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篇1

中圖分類號：D920.4 文獻標識碼：A文章編號：1005-5312（2011）11-0273-01

一、合同附隨義務的定義

德國學者認為，合同中并非只有給付義務組成，合同把當事人聯系在一個法律關系中，這個法律關系以特別的方式使人負有對另一方合同當事人的權利和利益予以照顧以及對其應當公平行事的義務，注意義務、保護義務等是其組成部分，而且這些義務產生于合同解釋的過程中，并附隨于諸如買賣合同中的交付貨物、支付價金等主義務；日本學者則從附隨義務與合同目的實現的關系來界定，認為附隨義務是對于合同目的的達成并非不可或缺的給付義務；臺灣學者史尚寬、王澤鑒從附隨義務產生之源的角度考察，認為附隨義務是債務人依誠信原則于契約及法律所規定的內容之外所附有的義務。筆者認為，上述學者的觀點是非常必要的，但是，還應當從制度價值的角度去考察附隨義務，對附隨義務的解釋應當是在法律無明文規定，當事人之間亦無明確約定的情況下，為了確保合同目的的實現并維護對方當事人的利益，如人身和財產利益，遵循誠實信用原則，依據合同的性質、目的和交易習慣所承擔的作為或不作為的義務。

二、合同附隨義務的特點

附隨義務是指依合同關系發展情形且根據誠實信用原則所產生的為保障債權人給付利益的實現之義務。它體現了如下特點：第一，附隨義務不是合同約定中必然存在的義務，相反，是在合同約定之外具有或然性的義務；第二，附隨義務的產生直接來自于法律的規定，但是，其產生以誠實信用原則為其基本法律理念和是否產生的判斷標準；第三，附隨義務產生的目的旨在使合同當事人的利益得到最大程度上的實現；附隨義務的這一特征體現了合同義務的擴張趨勢。附隨義務理論的實行，使合同的效力從依附于既定的合同之內容，擴及于合同當事人之間事先不確定的權利義務的范圍。

綜上所述，附隨義務實乃“債之關系在其發展過程中，為使債權能夠圓滿實現，或保護債權人其他法益，基于誠實信用原則，債務人除給付義務外，尚應履行其他行為義務，其主要的有協力義務、通知義務、照顧義務、保護義務及忠實義務”，其意是把先合同義務、后合同義務與合同履行中的附隨義務統稱為附隨義務。

三、我國附隨義務的問題及完善建議

確立附隨義務理論，以保護當事人的利益和交易安全，這在民法理論界已形成共識，而且也是各國立法的必然趨勢。我國也順應世界立法的趨勢，在《合同法》中對附隨義務做出了有關的規定。但是，其規定仍然存在很多不完善的地方，另外，在司法實踐中對附隨義務的認定也各不相同，這使得附隨義務不能很好的起到其應有的作用。

（一）在合同法總則中對附隨義務做原則性的規定附隨義務雖然在合同的義務群中處于附隨的地位，但它在很大程度上影響著合同當事人利益的實現，有時甚至居于舉足輕重的地位。但是，目前附隨義務在立法上的規定很少，與合同的給付義務相比，其法律效力極低，有時甚至沒有法律效力。[3]所以，將附隨義務的法律效力進一步提高對于更好的保障當事人利益的全面實現具有十分重要的意義。

（二）細化附隨義務的內容。我國對附隨義務的立法主要是原則性的規定，而在具體操作層面上缺乏詳細的規定和標準，容易造成合同當事人對附隨義務的忽略和誤解，甚至有些惡意的義務人借此逃避其應承擔的附隨義務。盡管隨著社會的發展，合同關系的變化會導致附隨義務也會不斷的發生變化，立法上的原則性規定可以更好的與其相適應，但是這樣籠統的規定不能很好地保護當事人的合法權益，與附隨義務的產生的初衷相違背。因此，可以在分則中對附隨義務做列舉規定，在這方面我國已有一些規定了，但是還不夠。在分則列舉附隨義務的同時，可以將具體的責任承擔方式也規定出來。還可以根據社會的發展和司法實踐的需要，以司法解釋的形式對其做出明確具體的規定。

（三）司法隊伍素質應加強。附隨義務并非自始確定，其是根據具體情形，按照誠實信用原則而判定的。在司法實踐中，法官在判定債的關系中是否存在附隨義務及其內容如何時，也應受到誠實信用原則的制約。應進一步提高法官的業務水平和法律素養。在賦予法官自由裁量權的同時，應加強程序法的作用，使法官的自由裁量權受到程序法的規范、限制和保障。只有這樣，法官在運用自由裁量權審理合同的附隨義務時才能更好地體現其公平、公正性。

篇2

一、合同義務來源多元化的形成過程

合同義務是合同法乃至債法的核心問題。有學者甚至認為 “合同法是義務法的一部分，也就是說，它是關于人們因其所涉及的關系和交易而對他人應承擔義務的法律。” 義務的來源有若干種，可以根據不同的方法進行分類，“例如，可以根據義務產生所基于的社會關系將其分類，由此，將它們分為個人對家庭成員所承擔的義務、鄰居之間的義務、基于雇傭關系所引起的義務等等。但是在法律傳統上，將義務區分為自我設定的義務和外部施加的義務己成為基本分類。從廣泛的意義上來說、合同法屬于規定自我設定義務的法律的一部分?！?[1]（P1-2）顯然，合同法是規定自我設定義務的法律，合同義務起源于合同當事人自愿接受拘束的意思表示，當事人意志是合同義務的最重要的來源。但是通過對合同法歷史發展過程的考察，我們發現：合同當事人的意志作為合同義務的來源在整個合同法的發展歷程中并沒有始終處于支配性的地位。

古代社會是身份社會，這決定了在古代合同法中締約當事人的意志不能成為合同義務的決定性因素。首先，古代合同法注重習慣和身份。“在古代社會中，合同所起到的作用很小，因為，義務通常被認為源于習慣和身份，而并非自由選擇的結果?！盵2]（P2）其次，古羅馬的法律行為，“注重形式而輕意思表示。當事人要使契約有效，訂約是必須履行一定的方式，也就是用法律規定的語言，作規定的動作，否則即使雙方完全合意，其協議也不受法律保護。所以，最初的羅馬只有要式契約。契約中最早采用的是‘銅塊和稱式’（per aes et libram），也就是‘要式買賣’和‘要式現金借貸’前者用于移轉物的所有權，后者用于借貸。其次為口頭契約（contractus verbis）由債務人以一定的語言向債權人承擔約定的義務。如‘解放宣誓’（jus jurandum）‘嫁妝宣許’（dictio dotis）和‘要式口約’（stipulatio）”。其中“要式口約”適用范圍最為廣泛，逐漸取代后者。但“要式口約”必須雙方當事人親自到場，每多不便，于是出現了文書契約（contratus lifteris）。以上契約，均重在締約的形式。[3]（P706） 可以說，在古代合同法時期，合同的義務不是來源于締約人意志，而是來源于合同的形式，當事人不是根據自己的意志接受約束，而是受到形式的約束。

到了18、19 世紀，合同法進入古典合同法時期（即近代合同法時期）。之所以稱之為古典合同法是因為，“雖然很多英國合同法的根源可以追溯到中世紀，但現代法律的基本原則大部分在18和19世紀才得到發展和闡釋。這些基本原則，或許更多的是法院對合同問題的普遍處理方法，可以確切地被認為是合同法的傳統或古典理論。 [4]（P7）”資本主義社會實現了“從身份到契約”的轉變過程，受到當時自由經濟、自由主義哲學和自然法影響，在合同法中極力推崇締約人意志的地位，契約自由原則得到完全確立。在這一時期，當事人根據個人自由意志訂立的合同具有相當于法律的效力，既便是國家意志也不能隨便干預。自然地，基于身份社會的 “合同”和代表著國家干預的合同形式主義原則也趨于衰落，合同當事人意志成為合同義務的最主要的來源。

古典合同法是建立在一系列虛幻的假設基礎之上，如完全的抽象人格、經濟的完全自由主義等基礎之上，決定了古典合同法的一系列原則不可能永遠立于不敗之地。隨著資本主義進入壟斷階段，古典合同法的許多原則和制度在調整社會關系時，變得越來越捉襟見肘，為適應法律調整的需要對近代合同法作了諸多的改進，合同法進入了現代階段。這時，公序良俗，誠實信用紛紛向契約自由發動了進攻，反映在合同義務的來源上，造成了合同義務來源的多元化。正如有學者言：現行合同法以主給付義務為規范對象，基于誠實信用原則，由遠而近，逐漸發生從給付義務，以及輔助實現給付利益及維護對方人身和財產上利益為目的的附隨義務，組成了義務體系。現代合同法的發展，在一定意義上可以說是合同關系上義務群的發展。[5]（P75） 《德國民法典》第242條規定：“債務人有義務依誠實和信用，并參照交易習慣，履行給付。”[6]（P49） 可見，現代合同法中合同義務的來源已經不再局限于締約人的意志，而是呈現出以誠實信用、法律的規定等為補充來源的多元化態勢。

二、合同義務來源多元化的表現形式

根據兩大法系的合同法理論和立法實踐，現代合同法形成了以締約人約定，誠實信用原則、法律的規定等為基礎產生的合同義務群。合同義務群是合同義務來源多元化的表現形式，總的來說可以分為給付義務、附隨義務和不真正義務三大類。

（一） 給付義務

特定給付是合同權利和義務的指向對象，具有雙重含義，在不同的合同關系中，有時指給付行為，有時指給付效果。給付義務可以分為主給付義務和從給付義務。所謂主給付義務，是指合同關系所固有的、必備的，并能決定合同關系類型的基本義務。例如在買賣合同中，出賣方承擔的交付其物并轉移所有權義務、買受方承擔的支付價款義務均是主給付義務；所謂從給付義務，是指主給付義務以外的，不決定合同類型，但債權人可以獨立訴請履行，旨在使債權人利益得到最大程度滿足的義務，如出售名狗應該同時交付該狗的血統證明。從給付義務可以基于法律明文規定、當事人約定產生，也可以基于誠實信用原則或者補充契約的解釋而產生。

給付義務還可以根據產生原因的不同分為原給付義務和次給付義務。原給付義務，又稱為第一次給付義務，是指合同中原定的履行義務，如根據房屋租賃合同交付房屋或支付租金的義務。次給付義務，又稱為第二次給付義務，是指在原給付義務與履行過程中因特殊事由演變而生的義務，主要情形有二：一是因原給付義務給付不能、給付遲延、不完全給付而生之義務，此種損害賠償義務有替代原給付義務者（如給付不能，第二二六條），亦有與原給付義務并存者（如給付不能，第二三一條）；二是契約解除后所生恢復原狀義務（參閱第二五九條）。以目前通說，次給付義務亦系根基于原來債之關系，債之關系的內容雖因之而改變或擴張，但其同一性仍維持不變。[7]（P83）

（二）附隨義務

附隨義務（Nebenpflicht）是大陸法系合同關系發展過程中，有關義務的一個相當重要理論。附隨義務是德國學者在探討合同給付義務及其履行時首先提出的，它是合同當事人依據誠實信用原則，根據合同性質、目的和交易習慣所應當承擔的通知、協助、保密等義務，由于此種義務是附隨于主給付義務的，因此，稱為附隨義務。附隨義務根據服務對象的不同，可以分為為實現債權人給付利益的附隨義務和為維護相對人人身及財產利益的附隨義務。前者主要體現為通知、照顧、忠實、協助、說明、不為禁止營業的義務；后者主要表現為先合同義務、后合同義務和加害給付。相應地，附隨義務也就具有兩個方面的功能：促進主給付義務的實現，使債權人的給付利益得到最大程度的滿足（輔助功能）；維護他方當事人人身或財產上的利益（保護功能）。

我國對這幾種義務均有規定?！逗贤ā返?0條規定，“當事人應當遵循誠實信用原則，根據合同的性質、目的和交易習慣履行通知、協助、保密等義務。”這是為實現債權人給付利益的附隨義務的規定?！逗贤ā返?2條規定：“合同的權利義務終止后，當事人應當遵循誠實信用原則，根據交易習慣履行通知、協助、保密等義務。”這是對后合同義務的規定。另外，我國合同法第42條、第43條規定的締約過失責任實際上是肯定了先合同義務。因此，可以說，我國合同法已經建立起了完整的附隨義務體系。

