包括在電子交易過程中的取證等一系列成本,所以訴訟成本可能高于合同本身的標的。4)網絡營銷競爭方面:我國計算機犯罪的增長速度已經明顯超過傳統的犯罪,互聯網散布的一些虛假信息和有害信息對社會管理秩序造成的危害要比現實社會大得多,當然這其中不乏對一些電子商務企業進行的商譽詆毀行為及攻擊行為,嚴重破壞了正常的網絡商務環境及廣大電子商務企業的利益。除此之外,還表現在個人隱私、電子支付、管轄、域名等方面。

    2研究思想及對策

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1）網絡安全方面：互聯網易遭受黑客的惡意攻擊，在互聯網上傳輸的數據系統可能被非法侵入，重要數據有被惡意更改的可能性，交易雙方身份的確認也存在問題，網絡的虛擬身份使得在電子商務交易中交易雙方身份的確認困難，即便采用實名制也有一定的困難；2）電子合同的法律有效性方面：簽訂合同是電子商務主要的交易方式，對于電子合同和電子購物行為的法律有效性目前也很難證明，雖然可以對電子文檔進行數字簽名，并且我國也已用《電子簽名法》確認了電子簽名的法律效力，但隨著電子信息技術的不斷發展仍有很多限制性和不可操作性，使數字簽名的證據力難以發揮；3）糾紛的解決方面：電子商務的一大特點就是便利，使不在同一地點的雙方可以快速交流，但如果發生爭議，訴訟成本是比較高的，不僅包括常規情況下法院參加訴訟的成本，還包括在電子交易過程中的取證等一系列成本，所以訴訟成本可能高于合同本身的標的。4）網絡營銷競爭方面：我國計算機犯罪的增長速度已經明顯超過傳統的犯罪，互聯網散布的一些虛假信息和有害信息對社會管理秩序造成的危害要比現實社會大得多，當然這其中不乏對一些電子商務企業進行的商譽詆毀行為及攻擊行為，嚴重破壞了正常的網絡商務環境及廣大電子商務企業的利益。除此之外，還表現在個人隱私、電子支付、管轄、域名等方面。

2研究思想及對策

加強法律對電子商務規范作用研究不同于傳統的商務環境研究，要充分把握電子商務的特點，分析比較電子商務與傳統商務的區別，尤其是分析電子商務不同環節上的特征和問題，有針對性的指出傳統法律在各個環節上的疏漏。還要搜集有關資料，明確目前我國電子商務環境中違法犯罪現象出現最多的環節，對各種數據進行統計分析，一一指出對策。1）采取有效的措施及時發現電子商務系統隱患。要逐步建立健全以信息安全、網絡安全為目標，加密技術、認證技術為核心，安全電子交易制度為基礎的電子商務安全保障體系，建立專門的全國性的認證機構，公平公正地開展電子商務認證工作，確保從事電子商務活動的各個主體身份的合法性、真實性和準確性。2)加速金融工程學科的研究、開發和利用。金融工程是在金融創新和金融高科技基礎上產生的，是指運用各種有關理論和知識，設計和開發金融創新工具或技術，以在一定風險限度內獲得最佳收益。金融工學對電子商務法律規范研究具有非常重要的意義，通過加強對此領域研究可有助于創新電子技術及電子支付模式等，更能引起有關部門對的法制、監管的調整。3)發展數據庫及數據倉庫技術，用以防范信用風險、市場風險等金融風險。通過完善的數據庫技術存儲和處理信息來支持網絡支付等各種決策，以決策的科學化及正確性來防范各類可能的金融風險及金融犯罪。從解決信息對稱、充分、透明和正確性著手，依靠數據庫技術儲存、管理和分析處理數據。研究數據庫的安全性，從社會化思路考慮信息資源的采集、加工和分析，以客戶為中心進行科學的管理，實現統一的監控。4)重點規范電子商務行為的核心內容―――電子合同關系。電子商務的核心內容仍然是“銷售”，即主要以合同形式表現的交易活動。因此，合同關系成了法律規范調整的核心內容。由于電子合同采用數據電文形式進行信息的通訊和存儲，法律規范必須進行一系列相應的調整和變革，電子合同載體的“無紙化”與訂立過程的“數字化”都對傳統合同法產生了一定的沖擊，但是，判斷合同有效性的基本標準并未改變。因此，在必要的技術保障下，配合全方位的網絡基礎設施建設，法律完全可以賦予電子合同充分的有效性，以改善網絡經濟時代的法律環境，推動建立其它形式的、適當的、高效率的、有效的合同糾紛調解機制，支持在法庭上和仲裁過程中使用計算機證據。5)通過管理、培訓手段從源頭上控制網絡犯罪行為的發生。計算機網絡技術離不開人的應用，許多風險管理的措施也離不開人的應用，因此通過管理、培訓手段提高從業人員素質是防范網絡犯罪的重要途徑。

