導言：作為寫作愛好者，不可錯過為您精心挑選的10篇無效建設工程論文，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內容能為您提供靈感和參考。

篇1

2水務工程建設年度績效考核的作用和工作路線

2.1績效考核在水務工程建設管理中的作用

績效考核工作是工程建設管理的重要內容，為水行政主管部門工程建設管理和人力資源管理提供反饋信息，是對工程現場項目法人和參建人員進行制度性考核和客觀性評價的重要依據，是調動建設處和參建人員積極性的重要環節。

（1）績效考核是工程主要建管人員任用的依據。通過績效考核，能夠對工程建設主要建管人員的工程建設管理能力進行摸底和評價，從而作為建管人員在工程建設崗位上任用的依據。

（2）績效考核是加強建設管理、實現年度建設目標的重要手段。通過績效考核，明確各現場建設單位的年度建設目標、責任、重點工作以及基建程序、時間節點、質量、安全等多方面的要求，對于規范工程建設管理，實現工程建設目標具有重要的促進作用。

2.2工程建設績效考核的工作路線

水行政主管部門要梳理制定管轄范圍內的年度水務工程建設任務分解表，結合年度任務制定年度績效考核標準、辦法。同時，要求工程現場項目法人根據各自的年度工程建設任務，做好年度建設目標績效考核申報工作。根據績效考核實際工作需要，主管部門要及時組織考核組做好績效考核工作。水務工程建設績效考核重點是：要充分圍繞工程年度建設目標任務做好績效考核工作，各工程項目法人的職能工作是除了完成上級主管部門安排的年度建設投資任務外，還應做好工程日常建設管理、財務管理，保證工程建設過程中不出現質量安全事故以及違法違紀現象。

3水務工程建設績效考核存在的問題

3.1缺少計劃和指導

完整的績效考核必須要有績效考核計劃和績效考核管理，通過計劃安排，讓被考核單位明確自己的任務，通過考核管理，在過程中提高工程建設管理水平。若是年初不申報，年中不管理，年底直接考核，結果只能是使考核工作流于形式。

3.2考核工作集中一次完成

水務工程建設考核涉及建設管理、進度、質量安全控制、防汛度汛、財務管理等多方面工作，若是統一集中在年底一次考核，除造成考核工作時間緊、任務重，很難在短時間內對各建設處進行細致考核，工作深度不夠外，對于一些在年中節點要求完成的工作的考核作用不明顯，失去了考核工作本身應起到的督促、督查作用。

3.3考核過程不透明

考核結果被當做機密，會很大程度影響工程績效考核作用的發揮。不將真正的考核結果和對考核結果的解釋直接反饋給被考核者，容易給人以“暗箱操作”的印象，損害被考核單位的積極性。同時，對于考核中發現的問題若不能及時反饋給被考核單位，也會使項目法人單位不知道自己的工作表現中那些需要改進，哪些需要加強。

3.4考核結果缺乏有效運用

為了考核而考核現象普遍存在，發現了問題，卻不解決問題。無視績效考核作為分配依據所發揮的管理功能及所起的杠桿調節作用，缺少對考核結果及導致結果的原因的深入調查分析，缺少對發現問題針對性的改進建議，導致被考核者應付考核，做表面文章，這對考核工作的有效開展十分不利。

4績效考核管理工作的建議

4.1考核工作要結合水務工程建設及早布置

水行政主管部門要高度重視績效考核工作，著力加強績效考核工作，研究水務工程建設形勢，部署任務，明確責任，細化措施，且年初就要布置績效考核工作，做到考核工作和建設工作同研究、同部署、同落實、同檢查。合理制定績效考核計劃和辦法標準，項目法人應設立專職績效考核工作聯絡員，在日常工作中貫徹落實績效考核工作精神，解決工程建設中出現的問題。

4.2考核體系要完善，建立有效溝通渠道和考核反饋機制

水行政主管部門要根據實際情況，組建績效考核管理機構，為加強領導，應由主要領導擔任績效考核工作組負責人。同時，要正確認識績效考核是績效管理的一個重要環節，完整的績效管理包括績效計劃、績效執行、績效考核、績效反饋等階段。在績效考核前，要做好績效考核計劃工作；在平時，要加強對工程建設管理的指導和檢查工作；考核結果出來后，要幫助項目法人查找不足，提高改進，推動建設管理水平整體提高。

4.3根據考核內容節點完成時間要求安排考核計劃

工程建設一般按水務年度推進，防汛應急準備工作應安排至每年的汛前完成考核；前期工作、基建程序可以安排在10月、11月進行考核；質量、安全、建設管理等工作應在日常工作中給予考核，并將日常考核所得分數加入到年終考核分數中，作為年底績效考核的重要組成部分；年度建設目標等一般安排在年底進行考核。

4.4要理順管理體制，完善相關的政策法規體系

績效考核工作涉及面廣，難度大，在考核過程中只有積極爭取有關方面的理解、支持，及時總結考核經驗，加快推廣行之有效的績效考核模式，才能不斷理順績效考核管理體制，實現以考核促發展的好局面。同時，績效考核工作需要政策法規的支撐，要通過完善政策法規體系，保障和規范考核工作的順利進行，進一步推進依法考核，確保考核工作公平、公開、公正。

4.5要結合實際，分級分類考核

在考核標準的制定過程中，要將績效考核和行政主管部門內部的其他管理辦法以及國家有關法律法規有機結合起來，堅持民主集中的原則，廣泛征求意見后再制定頒布。考核標準也要根據工程性質的不同作相應調整，以增強考核指標的針對性和可操作性。

4.6要切實加強考核工作及其考核結果的使用

要通過細化考核內容，將水行政主管部門的建設目標向項目法人貫徹，進一步統一思想，提高認識。通過實施有效激勵措施，增強項目法人及其組成人員的工作積極性和動力；通過績效指標和績效目標的設定，使水行政主管部門不再過多參與工程具體建設管理，集中精力做好監督、指導和考核工作；要通過考核，進一步優化人力資源配置，強化項目法人的責任。

篇2

2005年9月14日，被告昌浩公司通過招投標與被告勞聯公司簽訂一份《建筑工程施工合同》，約定：由被告勞聯公司承建昌浩公司開發的六安世紀景園小區一期1號樓工程，合同價款482萬元。該份合同報六安市工商局和六安經濟技術開發區建設管理辦公室備案。同日，兩被告又簽訂一份《補充施工合同》，對世紀景園一期1號樓工程的合同價款進行了重新約定，調整為“382萬元，一次包死，不做任何調整”。雙方還約定了付款方式，其中保修金為19.1萬元。該份《補充施工合同》未予備案。2005年10月13日，原告張顯成在沒有對該工程作任何的概預算的情況下，與被告勞聯公司簽訂《施工合同》一份，約定：“由張顯成承包六安世紀景園小區一號樓工程，合同工期按發包方（勞聯公司）與昌浩公司簽定該工程的總承包合同為準。合同價款為382萬元，承包方（張顯成）應付發包方稅金及管理費40萬元……保證以該工程總承包合同保修期為準”。隨后，原告依約組織人員、材料，按合同約定組織施工，2006年10月，該工程通過竣工驗收，但原告在隨后的核算中卻發現其已為該工程實際支付了510余萬元工程款。

綜上成本管理論文，原告請求：1.判決被告勞聯公司據實付清下欠原告的工程承包款1287652.19元（不含維修保證金19.1萬元）；2.被告勞聯公司承擔自工程交付之日至今的利息及其他相關損失；3.被告勞聯公司承擔本案的訴訟費用；4.被告昌浩公司作為發包方對上述款項承擔連帶責任。被告勞聯公司答辯稱，原告是自愿與勞聯公司簽訂了工程款為382萬元的工程合同。另外，其與昌浩公司就世紀景園1號樓的工程承建簽訂了《建設工程施工合同》后，又簽訂了《補充施工合同》，約定的工程價款為382萬元，其與昌浩公司的關系，與原告無關，因此，原告的訴請無事實依據，請求駁回論文格式模板。法院經審理認為，被告勞聯公司在承建六安世紀景園一期1號樓工程后，將其轉包于沒有資質的個人張顯成，所簽訂的《合同》，顯然違反了法律禁止性規定，應屬無效。最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛適用法律問題的解釋》第二條規定“建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合同，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持”。該《解釋》第二十二條又規定“當事人約定按照固定價結算工程價款，一方當事人請求對建設工程造價進行鑒定的，不予支持”。可見，由張顯成承建并經竣工驗收的六安世紀景園一期1號樓工程價款，當應確定為382萬元，故判決駁回原告的訴訟請求。

爭議焦點

本案中，爭議的焦點主要有以下兩個方面：1、在建設工程合同無效，但建設工程經竣工驗收合格的情形下，承包人如何請求支付工程價款，是參照合同約定的382萬元，還是實際決算的510萬元？而按照最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第2條規定：“建設工程合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。”，承包人只能請求參照合同約定的382萬元支付工程價款。2、被告勞聯公司與昌浩公司簽訂的兩份合同是否屬于陰陽合同，以及原告張顯成是否有權請求參照備案合同約定的482萬元價款進行給付。