（三）不真正義務

所謂不真正義務是指在合同關系中非違約方的損害減損義務。“債之關系，除給付義務及附隨義務外，尚有所謂的Obliegenheiten（暫譯為不真正義務，亦有稱為間接義務）。Obliegenheiten為一種強度較弱的義務（Pflichte geringerer Intensitat），其主要特征在于相對人通常不得請求履行，而其違反并不發生損害賠償責任，僅使負擔此項義務者遭受權力減損或喪失的不利益而已。” [8]（P47） 我國《合同法》第119條亦規定了不真正義務：“當事人一方違約后，對方應當采取積極的措施防止損失的擴大；沒有采取適當措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償”。

不真正義務與合同約定義務是有區別的：其一，不真正義務來源于法律的直接規定，它是一種法定的義務，而合同約定的義務則由當事人雙方事先約定而產生；其二，不真正義務也是一種隱藏性義務，當不具備損失、瑕疵等條件時，該義務可能不會發生，而合同約定的義務只要合同一經成立生效就必然發生；其三，不真正義務是違約情況發生時非違約一方的義務，而合同約定義務都是負有義務的一方當事人的義務，故此也稱其為不真正義務；其四，不真正義務不會產生履行請求權，而只產生請求損害賠償的后果。法律上設置這一條款的目的，在于盡量減少由違約所造成的損失，實現合同公平和公正的目標；平衡合同雙方當事人的利益，盡量避免社會財富不必要損失和浪費，保障社會財富不斷積累。[9]（P46）

三、合同義務來源多元化的理論基礎

研究合同義務來源多元化的理論基礎實際上就是研究非約定義務產生的理論基礎，因為合同義務來源的多元化主要體現在大量非約定義務的產生。有學者認為確定非?定義務的依據在于合同性質的要求、合同關系中的國家干預性、社會道德觀念的法律化、市場交易關系的漸變以及不斷滿易雙方利益要求的效果。[10]（p42-43）這種觀點實際上是指出了合同義務來源的具體根據，并沒有回答非約定義務或者合同義務來源多元化的理論基礎。事實上，合同義務來源多元化作為現代合同法的重要特征之一，實際上是為克服近代合同法中契約自由的虛幻性和契約正義的形式性，真正的契約自由和實質正義而出現的。無論合同法以何種形式規定非約定義務，其根本目的是為了實現現代民法中的實質正義理念，其根本理論基礎則是現代民法中的誠實信用原則。

誠實信用原則本是道德原則，后成為倫理性法律原則。這一原則要求民事活動當事人在行使權利和履行義務時應當遵循誠實信用的道德準則，以善意的方式履行其義務，不得濫用權利以規避法律或合同規定的義務。同時誠信原則還要求維護當事人的利益以及當事人利益和社會利益之間的平衡。[11]（P165） 20世紀以來，誠信原則在大陸法系國家民法中得到迅速發展，已經成為合同法中至高無上的帝王條款。1907年瑞士民法典第2條明確宣稱：“任何人都必須誠實、信用地行使權利并履行義務”。由于誠信原則的確立，不僅打破了意思自治和合同自由為中心的封閉合同體系，同時“帶動了其他如‘情勢不變條款’、‘交易基礎消滅’和‘權利濫用’等一系列新的一般條款的確定，從而以一般條款作為一個整體，把利益衡量原則帶入了私法的理論和（更重要的）實踐當中，對立法、法律解釋和司法起了不可低估的作用”。[12]（P24-25） 我國合同法第6條也規定的“當事人行使權利、履行義務應當遵循誠實信用原則” .

首先，給付義務向非約定義務擴張是以誠實信用原則為根據的。給付義務向非約定義務擴張，主要表現為給付義務（主要是從給付義務）開始由源于合同當事人約定，趨向源于法律規定或者法官的誠信解釋。合同解釋包括對爭議條款的解釋和對未規定條款的補充解釋。在合同解釋過程中，特別是對合同進行補充解釋時，實際上就是用法官裁判的方法肯定了締約人也許并不存在的意思，從而，通過法官解釋的途徑實現了合同義務的擴張。我國合同法第125第1款規定：當事人對合同條款的理解有爭議的，應當按照合同所使用的詞句、合同的有關條款、合同的目的、交易習慣以及誠實信用原則，確定該條款的真實意思。誠實信用是法官進行解釋的理論基礎之一。

其次，附隨義務的理論基礎是誠實信用原則。附隨義務是在法律無明文規定，當事人亦無明確約定的情況下，為確保合同目的的實現并維護對方當事人的利益——主要是人身和財產利益，當事人根據誠實信用原則，依據合同性質、目的和交易習慣所應承擔的作為或不作為義務。隨著資本主義社會進入壟斷階段，伴隨著誠實信用原則的興起以及契約自由原則的衰落，合同相對性原則被突破，合同義務也打破了雙方當事人所約定的范圍，附隨義務隨即產生，其功能在于使當事人的權益獲得完美實現，以體現法律公平正義之終極目的。在當今學界，關于附隨義務的理論根據是誠實信用原則并無爭議。我國現行合同法第42、 43、60、92條更是以法律明文規定的形式確立了誠實信用原則是附隨義務的理論根據。

再次，不真正合同義務的理論根據也是誠實信用原則。不真正義務實際上指的是合同關系中非違約方的損害減損義務。在合同關系中，如果一方違約造成另一方損失，非違約方面對損失擴大而坐視不管，待以后向違約方請求損害賠償，這顯然會造成資源的巨大浪費，更是一種濫用自己權利的非誠實信用行為。所以，很多國家的法律規定了非違約方的不真正義務，違反該義務，就其擴大的損失喪失請求損害賠償的權利。可見，不真正義務的理論基礎也是誠實信用原則。

四、合同義務來源多元化對合同法的影響

（一）契約自由更加真實

有觀點認為，契約自由包括四個方面的內容：契約是當事人相互同意的結果、契約是自由選擇的結果、契約神圣和契約相對性。[13]（P37）根據這種觀點，只有締約人在充分、自由協商基礎上締結的合同才能得到法律的承認，產生具有類似于法律的效力。這種理想狀態當然值得向往，因為對個人意志的尊重和對個人人格的尊重。

但是，不能否認的是，建立在理想的自由經濟理論、自由主義哲學、自然法學基礎上的古典合同法契約自由原則帶有許多虛幻色彩。近代民法的概念、原則、制度、理論和思想體系建立在兩個基本判斷基礎上：第一個基本判斷是平等性，在當時不發達的市場經濟條件下，民事法律關系的主體主要是農民、手工業者、小業主、小作坊主，而所有這些經濟實體，實力大致相當。第二個基本判斷是互換性，民事主體在市場交易中，位置頻繁互換，在這個交換中作為出賣人和相對人發生交換關系，在另一個交易中則作為買受人與相對人建立交易關系。[14]（P5） 既然民事主體建立在平等性和互換性基礎上，不會導致不平等的結果，國家自然就可以對其活動采取放任態度，讓他們根據自由意志進行交易，并肯定締結的契約的法律效力，這就形成了古典合同法中的契約自由原則。但是，這種契約自由原則所實現的只能是形式正義。因為在任何社會中，完全的平等性和互換性是根本不存在的，特別是資本主義進入壟斷階段后，政治穩定、經濟平穩發展的自由資本主義理想狀態被政治動蕩和經濟急劇變化所取代，平等性和互換性的基本前提蕩然無存。在這樣的社會背景下堅持古典合同法中的契約自由原則，結果只能是導致不正義的結果。所以，現代合同法對古典合同法中的契約自由原則進行了一系列修正，用誠實信用原則匡正扭曲了的契約自由原則，合同義務來源多元化就是這一修正的表現。

那么，合同義務來源多元化是否侵蝕了契約自由原則？答案是否定的，相反使契約自由變得更加真實。正如前文所述，合同義務來源多元化主要反映為附隨義務和不真正義務的產生，而這些義務主要是通過法律規定和法官的誠信解釋產生，這表面上似乎壓縮了締約人意思自治的空間。實則不然，附隨義務中的先合同義務、合同履行中的協助義務、后合同義務的目的，無不以締約人真實意志的實現為最終歸宿。先合同義務是在誠實信用原則基礎上，為保護締約人的信賴利益而產生，意在防范心懷不軌、惡意訂立合同的締約人，；合同法規定履行過程中的通知、協助、保密等義務，保證了締約人在自由意志基礎上訂立的合同得到履行，締約人的期待利益得到實現，實際上也反映了契約自由原則的要求；后合同義務中，根據交易習慣產生的履行通知、協助、保密等義務也是為了鞏固締約人在合同中獲得的成果。不真正義務實際上也是從消極的方面保障締約人期待利益的實現。另外，盡管合同義務來源已經多樣化，但是，從總體上說合同義務主要還是約定義務，法定或依誠信原則產生的義務通常在合同約定內容不明確或存在漏洞的情況下產生，主要起補充的作用。因為按照合同自由原則，只要當事人的約定不違反強行法和公共道德，這種約定就是有效的，且具有優先于法律規定的效力。[15]（P372） 可見，合同義務來源多元化實際上直接或間接地保證了契約自由的充分實現，而不是侵蝕了合同法的存在基礎—契約自由。

（二）合同法上責任體系更加豐富

合同義務來源多元化的直接結果是形成了一個有機聯系的、系統化的合同義務群。根據民法理論，義務是產生責任的前提，義務的性質決定責任的性質，研究義務之根本目的在于確定責任。正所謂：“債務之本質在于責任，亦即債務系為責任所包含，債務為肉，責任為皮，去之皮，肉不存，是故，在債權法之認定下，有債務必有責任，無責任之債務，系一種空洞之概念，失其法律上之價值?！盵16]（P234） 因此，合同義務來源多元化的間接結果就是更加豐富了合同法的責任體系。

關于合同責任的界定問題，學界的觀點并不完全一致。崔建遠教授認為：“合同責任就是違約責任，它是指違反合同義務所產生的民事責任。由于締約過失責任成立時不存在合同關系，所以，無論是合同責任還是違約責任，都不包括違反先合同義務所產生的民事責任”。[17]（P7）王利明教授認為：“如果將合向責任定義為合同上的責任，而不是僅指違反合同義務所產生的責任，那么，合同責任就是一個比違約責任更為廣泛的概念，它除了包括違約的責任以外，還包括如下幾種合同上的責任：變更、解除合同所產生的責任；保證責任；非違約方未盡到防止或減輕損害的義務所應負的責任?！盵18]（P28-30） 作者認為，上述論斷無疑都具有其道理，但是在現代合同法合同義務來源多元化的背景下，合同法上的責任體系也應該予以整合：應該根據合同義務的種類來確定合同法上的責任。根據合同義務分為約定義務和非約定義務的分類，可以將合同法上的責任作為最高層次的概念，下一級設違反約定義務的責任和違反非約定義務的責任。違反約定義務的責任（合同上的責任）下設各種由于違反有效合同的責任，包括變更、解除合同所產生的責任、保證責任、非違約方未盡到防止或減輕損害的義務所應負的責任等。違反非約定義務的責任下設違反先合同義務的締約過失責任、違反保護義務的責任、違反后合同義務的后合同責任等?？傊?，在合同義務來源多元化的背景下，合同法上的責任隨之多樣化，在承認對于這些多樣化責任應該予以整合的同時，合同法上責任體系更加豐富確是不爭的事實。

（三） 違約責任和侵權責任界限變得模糊

根據古典合同法理論，違約責任和侵權責任的顯著區別之一就是產生的依據不同，違約責任產生根據是締約人約定的權利義務，侵權責任產生根據是法定的權利義務，但是，現代合同法中這一論斷已經不再精確了。首先，隨著合同義務來源多元化趨向的出現，一些特殊的侵權行為如產品責任、醫療事故、專家責任等的發展，合同關系出現了大量非約定義務，違約責任和侵權責任發生競合的現象大量涌現，已經很難確定違約責任和侵權責任的界限了。其次，附隨義務中的一些義務種類，很難區分其究竟屬于給付義務或侵權法上的義務，如附隨義務中的保護義務（Schutzpflicht），論其性質相當于侵權行為法上的社會安全義務（Verkehrssiche-rungspflicht Verkehrspflicht），與給付義務的關系較遠。[19]（P40）這就造成了違反保護義務的違約責任已經不再是純正的違約責任，而是極類似于侵權責任。