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案例背景：咸陽市某商住樓工程建筑面積32000平方米，工程造價4000.0萬元，該項目的建設單位為某印務有限責任公司（本項目土地所有方、開發方、施工合同的談判及履約方）；某房地產開發有限責任公司（開發資質掛靠方、合同簽訂方）。

某印務有限責任公司依法享有該項目所在地塊的國有土地使用權（土地用途為生產用地），并負責本項目的申報手續辦理、資金投入、開發建設及房屋銷售，自行承擔相關所有風險及責任，獨立享有項目銷售的全部收益，對項目的全過程實施負全部責任。

某房地產開發有限責任公司為項目施工合同的簽訂方，在本項目的實施中僅向某有限責任公司提供建設開發所需的相關資質資料。

1 房地產合作開發建房合同的表現形式

自黨的以來，房地產開發項目在國家的政策扶持和現代科學技術的輔助下，顯現出良好的發展勢頭。地產項目的開發建設大大改善了人民群眾的居住環境，有力推動了社會經濟的快速發展。從近幾年建筑市場房地產開發項目的發展形勢可以看出，房地產合作開發建房及其合同形式大致包括五種形式：

第一，由房地產開發商提供技術支持和資金支持，擁有土地使用權的當事人提供土地使用權，在雙方的名義下共同開發，再根據雙方約定的比例分配，并對自己名下的房屋進行銷售或使用。無論是合作開發的形式還是內容，都充分體現出房地產開發項目的特點。在合作開發的過程中，雙方在合同的約束下共同經營，榮辱共擔，同時也按分配比例承擔經營風險。就目前來看這種合作開發的模式較為普遍。

第二，由一方當事人提供技術、資金方面的支持，已擁有土地使用權的當事人提供土地使用權，以后者的名義合作開發房地產項目。項目建成后，遵照合同內容以轉讓的方式將房屋及其占用范圍內的土地使用權轉讓給投資商。這種合同形式實際是在合作開發的名義下吸收開發資金、分享利益的合同，也就是說開發商為了吸收資金，以共同開發的名義向另一方借貸的合同。地產項目的經營運作及其可能產生的風險全部由擁有土地使用權的一方承擔，給予技術和資金支持的另一開發商只享受合同中約定的利潤分成或獲取固定的房屋，并不加名合作，無需承擔經營風險。

第三，由具有一定資質的房地產開發商提供技術支持和資金保障，擁有土地使用權的一方出地，兩方在前者的名義下合作開發房地產項目。項目建成后，開發商按照合同中的相關規定，將房屋所有權及土地使用權轉移給提供土地使用權的一方。從合同的實質來分析，該合同形式其實是由單方負責、雙方合作的開發合同，也就是甲乙兩方以合作開發的名義通過轉讓土地使用權合作開發建設地產項目的合同。

第四，由提供資金支持的一方與擁有土地使用權的一方共同組建一個房地產開發項目公司，兩方在公司的名義下合作開發建設房地產項目。房屋建成后，由甲乙兩方根據合同內容按比例分配房屋或房屋出售后的利益所得。從合同形式來看，公司性質的合作模式與法人型的聯營體極為相似，項目公司在相關部門許可的經營范圍內進行開發和建設，甲乙雙方共同承擔由此產生的經營風險，完成項目公司使命后即告終止。從某種層面來分析，這種合作模式更有利于化解合作雙方的經營風險。

第五，已擁有土地使用權的當事人，以掛靠形式與具有房地產開發資質證書的開發商簽訂合作開發合同，掛靠方一般為非房地產開發公司，負責開發經營所需資金，被掛靠方為房地產開發公司，負責辦理合作項目的立項、批地、報建、簽訂銷售合同，辦理房地產權證，同時收取一定比例的管理費或分取固定的利潤；這種合作方式逃避了房地產開發的行政管理，降低了成本，其實質是房地產開發企業以合作開發為名出租房地產資質證書以獲取利益。