法理分析

最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第2條規定：“建設工程合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。”依照該規定，實際上排除了承包人依照實際決算的510萬元請求支付工程價款的權利。該規定是基于建設工程施工合同無效后，已經履行的內容不能使用返還的方式使合同回復到簽約前的狀態，而采取了折價補償的方式，確定了參照合同約定結算工程價款的補償原則成本管理論文，其目的在于避免無效合同價款高于有效合同而超出當事人簽訂合同的預期。

昌浩公司通過招投標與勞聯公司簽訂的《建設工程施工合同》，與在同一天簽訂的《補充施工合同》相比照，對方對合同價款進行了重新約定，且差距甚大，顯然是對合同內容進行了實質性的變更。此外，《建設工程施工合同》分別在六安市工商局和六安經濟技術開發區建設管理辦公室予以了備案登記，而《補充施工合同》卻未予備案。可見，昌浩公司與勞聯公司先后訂立的《建設工程施工合同》與《補充施工合同》應為陰陽合同。但是，根據最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據”的規定，有權參照備案合同約定的價款進行工程結算的主體只能是簽訂陰陽合同的當事人，即勞聯公司。張顯成并非《建設工程施工合同》的當事人，根據合同的相對性，張顯成無權請求參照備案合同約定的482萬元的價款進行給付。

本案啟示

本案原告張顯成之所以在訴訟中敗訴，請求參照備案合同的482萬元支付和參照實際決算的510萬元支付工程價款都未得到支持，一個很重要的原因即是其應該在與勞聯公司簽訂施工合同前，未對該工程進行概預算，對即將發生的工程價款沒有一個大概的認識，從而造成了本可避免的損失。不具備相應承包資質的施工企業或者個人即使與發包方簽訂了建設工程施工合同，但因其不具有建設工程施工合同主體的資質，因此，其與發包方簽訂的建設工程施工合同最終會導致無效。在此情況下，合同中約定的工程價款就異常重要，因此，進行工程概預算，對不具備相應承包資質的施工企業或者個人來說，意義重大。

設計概算是在初步設計或擴大初步設計階段，由設計單位根據初步設計或擴大初步設計圖紙，概算定額、指標，工程量計算規則，材料、設備的預算單價，建設主管部門頒發的有關費用定額或取費標準等資料預先計算工程從籌建至竣工驗收交付使用全過程建設費用經濟文件。簡言之，即計算建設項目總費用。施工預算是施工單位內部為控制施工成本而編制的一種預算。它是在施工圖預算的控制下，由施工企業根據施工圖紙、施工定額并結合施工組織設計，通過工料分析，計算和確定擬建工程所需的工、料、機械臺班消耗及其相應費用的技術經濟文件。施工預算實質上是施工企業的成本計劃文件論文格式模板。施工概預算主要作用有：（1）是考核工程成本、確定工程造價的主要依據；（2）是編制標底、投標文件、簽訂承發包合同的依據；（3）是工程價款結算的依據 ；（4）是施工企業編制施工計劃的依據；（5）是企業加強施工計劃管理、編制作業計劃的依據。

在進行具體工程概預算時，以下幾個方面尤為注意：

首先，要堅持科學求實的原則。概預算專業人員在編制概預算時，應該堅持科學的態度，實事求是地進行概預算。深入調查研究成本管理論文，充分收集調查第一手材料，了解工程實際和施工過程，對相關圖紙做詳細了解，正確運用定額，做到量實，價值，費用準確。堅決制止巧立名目地過高估算，也不能少算漏算。

其次，努力提升概預算人員素質。概預算人員要熟悉本專業的概算、預算和費用定額,熟悉建筑材料預算價格,樹立強烈的工程造價控制意識,精心設計,大膽采用新工藝、新材料,把技術與經濟統一起來。一旦突破相應的概算,則必須返工,返工費由設計單位自負,嚴重的,還應追究當事人的責任。

篇3

建設工程施工合同是發包方和承包方為完成特定的建筑安裝工程任務，明確相互權利義務關系的協議。無效的建設工程施工合同是指雖經發包人和承包人雙方當事人協商訂立，但因不具備合同生效的條件，不能產生法律約束力的、合同。目前，我國建筑行業利潤高，投資回報快，而建筑市場的管理則比較混亂。在建設工程施工合同的簽訂及履行過程中，存在著諸如承包人無資質或者超越資質簽訂合同，以及違法分包、非法轉包等等違法行為，形成了大量的無效建設工程施工合同。雖然《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）為無效建設工程合同的認定及處理提供了比較具體的法律依據，但在司法實踐中，由于建設工程施工合同的特殊性，對于合同無效的認定與處理依然存在著不同的看法。為了能給現有爭議的解決提供一些思路，有必要對無效建設工程施工合同的類型及其處理原則進行探討。

一、建設工程施工合同生效的條件

無效合同本質上是合同已成立，但因欠缺合同生效的法定條件而不產生法律的約束力，因此，判斷無效的建設工程合同，首先要對建設工程合同生效的條件進行探討。

根據《中華人民共和國民法通則》的規定，一般合同生效的條件包括簽訂合同的當事人應具有相應的民事行為能力，當事人意思表示真實，簽訂合同的內容及形式不違反法律、法規或社會公共利益。基于建設工程合同的特殊性，它的生效除要符合上述的基本條件外，還應符合以下條件：

（一）當事人具有與簽訂建設工程施工合同相適應的締約能力

建設工程施工合同的發包人，可以是法人、其他經濟組織和具有民事行為能力進行住宅建造的公民個人，但作為建設工程施工合同主體的承包人一方，一般都是具有民事行為能力的建筑施工企業。除了具有民事行為能力外，他們還必須具有與簽訂建設工程合同相適應的締約能力，即這些建筑施工企業還必須取得建設工程相應的資質，并在其資質等級許可的范圍內承攬工程，訂立合同。

（二）不違反建設工程的基本建設程序

一項工程從計劃建設到建成投產使用，要經過許多階段和環節，有其客觀規律性，這種規律性與基本建設項目的技術經濟特點有著密切的關系，國家對此客觀規律性總結的基礎上，通過工程建設法規規定了工程項目建設基本程序，要求在工程建設活動中必須遵守。比如，建筑工程施工合同簽訂前還必須經過報建，依法必須招標的項目，通過招標投標程序才能簽訂建設工程合同等。

二、無效建設工程施工合同的類型

根據《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國建筑法》、《中華人民共和國招標投標法》、《解釋》，并結合建設工程合同生效的條件，可將無效建設工程合同分為以下類型：

（一）承包主體不符合法律規定的建設工程施工合同

由于建設工程施工合同標的特殊性，決定了其合同主體的特殊性。工程建設技術含量高，社會影響很大，所以法律對建設工程施工合同主體的資格有嚴格地限制。根據我國《建筑法》第13條的相關規定，只有經注冊登記，領有營業執照，并向國家建設行政主管部門申請，取得相應資質證書的建筑施工企業，才具有訂立合同的民事權利能力及民事行為能力。除此之外的任何個人及單位都不得承包工程，也不具有簽約的主體資格。由此可見，沒有通過注冊登記、領取營業執照的個人或單位簽訂的建設工程施工合同，或者雖領取了營業執照但未取得相應資質證書的建筑施工企業訂立的合同，都因主體不合格而屬于無效合同。另外，建設

工程施工企業資質有等級之分，不同資質等級承攬業務的范圍不同，建筑施工企業必須在自己資質證書許可的范圍內承攬工程，由此可見，超越資質等級與他人訂立的建設工程合同也屬于無效合同。

（二）冒用有資質建筑施工企業的名義與他人訂立的合同

在建設工程施工合同的簽訂過程中，冒用有資質企業的名義與他人簽訂的合同有以下幾種情形：（1）沒有資質或者低資質的實際施工人借用有資質或者符合資質的建筑施工企業名義與他人訂立的建設工程施工合同。（2）沒有資質或者低資質的實際施工人掛靠在有資質或者符合資質的建筑施工企業下與他人訂立的建設工程施工合同。

無論是借用還是掛靠，其簽訂合同的過程無非存在著兩種情形：一是具體施工人以欺騙的手段與發包人訂立的合同，這種合同由于一方存在著欺騙行為而導致合同無效。二是對于一些國家投資或國家控股的項目，發包人本著肥水不流外人田的心理，利用手中的權力，想把工程發包給與自己有利益關系單位或個人，若此單位或個人不具備相應的資質要求，發包人便相互串通，通過借用資質或掛靠的方式訂立的合同。從形式上看，簽訂合同的承包主體都是符合法律規定的，但履行合同的實際施工人卻不具備法律規定相應資質條件，因此，這種合同屬于雙方惡意串通，以合法形式掩蓋非法目的，因此也屬于無效合同。

（三）必須進行招標而未招標或者中標無效而簽訂的建設工程施工合同

《招標投標法》第3條規定了建設工程強制招標的范圍，是為了保證工程的質量及防治在工程分包過程中的腐敗行為。任何單位和個人若將必須進行招標的項目化整為零或者以其他任何方式規避招標，通過直接發包與他人簽訂的合同，違反了法律的強制性規定，屬于無效合同。招投標活動應當遵循公開、公平、公正和誠實信用原則，若在建設工程招投標過程中，招標人與個別投標人惡意串通、內定中標人、設置障礙排斥他人、收取投標人賄賂等，以及投標人之間串通作弊、假借資質參與競爭等行為，因違背招投標原則而致使中標無效的，招標人與無效中標人簽訂的建設工程施工合同也屬于無效合同。