顯然，隨著合同義務來源多元化的發展，違約責任和侵權責任的界限變得更加模糊，不再像近代民法中那樣涇渭分明。正如《二十世紀契約法》中所言：“契約關系似乎已經開始向外延伸到與侵權法上的一般關系（不特定的人對特定義務的違反，而在契約關系中則表現為特定的人對不僅以合同為基礎的義務的違反）難以截然區分的程度，從而使合同之債與侵權之債之間的壁壘行將解體，并使19世紀精心構筑起來的完整而封閉的契約法體系搖搖欲墜。有人說，契約法不是正在走向死亡，就是將被吞噬在侵權法古老而常新的范疇中去?！盵20]（P1） 這種說法固然有點危言聳聽，但確實反映了現代合同法中隨著合同義務來源的多元化，違約責任和侵權責任界限愈發模糊的事實。

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篇3

同時履行抗辯權以雙務合同、有償合同的存在為前提，雙務、有償合同與同時履行抗辯權的關系，可作如下具體分析：

一、雙務合同是指當事人之間互負對待給付義務的合同，即一方當事人愿意負擔履行義務，旨在使他方當事人因此負有對待履行的義務，或者說，一方當事人所享有的權利即他方當事人所負擔的義務，例如買賣、互易、租賃合同均為雙務合同。[3]在合同法理論上，雙務合同是與單務合同相對應的合同的一種分類，以給付義務是否由雙方當事人互負作為區分標準。單務合同是指僅有一方當事人負給付義務，換言之，是指合同當事人并不互相享有權利和負擔義務，而主要由一方負擔義務，另一方并不負有相對義務的合同。單務合同，因為只有一方負擔義務不存在雙方權利義務的相互對應關系，不負有履行義務的一方向負有義務的一方提出履行請求時，相對方無權要求同時履行，因此，單務合同不適用同時履行抗辯規則。

傳統民法將契約類型劃分為一方負擔契約和雙方負擔契約，一方負擔契約即單務合同。雙方負擔契約是指雙方當事人互負義務的契約。雙務負擔契約再區分為雙務契約，即雙務合同與不完全雙務契約。不完全雙務契約，又稱為不真正的雙務合同，或者準雙務合同，是指雙方雖各負有債務，但其債務并不居于給付與對待給付的關系，換句話說，一方負擔義務是主要義務而另一方負擔的義務并不是主要義務（即從屬的義務），主義務與非主義務之間沒有相互對應與牽連關系。[4]如甲委任乙處理事務，未約定報酬時，委任人有預付必要費用的義務，于此情形，乙處理事務的義務與甲預付必要費用的義務，并不居于給付與對待給付的關系，故無償委任系屬于不完全雙務契約。[5]同時履行抗辯權系建立在當事人義務之間的牽連性的基礎上的，不完全契約當事人所負的義務之間沒有相互對應與牽連的關系，因此，一般而言，不完全契約不能適用同時履行抗辯權制度。在例外情況下，不完全契約能否有同時履行抗辯權適用的空間，回答是肯定的。比如一個無償的委托合同，委托人與受托人如果在合同中沒有明確約定委托人要向受托人支付相應的報酬，委托人是不用向受托人支付報酬的，所以這個合同是無償的，但無償并一定是單務的。為什么呢？在委托合同里受托人進行委托事務的處理可能要支出相應的費用，委托人要對受托人進行委托事務的處理所支出的費用負擔給付義務，這時委托合同又是雙務的。如果在委托合同里費用的支出是受托人進行委托事務處理的一個前提條件，在這個無償的委托合同里也可能發生同時履行抗辯權的適用。[6]在這個例子中，委托人給付受托人進行委托事務處理所支出的費用的義務與受托人進行事務的處理的義務之間具有相互對應與牽連的關系，因此，可以適用同時履行抗辯權。

二、有償合同，是指當事人一方享有合同規定的權益，須向對方當事人償付相應代價的合同。無償合同則是指當事人一方享有合同規定的權益，不必向對方當事人償付相應代價的合同。這對相對應的合同分類的區分標準是當事人取得權益是否須付相應的代價。一般來說，雙務合同都是有償合同，但單務合同卻并非皆為無償合同。有些單務合同是無償合同，如贈與合同;而有些單務合同則是有償合同，如借貸合同。正因為有償合同均是雙務合同，所以，有償合同適用同時履行抗辯權，而無償合同則一般不能適用同時履行抗辯權。

三、雙務、有償合同產生債務的范圍如何認定是一個向有爭議的問題。問題的爭議焦點可以總結當事人之間的合同義務之間的牽連性如何認定?民法理論將合同上的義務稱為義務群，將其區分為給付義務，附隨義務和不真正義務。將給付義務又區分為主給付義務和從給付義務、原給付義務和次給付義務。[7]以該分類為標準，將爭議焦點又細化為主給付義務與從給義務之間、主給付義務與附隨義務之間、主給付義務與不真正義務之間是否有牽連關系，即因上述義務之間的不履行和不完全履行能否發生同時履行抗辯權制度的適用?傳統民法理論主要探討主給付義務與和附隨義務、從給付義務的不履行或者不完全改造能否適用同時履行抗辯權的問題，①對主給付義務與其他義務之間是否具有牽連性則鮮有論及。對該問題具體分析如下：

1、合同上的主給付義務，是指構成某種合同類型所必須具備的固有義務。通說認為，不履行或者不完全履行主給付義務，可以適用同時履行抗辯權。

2、從給義務義務是輔助主合同義務來實現交易目的的合同義務。從合同義務盡管也是約定的合同義務，不過從合同義務既可由當事人在合同中作出特別的約定，也可以根據交易習慣產生。如我國合同法第136條，出賣人根據約定或者交易習慣向買受人交付提取標的物單證以外的有關單證和資料的義務就是出賣人負擔的一項從給付義務。從給付義務作為約定義務，合同當事人之間不履行或者不完全履行從給付義務，可以適用同時履行抗辯權制度。

3、原給付義務基于合同關系第一次發生的義務，包括主給付義務和從給付義務，對此前面已經論及，不再贅述。

4、次給付義務，又稱第二次義務，是指原給付義務在履行過程中，因特定事由演變而生的義務，其主要情形有二：其一，因原給付義務的給付不能、給付遲延或者不完全給付而產生的損害賠償義務。其二，合同解除時所產生的回復原狀義務。通說認為，次給付義務系根據原給付義務而產生，債的關系的內容雖因此有所改變，但仍保持其同一性，即合同的效力依舊不變，不僅其原有利益及各種抗辯不因此而影響，就是其從屬權利（如擔保）原則上亦仍繼續存在。[8]如果當事人之間因次給付義務之間具有牽連性則有同時履行抗辯權制度適用之的地。

5、所謂附隨義務，是指在合同的履行過程中，依照誠實信用原則而產生的義務，其功能在于輔助主給付義務的實現及避免侵害債權的人身或財產上的利益。上述功能上的區別，傳統民法將其相對應地區分為二種，其一是輔助或非獨立的附隨義務，即無獨立目的，惟保證主給付義務的履行。其二是補充的或獨立的附隨義務，即為達到一定的附從目的而擔保債之效果完全實現。[9]前者即輔助主給付義務的附隨義務，后者則為避免債權人的人身或財產受到損害的附隨義務。一般來說，附隨義務的內容包括通知、協助、照顧、保護、保密等義務。該義務是不確定的，其不確定性是由誠實信用原則及當事人合同關系的不斷發展變動而決定的。誠實信用原則內容的抽象性，決定了附隨義務內容的不確定性，同時，隨著當事人合同關系的發展變化，對當事人的作為或者不作為有不同的要求，也決定了附隨義務的不確定性。附隨義務的不確定性是指發生時間及內容無法事先明確，而不是說始終不能確定，在個案中，如果依具體情況及誠實信用原則的要求當事人應負相應的義務，則附隨義務就隨之確定。[10]據此，作為輔助的附隨義務，內容的無法事先確定性及沒有獨立的目的決定違反該義務不能適用同時履行抗辯權。因為無法確定當事人之間是否具有雙務性和有償性，更不能確定當事人附隨義務之間的牽連性。作為補充或者獨立的附隨義務，能否適用同時履行抗辯權，應當具體分析：現代合同法認為，附隨義務是合同義務擴張的結果，突破了傳統合同法合同義務即是給付義務的理論。合同義務向前擴張了，合同沒有成立就有義務，即前合同義務;向后擴張了，合同義務消滅了還有義務，即后合同義務;在合同關系存續期間還有當事人沒有約定義務，即附隨義務。[11]作為獨立的附隨義務，主要是保護相對人的人身、健康、財產等權利，保護相對人的上述權利是合同當事人雙方的法定義務，因此，該義務對當事人雙方來說是雙務的，該義務是否是有償的呢？該義務本身可能是無償的，因為保護相對人的人身、健康和財產權益目的是為了更好地實現債權，作為雙方的債權是一種有償的債權，保護債權實現的附隨義務從廣義上而言，也是有償的，即作為與這種有償的債權不可分離的附隨義務的代價是當事人雙方必須考慮的因素，在某種情況下，會決定合同有償性的高低，所以，從這個角度來講，作為獨立的附隨義務對當事人雙方來說也是有償的，如果當事人附隨義務之間具有牽連性，有同時履行抗辯權制度發揮作用的空間。

6、不真正義務，其主要特征在于權利人通常不得請求履行，違反它也不發生損害賠償責任，僅使負擔該義務的一方遭受權利減損或喪失的不利益。如我國合同法第119條第1款規定的守約方采取措施防止損失擴大的義務，就是不真正義務。該義務實質是守約方的義務，而非違約方承擔的義務，它不是雙務的合同義務，因此，談不上同時履行抗辯權的適用問題。

7、主給付義務與從義務給付義務是否有牽連性的問題，易言之，一方是從給付義務沒有履行，這個時候要求對方進行義務的履行，對方是主給付義務，從給付義務的不履行或不完全履行跟主給付義務之間能否發生同時履行抗辯權制度的適用問題。對此通說認為，一般來說，主給付義務與從給付義務之間沒有牽連性，不能適用同時履行抗辯權制度，特殊情況下，即從給付義務的履行直接影響到實現合同的目的，可以認為一方從給付義務的不履行或不完全履行，對方就自己主給付義務的履行行使同時履行抗辯權。如何認定從給付義務的履行與合同目的之間存在直接的關系，實在很難作出一個定量的分析，如果是這樣的話，那么，還不能說該觀點充分堅強。因此，大多數學者思考至此，解決問題的辦法則無非二種，其一是舉一個例子，如有的學者就舉例說甲向乙購買比賽得獎的名馬時，交付該馬交移轉其所有權，是出賣人的主給付義務，交付得獎證書及血統證明書，是出賣人的從給付義務。作為交付得獎證書及血統證明書的從給付義務與契約目的的實現具有密切的關系，因此，該名馬的買受人得以出賣人未交付得獎證書及血統證明書而拒絕支付價金。[12]其二是將該任務交由法官完成，即由法官行使自由裁量權來判斷從合同義務與合同目的之間是否存在直接的關系，通說又認為法官行使自由裁量權來源于誠實信用原則，或者說，誠實信用原則的實質在授予法官自由裁量權，有的學者更明白的提出，誠實信用原則在司法上被稱為裁判誠信，法官在具體案件擴張當事人的義務，并由法官課加給當事人。[13]但沒有直接回答從給付義務與合同目的之間的直接關系問題。此問題關系重大，因為，在一個具體的案件是，如果認定一方同時履行抗辯權成立，那么該行為是一種合法的行為，否則就是一種違約行為，要承擔違約責任，或者說一個是天堂，一個是地獄，所以，筆者在此試圖作一個概括，主要目的是明確在何種情形下，認定從合同義務與合同目的的實現之間是否具有直接的關系，并適用同時履行抗辯權；另一目的則在于限制法官自由裁量權的濫用。筆者認為，可以從以下幾個方面進行：第一，從給付義務的履行與否主要根據約定來認定，雙方對業已存在的交易習慣均認可或者有明確的證據證明其交易習慣存在可以認定以交易習慣方式存在的從給付義務。第二，合同目的實現的認定主要以雙方的主合同義務的履行來認定。第三，從給付義務的履行與否與合同目的的實現之間要具有必然的因果關系，即從義務不履行或者不完全履行，合同目的則不能或者不能全部實現。第四，只有在上述方式不能認定的情況下，方能行使自由裁量權。