本案例的開發合作形式屬于第五種表現形式范疇，某印務有限公司不但負責開發經營所需資金，還負責辦理合作項目的立項、批地、報建、施工合同履約，辦理房屋產權證，房屋銷售。

2 認定房地產開發合作建房的合同效力

合同效力指的是合同所具有的法律約束力。這種約束力受法律保護，合同雙方無權以各自的意志決定其是否生效或廢止。《合同法》對合同效力也有明文規定：“依法成立的合同，對當事人具有法律約束力”。但是應該注意一點，甲、乙雙方簽訂的合同如未經法定程序確認，一律視為無效合同。在法律認定過程中，相關機構主要根據甲乙雙方土地使用權的取得、合同內容及其主體資格等信息進行審核。

2.1 審查合同主體是否具有房地產開發經營資格

并不是所有民事主體都能從事房地產開發經營活動。1995年1月1日正式頒布實施的《中華人民共和國城市房地產管理法》，就房地產開發經營的主體資格的審核流程進行了詳細說明。根據法規規定，只有經工商行政管理部門認定，持有企業法人營業執照，并有當地建設管理部門備案記錄的房地產開發商才擁有地產項目的合法經營權，否則視為非法經營，雙方當事人簽訂的合同也一并視為無效合同。

2.2 審查合同所涉及合作開發用地的取得是否合法

《中華人民共和國城市房地產管理法》規定，必須在合法取得國有土地使用權的土地上開發建設房地產項目，如果土地使用權非依法取得，合同也就失去了合法的基礎，是不具有法律效力的，應視為無效合同。在房地產項目開發和建設過程中，此類現象屢有發生，如擁有合法的土地使用權的一方和另一方在未經合建審批且沒有依法辦理土地使用權變更登記手續的情況下，盲目簽訂合作開發合同共同開發地產項目，根據相關規定，此類合同以及甲乙雙方約定的合同內容并不具有法律效力，屬無效合同；另一種情況是甲乙兩方依法通過了合建審批，但未辦理土地使用權變更手續，在開發手續尚未健全的基礎上甲乙兩方通過訂立合同加名合作開發房地產項目，此類合同同樣不具有法律效力，應視為無效合同。合法簽訂合作開發合同的流程應為：甲乙兩方簽訂合作開發合同，經規劃部門認定并依照法定程序在土地管理部門辦理了土地使用權變更手續，根據合同內容以兩方的名義共同開發房地產項目，雙方的合作開發合同可作有效認定。

根據以上分析認定，本案例中與施工單位簽訂施工合同的某房地產開發有限責任公司不具有該項目地塊的土地使用權，故施工單位與其簽訂的施工合同為無效合同；而與施工單位進行經濟往來及合同履約的某印務有限公司并未和施工單位存在任何法律意義上的合同關系。在項目實施過程中一旦發生糾紛，極易產生三方扯皮現象，對施工方的履約及工程款的回收將造成很大的商務風險。

另外，該項目雖然有國有土地使用證，但土地使用性質為生產用地（土地使用期限僅剩37年），土地性質并沒有變更為商業用地，施工前的建設用地規劃許可證未辦理，取得建設用地規劃許可證是取得土地使用權的前提，沒有取得建設用地規劃許可證就不可能合法取得土地使用權，而擁有土地使用權和占有該土地是建設工程施工合同履約的基礎，直接影響到施工合同能否實際履行，最終影響到能否實現合同的根本目的，沒有取得建設規劃許可證的施工合同應該也是無效合同。

根據《中華人民共和國合同法》的規定：“合同無效或者被撤銷后，以該合同取得的財產，應當予以返還；不能返換或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。”雖當事人不能以合同無效而逃避自己的責任，但在項目實施過程中一旦發生糾紛，施工方也將承擔一定的責任，對施工方的履約及工程款的回收將造成很大的商務風險。

在項目的施工過程中，某印務有限責任公司因內部資金問題不能如期支付施工單位的工程進度款而導致停工，施工企業提請訴訟后該施工合同被認定為無效合同，施工方也應承擔一定的責任。從本案例中施工企業應吸取經驗和教訓，要從每個項目的投標伊始，針對項目的合法性、合作方的合法性審查上引起足夠的重視，從根本上規避潛在的商務風險。

參考文獻：

[1]許滌平.論工程合同管理中風險評估及應對[J].價值工程，2012（10）.