（四）違法分包或者非法轉包訂立的合同

所謂違法分包是指總承包單位違反法律規定將建設工程分包給不具備相應資質條件的單位，或者將建設工程主體結構分包出去，或者未經建設單位同意分包工程，或者分包單位將其承包的工程再行分包的行為。非法轉包是指承包人將其承包的全部建設工程轉給他人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉給其他單位承包的行為。我國《合同法》及《建筑法》都明令禁止禁止違法分包、禁止轉包。違法分包、非法轉包所訂立的建設施工合同違反了法律的禁止性規定，屬于無效合同。

（五）在訂立合同過程中發包人有受賄行為或者承包人有行賄行為的合同

工程項目以招投標的方式發包，在招投標過程中，招標人有受賄行為或者投標人有行賄行為影響不公平競爭的，屬于違法招標的范疇，雙方當事人所簽訂的建設工程施工合同當然無效。《解釋》第一條第三款的規定包含了招投標活動中存在腐敗行為導致的中標無效，簽訂的合同屬無效合同。而涉及國家安全或者國家秘密等直接發包的工程，若在訂立建設工程施工合同的過程中，發包人有受賄行為或承包人有行賄行為的，《解釋》并為涵蓋，此行為同樣違反了我國法律的禁止性規定，所訂立的合同也屬于無效合同。

三、無效建設工程施工合同的處理原則

無效建設工程施工合同的訂立，嚴重擾亂了我國的工程建設市場，尤其是大量的建設工程合同履行完畢之后被確定無效，不僅會給合同雙方帶來較大的經濟損失，也導致了大量質量不合格建筑的產生，因此，要對無效的建設工程合同產生的法律后果加以重視，確立處理的原則，及時進行處理。

（一）合同不再履行原則

無效合同自始對當時人雙方沒有法律約束力，因此，建設工程施工合同已經訂立，但尚未履行，被人民法院或者仲裁機構確認無效的，雙方當事人均不得再履行合同；或者合同已經履行但尚未履行完畢被確認無效的，終止履行合同，尚未履行部分不再履行。對建設工程施工合同而言，確立此原則，是對當事人違法行為的及時糾正，以免因合同的繼續履行導致更嚴重的法律后果。因此，在建設實踐中，應加強對合同的監管，及時發現不具備生效條件的合同，并及時確認其無效。

（二）承擔締約過失責任的原則

締約過失責任，是指在合同簽訂過程中，一方當事人因過錯而導致另一方的信賴利益的損失，所應承擔的民事責任。對于無效的建設工程施工合同而言，若在合同的簽訂過程中，因一方的過錯導致合同無效的，過錯方應賠償因合同無效而給對方造成的實際損失；若雙方都有過錯的，依過錯大小各自承擔相應的賠償責任。無論是建設工程施工合同尚未履行的，還是尚未履行完畢的，或者已經履行完畢的，一旦合同被確認為無效，過錯方都應承擔締約過失責任。承擔締約過失責任的主要方式是賠償對方的實際損失，而不包括尚未實現的利益。根據我國民事訴訟法“誰主張，誰舉證”的原則，締約過失責任應由無過錯方舉證。

（三）工程質量至上，折價補償原則

篇4

一、建設工程“黑白合同“的概念及特征

“黑白合同”指建設工程施工合同的當事人就同一建設工程簽訂的兩份或兩份以上實質性內容相異的合同。“在建設工程招標的過程中，建設單位與中標方除了公開簽訂了一份合同外，同時簽訂了一份價款、工期、履行期限等實質內容不同的合同，公開簽訂的合同稱作“白合同”，需要與招投標文件的內容具有一致性，并且要在相關的政府機關進行登記備案。而私底下簽訂的合同則成為“黑合同”，只為雙方當事人所知，且是實際履行的依據。實際上，“黑白合同”并非法律術語，而是對一種社會現象的形象表述。

簽訂用于備案的“白合同”由于經過合法的招投標程序，簽訂后又在建設工程管理部門進行登記備案，其內容及形式都符合法律的規定，得到國家法律認可，對合同雙方當事人具有法定的約束性；同時，建設工程合同當事人及相關部門可以根據具體情況到城市建設檔案局等相關部門查詢備案的“白合同”信息，具有一定的公開性；此外，“白合同”的備案雖不具有內容審查的實質性，但其對建設工程進行程序上的管理，系事后監督審查的行為，具有監督管理的特點。而相對于“黑合同”，系當事人實際履行的合同，當事人簽訂的目的是為了規避國家法律規定及政府機關的管理，由于其內容違反我國法律規定或者公平原則，又不必通過備案等監督審查程序，一般僅為雙方當事人知曉，故具有隱蔽性。同時“黑合同”是不正當競爭的產物，施工方為了達到承包建設工程的目的往往會答應建設方一些不合理的要求，合同條款中常常會要求施工單位墊資承包施工、由施工單位承擔施工過程中發生的安全事故等，極易導致合同當事人的權利失衡，具有不公平性。

二、不同情形下“黑白合同”法律效力的認定

（一）中標前簽訂的合同及其效力

建設工程項目龐雜，招標人與投標人在招投標前存在信息不對稱等情況，致使建設工程的招標結果充滿了不確定因素。在某些情況下，招標人為了控制招投標結果，盡量減少工程成本的投入，在招投標之前與潛在的投標人進行談判，對合同的某些實質性條款進行談判，并簽訂承諾書等“黑合同”；也有的招標人會為了保證工程質量，與原本較熟悉的承包人進行聯系，提前確定承包人。招標人通過上述方式提前確定投標人后，便與之在招標前簽訂了用于實際履行的“黑合同”，同時，為了應付有關部門的監督和檢查，進行徒具形式的招投標行為，簽訂僅用于登記備案而不實際履行的“白合同”。有的建設單位為了方便，甚至直接跳過招投標的過程，直接與承包方簽訂“黑合同”，并編造了與之相對應的招投標文件進行備案。

由于法律規定虛假招標違反法律強制性規定，是無效的，建設方與施工方進行的整個招投標過程也是違法的，確定的中標結果不具有任何的法律效力，故雙方簽訂的兩份合同都不能引起任何法律效力。此時，“白合同”違背了《招標投標法》的強制性規定，且系《合同法》認定的“以合法形式掩蓋非法目的”，應是無效的。而“黑合同”也極有可能影響工程質量，損害公共利益。根據《合同法》規定“惡意串通，損害國家、集體、第三人利益”的合同應是無效的。綜上所述，對于《招標投標法》規定強制性招標的工程項目，進行虛假招標，在中標前簽訂的“白合同”與“黑合同”都違反了法律強制性效力規定，都是無效的。

對于許多政府部門出臺的部門規章和地方性規章，強制一些本不需要招標的項目進行招標，此類規定并不能否定或抵觸上位法的規定，不具有任意改變建設工程項目的招標范圍的權限。故不屬于法律強制性進行招標范圍內的工程項目，其不適用《招標投標法》與《最高人民法院建設工程施工合同司法解釋的理解與適用》第二十一條的相關規定，當事人不需要通過招標的形式簽訂一份合同用于備案，更不涉及到是否用備案的合同進行結算的問題，當事人只要在協商一致的情況下訂立合同，如該合同未違反《合同法》有關合同無效的強制性規定，就具有法律認可的效力。

（二）中標后簽訂的合同及其效力

對于建筑工程項目而言，建設工程合同變更是不可避免的，一般分為對實質內容的變更與非實質內容的變更。《招標投標法》第四十六條第一款的規定“招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同，招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議”。由此可知，當事人可在簽訂用于備案的合同后，另行簽訂合同對非實質性內容進行變更，變更后的合同仍具有法律認可的效力，故非實質內容的變更不涉及“黑白合同”的問題。那么此時簽訂的背離合同實質性內容的的合同是否無效呢？其實并不當然無效，《招標投標法》對于其后簽訂的這類合同只責令改正或者罰款，并沒有具體明確其效力，應該具體問題具體分析。招標方與投標方在招標后簽訂用于備案的合同后，另行訂立一份合同用于實際履行，其后訂立的合同效力分為以下兩種情形：

一是在正式招投標簽訂備案的合同后，由于建筑市場客觀條件發生變化，發包方和承包方會對工期、工程價款、工程質量等相關實質性事項進行協商調整，這種適應客觀條件變更的合同具有一定的合理性，系合同變更。對于變更后的合同，只要是雙方協商一致，且不違反法律的強制規定，是應該認定其有合法效力的。

《合同法》第七十七條規定：“當事人協商一致，可以變更合同。但法律、行政法規規定變更合同應當辦理批準、登記等手續的，應當辦理。”根據這條規定，明確了變更合同首先需經雙方當事人協商一致；其次，在內容上不能對國家利益和社會公共利益帶來損害，否則變更無效。變更建設工程合同與簽訂“黑合同”最根本的區別是是否違反法律強制性規定，是否危害第三人利益、公共利益。除此之外，兩者在簽訂的目的、手段、及造成及結果等各個方面均有實質性的差別。