8、主給付義務與附隨義務之間是否具有牽連性，是否有同時履行抗辯權適用問題，通說與論述主給付義務與從給付義務之間的觀點基本相同，即一方單純違反附隨義務，但已履行主給付義務，另一方不得援用同時履行抗辯權。不過，如果附隨義務的履行與合同目的實現具有密切關系，應認為該附隨義務與對方的主給付義務之間具有牽連性，[14]另一方可授用同時履行抗辯權。

9、主給付義務與次給付之間是否具有牽連性？因次給付義務是由原給付義務的給付不能、給付遲延或者不完全給付而產生的損害賠償義務，或者是由于合同解除時所產生的回復原狀義務。次給付義務是由于行使同時履行抗辯權的結果，或者是由于違約行使解除權的結果，它們之間不是同位價的概念，談不上牽連性問題，更談不同時履行抗辯權的適用。

孫瑞璽，山東達洋律師事務所律師，北京大學民商法碩士。

注釋：①  對該觀點王利明先生只研究了主給付義務與附隨義務之間有否有牽連性問題；王澤鑒先生分析了主給付義務與從給義務之間的牽連性問題，同時，對原給付義務的延長或變形，即債務不履行所產生的損害賠償（延長）或者讓與請求權（變形）之間的牽連性問題也進行了討論；王軼老師只探討了主給付義務與從給付義務之間的對應關系。上述觀點分別參照：王利明.論雙務合同中的同時履行抗辯權[J].載梁慧星.民商法論叢（第3卷）[M].北京：法律出版社，1995.16-17.  王澤鑒.民法學說與判例研究（第6冊）[M].北京：中國政法大學出版社，1998.143-145.  王軼.合同法相關問題研究[J].載dycourt.gov.cn>>專家論壇.

參考文獻：

[1]  王軼.合同法相關問題研究[J].載dycourt.gov.cn>>專家論壇.

[2]  王澤鑒.民法學說與判例研究（第6冊）[M].北京：中國政法大學出版社，1998.140.崔建遠.合同法（修訂版）[M].北京：法律出版社，2000.110.王利明.論雙務合同中的同時履行抗辯權[J].載梁慧星.民商法論叢（第3卷）[M].北京：法律出版社，1995.2.

[3]  楊振山.民商法實務研究[M].山西：山西經濟出版社，1993.249.轉引自王利明、崔建遠.合同法新論•總則（修訂版）[M].北京：中國政法大學出版社，2000.34.

[4]  王利明、崔建遠.合同法新論•總則（修訂版）[M].北京：中國政法大學出版社，2000.35.

[5]  王澤鑒.民法概要[M].北京：中國政法大學出版社，2003.316.

[6]  同注[1].

[7]  同注[5]166-168.

[8]  鄭玉波.民法債編總論[M].461.轉引自崔建遠.合同法（修訂版）[M].北京：法律出版社，2000.75.王澤鑒.民法概要[M].北京：中國政法大學出版社，2003.167.

[9]  史尚寬.債法總論[M].北京：中國政法大學出版社，2000.341.

[10]  拙著.論締約過失責任.北京大學2003年民商法碩士論文.

[11]  梁慧星.合同法的成功與不足（上）[J].中外法學，1999，（6）：13-27.

篇4

[3] 韓莎莎.Windows XP停止服務 全美大部分ATM存安全隱患.[EB/OL].http：///20140408/n397867684.shtml，2014.06.20.

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篇5

義務的產生具有不同的淵源,在法律上通常可分為自我強加的義務和外部強加的義務兩種[1]。

一般來說合同法是調整自我強加的義務的法律。隨著社會的發展和人們價值觀的變化,合同法義務和侵權法上的義務之間的界限變得越來越模糊,現在合同法上的許多義務已不能被認為是自我強加的義務。這說明合同義務的私人性（自我強加性）正受到沖擊,法定義務越來越多。

雖然發生了這樣的變化,但是我們必須關注這樣一個事實,即合同法確實能夠使人們私自強加一定的義務。當然這必須首先有一個先決條件,那就是在一個社會和法律制度中,人們有權選擇約定承擔什么樣的義務。早期社會中,合同的作用被認為是微乎其微的,因為人們普遍認為義務來源于習慣和地位。而不是自由選擇。正如英國法史學家梅因力作《古代法》中所指出的:“所有進步社會的運動,到此為止,是一個‘從身份到契約’的運動?！盵2]合同自由、意思自治觀念深入人心“,自我強加”、“自我約定”成為合同義務的最基本的特點。

二、影響合同義務的因素

隨著社會的發展,合同法不可避免地受許多因素的制約和影響。其中兩種因素的影響大大超過其他因素,那就是道德因素和經濟因素。

關于道德因素,雖然許多學者傳統上力圖堅持法和道德是不同的,但事實上法律在相當程度上反映了一定社會的道德標準和理念。因而在合同法背后隱含著人們必須履行諾言和遵守協議的道德原則,使合同義務深深烙上道德的印記,不履行合同義務就是不道德。對于上述觀點也存在爭論,有些法律支持這種觀點:只要違約人賠償由其造成的損失,不履行合同義務就不是什么錯。這就是許多法學家和經濟學家所稱的“有效違約”（EfficientBreach）[3],即:當履行合同義務的成本超過各方所獲利益時,違約比履約更為有效,這是從經濟學的角度把合同義務折成交易成本來進行權衡,根本無暇顧及道德。

而在經濟因素方面,合同法的產生和發展與社會經濟發展密不可分。作為現代社會基本特征的勞動分工產生了越來越頻繁的轉移財產（交換）,以及成員間相互履行義務的要求。這種法律機制——通過它財產和履行義務的交換才得以實現——就是合同法。因此,合同法在很大程度上是交易法,合同義務也和經濟交換密切相關。當然,在多種形式的交換中,合同法主要是關于發生在市場中的經濟交換,如買賣、租賃、雇傭等。合同義務的經濟交換可以帶來經濟效益。原因有二:（1）自由交易是使消費者獲得實惠的主要前提,甚至在增加社會財富方面也非常重要。在現代社會,任何人都必須出賣勞動履行一定義務來換取金錢,再用金錢換取所需商品和服務,這正是合同交換的價值所在,也即合同義務的經濟交換價值。由于義務的對等交換實現了每個人的利益需求,使得每個人的收益都最大可能地增加了。（2）自由交易決定著社會資源的配置。自由交易社會不是由國家或政府來決定社會資源的配置,而是完全由市場決定,通過自由交易的中介——合同來實現。這就是為什么合同自由理念和自由市場信仰如此緊密地連結在一起的根本原因。

三、合同義務的基礎

合同義務理論的發展和變革以“個人與社會”、“自由與秩序”既矛盾又統一的關系之間的張力為基石,在不同時期有不同的傾向。

（一）自由主義的合同義務理論和國家干預下的合同義務理論

在自由主義的合同義務理論中“,合同義務是直接根據當事人的意志而產生的,它們不依賴于法律而獨立存在”[4]。這種理論建立在個人主義基礎上,它傾向于任何合同都以當事人的合意為基礎并根據單一的“自愿承擔性義務”的抽象模式進行考慮,主張合同義務來自于獨立自主的個人行為,而非國家的強加[5]。如前所述,法國學者卡爾波尼埃也指出,一切債權債務關系只有依當事人的意志而成立,才具有合理性,否則便是法律上的“專橫暴虐”。

隨著社會倫理和社會義務方面觀念的轉變,社會的價值觀從個人本位轉向社會本位,契約自由的原則受到極大沖擊。人們意識到,契約自由所給予人們的只是機會的平等,其不受限制的發展卻可能會導致結果的不平等、貧富的急劇分化和社會的動蕩。因而法學家們認為合同義務來源于個人意志不科學,而提倡國家干預的合同義務理論。法國學者從人的生理心理學角度分析“人”,認為人不是總按照理性決定的人,也不由恒常的意志來指導,而只是由他的興趣和感覺支配的“動物”。他受制于“偏好”和“激情”,因而得出意思（will）不是合同義務產生的決定性力量,而是來自人們必須遵守的社會理念——法律規則[6]。

法學家Andrew?j?Morris闡述了“革新主義”（progressive）的合同義務理論。革新主義理論排斥合同的允諾性概念。把允諾的作用從以前被奉為合同核心降到被認為只是起一定的證據作用,該理論認為合同義務是補救因信賴而造成的損失,結果把合同法歸類為侵權行為法的一個分支,致使一些學者,如吉爾莫慨嘆“契約的死亡”[7]。

實際上,為了消除不公平合同義務,國家干預趨勢變得越來越明顯,法定義務越來越多。合同自由的范圍受到極大的限制,因而合同義務的來源即基礎發生了一些轉變。私人約定的義務減少,法律直接規定的義務增多。

合同義務從單純由當事人確定變為可以由法律預先設定。這種變化是否真的如一些人所稱合同與侵權行為的界限變得模糊,合同法為侵權行為法的一個分支呢？答案是否定的。法定義務的增多并不能改變合同義務本身的性質,合同與侵權行為仍有著本質的區別。合同從根本上說是當事人之間的自由合意行為產生的,因而合同義務首先是基于當事人的合意。而侵權行為之債務只能由法律規定。合同自由仍然是一個最基本的出發點,只是在可能導致結果的不公正時才有必要采取一些辦法——尤其是通過其他原則的補充來對其加以限制,如根據誠實信用義務的要求來確定當事人一方是否應承擔締約過失責任,以及通過關注社會公益的立法來對合同條款的內容加以限制,從而避免一方的權利遭到剝奪。

（二）合同義務的產生從當事人的協議到依據當事人之間的信賴關系的轉變

以往的合同法之構造是以合意或對價為中心的?！瓣P系契約法”的學者認為古典契約法“把伴隨契約而來的社會關系從法的世界中剔除,以規則的形式加以抽象化,達到形式上的合理性。因而它與現實中的契約實踐相背離”[8]。

關系契約法學者認為應注重合同法中的信賴關系。1980年美國學者麥克內爾出版了《新社會契約》一書。他在書中指出,援用允諾作為義務的來源未免太過狹窄。此外,日本學者內田貴也指出:“在日本的契約上,當事人不僅在契約書中不詳細規定權利義務,并且在契約中規定了的權利也不一定是確定的,只不過是定個大概?！彪S后,內田貴指出這種所謂“日本式”的“契約回避現象實質上反映當事人之間的相互信賴問題。日本的契約并非僅僅產生于合意,因而契約義務也并非產生于合意,當事人間的相互信賴關系也對契約內容的確定起著重要的作用[9]。美國學者麥考利（macaulay）的研究表明美國同樣存在不重視契約書的詞句而重視當事人間的相互信賴的情況,尤其是在重視繼續性的交易中。首先提出現代契約法中的信賴關系的是美國的富勒。1936年富勒（Fuller）與其學生發表了《合同損害賠償中的信賴利益》一文,否認傳統的把當事人的意思自治作為合同義務的基礎的合同理論,認為作為合同基礎（進而作為合同義務基礎）的是信賴。這篇論文引發了英美法學界對合同義務的基礎、對價原則的作用與意義等問題的重新探討。

富勒的信賴說以及其他關系契約說使得信賴關系的理論在世界范圍內得到重新認識,在理論和實際上依據信賴理論確立了誠實信用義務,包括附隨義務、前契約義務、后契約義務等。這就使合同義務基礎理論得到新的突破。