1.主觀上，“黑白合同”的訂立，合同當事人雙方主觀上大多都早有預謀，為了規避政府的監管，或者通過不正當競爭的手段，以達到損害他人利益或者公共利益，從而獲取不法利益。而合法變更基本上是履行合同時發現原來簽訂的合同不符合客觀情況或者客觀情況發生變化影響合同繼續履行，不得不協商一致通過變更合同的方式適應新的情況，使合同得以繼續履行。

2.時間上，作為實際履行的“黑合同”既可能簽訂在“白合同”簽訂之前，即虛假招標簽訂的“黑合同”，也可能發生在“白合同”簽訂之后，即簽訂了實質性內容變更且違法的合同。但合法的工程合同變更則是發生在合同的履行過程中，由于客觀情況的變化，由當事人雙方協商一致進行變更，也就是合同變更必須以有效的合同為前提。故建設合同的變更應在簽訂有效的合同之后。

3.結果上，簽訂“黑合同”會導致雙方權利義務失衡，甚至會損害第三方的合法權益。這時，合同可能是在雙方地位不平等或者一方受到脅迫的情況下簽訂的，極有可能損害其中一方或者非合同當事人的利益，且帶有違法性。而合同的變更則是當事人經協商一致，在地位平等的情況下簽訂的，這時簽訂的合同與實際情況相符，對雙方當事人是公平的，且更有利于合同的實際履行。

二是經過正式招投標，簽訂用于備案的合同后，某一方利用自身處于優勢地位而強迫處于弱勢地位的另一方簽訂的，權利義務嚴重不平衡的合同。如在某些房地產開發建設項目中，施工方處于優勢地位，在施工后期利用開發商工期緊不利因素對合同內容進行變更。也有少數建設方與承包方會為獲得不當利益，共同對質量等級進行降低，此時，“黑合同”的質量等級就會明顯低于“白合同”的質量等級。此類合同對實質性條款進行修改，觸犯了法律的強制性規定，造成第三人的利益及公共利益的損害，都是無效的。

《理解與適用》第二十一條規定：“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據。”由此可見，只有前后兩份合同中的變更涉及到對實質條款的認定，才有可能要判斷這種變更是屬于合法的變更還是“黑白合同”。

有關合同實質性內容的范圍界定將直接關乎著“黑白合同”的認定。按照上述的認定方式，實質性內容除了工程價款、工程質量和工程期限三方面外，還應包括工程承包范圍、工程款支付方式、違約責任和爭議解決方法等。但實踐中，建設工程領域系特殊的領域，并非上述要約內容都對工程及當事人有重大影響。我認為只有工程價款、質量和工期這三個方面是實質性內容，對合同履行產生直接影響。工程價款是指發包方給付給承包方的建設工程所需要的款項；工程質量是指合同約定的工程建成后所要具備的一定資質，以保證入住者的人身安全和財產安全；所謂工程期限是指合同中約定的工程完工并交付驗收的時間。這三方面直接決定著工程是否能夠進行，工程進行的進度及工程成果是否符合標準，且會對當事人的利益產生實質性的影響。當事人經過協商在上述三個方面以外對合同內容進行修改、變更的行為，會對合同的履行產生一定的影響，但都不會涉及利益的重大調整，不對合同的性質產生影響。故只有工程價款、質量和工期這三個方面的變更涉及到變更后的合同是否被認定為“黑合同”。

三、如何規制“黑白合同”

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一、 項目、合同主體、合同簽訂的風險防范

（一） 項目風險防范

1.項目的風險。我國建設工程方面的法律法規的不成熟、不完善及市場管控機制的缺失，使得一些動機不純的人有機可乘，而這將導致勘察合同的風險。

首先，待勘察項目非真實存在的風險。“建設工程勘察項目”分為國家項目和私人項目。國家項目要求必須具備立項報告、政府批文、發改委的企業投資項目備案證、資金來源等正式文件。私人項目同樣具有證明其項目存在的相關文件，如發包方是房地產公司須有其項目部或公司真實有效的的專屬印章；或者完成項目審批手續（土地出讓合同或成交確認書、規劃部門意見、項目可行性報告、環保局環評批復等）的正式文件。此類風險表現為：承包方采用欺詐的方式，偽造項目。此欺詐行為表現為：（1）以虛假廣告宣傳的方式，如發包方在不屬于己方的待開發的土地旁樹廣告牌。（2）通過偽造印章的方式。（3）出具虛假的文件報告或材料。

2. 項目風險的防范。上述引發項目風險的行為締結的合同無效，甚至可能觸犯到刑法，于勘察單位是得不償失。最優做法是防范于未然：一是核查待勘察項目是否存在。國家項目可以查驗其立項報告、政府批文等文件的真實有效性；私人項目可去查驗項目地國土資源局、建設規劃局等政府部門查驗土地存在與否及用途、開發主體等備案信息的真實性、一致性。二是核查待勘察項目是否具有合法性。深入了解項目有關文件，在有關部門核查項目是否完備規劃許可證、環評批復等行政審批手續以及土地出讓合同書或能否查到該合同書的備案信息，也可在項目地的省級建設主管部門查驗項目的備案登記記錄。

（二） 合同訂立的風險防范

合同訂立的風險指善意締結合同的雙方在磋商、談判及簽訂階段忽略了某些潛在重大問題或在重大問題上互不相讓未達成合意導致的風險。建設工程勘察合同的訂立方式主要為直接發包和招標發包。

1. 直接發包方式訂立合同的風險及防范。直接發包是指發包方不再組織進行招投標，直接將勘察業務發包給具備相應資質、有能力及良好信譽的特定承包人。其中，還需關注承包方將工程主體外的勘察業務再分包等問題。再分包在法律上沒有明確規定是以招標還是直接分包的方式進行。實踐中，多表現為承包方找相熟或常合作的勘察單位，由其直接承接。

直接發包方式締結的勘察合同對象或技術要求特殊，或建造外觀設計工藝的特別，抑或用途特別且對國家關系重大不宜招標，不同于一般的勘察合同，因而發包時更小心、慎重，否則可能引發風險：（1）發包方對本應當招標卻未進行招標代之以直接發包。現實中，發包方為了私益，向有關主管部門報批時提供虛假材料證明工程系《建設工程勘察設計管理條例》第十六條規定的情形。（2）發包方將勘察業務直接發包與不符合資質條件的勘察單位。（3）承包方違法分包。如未經發包方書面同意而發包；分包給不具相應等級資質的勘察單位；將主體部分進行分包。（4）承包方將承攬的勘察工程轉包給一個或多個單位。

上述行為違反國家法律法規的禁止性規定，合同無效。為了保證工程質量，保護公共利益，需從源頭上防范：（1）發包方可建立和完善內部控制機構，對合同發包方式進行嚴格管控和審查。（2）承包方在承接勘察業務前需詳細了解待勘察工程的性質，是否屬于國家法律法規規定的必須招標的情形。（3）發包方直接發包前，嚴格審查承接單位的綜合、專業勘察技術能力和資信條件。（4）發包方應明確勘察工程非主體部分的承包人及信息，并查驗其資質等級水平是否其承攬的勘察業務相符。（5）發包方可與承包方在勘察合同談判過程約定限制承包方違法發包和轉包的責任條款，并設定雙方共同認定的監督機構進行監督。

2. 招標發包方式訂立合同的風險及防范。實踐中，不符中標條件的勘察單位以不正當手段成為勘察合同的承包人，違背了組織招標程序的初衷，合同是無效的。此風險表現為：（1）投標人間串通投標。如相互約定以何種方式報價，內部競價或內定中標人再參與投標。（2）投標人與招標人間串通投標。表現為招標人收受賄賂、回扣等在招標前故意泄露標底使特定投標人中標，預先內定中標人；招標后定標前，招標人幫助投標人撤換投標文件或更改報價。（3）投標人以他人名義參與競標或以其他不正當手段騙取中標。（4）招標人違反程序進行招標活動。表現為不具備招標條件而進行招標；邀請招標不依法發出邀請書；投標人數不合法定要求；設置障礙將部分投標人排除在外；評標標準或方法欠缺公正性、適應性、科學性等。

以上不當行為獲得的中標是無效的，簽訂勘察合同當然無效，建議防范措施如下：（1）招投標前，互查對方的資質、信用條件以及其簽訂合同的動機與合理性。（2）招投標中，嚴格照法定程序進行，堅持公平、公正、公開的原則，禁止暗箱操作。對投標各方標底以及合同標底嚴格保密，嚴格限制標底接觸人員并采責任制，以防泄漏。（3）評標委員會成員評標時須秉持公正的態度，利害關系人員應回避，招標方需加強自查自糾。（4）評標工作應圍繞統一科學合理的評標標準進行。

二、 合同內容的風險防范

（一）合同內容的風險

建設工程勘察工作周期較長，作業量大，勘察費用較高，且勘察前期勘察深度有限，可能存在對整體工程有重大影響但又無法預見的情況，而在該階段可能無法勘察出來，使得對整個建設工程的勘察期限、提交勘察成果期限、勘察費用等相關合同內容就無法準確評估和預計。可知，合同內容的確定難以一步到位，構成了合同內容風險，表現為：（1）對勘察的范圍、深度等主要勘察業務內容約定不明確或合同當事人之間未達成一致。（2）對建設工程勘察成果的提交時間、驗收時間、標準和方法及評審機構未做出詳實約定導致意見不一。（3）勘察質量標準包括工程建設強制性標準與合同約定的質量要求，而當事人之間在勘察質量驗收時認為就合同約定的質量標準未達成一致。（4）對勘察費用或費用計算依據、計算范圍、基數以及技術類的復雜系數等情況，以及由于無法預計的勘察情況產生的額外費用（如工程科研實驗費）的計算方法約定不明確未達成一致。（5）未對合同糾紛的解決方式進行協商并達成一致。

（二）合同內容風險的防范

合同內容的風險主要是談判人員的不謹慎造成的被固定下來的合同條款及文本存在風險。這類風險具有較高的可控性，可以進行防控：總方略是建立合同會審制度。同時，借鑒建設工程施工合同中的“通用條款”、“專用條款”、“特殊條款”的劃分對合同內容進行管理審查。具體如下：（1）審查勘察合同整體內容的邏輯性、周密性，同時就雙方合同文件組成及解釋順序，內容的解釋權進行明確的約定。（2）對照規范的建設工程勘察合同文本，審查是否有遺漏條款。（3）通用條款部分比照國家相關法律、法規規定，審查合同內容是否符合國家的一般或強制性標準。（4）專用條款針對各個勘察工程的特點制定的，需緊密結合勘察工程的實際情況，充分考慮相關因素進行審查：①明確勘察合同內容（如質量驗收標準）中具體適用的法律、法規及標準、規范名稱，不得低于國家標準；②審查勘察內容（如工程量、價款、勘察成果提交時間、竣工、結算等）的變更與調整是否合理合法，及時進行溝通；③明確審查有關違約、索賠及爭議的解決方式的條款，審查是否有合同陷阱等明顯不公平情況的存在。（5）針對特殊條款部分，主要審查的是勘察進程中出現緊急、不可預測的情況時，合同雙方的當事人的權利與義務的分配：①明確發生不可抗力時，雙方的利益分配；②明確發生特殊地質勘察情況時，額外勘察費用的承擔；③明確勘察合同的投保事項及內容。

三、 合同履行過程中的風險及防范

（一）合同履行過程中的風險

勘察合同履行的風險即合同當事人未誠實地按照合同義務內容自覺全面地履行義務導致的的風險，具體表現：（1）發包方引起的風險，①未按照合同約定的時間或進度支付勘察工程預付款及進度款；②在遇上重大情勢變更的情況，未通知承包方暫停勘察；③未履行保密義務，泄露勘察成果給第三方，導致承包方的知識產權受到侵害。（2）承包方而言，未按法定或約定的義務進行勘察活動造成的風險，①擅自將建設工程的非主體部分分包勘察業務；②擅自將勘察業務的主體、關鍵、核心部分分包、轉包給其他單位；③擅自將勘察業務再分包給其他單位；④遇到影響勘察合同履行進度的特殊情況，未履行通知義務；⑤未按約定提交勘察成果。

（二）合同履行過程中的風險防范

勘察合同履行過程中的風險屬于動態風險，因而要實時、及時地發現并消除風險源。總防范手段是建立并完善監理制度，即合同履行過程中的跟蹤、監督和檢查制度。具體措施如下：（1）勘察合同雙方明確約定監理單位對合同履行的全程進行獨立、公平、自主的監督管理，包括對勘察質量的控制、勘察費用的控制、勘察進度的控制、勘察合同的變更等方面進行監理；（2）發包方依據監理單位提交的相關監理資料（含進度計劃、監理日記、監理月報等資料），支付給承包方勘察工程預付款和進度款；（3）監理單位的監督管理：①督促發包方按照合同內容支付勘察費用；②督促承包方按照國家的強制標準及規范和合同的約定進行勘察活動，提交勘察成果；③督促合同雙方當事人履行相關的通知、協助、保密義務；（4）當事人雙方建立和事實合同臺賬和合同報表制度，互相對合同履行全過程進行監控。

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承包工程者完成發包人委托的工程項目的施工，發包人按期驗收并支付報酬的合同就是建設工程施工合同。建設工程施工合同是一種特殊合同，不但要滿足合同生效的基本要求，也要符合強制性規范的要求，設工程施工合同的資質就是一項強制性要件。本文以我國現行的行法律、 法規為依據，淺析施工資質對建設工程施工合同效力的影響。

一、施工資質的概念及性質辯析

⒈施工資質的概念。資質即資格，民事主體在某行業所具備的能力、潛質、資格、技術、經驗等，取得主管部門對其頒發的具備從事該行業的資格憑證。現階段在我國有關資質的定義是，公民具備某專業的技能、知識，主管部門對其頒發的從事相關行業的準入憑證，如醫師資格證書、注冊建造師資格證書等。規定，從事有關建筑活動的單位、企業，根據其注冊資本、專業技術人員及設備、建筑工程業績等資質條件，對其進行資質等級的劃分，在資質合格的情況下取得等級資質證書后，可在其資質等級許可的范圍之內從事建筑業的相關活動。

⒉施工資質的性質。①施工資質與法人的民事權利能力。按照《建筑法》的規定，建筑施工企業只有在有營業執照并且具有施工資質的情況下才可以從事建筑經營活動。如果企業法人的經營范圍除了建筑施工外，還有其它不需要審批許可的目的范圍，也即是該企業具備建筑施工外目的范圍的權利能力，那么該企業就具備了一般民事權利能力；②施工資質與法人的民事行為能力。法人的民事行為能力是指法人作為民事主體，享受權利的同時也要承擔民事義務。那么建筑活動企業法人在取得施工資質即特殊權利能力的同時，也就取得了從事建筑施工活動特殊的民事行為能力。如果企業沒有施工資質，也就不具備簽訂建設工程施工合同的行為能力，當事人在無民事行為能力情況下所簽訂的合同也是無效合同，不受法律保護；③施工資質與法人的經營范圍。經營范圍是指公司設立登記時所記載其生產和經營商品的類別及服務范圍，能夠反映法人業務的經營方向和活動的內容。從事建筑施工經營的企業法人不僅僅需要具備一般經營范圍的手續，只有在具有施工資質證書的情況下才能夠取得合法的建筑施工的特殊的民事主體資格。如果施工企業法人所訂立的建設工程施工合同不在施工資質等級規定的范圍之內，按照相關規定，就可以否定合同效力；④施工資質屬強制性規定范疇。所謂強制性規定，就是法律要求人們必須遵守，并且不能隨其意愿隨意更改或者排除，如果違反也將會受到法律的制裁。施工資質就屬于強制性規定。因為施工資質不但是取得建筑施工權利能力及行為能力的前提，也關系到建筑企業的民事主體資格的問題。同時建筑法律、行政法律法規對施工資質有禁止性的規定，如果建筑企業違反施工資質中的強制性規定，就要收到相關法律的懲罰。

二、強制性規定對合同效力的影響

我國《合同法》中規定，合同“違反法律、行政法規的強制性規定”為無效合同，可以起到阻止或者減少損害國家和社會公共利益的違法行為，能夠維護社會主義市場經濟公平秩序。但是在確認合同無效時也要維護合同法的首要原則,即契約“自由、合同效力”的原則。究其根本，強制性規定影響合同效力的根源是“利益”。國家利益、集體利益、個人利益是利益的三個層次的分類，其中集體利益、個人利益都必須為國家利益讓步，國家利益又包括國家政治利益、國家安全利益、國家的社會經濟秩序。如果當事人的合同違反國家利益，就屬于無效合同。

三、施工資質對建設工程施工合同效力的影響分析

⒈施工資質強制性規定屬管理性或效力性辨析。建筑工程的產品質量直接關系到公民的生命安全、財產利益。存在施工企業將建設工程層層轉包、分包漁利，施工中不按設計規范、偷工減料，甚至出賣資質及執照等現象，嚴重影響建筑市場秩序。所以相關法律就應用而生，例如《建設工程質量管理條例》、《建筑法》都對建筑施工企業的施工資質進行強制性規定。是屬于效力性強制性規定還是管理性強制性規定，與簽訂的建設工程施工合同效力密切相關，如果是管理性強制性規定，如果企業違反規定，不會影響到合同效力，僅僅收到行政處罰，如果是施工資質為效力性強制性規定，在違反規定的情況下不但會受到行政處罰，還可以否定施工合同效力。從法律解釋上分析，讓欠缺施工資質的企業簽訂的施工合同繼續執行，建筑工程完全有可能出現嚴重的質量安全問題，嚴重危急公民的生命、財產安全，對社會公共利益造成巨大的危害，同時欠缺施工資質的企業或個人承攬工程，也會擾亂建筑市場的秩序，甚至使其出現混亂的局面。所以從建筑法上來說，施工資質不但具有行政管理性規定而且具有效力性強制性規定。從利益上分析，國家對施工資質等級的管理主要是為工程的發包人提供便利，從而能讓其選擇合適的承包人，此時，施工資質發揮的是“公共服務性”的性質，在這一層上說沒有充分的依據否定建設工程施工合同的效力。所以不能簡單的界定施工資質屬于那種，應該齊全相關的細節法律，從而方便界定法人應該承擔的責任。