四、合同義務在不同時期的沿革

（一）英美法系中合同義務的沿革

1.古典合同義務理論。18、19世紀是自然法理論和自由放任哲學的鼎盛時期,這時期所有權神圣不可侵犯的觀念在人們頭腦中已牢固樹立,人們普遍深信自己完全有權自由地決定自己財產的命運——自主訂立合同實現財產流轉,而認為法律應盡可能少地干涉。

總的說來,合同法是為合同雙方一致同意履行義務的保證提供強制實施力。一般不考慮結果公平,也不關心合同是否涉及公共利益。合同法的作用只是在一方違反游戲規則和不履行合同義務時幫助另一方,這就大大擴大了合同自由的范圍,使合同自由、合同神圣成為構建合同法的基礎。這種古典合同義務理論被稱為“意志理論”:它傾向于對每一個合同都以當事人的合意為基礎并根據一個單一的“自愿承擔性義務”的抽象模式來進行考慮。它主張合同義務不是來自政府的強加,而是來自個人的自愿行為,他們把義務強加于自己身上[10]。

合同自由有兩層含義:

第一,合同是以合意為基礎。合同基于合意而產生合同義務,而合意的判斷標準對合同義務的確定影響甚大。在霍姆斯之前,英美法院是以一種主觀主義者的態度來確定對雙方合意的判斷,法院通過探求當事人的主觀意圖來確定雙方是否有契約和契約義務。

受霍姆斯思想的影響,英美合同理論從主觀主義轉向客觀主義,認為合意是客觀的而非主觀性的,換句話說,雙方是否內心真正同意并不重要,問題不在于雙方是否真正達成了合意,而在于一個合乎情理之人從他們的言行看是否能得出已達成合意的結論。古典合同法如此強調合意,以致19世紀的法官們把合同置于債法的核心地位[11]。當然有些規則永遠不能說是取決于當事人的意圖。如當事人的訂約能力,違公共利益的合同等,這些完全由法律強行規范,不容當事人協商。

第二,合同義務的產生是自由選擇的結果,不受外部力量如政府干預的控制。這就意味著除非愿意,任何人無義務簽訂合同。人們只在極少數情況下有法律義務訂立合同,如共同承運人有義務與公眾中任何一個需要服務的人簽訂合同。但是這種建立在經濟自由主義和個人自由思想基礎之上的古典契約理論,從一開始,就存在某種嚴重的缺陷。

首先,合同自由建立在“人是自由和有理性的抽象存在”的基礎上,締約人之間享有平等的締約能力以及相似的對等交易能力。然而,認為任何有理智的人都不會訂立損害自己利益的合同這一假定很明顯是錯誤的。雇主的討價還價能力往往比雇工要強大得多。債法傳統上只關心糾正性公平,如一方違反合同義務,致使另一方蒙受損失,法院對此進行糾正；而很少關注當事人交易能力的不平等。其原因在于因財富和資源分配導致的社會不平等被認為是政治問題,這種分配不是合同法的管轄范圍。

其次,古典合同法合同自由不考慮社會和經濟的壓力。人們為了謀生而不得不簽訂條件苛刻的雇傭合同,其相互的義務對比存在極大的不平等性。另外,由于壟斷和限制性經營的存在,更使得該理論破綻百出。那種理想的完全競爭市場根本就未曾存在過,因而選擇自由只是空洞的虛擬。

2.合同自由衰弱下的合同義務理論。由于政治思想的變革,社會經濟條件的變化,古典契約理論越來越不適應時代的發展,其不受限制的合同自由造成的弊端已經充分顯露出來:契約自由所給予人們的只是機會的平等,但其不受限制的發展卻導致了結果的不平等、貧富的急劇分化和社會的動蕩[12]。

合同自由的限制主要表現在以下三個方面:一是標準化合同。合同的細節已不再由當事人的合意決定,即合同義務的產生不再由雙方協商產生,而由標準合同決定。標準合同的宗旨是要么接受,要么離開。消費者只在理論上有“自由”,但其實際選擇只在“接受”或“離開”之間進行,這使得合同義務的產生基礎——自由合意大打折扣。

二是自由選擇功能的衰弱。市場中自由選擇的真實性越來越值得懷疑。例如,交易能力不平等,社會經濟壓力（通常是貧困的壓力）以及標準合同的使用使人相信在大部分情況下根本就沒有選擇自由。更為突出的是,壟斷和各種限制是自由選擇的嚴重障礙,因為這使得消費者別無他處選擇的可能。合同自由衰弱,使得其他債法的重要性增強,侵權行為法通常給予請求賠償權保護一方合理信賴另一方所造成的損失。這就使合同義務的基礎從協議或允諾轉到信賴。即使沒有合同,一方也會基于另一方的信賴產生一定的義務。

三是對消費者的保護。古典合同理論根本不考慮當事人的交易能力。但到20世紀,英美國家開始不斷地運用稅收制度重新分配財富,對私人的締約自由進行頻繁地干涉以達到保護弱者的目的。身份因素在確定合同義務時得到關注,例如,工人由于其身份受到工人賠償法的保護,雇傭合同中免除雇主對工傷事故賠償責任的條款得不到法院的認可。消費者由于其身份而受到消費者保護法的保護,與其訂立的買賣合同中免除賣方對人身傷害賠償責任的條款不再具有約束力[13]。在保護消費者利益時,那些在普通法看來僅是違約的行為被上升到觸犯刑律的高度。如英國《1968年貿易說明法》規定用錯誤或誤導性語言銷售貨物的可以構成犯罪。當然造成損失也可獲得合同法上的補救。保護消費者權利最重要的法律是1977年英國的《不公平合同法》,該法對各種免責條款的使用進行限制,限制一方通過運用免責條款免除不公平義務（在另一方看來是不公平）。

上述三種情況表明了古典合同義務“意志理論”的衰弱。自愿承擔性義務的減少和否定致使合同自由范圍不斷變小。于是產生了一派新的合同義務理論——革新主義（progres2sive）。革新主義理論排斥合同的基礎性允諾概念,允諾的地位從以前被奉為合同核心降到被認為只是起一定的證據作用。革新主義者認為合同義務是補救因信賴或因給予利益而造成的損失[14]。

（二）大陸法系中合同義務的沿革

1.自由主義下的合同義務理論——意思自治。在19世紀的法國注釋學派看來《,法國民法典》奠定了自由主義的近代契約法的基礎[15]。其創立的意思自治原則成為法國合同法最重要的基本原則,成為自由資本主義時期法國民法制度賴以建立的最重要的一塊基石。

法國學者卡爾波尼埃對意思自治的概念和本質作了充分闡述。他指出,意思自治是一種法哲學的理論,即人的意思可以依其自身的法則去創設自己的合同權利、合同義務,當事人的意志不僅是權利義務的淵源,而且是其發生根據。即在合同的范圍內,一切債權債務關系只有依當事人的意志而成立時,才具有合理性,否則,便是法律上的“專橫暴虐”[16]。而根據法國學者GeorgesRouhette的觀點,合同義務來自當事人的意思自治,當事人自愿訂立和允諾遵守,他們自由地決定各自的權利義務。換句話說,自由是合同的基礎；義務不能夠產生,除非是當事人自由的同意——法律不應干涉人們訂立或不訂立合同的自由權利,立法者無權代替合同當事人規定合同權利義務。法院在合同產生疑問時,只能對“意思”（will）起解釋作用。只有“公共政策”（publicpolicy）才能成為“意思自治”之外部限制[17]。

自由經濟的基本觀念是允許人們依照自己的意愿交換相互的財產或服務,即允許人們依照自己的意愿訂立合同。據此,強制施加于人的義務可能是不公正的,但在自愿接受義務的情況下,不公正則被假定不會存在。即“契約即公正”,只要遵循公平的程序,必然得出結果公平的結論。

不僅自由主義契約論在法國扎下根,而且在德國等各大陸法系國家,自由主義精神繼續得到發揚。

篇6

合同義務來源多元化，是指合同當事人所承擔合同義務的來源不僅限于當事人意思表示合致，而且還來源于其他方面，如老實信用原則、法律的強行性規定、法官解釋等。合同義務來源的多元化表現為以給付義務，附隨義務和不真正義務等為主要內容的合同義務群的形成。合同義務來源多元化是現代合同法的重要特征之一，它對合同法的基本原則和具體制度均產生了重要影響。學界對合同法的研究多關注合同權利及其實現機制，對合同義務來源進行專門研究的卻為數不多。作者不揣淺陋擬對該現象作初步探討，不足之處期請多多指教。

一、合同義務來源多元化的形成過程

合同義務是合同法乃至債法的核心問題。有學者甚至認為“合同法是義務法的一部分，也就是說，它是關于人們因其所涉及的關系和交易而對他人應承擔義務的法律?！绷x務的來源有若干種，可以根據不同的方法進行分類，“例如，可以根據義務產生所基于的社會關系將其分類，由此，將它們分為個人對家庭成員所承擔的義務、鄰居之間的義務、基于雇傭關系所引起的義務等等。但是在法律傳統上，將義務區分為自我設定的義務和外部施加的義務己成為基本分類。從廣泛的意義上來說、合同法屬于規定自我設定義務的法律的一部分?！盵1]（P1-2）顯然，合同法是規定自我設定義務的法律，合同義務起源于合同當事人自愿接受拘束的意思表示，當事人意志是合同義務的最重要的來源。但是通過對合同法歷史發展過程的考察，我們發現：合同當事人的意志作為合同義務的來源在整個合同法的發展歷程中并沒有始終處于支配性的地位。

古代社會是身份社會，這決定了在古代合同法中締約當事人的意志不能成為合同義務的決定性因素。首先，古代合同法注重習慣和身份。“在古代社會中，合同所起到的作用很小，因為，義務通常被認為源于習慣和身份，而并非自由選擇的結果?！盵2]（P2）其次，古羅馬的法律行為，“注重形式而輕意思表示。當事人要使契約有效，訂約是必須履行一定的方式，也就是用法律規定的語言，作規定的動作，否則即使雙方完全合意，其協議也不受法律保護。所以，最初的羅馬只有要式契約。契約中最早采用的是‘銅塊和稱式’（peraesetlibram），也就是‘要式買賣’和‘要式現金借貸’前者用于移轉物的所有權，后者用于借貸。其次為口頭契約（contractusverbis）由債務人以一定的語言向債權人承擔約定的義務。如‘解放宣誓’（jusjurandum）‘嫁妝宣許’（dictiodotis）和‘要式口約’（stipulatio）”。其中“要式口約”適用范圍最為廣泛，逐漸取代后者。但“要式口約”必須雙方當事人親自到場，每多不便，于是出現了文書契約（contratuslifteris）。以上契約，均重在締約的形式。[3]（P706）可以說，在古代合同法時期，合同的義務不是來源于締約人意志，而是來源于合同的形式，當事人不是根據自己的意志接受約束，而是受到形式的約束。

到了18、19世紀，合同法進入古典合同法時期（即近代合同法時期）。之所以稱之為古典合同法是因為，“雖然很多英國合同法的根源可以追溯到中世紀，但現代法律的基本原則大部分在18和19世紀才得到發展和闡釋。這些基本原則，或許更多的是法院對合同問題的普遍處理方法，可以確切地被認為是合同法的傳統或古典理論。[4]（P7）”資本主義社會實現了“從身份到契約”的轉變過程，受到當時自由經濟、自由主義哲學和自然法影響，在合同法中極力推崇締約人意志的地位，契約自由原則得到完全確立。在這一時期，當事人根據個人自由意志訂立的合同具有相當于法律的效力，既便是國家意志也不能隨便干預。自然地，基于身份社會的“合同”和代表著國家干預的合同形式主義原則也趨于衰落，合同當事人意志成為合同義務的最主要的來源。

古典合同法是建立在一系列虛幻的假設基礎之上，如完全的抽象人格、經濟的完全自由主義等基礎之上，決定了古典合同法的一系列原則不可能永遠立于不敗之地。隨著資本主義進入壟斷階段，古典合同法的許多原則和制度在調整社會關系時，變得越來越捉襟見肘，為適應法律調整的需要對近代合同法作了諸多的改進，合同法進入了現代階段。這時，公序良俗，老實信用紛紛向契約自由發動了進攻，反映在合同義務的來源上，造成了合同義務來源的多元化。正如有學者言：現行合同法以主給付義務為規范對象，基于老實信用原則，由遠而近，逐漸發生從給付義務，以及輔助實現給付利益及維護對方人身和財產上利益為目的的附隨義務，組成了義務體系?，F代合同法的發展，在一定意義上可以說是合同關系上義務群的發展。[5]（P75）《德國民法典》第242條規定：“債務人有義務依老實和信用，并參照交易習慣，履行給付?！盵6]（P49）可見，現代合同法中合同義務的來源已經不再局限于締約人的意志，而是呈現出以老實信用、法律的規定等為補充來源的多元化態勢。