⒉違反施工資質強制性規定的類型及對合同效力的影響。無論是采用法律解釋或者利益權衡的方法判斷施工資質的強制性規定對建設工程施工合同效力的影響，最終還是由仲裁員或法官進行詮釋。詮釋的標準是：①是否取得施工資質。《建筑法》規定，如果承包人不具備相應的建筑施工企業施工資質，那么所簽訂的建設工程施工合同無效；②是否超越施工資質等級。有關法律規定超越施工資質等級承攬工程合同無效；③如果借用施工資質，那么借用施工資質簽訂建設工程施工合同無效。

建筑施工合同被判無效后，相關承包人要歸還因合同所取得的財產，如果不能返還，也應該折價補償。有過錯的一方要賠償對方所遭受的損失，如果雙方都有錯，就各自承擔各自的相應責任。

結論

施工資質是建筑施工企業進入建筑市場的資格，如果違背《建筑法》關于施工資質的規定，所簽訂的建設工程施工合同應為無效合同。為避免豆腐渣工程的出現，確保建筑工程的質量及維護社會的公共利益，對只以利益為目的的違法合同要嚴肅查處。資質是行政法規、法律的強制性規定，對建設工程施工合同效力具有決定性作用的是承包人的資質條件。不過嚴格的的資質管理制度應該減少行政法規對民事活動的干預。但是建筑業蓬勃發展下工程質量故事頻發，工程非法轉包的情況下需要嚴格控制行業準入的條件，發揮揮資質強制性規定的作用，規范引導市場的行為和維護施工合同當事人的合法權益，使建筑行業健康發展。

參考文獻

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0引言

建設工程施工合同是工程建設中的重要法律文書，現代建設工程規模越來越大，相應的合同關系越來越復雜，合同條款越來越多，為更好的促進施工合同合法簽訂和履行，促進建設工程投資的監督管理，必須切實加強建設工程施工合同的審計工作。

實施建設工程施工合同的審計，應重點針對施工合同實質性條款中的核心條款——工程造價，隨著《建設工程工程量清單計價規范》在國內的實施，工程計價模式由傳統的定額計價“控制量、指導價、競爭費”改革為工程量清單計價“企業自主報價、市場競爭形成價格”，工程計價模式的改革深刻影響了施工合同價格的形成，從建設市場的經濟活動來看，由于缺乏與工程量清單計價模式相配套的合同示范文本，參與工程建設的各方在運用工程量清單計價模式進行計價時出現了一些問題，如何順應計價模式的改革，提高建設工程投資審計質量、防范審計風險，切實做好施工合同的審計，是建設工程施工合同審計工作面臨的新課題。

1建設工程施工合同審計的重點

建設工程施工合同內容包括工程范圍、建設工期、中間交工工程的開工和竣工時間、工程質量、工程造價、技術資料交付時間、材料和設備供應責任、撥款和結算、竣工驗收、質量保修范圍和質量保證期、雙方相互協作等條款。

要做好建設工程施工合同審計工作，必須要深刻理解、準確把握建設工程施工合同的實質性內容。施工合同實質性內容是指建設工程施工合同中確定雙方當事人基本權利與義務的條款。根據《合同法》的規定，工程施工承包人的主要義務是按期保質完成施工任務，并享有按合同約定得到工程款項的權利；工程施工發包人的主要義務是按時足額支付工程價款，并享有按合同約定期限接受符合合同約定質量目標的工程產品。從中分析出工程價款、工程質量和施工工期對簽訂施工合同雙方的利益影響最大，決定了雙方的基本權利與義務，屬于施工合同的實質性內容。因此對建設工程施工合同進行審計的重點必然是針對施工合同實質性內容，其中對工程價款的審計更是施工合同審計的重中之重，施工合同條款的審計重點主要有以下幾個方面：

1.1 審查施工合同的符合性及完備性首先要熟悉招標、投標文件，關注施工合同條款與招標文件以及投標承諾的符合性，檢查是否存在背離條款；其次檢查對于在招投標過程中形成的補遺，修改、書面答疑、詢標紀要、各種協議等是否均已作為合同文件的組成部分，是否明確解釋順序。

1.2 審計施工合同通用條款內容的重點檢查合同當事人的法人資質、合同內容是否符合相關法律和法規的要求；檢查合同的內容是否與招標文件的要求相符合；檢查合同條款是否全面、合理，有無遺漏關鍵性內容，有無不合理的限制性條件，法律手續是否完備；檢查合同雙方是否具有資金、技術及管理等方面履行合同的能力；檢查合同是否明確規定雙方的權利和義務；檢查合同是否存在損害國家、集體或第三者利益等導致合同無效的風險；檢查合同是否有過錯方承擔締約過失責任的規定；檢查合同是否有按優先解釋順序執行合同的規定。

1.3 審計施工合同專用條款內容的重點檢查合同是否明確規定工程范圍，工程范圍是否包括工程地址、建筑物數量、結構、建筑面積、工程批準文號等；檢查合同的工程質量標準是否符合有關規定；檢查質量保證期是否符合有關建設工程質量管理的規定，是否有履約保函；檢查合同是否明確規定工期，以及總工期及各單項工程的工期能否保證項目工期目標的實現；檢查合同工程造價計算原則、計費標準及其確定辦法是否合理；檢查所規定的付款和結算方式是否合適；對合同中關于工程價款結算調整條件應在合同專用條款部分針對招標文件作詳細約定，避免合同在執行過程中在施工、竣工結算階段產生爭議；檢查合同是否明確規定設備和材料供應的責任及其質量標準、檢驗方法；檢查隱蔽工程的工程量的確認程序及有關內部控制是否健全，有無防范價格風險的措施；檢查中間驗收的內部控制是否健全，交工驗收是否以有關規定、施工圖紙、施工說明和施工技術文件為依據；檢查合同所規定的雙方權力和義務是否對等，有無明確的協作條款和違約責任。

1.4 對于采用工程量清單計價的施工合同重點審計其條款是否符合《建設工程工程量清單計價規范》的有關規定：合同中只有類似的變更工程的價格，可以約定參照類似價格變更合同價款給與差價補償原則，防止不平衡報價；尤其是對于清單中沒有涉及到的項目變更，其定價原則、方式要明確，建議可以采用參照定額組價的模式，即工程人機材耗量參考定額，人機材單價采用信息單價，取費參照投標報價；對于工程量變化綜合價格的調整，建議事前約定工程量變化超過規定幅度值時綜合單價的調整公式；對材料價格較大幅度變化等因素造成的價格調整，應約定分擔原則或調價公式；在施工過程中變更施工方案、采取趕工措施等是否增加費用，也應加以明確。

2建設工程施工合同審計中常出現的一些問題及對策

2.1 工程變更及現場簽證的造價爭議由于建設工程項目的唯一性、一次性、固定性等特點，在工程施工過程中，工程變更及現場簽證是不可避免的，特別是在實際工作中常常遇到因為工程變更的費用問題，建設單位和施工單位互相扯皮，影響工期，甚至工程質量。如某體育館工程合同約定：如工程變更的數量超過工程量清單該項工程量的±15%時，應考慮調整該部分工程單價。在實際施工過程中，土方量超出了工程量清單中土方的15%以上，因此施工單位要求調整超出部分土方挖運的綜合單價。建設單位則認為：施工單位在中標后沒有按照合同約定進行淸標，對工程量清單的土方量沒有異議，應視為對工程量清單的認可，應執行中標單價，不予調整。施工單位認為是地址勘探報告深度不夠，招標單位編制工程量清單不夠準確等原因。為此雙方扯皮，互不相讓。因此在合同審計時應特別注重對工程變更索賠條款的審查，不能把工程變更的原因局限于建設單位和施工單位兩方，應根據產生工程變更的根本原因，本著“誰的責任誰負責”原則，對參建建設工程的勘探、設計、招標、監理等各方的合同都明確規定雙方的責、權、利。各方各司其職，工程變更中扯皮現象將會大大減少，有利工程建設的順利進行。

2.2 工程投標中不平衡報價的應對在工程量清單計價模式下，采用不平衡報價策略已成為施工單位的慣用策略，不平衡報價法是相對通常的正常報價而言的，是在建設工程項目的投標總價確定后，投標方根據招標文件的付款條件，合理地調整投標文件中子項目的報價，在不抬高總價以免影響中標的前提下，實施項目時能夠盡早、更多地結算工程款，并能夠贏得更多利潤的一種投標報價方法。由于建筑市場信息的不對稱，有經驗的施工單位可能比建設單位更清楚工程量實際會發生的數量，當發現有缺項、漏項或兩者之間有較大差別時，大多會采用不平衡報價法。在進行施工合同審計時應采取對施工單位此部分超額利潤的反索賠措施，當此此部分超額利潤超過一定比率時，應約定可以按實調整合同價格。