二、合同義務來源多元化的表現形式

根據兩大法系的合同法理論和立法實踐，現代合同法形成了以締約人約定，老實信用原則、法律的規定等為基礎產生的合同義務群。合同義務群是合同義務來源多元化的表現形式，總的來說可以分為給付義務、附隨義務和不真正義務三大類。

（一）給付義務

特定給付是合同權利和義務的指向對象，具有雙重含義，在不同的合同關系中，有時指給付行為，有時指給付效果。給付義務可以分為主給付義務和從給付義務。所謂主給付義務，是指合同關系所固有的、必備的，并能決定合同關系類型的基本義務。例如在買賣合同中，出賣方承擔的交付其物并轉移所有權義務、買受方承擔的支付價款義務均是主給付義務；所謂從給付義務，是指主給付義務以外的，不決定合同類型，但債權人可以獨立訴請履行，旨在使債權人利益得到最大程度滿足的義務，如出售名狗應該同時交付該狗的血統證實。從給付義務可以基于法律明文規定、當事人約定產生，也可以基于老實信用原則或者補充契約的解釋而產生。

給付義務還可以根據產生原因的不同分為原給付義務和次給付義務。原給付義務，又稱為第一次給付義務，是指合同中原定的履行義務，如根據房屋租賃合同交付房屋或支付租金的義務。次給付義務，又稱為第二次給付義務，是指在原給付義務與履行過程中因非凡事由演變而生的義務，主要情形有二：一是因原給付義務給付不能、給付遲延、不完全給付而生之義務，此種損害賠償義務有替代原給付義務者（如給付不能，第二二六條），亦有與原給付義務并存者（如給付不能，第二三一條）；二是契約解除后所生恢復原狀義務（參閱第二五九條）。以目前通說，次給付義務亦系根基于原來債之關系，債之關系的內容雖因之而改變或擴張，但其同一性仍維持不變。[7]（P83）

（二）附隨義務

附隨義務（Nebenpflicht）是大陸法系合同關系發展過程中，有關義務的一個相當重要理論。附隨義務是德國學者在探討合同給付義務及其履行時首先提出的，它是合同當事人依據老實信用原則，根據合同性質、目的和交易習慣所應當承擔的通知、協助、保密等義務，由于此種義務是附隨于主給付義務的，因此，稱為附隨義務。附隨義務根據服務對象的不同，可以分為為實現債權人給付利益的附隨義務和為維護相對人人身及財產利益的附隨義務。前者主要體現為通知、照顧、忠實、協助、說明、不為禁止營業的義務；后者主要表現為先合同義務、后合同義務和加害給付。相應地，附隨義務也就具有兩個方面的功能：促進主給付義務的實現，使債權人的給付利益得到最大程度的滿足（輔助功能）；維護他方當事人人身或財產上的利益（保護功能）。

我國對這幾種義務均有規定?！逗贤ā返?0條規定，“當事人應當遵循老實信用原則，根據合同的性質、目的和交易習慣履行通知、協助、保密等義務。”這是為實現債權人給付利益的附隨義務的規定。《合同法》第92條規定：“合同的權利義務終止后，當事人應當遵循老實信用原則，根據交易習慣履行通知、協助、保密等義務。”這是對后合同義務的規定。另外，我國合同法第42條、第43條規定的締約過失責任實際上是肯定了先合同義務。因此，可以說，我國合同法已經建立起了完整的附隨義務體系。

（三）不真正義務

所謂不真正義務是指在合同關系中非違約方的損害減損義務。“債之關系，除給付義務及附隨義務外，尚有所謂的Obliegenheiten（暫譯為不真正義務，亦有稱為間接義務）。Obliegenheiten為一種強度較弱的義務（PflichtegeringererIntensitat），其主要特征在于相對人通常不得請求履行，而其違反并不發生損害賠償責任，僅使負擔此項義務者遭受權力減損或喪失的不利益而已?！盵8]（P47）我國《合同法》第119條亦規定了不真正義務：“當事人一方違約后，對方應當采取積極的措施防止損失的擴大；沒有采取適當措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償”。

不真正義務與合同約定義務是有區別的：其一，不真正義務來源于法律的直接規定，它是一種法定的義務，而合同約定的義務則由當事人雙方事先約定而產生；其二，不真正義務也是一種隱藏性義務，當不具備損失、瑕疵等條件時，該義務可能不會發生，而合同約定的義務只要合同一經成立生效就必然發生；其三，不真正義務是違約情況發生時非違約一方的義務，而合同約定義務都是負有義務的一方當事人的義務，故此也稱其為不真正義務；其四，不真正義務不會產生履行請求權，而只產生請求損害賠償的后果。法律上設置這一條款的目的，在于盡量減少由違約所造成的損失，實現合同公平和公正的目標；平衡合同雙方當事人的利益，盡量避免社會財富不必要損失和浪費，保障社會財富不斷積累。[9]（P46）

三、合同義務來源多元化的理論基礎

研究合同義務來源多元化的理論基礎實際上就是研究非約定義務產生的理論基礎，因為合同義務來源的多元化主要體現在大量非約定義務的產生。有學者認為確定非約定義務的依據在于合同性質的要求、合同關系中的國家干預性、社會道德觀念的法律化、市場交易關系的漸變以及不斷滿易雙方利益要求的效果。[10]（p42-43）這種觀點實際上是指出了合同義務來源的具體根據，并沒有回答非約定義務或者合同義務來源多元化的理論基礎。事實上，合同義務來源多元化作為現代合同法的重要特征之一，實際上是為克服近代合同法中契約自由的虛幻性和契約正義的形式性，真正的契約自由和實質正義而出現的。無論合同法以何種形式規定非約定義務，其根本目的是為了實現現代民法中的實質正義理念，其根本理論基礎則是現代民法中的老實信用原則。

老實信用原則本是道德原則，后成為倫理性法律原則。這一原則要求民事活動當事人在行使權利和履行義務時應當遵循老實信用的道德準則，以善意的方式履行其義務，不得濫用權利以規避法律或合同規定的義務。同時誠信原則還要求維護當事人的利益以及當事人利益和社會利益之間的平衡。[11]（P165）20世紀以來，誠信原則在大陸法系國家民法中得到迅速發展，已經成為合同法中至高無上的帝王條款。1907年瑞士民法典第2條明確宣稱：“任何人都必須老實、信用地行使權利并履行義務”。由于誠信原則的確立，不僅打破了意思自治和合同自由為中心的封閉合同體系，同時“帶動了其他如‘情勢不變條款’、‘交易基礎消滅’和‘權利濫用’等一系列新的一般條款的確定，從而以一般條款作為一個整體，把利益衡量原則帶入了私法的理論和（更重要的）實踐當中，對立法、法律解釋和司法起了不可低估的作用”。[12]（P24-25）我國合同法第6條也規定的“當事人行使權利、履行義務應當遵循老實信用原則”.

首先，給付義務向非約定義務擴張是以老實信用原則為根據的。給付義務向非約定義務擴張，主要表現為給付義務（主要是從給付義務）開始由源于合同當事人約定，趨向源于法律規定或者法官的誠信解釋。合同解釋包括對爭議條款的解釋和對未規定條款的補充解釋。在合同解釋過程中，非凡是對合同進行補充解釋時，實際上就是用法官裁判的方法肯定了締約人也許并不存在的意思，從而，通過法官解釋的途徑實現了合同義務的擴張。我國合同法第125第1款規定：當事人對合同條款的理解有爭議的，應當按照合同所使用的詞句、合同的有關條款、合同的目的、交易習慣以及老實信用原則，確定該條款的真實意思。老實信用是法官進行解釋的理論基礎之一。

其次，附隨義務的理論基礎是老實信用原則。附隨義務是在法律無明文規定，當事人亦無明確約定的情況下，為確保合同目的的實現并維護對方當事人的利益——主要是人身和財產利益，當事人根據老實信用原則，依據合同性質、目的和交易習慣所應承擔的作為或不作為義務。隨著資本主義社會進入壟斷階段，伴隨著老實信用原則的興起以及契約自由原則的衰落，合同相對性原則被突破，合同義務也打破了雙方當事人所約定的范圍，附隨義務隨即產生，其功能在于使當事人的權益獲得完美實現，以體現法律公平正義之終極目的。在當今學界，關于附隨義務的理論根據是老實信用原則并無爭議。我國現行合同法第42、43、60、92條更是以法律明文規定的形式確立了老實信用原則是附隨義務的理論根據。

再次，不真正合同義務的理論根據也是老實信用原則。不真正義務實際上指的是合同關系中非違約方的損害減損義務。在合同關系中，假如一方違約造成另一方損失，非違約方面對損失擴大而坐視不管，待以后向違約方請求損害賠償，這顯然會造成資源的巨大浪費，更是一種濫用自己權利的非老實信用行為。所以，很多國家的法律規定了非違約方的不真正義務，違反該義務，就其擴大的損失喪失請求損害賠償的權利?？梢?，不真正義務的理論基礎也是老實信用原則。

四、合同義務來源多元化對合同法的影響

（一）契約自由更加真實

有觀點認為，契約自由包括四個方面的內容：契約是當事人相互同意的結果、契約是自由選擇的結果、契約神圣和契約相對性。[13]（P37）根據這種觀點，只有締約人在充分、自由協商基礎上締結的合同才能得到法律的承認，產生具有類似于法律的效力。這種理想狀態當然值得向往，因為對個人意志的尊重和對個人人格的尊重。

但是，不能否認的是，建立在理想的自由經濟理論、自由主義哲學、自然法學基礎上的古典合同法契約自由原則帶有許多虛幻色彩。近代民法的概念、原則、制度、理論和思想體系建立在兩個基本判定基礎上：第一個基本判定是平等性，在當時不發達的市場經濟條件下，民事法律關系的主體主要是農民、手工業者、小業主、小作坊主，而所有這些經濟實體，實力大致相當。第二個基本判定是互換性，民事主體在市場交易中，位置頻繁互換，在這個交換中作為出賣人和相對人發生交換關系，在另一個交易中則作為買受人與相對人建立交易關系。[14]（P5）既然民事主體建立在平等性和互換性基礎上，不會導致不平等的結果，國家自然就可以對其活動采取放任態度，讓他們根據自由意志進行交易，并肯定締結的契約的法律效力，這就形成了古典合同法中的契約自由原則。但是，這種契約自由原則所實現的只能是形式正義。因為在任何社會中，完全的平等性和互換性是根本不存在的，非凡是資本主義進入壟斷階段后，政治穩定、經濟平穩發展的自由資本主義理想狀態被政治動蕩和經濟急劇變化所取代，平等性和互換性的基本前提蕩然無存。在這樣的社會背景下堅持古典合同法中的契約自由原則，結果只能是導致不正義的結果。所以，現代合同法對古典合同法中的契約自由原則進行了一系列修正，用老實信用原則匡正扭曲了的契約自由原則，合同義務來源多元化就是這一修正的表現。