2.3 “陰陽合同”的危害及的對策“陰陽合同”，又稱“黑白合同”，其概念主要出現在《招標投標法》頒布之后，“陰合同”是建設雙方私下簽訂的合同，未經合法的招投標程序且未在建設主管部門備案，反之是“陽合同”。 “陰陽合同”區分針對的是招投標和備案程序。“陽合同”程序合法，對外公開，但不實際履行，主要應付政府監管；“陰合同”私下簽訂，只為當事人所知但實際履行。雖然“陰陽合同”的標的完全一樣，但在具體的合同價款、工期、工程款撥付條件等實質內容方面則有較大差異。分析“陰陽合同”產生的原因，建設單位大多為追求成本最小化及逃避監管等，施工單位因為建設市場競爭激烈，大多屬于被動接受。“陰陽合同”不僅擾亂了建設市場公平競爭的秩序，而且使雙方的權責失去約束，極易產生爭議，影響工程進度，甚至工程的質量安全。因此在合同審計時應嚴格依照《招標投標法》第43條規定：在確定中標人前，招標人不得與投標人就投標價格、投標方案等實質性內容進行談判；第46條規定：招標人和中標人應在文件發出后30日后簽訂合同，雙方不得再簽訂違背原來合同實質內容的其他協議。對“陰合同”的效力進行認定，盡管“陰合同”體現了雙方當事人的真實意思表示，但“陰合同”為私下協議，未按《招標投標法》進行招投標程序，違反了《招標投標法》等43條、第46條強制性規定，且該合同未在建設行政主管部門備案，按《合同法》第52條規定的情形，為無效合同。當然合同審計只是一種防范手段，要從源頭上治理 “陰陽合同”，應該建立行業誠信體系，制訂行業自律規范，促使各主體之間及內部自覺維護建設市場正常秩序，自覺抵制“陰陽合同”，政府相關部門應加強監管、聯合管理，從制度上杜絕“陰陽合同”的出現。

3建設工程施工合同審計的一些思考

當前對建設工程施工合同大多采用簽訂前審計，但實際在施工合同履行過程中仍會出現不少合同違約現象：發包方未及時撥付工程進度款、中途停工、固定造價合同遇到主要材料漲價風險過大、工程提前交付、逾期交付、拒絕驗收、拖欠工程款、拒交工程等等，因此對施工合同的審計應該是貫穿于工程建設的全過程。施工合同跟蹤審計事先必須有著非常明確的、恰當的目的或目標，跟蹤審計模式很容易使審計人員偏離正確的定位而侵入項目管理者的職責范圍，審計監督不能越位參與建設過程中的項目管理，因為介入了項目管理，反而使審計監督的作用弱化，客觀性受損，審計風險加大。所以進行建設工程施工合同全過程跟蹤審計應準確把握跟蹤審計的控制點和介入深度，重點針對合同履行過程中對法律法規的執行情況的監督，同時應在積極探索試點的基礎上總結已有的經驗，建立健全施工合同審計程序和審計規范，使合同審計逐步進入程序化、規范化、制度化的軌道中。最大限度地提高審計工作質量，防范審計風險。

參考文獻：

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當一個合同被認定為無效合同后，在效力上認為是絕對、當然、自始的無效，相當于一個被判“死刑”的合同。但是，《合同法》作為市場經濟體制下的法律，從鼓勵交易原則的角度出發，應當盡可能減少對無效合同的認定，從而提高交易效率，促進資源的合理配置。因此，尋找一個使無效合同處于既有利于交易秩序的維護，又不破壞社會利益的狀態，才是理想模式。我國現行立法未建立這一制度，但現實又需要這一制度時，制定一個使無效合同得以復活的方法，是一項十分重要的工作。通過與其他國家法律的比較，筆者認為可以通過無效合同的轉換和無效合同的有效處理這兩種方式對無效合同進行補救。

一、無效合同的轉換

（一）無效法律行為轉換的概念

無效法律行為的轉換又稱“法律行為的更換”。在德國民法和日本民法中，不對合同的效力進行另外的規定，而是統一在總則部分對法律行為的效力進行規定。合同作為一種法律行為，自然也受到總則中規定的規范。這一理論在我國同樣也是適用的，合同同樣要受到《民法通則》的規制。因此，為了更好地適用這些國家的相關規定，筆者在這里通過對無效法律行為的轉換制度進行介紹，而不將“法律行為”一詞換成“合同”一詞。

無效法律行為的轉換制度的設立主要是在大陸法系國家和地區，如《德國民法典》第140條規定：“無效的法律行為具備另一法律行為的要件，且須認為在知道無效性會愿意另一法律行為有效的，另一法律行為是有效的。”《意大利民法典》第1424條規定：“無效的契約，考慮由當事人所期的目的，被認為如果當事人知其無效則將訂立其他契約時，發生具有其實質及方式的要件的其他契約的效力。”德國學者卡爾·拉倫茨認為：“一個無效的法律行為，如果具備另一法律行為的要件，而且可以認為，當事人知道此行為無效即愿意另一行為有效的，可以‘作為另一法律行為’而生效。”就其觀點來看，無效法律行為的轉換首先必須存在一個無效的法律行為，然后須符合特定的條件即符合當事人的意思或者法律的規定，方可以進行轉換。

（二）無效合同轉換的要件

制定一個法律制度，最先要確定其構成要件。對于轉換的要件，有“二要件說”和“三要件說”。前者認為轉換的要件只須有無效合同的存在以及該無效合同符合替代行為的要件；后者則認為轉換除如上二要件外，還強調要符合當事人的意思。兩說并不存在本質的差異，而僅是對于當事人意思在轉換規則中地位有不同認識而已。筆者贊同三要件說，因為意思表示作為民法的核心價值因素，在任何法律行為中均起到不可替代的作用，沒有意思表示的存在，根本就談不上法律行為的成立。特別地，合同是當事人之間意思表示一致的協議，無論合同的效力如何，都不可能缺少意思表示這一要素的存在，而合同在轉換與否、如何轉換這一問題上自然也不能缺少對行為人意思表示的尊重和保護。所以，轉換應符合這三個要件：

1.須存在無效合同。第一，此處所指的無效合同，是指確定、自始、當然無效的合同。只有先確定其無效性，才能夠進行轉換。這里就會出現一個問題：可撤銷、可變更的合同已經效力待定的合同是否能夠適用轉換制度呢？筆者認為，這兩種合同不能適用轉換制度。首先，就可撤銷、可變更的合同來說，如果過了除斥期間權利人未行使撤銷權，則認定合同有效，此時根本不需要進行轉換，當事人之間按照原定合同內容享有權利和履行義務。而如果權利人行使撤銷權，該撤銷行為同時就已經表明不愿去實現原本所追求之目的的意圖，不符合轉換需符合當事人意思表示的要件，也就失去了轉換的基礎，在此種情況下的轉換會變得毫無意義。且該類合同法律已經直接賦予了當事人變更合同的權利，如若他們之間能夠形成新的合意，則會形成新的合同，無須法律作為最后一道補救手段進行轉換。其次，效力待定的合同只有待其效力確定之后才有討論轉換與否的余地。如果權利人進行追認，那么合同自然有效。反之，如果權利人予以否認或者未作回應，那么會出現合同無效的結果。在這種情況下，若權利人予以積極的否認，說明當事人之間不存在履約的意愿，那么合同就不存在轉換的余地；若權利人不做任何表示，此時無法推知當事人未作表示的原因，則可以對此類無效合同在符合其他兩個要件的情況下適用轉換規則。

第二，作為要轉換的無效合同，必須是實質上具備合同的成立要件，合同成立是生效的前提條件，如果欠缺成立要件而尚未成立，則無法考慮替代行為的生效與否，所謂轉換也就沒有任何意義。

第三，對于作為轉換的無效合同，其無效原因對于轉換的成立原則上不產生影響。但是無效若是損害社會公共利益，因其法律后果會造成重大不利益，則不能適用轉換規則。換句話說，一般情況下，只有損害特定第三人利益的無效合同才可適用轉換規則。

2.無效合同須具備轉換后新的合同的要件。轉換后的合同首先須具備除意思表示外新的合同的一般生效要件，該要件包括形式要件和實質要件。對形式要件的要求可以相對寬松，當事人之間不僅可以通過履行行為對形式條件進行彌補，且法律上要求必須具備一定形式的合同方可認定有效的情況也相對較少。但對于實質要件的考量則從主體資格、客體情況、內容是否符合善良風俗方面著手。

3.轉換須符合當事人的意思。符合當事人的意思，也即假定當事人是一個理性的“法律人”，由此推定如果當事人知道所訂立的合同會因不符合法律規定而無效，會選擇替代行為。因此，當事人的意思是被擬制的意思，既不是對心理事實的確定，也不是對合同的解釋，而是從當事人欲實現的經濟目的、法律效果和期待的利益進行判定，當轉換前后兩個合同能夠實現的利益比重相同或是相近時，則可以進行轉換。當然，對于該要件的設立是有一定爭議的。因為當事人對合同的無效一般是不可預知的，否則當事人會直接去選擇替代行為而不存在轉換的問題。但筆者認為，此時當事人的意思表示雖說由法律或法官進行推定，但是這種推定不是無限制的，如果無效合同效力轉換與當事人的意思相去甚遠，則不可進行轉換。倘若不考慮當事人的意思表示，允許法官根據自由裁量權不限制對無效合同進行轉換，容易導致司法腐敗現象的出現，也不利于交易安全的維護。此外，也會出現某一無效合同可由兩個或兩個以上的合同進行轉換的特例，此時必然要根據當事人的意思表示進行取舍。