那么，合同義務來源多元化是否侵蝕了契約自由原則？答案是否定的，相反使契約自由變得更加真實。正如前文所述，合同義務來源多元化主要反映為附隨義務和不真正義務的產生，而這些義務主要是通過法律規定和法官的誠信解釋產生，這表面上似乎壓縮了締約人意思自治的空間。實則不然，附隨義務中的先合同義務、合同履行中的協助義務、后合同義務的目的，無不以締約人真實意志的實現為最終歸宿。先合同義務是在老實信用原則基礎上，為保護締約人的信賴利益而產生，意在防范心懷不軌、惡意訂立合同的締約人，；合同法規定履行過程中的通知、協助、保密等義務，保證了締約人在自由意志基礎上訂立的合同得到履行，締約人的期待利益得到實現，實際上也反映了契約自由原則的要求；后合同義務中，根據交易習慣產生的履行通知、協助、保密等義務也是為了鞏固締約人在合同中獲得的成果。不真正義務實際上也是從消極的方面保障締約人期待利益的實現。另外，盡管合同義務來源已經多樣化，但是，從總體上說合同義務主要還是約定義務，法定或依誠信原則產生的義務通常在合同約定內容不明確或存在漏洞的情況下產生，主要起補充的作用。因為按照合同自由原則，只要當事人的約定不違反強行法和公共道德，這種約定就是有效的，且具有優先于法律規定的效力。[15]（P372）可見，合同義務來源多元化實際上直接或間接地保證了契約自由的充分實現，而不是侵蝕了合同法的存在基礎—契約自由。

（二）合同法上責任體系更加豐富

合同義務來源多元化的直接結果是形成了一個有機聯系的、系統化的合同義務群。根據民法理論，義務是產生責任的前提，義務的性質決定責任的性質，研究義務之根本目的在于確定責任。正所謂：“債務之本質在于責任，亦即債務系為責任所包含，債務為肉，責任為皮，去之皮，肉不存，是故，在債權法之認定下，有債務必有責任，無責任之債務，系一種空洞之概念，失其法律上之價值。”[16]（P234）因此，合同義務來源多元化的間接結果就是更加豐富了合同法的責任體系。

關于合同責任的界定問題，學界的觀點并不完全一致。崔建遠教授認為：“合同責任就是違約責任，它是指違反合同義務所產生的民事責任。由于締約過失責任成立時不存在合同關系，所以，無論是合同責任還是違約責任，都不包括違反先合同義務所產生的民事責任”。[17]（P7）王利明教授認為：“假如將合向責任定義為合同上的責任，而不是僅指違反合同義務所產生的責任，那么，合同責任就是一個比違約責任更為廣泛的概念，它除了包括違約的責任以外，還包括如下幾種合同上的責任：變更、解除合同所產生的責任；保證責任；非違約方未盡到防止或減輕損害的義務所應負的責任。”[18]（P28-30）作者認為，上述論斷無疑都具有其道理，但是在現代合同法合同義務來源多元化的背景下，合同法上的責任體系也應該予以整合：應該根據合同義務的種類來確定合同法上的責任。根據合同義務分為約定義務和非約定義務的分類，可以將合同法上的責任作為最高層次的概念，下一級設違反約定義務的責任和違反非約定義務的責任。違反約定義務的責任（合同上的責任）下設各種由于違反有效合同的責任，包括變更、解除合同所產生的責任、保證責任、非違約方未盡到防止或減輕損害的義務所應負的責任等。違反非約定義務的責任下設違反先合同義務的締約過失責任、違反保護義務的責任、違反后合同義務的后合同責任等。總之，在合同義務來源多元化的背景下，合同法上的責任隨之多樣化，在承認對于這些多樣化責任應該予以整合的同時，合同法上責任體系更加豐富確是不爭的事實。

（三）違約責任和侵權責任界限變得模糊

根據古典合同法理論，違約責任和侵權責任的顯著區別之一就是產生的依據不同，違約責任產生根據是締約人約定的權利義務，侵權責任產生根據是法定的權利義務，但是，現代合同法中這一論斷已經不再精確了。首先，隨著合同義務來源多元化趨向的出現，一些非凡的侵權行為如產品責任、醫療事故、專家責任等的發展，合同關系出現了大量非約定義務，違約責任和侵權責任發生競合的現象大量涌現，已經很難確定違約責任和侵權責任的界限了。其次，附隨義務中的一些義務種類，很難區分其究竟屬于給付義務或侵權法上的義務，如附隨義務中的保護義務（Schutzpflicht），論其性質相當于侵權行為法上的社會安全義務（Verkehrssiche-rungspflichtVerkehrspflicht），與給付義務的關系較遠。[19]（P40）這就造成了違反保護義務的違約責任已經不再是純正的違約責任，而是極類似于侵權責任。

顯然，隨著合同義務來源多元化的發展，違約責任和侵權責任的界限變得更加模糊，不再像近代民法中那樣涇渭分明。正如《二十世紀契約法》中所言：“契約關系似乎已經開始向外延伸到與侵權法上的一般關系（不特定的人對特定義務的違反，而在契約關系中則表現為特定的人對不僅以合同為基礎的義務的違反）難以截然區分的程度，從而使合同之債與侵權之債之間的壁壘行將解體，并使19世紀精心構筑起來的完整而封閉的契約法體系搖搖欲墜。有人說，契約法不是正在走向死亡，就是將被吞噬在侵權法古老而常新的范疇中去?！盵20]（P1）這種說法固然有點危言聳聽，但確實反映了現代合同法中隨著合同義務來源的多元化，違約責任和侵權責任界限愈發模糊的事實。

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篇7

2、合同不生效，由于法定原因使有效成立的合同不發生法律拘束力；

3、賠償損失，是經營者違反先合同義務的主要責任。

篇8

    被告:中國和平公司。住所地北京市西交民巷。

    1991 年3月,原告與被告簽訂了一份《協議書》,約定:原告在經營上有一筆外匯,需要從國外進購原材料及所需設備,特委托被告保存及辦理。由被告為原告建立專門帳號,原告將一筆總額為534900美元的款項匯入帳號,以備原告使用。該協議第1條約定:原告于協議簽訂后盡快將款項匯入被告為原告建立的專門帳號,并由被告為原告建立專項往來帳目。第2條約定:原告需要使用該筆款項時,必須由原告的負責人親自給被告的負責人寫出親筆條并電話通知被告負責人所需支付的具體數字,以免中間出現差錯。第5條約定:原告需要調回該筆資金時應提前10天通知被告負責人。協議簽訂后,原告于同年4月將該筆外匯存入了被告的外匯帳戶。其后直至1994年8月,原告先后從被告處支取了其中26.7萬美元,余款26.79萬美元因被告的推拖,至訴訟時未能支取。

    1992年12月,原、被告雙方又簽訂了一份《委托協議書》,約定:原告委托被告用人民幣換取一部份外匯。該協議第1條約定:原告向被告帳號內匯入人民幣432萬元整,被告盡快按當時的外匯調劑價調入美元。調劑完后由被告盡快通知原告具體數目,并將該筆資金進入原告在被告的外匯專門帳號內。第3條約定:若被告無法調劑時,被告將如數按本付息向原告返回人民幣,計息時間從原告款項匯入被告帳號時算起。協議簽訂后,原告將該筆人民幣匯給了被告。但至訴訟時,被告未為原告兌換成美元,也未返還給原告。

    1996年12月2日,原告向河北省高級人民法院提起訴訟,訴稱:發生上述情況后,我方曾多次與被告協商收回上述兩筆款項,但被告以多種理由推諉。請求判令被告返還所余美元26.79萬元和人民幣432萬元及其利息。

    被告在收到起訴狀副本后,在答辯期內向河北省高級人民法院提出管轄權異議。被告認為:根據我國民事訴訟法第二十二條第二款“對法人或者其他組織提起的民事訴訟,由被告住所地人民法院管轄”的規定,本公司作為被告,住所地在北京,案件應由北京市的法院管轄,河北省高級人民法院沒有管轄權。

    「審查與裁定

    河北省高級人民法院對被告的管轄權異議經審查認為:原、被告雙方在1992年12月簽訂的《委托協議書》第3條明確約定被告不能兌換美元時,應“如數按本付息向原告返回人民幣”;在1991年3月簽訂的《協議書》中亦確定了原告調回資金的條款,其接受款項之地點皆為河北省青縣。根據《中華人民共和國民法通則》第八十八條第二款第(三)項的規定,河北省青縣為履行地。根據《中華人民共和國民事訴訟法》第二十四條的規定,本院對本案有管轄權。根據《中華人民共和國民事訴訟法》第三十八條的規定,于1997年2月13日裁定如下:

    駁回被告中國和平公司對本案管轄權提出的異議。

    被告中國和平公司不服此裁定,向最高人民法院提起上訴,稱:河北省高級人民法院認定合同履行地為河北省青縣,缺乏法律依據和事實依據。因為,在兩份協議中都沒有約定履行地為河北省青縣;這些款項如果調回,都要由我公司以票據支付的方式匯出,根據我國民事訴訟法第二十七條的規定,票據支付地為合同履行地。因此,河北省高級人民法院對本案沒有管轄權。

    被上訴人華北石油管理局第一機械廠答辯稱:兩份協議雖未確定履行地,但第二份協議第3 條明確約定了上訴人如無法調劑時,應將本息如數退還給我方,我方的住所地在河北省青縣,此地為此款的接收地。按我國民法通則第八十八條第二款第(三)項的規定,接收地即為履行地。因此,此案由履行地所在的河北省高級人民法院管轄并無不當。

    最高人民法院經審查認為:按照雙方當事人之間所訂協議的約定,上訴人為被上訴人應履行的主要義務是調劑外匯和提供外匯帳號,故其履行地應確定為北京市。原審裁定對合同履行地的確定適用法律不當,上訴人提出的管轄權異議成立,本院予以支持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二十四條、第三十八條、第一百五十四條、第一百五十八條和最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第188條第(1)項之規定,于1997年6月27日裁定如下:

    撤銷河北省高級人民法院的民事裁定,本案移送北京市高級人民法院處理。

    「評析

    本案合同糾紛的管轄,不屬民事訴訟法有明文規定的幾類合同糾紛的管轄范圍,因而應適用民事訴訟法第二十四條關于一般合同糾紛管轄的規定來確定其管轄,這是本案一、二審法院的共識。同時,一、二審法院都是依該條規定的“合同履行地”聯系因素,而未依“被告住所地”聯系因素來確定管轄的。但其結果卻截然不同。其分歧在于依合同約定的內容,是原告住所所在地的河北省青縣,還是被告住所所在地的北京市應為合同履行地。

    一審法院是依據民法通則第八十八條第二款第(三)項“履行地點不明確,給付貨幣的,在接受給付一方的所在地履行,其他標的在履行義務一方的所在地履行”的規定,認為兩份協議雖未明確約定合同履行地點,但都明確約定了在一定條件下被告向原告返還貨幣的義務,因而屬“履行地點不明確,給付貨幣的”情況,應“在接受給付一方的所在地履行”。原告是接受給付的一方,其所在地在河北省青縣,該地即為本案合同履行地。故依民事訴訟法第二十四條的規定,本院為合同履行地所在的有管轄權的法院,對本案有管轄權。

    這種推理認定,從權利關系的形式表現上是說得通的,但從雙務合同的義務履行上是說不通的。因為,首先,合同履行地即指合同表明的一方所承擔的合同基本義務(或者說主要義務)的履行地,而不是指在合同不能履行或不能完全履行情況下,合同義務主體依合同占有合同權利主體的財產向合同權利主體返還該財產的履行地或違約責任義務履行地。在本案中,兩份合同所確定的被告應履行的合同基本義務,在第一份合同關系中是提供外匯帳號并代原告保存此筆外匯供原告隨時支用;在第二份合同關系中是為原告調劑外匯,并在調劑成功后進入被告為原告所設的外匯專門帳號內(含有第一份合同所確定的被告為原告保存外匯的義務)。顯然,該兩份合同的被告基本義務履行地并不在河北省境內。其次,對民法通則第八十八條第二款第(三)項規定的理解,從其全文來看,也應當理解為應是指合同基本義務的履行,即給付貨幣屬合同一方的基本合同義務,如借款合同、購銷合同等就存在一方向另一方給付貨幣的基本合同義務。不能認為凡最終要以給付貨幣來承擔責任的,就視接受給付一方的所在地為合同履行地。上述兩點表明,合同履行地與違反合同的義務履行地不是同一個概念,這是在審判實踐中必須注意區別的。一審法院實際上是把違反合同的義務履行地等同于合同履行地了。二審法院把合同履行地定位在合同基本義務履行地上,是符合立法規定的。

    在正確認定本案的合同履行地問題上,還要注意以下問題的正確認識:

篇9

    被告：黃文士，男，非機動車個體運輸經營者。

    1994年8月20日下午4時許，家具廠雇用黃文士及另一人搬運家具，在國貿中心三樓抬床屜放至電梯時，床屜倒下，將在電梯內清掃衛生的閆麗霞砸傷。經長春市醫院創傷治療中心診斷，閆麗霞傷為l2、3左側橫突骨折，住院治療83天，花醫療費6896.57元；后又在中國四六一醫院住院381天，花醫藥費13969.06元。經長春市中級人民法院法醫鑒定為傷殘九級，應予保護醫療費5000元，確定醫療終結時間為6個月。閆麗霞被砸傷后，家具廠支付給閆麗霞2500元。黃文士系非機動車個體運輸經營者。原告閆麗霞以家具廠為被告向長春市朝陽區人民法院提起訴訟稱：家具廠的二人為家具廠搬家具，致我傷害。要求家具廠賠償我全部醫療費20165.87元，伙食補助費2558.4元，誤工工資43638.52元，護理費及傷殘補助費由家具廠承擔。

    被告家具廠答辯稱：原告讓我廠賠償是沒有道理的。我廠雇用黃文士抬家具，黃文士證實當天在國貿中心電梯內已將貨放好，而原告不小心將貨碰歪，以致造成自己傷害。故不同意賠償。

    「審判

    長春市朝陽區人民法院經審理認為：被告家具廠雇用黃文士及另一姓周的為其運家具，在電梯內致原告閆麗霞損傷，對此損害后果，家具廠應承擔賠償責任。被告家具廠所提原告閆麗霞的傷是自己不小心所致，因證據不足，不予認定。依照《中華人民共和國民法通則》第一百一十九條的規定，該院于1996年12月5日作出如下判決：

    一、 被告家具廠賠償原告閆麗霞醫療費5000元（已付2500元），住院期間生活補助費3172元，傷殘補助費28128元，共計36840元?？鄢?500元，被告應給付原告34340元。

    二、 法醫鑒定費200元，家具廠、閆麗霞各負擔100元。

    三、 駁回原告其他訴訟請求。

    家具廠不服一審判決，上訴稱：我廠雇用黃文士抬家具，閆麗霞自己不小心碰倒家具致傷，不應由我廠賠償。

    長春市中級人民法院經審理認為：原判事實不清，并遺漏當事人。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（三）、（四）項的規定，該院于1997年4月8日裁定：撤銷朝陽區人民法院民事判決，發回朝陽區人民法院重審。

    朝陽區人民法院經追加黃文士為被告后重審認為：家具廠雇用黃士文運送家具將原告砸傷，對此損害后果，家具廠及黃文士應承擔賠償責任，原告請求應予支持。關于家具廠主張原告是自已不小心所致，證據不足，不予認定。朝陽區人民法院依照《中華人民共和國民法通則》第一百一十九條之規定，于1998年4月19日作出如下判決：

    一、 被告黃文士賠償原告閆麗霞醫療費5000元，生活補助費1440元，護理費1140元，誤工工資4403.1元，傷殘補助費39840元，交通費170元，合計51993.1元。扣除家具廠已支付的2500元，被告黃文士賠償原告經濟損失49493.1元。<br>

二、法醫鑒定費200元，原、被告各負擔100元。

    上列一、二項判決黃文士不能履行時，家具廠承擔連帶責任。

    二、 原告其他訴訟請求予以駁回。

    家具廠對此判決不服，上訴稱：本廠與黃文士之間已形成運輸合同關系，在運輸過程中所發生的一切風險均由黃文士承擔。一審判決由我廠承擔連帶責任，是沒有根據的。

    閆麗霞答辯稱：一審判決正確，應予維持。

    長春市中級人民法院經審理認為：黃文士非家具廠職工，雙方不是雇主與雇員的關系；黃文士是從事非機動車運輸的經營者，家具廠與黃文士之間形成了運輸合同關系，在運輸中所發生的一切民事行為均應由承運人黃文士承擔。原審判決讓家具廠承擔連帶責任是沒有根據的。綜上，家具廠的上訴請求應予支持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（三）項的規定，該院于1999年5月5日作出如下判決：

    一、 維持原審判決主文第一、三項及第二項鑒定費由雙方負擔部分。

    二、 撤銷原審判決主文第二項中家具廠承擔連帶責任部分。

    「評析

    本案提出了一個審判實務中經常發生混淆的問題，即雇工的侵權責任與獨立合同工的侵權責任如何區分。

    雇工的侵權責任亦稱雇傭人（雇主）的轉承責任，是指受雇人（雇工）在他受雇的工作范圍內，對他人侵權，雇主要為這一行為負責。也就是應當由雇工承擔的責任轉由雇主承擔。之所以轉承，是由雇主與雇工間的特定關系決定的。這種特定關系表現在以下三個方面：首先，雇主與雇工間存在特定的人身關系。雇工向雇主提供的是自己的勞動力，雇主使用的是雇工的勞動力，因而，雇工在受雇期間，其行為受雇主的意志支配與約束。在受雇的工作過程中，雇工按照雇主的意志實施行為，這是雇主行為的延伸。其次，雇主與雇工存在特定的利益關系。由于雇主占有雇工的勞動力，所以雇主承受雇工創造的經濟利益和其他物質利益，支付給雇工的報酬僅是勞動力的價格，被雇主占有的剩余部分的經濟利益和其他物質利益即勞動力的剩余價值。根據權利義務相一致的原則，雇主享有占有勞動力剩余價值的權利，就應當承擔勞動風險的義務。再次，雇主與雇工在工作中致他人損害之間存在特定的因果關系。損害事實雖然是雇工直接造成的，但雇主對雇工放任、疏于管理、監督等作為與不作為的行為，是損害事實得以發生的主要原因。由于雇主與雇工存在這種特定的關系，即勞動法律關系，因而，對雇工在工作中所致他人損害，雇主應承擔責任。

    獨立合同工亦稱獨立締約人，其侵權責任由獨立合同工自己承擔。獨立合同工雖也受雇于他人，但他不是出賣勞動力，只是按合同完成合同約定的事項。他在工作的時候，不受雇傭人（此時的雇傭人與雇主不同）的監督管理。在一定程度上，獨立合同工具有獨立性，他自己安排自己的工作，報酬歸自己。根據權利義務相一致的原則，獨立合同工在履行合同中的風險責任，應自己承擔。但下列情況除外：獨立合同工從事的是高度危險作業、雇傭人用合同使獨立合同工依約從事違法活動，從而致他人損害，雇傭人應承擔民事責任。

    獨立合同工與雇工在形式上均受雇于他人，但由于獨立合同工的侵權責任與雇工的侵權責任主體不同，因而，在實務中如何判斷二者，具有十分重要的意義。但在二者之間劃分出明顯的界限則是不易的事。正如博登海默所說："在受雇人和獨立締約人間劃界，取決于控制問題，而這種控制的形式是多種多樣的，因此，這種界限往往是不明確和模糊不清的".因此，很難以定義的形式將二者區分開。一般看來，應從以下幾個方面綜合判斷：

    從受雇人與雇傭人雙方的關系去判斷：雙方地位不平等，存在隸屬關系，雇傭人可以對受雇人實行監督管理，可以制定一系列紀律、制度約束受雇人，則受雇人為雇工；如雙方地位平等，受雇人除了按照合同提供服務行為外，不受雇傭人的管理與約束，則受雇人為獨立合同工。

    從受雇時間的長短看：如是長期的，則是雇工；短期的，則一般是獨立合同工。

    從工作性質上看：如從事的是雇傭人的日常業務，則是雇工；如是處理臨時事務，則是獨立合同工。

    從工作地點看：必須在雇傭人指定的地方工作，則是雇工；沒有這些限制的則是獨立合同工。

    從使用的工具和設備看：如是雇傭人提供的，則是雇工；如是受雇人自備工具和設備，則是獨立合同工。

    從領取報酬的方式看：如是固定的形式，一月一領，呈周期性的，則是雇工；一次性領取的，則是獨立合同工。

篇10

1.合同的標的;價格和總價

外貿公司在俄中國界車上交貨條件下按本合同附件1向公司提供商品。商品以美元計價，系俄中國界車上交貨價，包括包皮、包裝和標記的費用。

根據附件1由俄羅斯向中國供貨的總值為____美元。

公司相應地在中國俄國界車上交貨條件下按本合同附件2向外貿公司提供商品。商品以美元計價，系中俄國界車上交貨價，包括包皮、包裝和標記的費用。

根據附件2由中國向俄羅斯供貨的總值為________美元。

2.供貨期

售方應在本合同附件規定的期限內交貨。售方有權按雙方商定的數量和金額提前供貨。購方有義務按合同規定接收貨物。

3.結算

本合同所供貨物之價款，在易貨基礎以上美元計價，不通過銀行記帳。貨物交接后，由售方商務代表到購方結算，或將結算憑證寄給購方進行結算，并憑下列單據辦理：

(1)發貨帳單2份;

(2)蓋有發貨站戳記的鐵路運單副本1份

(3)明細單2份

(4)品質證明書1份

購方接到上述單據核對無誤后給售方出以等值易貨貿易結算憑證予以確認。

4.包裝

賣方應在包裝貨物時采取所有預防措施以保證貨物在儲存、海運、陸運、吊裝時完好無損。

5.商品的品質和保證

所供商品的品質應由品質證明書加以確認，該證書確認商品品質符合生產國的技術條件和國家標準。

所供商品的品質性能應與標準樣品相一致，標準樣品在簽訂合同時交給買方，在保證期內留存買方并在對供貨品質發生爭議的情況下供雙方使用。

保證期為供貨后九個月。

6.索賠

購方可按1990年3月13日“由中國向蘇聯和蘇聯向中國交貨的共同條件”所規定的期限和程度在下列方面提出索賠。

(1)貨物的數量

如貨物數量與明細單注明的數量不符，在包裝完整和沒有外部損傷(內部短缺)的情況下，購方有權憑檢驗證書提出索賠。

如果貨物的發運系按發貨人確定的重量發出，而國境交接站雙方鐵路交接中發現不足，并從實際情況看來，不是鐵路方面的過失?？筛鶕p方鐵路方面編制的商務記錄提出索賠。

(2)貨物的質量

如貨物品質與合同規定不符時，可根據商品檢證或無利害關系的權威機關的代表參與制成的記錄提出異議。

如售方所供貨物的品質，不符合合同規定的技術條件或與雙方確認的樣品不符時，購方有權要求售方或者削價、或者更換貨物。如果售方自收到異議之日起60天內不作最后決定，或不同意檢驗證書中確定的削價百分之比時，則購方有權將品質不合格的貨物按售方提供的地址退給售方。售方應在本合同規定的異議審理期限內將返回地址通知購方。

如果在每批貨物中發現殘次品占____%以上，收貨人則將退回全部貨物。由于質量原因退回貨物時所產生的全部費用由售方承擔。

在這種情況下，售方沒有免除向購方補發數量相同并符合合同規定的貨物的責任。

在終點檢驗貨物的數量和/或質量所需要的一切費用由購方承擔。

7.不可抗力條款

由于發生不可抗力情況(如：火災、水災、地震等)，而直接影響本合同的履行時，售方對本合同的部分義務或全部義務無法履行的責任不予承擔。經雙方協商，履行本合同義務的期限也可相應推遲。發生不可抗力情況一方應自災情結束之日起，十日內將有關發生不可抗力情況的性質、毀壞程度及影響合同履行的情況書面通知對方。如對方有異議，發生不可抗力情況一方憑其國家有關機關的認證書豁免責任，中方為中國貿促會，俄方為俄羅斯工商會。

8.仲裁

由本合同所產生或與本合同有關的一切糾紛，應盡可能通過雙方談判解決。如雙方不能達成協議，可通過被告國對外貿易仲裁機關審理。

9.其他條件

本合同未盡事宜，均按1990年3月13日“由中國向蘇聯和由蘇聯向中國交貨件”辦理。

對合同的一切修改與補充意見只有以書面形式形成并經雙方鑒定后才生效。經雙方確認的往來信函、傳真、電子郵件等，將作為本合同的組成部分，具有合同的效力。

本合同一式兩份，以中、俄兩種文字書就，兩種文字具有同等效力。

雙方法定地址：

售方：__________　購方：________________