（三）小結

由此看來，只要具備以上三個要件即可成立無效法律行為的轉換。筆者贊同在我國的《民法典》或者修訂《合同法》時，設立無效法律行為或是說無效合同的轉換制度。不僅能更加充分地保護當事人的意思自治，也能夠減少無效法律行為或是無效合同的存在，保持已利用的資源所形成的狀態，節約資源，提高資源的利益效率。

二、無效合同的有效處理

這一問題的提出來自于最高人民法院于 2004 年出臺的《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）中兩個看似互相矛盾的規定。《解釋》第1條規定：“建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據合同法第五十二條第（五）項的規定，認定無效：（一）承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級的；……”而第2條規定：“建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。”第2條的規定被稱為“無效合同有效處理”的最原始依據，也被稱為最高法在處理無效合同方式上的創新之舉。這一制度是立法上的一個突破，但基于其適用范圍、適用條件的特殊性以及建筑物質量安全的重要性，在使用這一規定時應該嚴格審查，謹慎適用。

（一）無效合同有效處理的法理分析

可以說，《解釋》中的規定是對《合同法》第52條的突破，讓原本被判決“死刑”的合同起死回生了。從規定的內容來看，這項規定不僅僅是司法解釋這么簡單，我們更可以把它看做是一項立法行為。

從對無效合同效力的規定來說，合同無效是自始、當然、確定的無效，是溯及既往的無效，是不可改變的效力認定，任何人、任何事都不能使其繼續產生法律效力。而根據《合同法》第58條的規定來看，無效合同具有兩個特征：一是無效合同不得履行性，二是無效合同的過錯賠償性。所謂的“不得履行性”是指當合同被認定無效后，對于尚未履行的合同，不能開始履行；對于未履行完畢的合同，不能要求繼續履行；而對于已經履行完畢的合同，要通過返還原物、賠償損失等方式使其恢復到合同履行前的狀態，好似合同從未履行。然而，適用《解釋》第2條對已經履行的無效合同產生的后果不是阻止、否認履行，而是維持、保護履行，使得無效合同實際上得到了全面履行，實現當事人預期的目的。對于這一問題，筆者認為例外有效的立法是合理的。

首次，立法要求承包人取得建筑施工企業資質并在資質等級范圍內承包工程的目的在于保障建筑工程的質量。因為建筑工程一旦建成并投入使用，會被不特定的多數人居住、工作、生活使用，關系到社會公共利益的保障和維護，所以要求承包人取得相應的資質并在其等級范圍內承包工程。如果承包人不具有相應的資質或者等級，是不是就意味著他所施工完成的建筑工程就是不符合國家質量標準的呢？答案是否定的。畢竟，對建筑公司資質和等級的評定有行業的硬性要求，比如一級建造師的人數限定，暫且不說這些條件是否合理，就現實來說，建筑行業存在建造師在建筑公司掛證的問題。有的建筑公司表面建造師的人數符合法律規定，但是實際受其管理、為其工作的建造師人數卻寥寥無幾；相反，有的建筑公司建造師的人數看起來較少，但這是一個真實的數字，沒有弄虛作假。在這種情況下，我們能說滿足建造師人數要求的建筑公司他的工程質量就一定比表面上建造師人數不足的建筑公司好嗎？不一定。因此，通過建筑公司的資質和等級來判斷建筑工程的質量是片面的。不具有相應資質和等級的公司所實施的工程最后經過檢驗，符合安全質量標準，也符合了立法的本質目的。其次，建設工程的價值往往比較高，如果因為建筑工程無效而要求雙方當事人恢復到合同未履行的初始狀態，意味著要將已經建好的工程全部推翻毀壞，由此將造成資源的巨大浪費。因此，基于這些理由，將無效合同有效處理利大于弊。

（二）無效合同有效處理的適用條件

就我國目前的立法來說，將無效合同按有效處理的規定還是較少的。畢竟無效合同因其損害的是社會公共利益，違反的是法律強制性規定，產生的不利影響較大，而且也已經有可撤銷、可變更合同，效力待定合同制度對在效力上可進行補救的合同進行了規定，因此，無效合同按有效處理的適用更應該縮小范圍，以維護最基本的社會秩序、經濟秩序的問題。筆者認為，在使用無效合同按有效處理這一規則時，應該注意以下問題：

1.以公共利益的維護為適用無效合同按有效處理的最低底線。任何合同如果違反了公共利益，是絕對無效的，沒有任何的補救方式。因為公共利益是一個社會最基本也是最關鍵的利益種類，也是一個社會得以存續、正常發展的關鍵。如果一個社會將個人利益置于至高無上的地位，保護個人利益的力度大于保護社會利益，那么這已經不足以稱為是一個社會，而是一個人與人之間互為對抗的存在。特別從我們國家的性質出發，法律的目的也包括了維護社會利益，因此，不能損害公共利益，是無效合同按有效處理適用的最基本要求。

2.適用比例原則來權衡無效認定的后果和無效按有效處理的后果。比例原則是德國在民事立法違憲審查中采用的標準，由三部分組成：均衡性原則——要求手段和目的保持均衡；適合性原則——要求手段必須適合于目的；必要性原則——手段是目的實現所必不可缺的。{4}對于這一標準的適用，筆者認為即使在不違反社會公共利益和公序良俗的前提下對無效合同的認定進行利弊權衡。如果無效認定的利大于有效處理，那么合同就認定無效；如果有效處理的利大于無效認定，那么就允許使用無效按有效處理的規則。以最高人民法院《解釋》中的規定為例，如果認定承包人不具有相應資質和等級條件的施工合同一律無效，其積極效果也許是在于保護強制性法律規定的尊嚴和不可違背性，通過返還財產、賠償損失等方式嚴厲懲罰當事人的違法行為。而如果當工程最終檢驗合格后，認定合同有效的處理方式不僅符合立法目的，也能夠維護利用資源的成果，不會威脅到社會公眾的生命、身體、財產利益，其適用的積極效果遠遠大于否認合同效力的積極效果。在這種情況下，就可以適用無效合同按有效處理的規則。

  3.無效合同按有效處理應該和“收繳違法所得”的規定一并適用，收繳有過錯方的違法所得。“無效合同的不履行性”所追求的一個客觀結果還包括：當事人不能依據無效合同獲得利益。尤其是對于有過錯的當事人，因其主觀惡性和行為違法性并存的狀態，更不能在無效合同的有效處理中獲得利益。如果在認定合同無效的情況下，有過錯的當事人仍然能夠獲得或者維持已經得到的利益，那么無效合同的認定就失去了意義，也嚴重損害了法律的尊嚴。因此，筆者認為，對于無效合同的利益不應由當事人獲得，應該予以追繳。我國《民法通則》第134條規定，承擔民事責任的方式主要有停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產、恢復原狀等，且以上承擔民事責任的方式，可以單獨適用，也可以合并適用。人民法院審理民事案件，除適用上述規定外，還可以予以訓誡、責令具結悔過、收繳進行非法活動的財物和非法所得，并可以依照法律規定處以罰款、拘留。以建設工程施工合同為例，對于與不具有建筑企業資質或超越等級范圍的承包人簽訂的建筑工程施工合同，收繳有過錯方的違法所得應該根據當事人的主觀過錯分兩種情況處理。第一，如果發包人不存在過錯，是承包人偽造相關的企業資質文件或騙取資質認證的，發包人在進行了謹慎審查后仍不能發現這一瑕疵而與承包人簽訂合同，在工程驗收合格并被認定合同有效后，發包人只需要支付承包人在完成建筑工程過程中所支出的成本費用，即扣除價款中屬于承包人應獲利益的部分。如果對承包人的成本費用有異議的，那么經過評估后，按評估的價款進行支付。第二，如果發包人和承包人均存在過錯，發包人應該根據合同規定支付工程價款。如果對價款有異議的，那么經過評估后，按評估的價款進行支付。而承包人對發包人支付的價款只能受領其中他所支出的成本費用，如購買原材料的價款、支付給工人的工資等必須支出的成本，對于價款與成本之間本屬于承包人利潤的部分，應當予以收繳。如果價款少于成本支出的，則沒有違反所得可以收繳，承包人自己填報成本漏洞也算是對其行為的懲罰。

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中圖分類號：D923文獻標識碼： A

建設工程施工合同的客戶的方法,是法律風險法律風險防范建設工程施工合同的防治方法,其實質是客戶的合同法律風險管理的方法。發包人法律風險管理屬于一種發展中的全新理念。它所強調的是法律風險控制與企業管理的有機結合。在合同風險防控領域,這種以法律專業人才為主的防控活動,強調主動收集企業及法律環境方面的風險信息,分析企業的交易行為中潛在的風險,從企業切身利益角度尋找最為合適的折中方案,并在平衡控制成本、企業效率與風險防范之后,通過科學的方式,控制合同文本之內及簽訂與履行中的各類法律風險,并將某些控制方案有機地融入企業的管理活動之中。因此,控制企業從事法律風險發生后的補救轉變為事前預防,企業法律風險最低的成本最小化和安全利益最大化。實踐中,一個完備的建設工程合同法律防控體系應當包括一個完整的建設工程合同管理體系以及建設工程合同法律風險評價系統。

1.完善發包人建設工程合同督理體系

首先一個完整的建設工程合同管理體系可以通過前期工作減少法律風險、降低訴訟成本、保證企業利益。具體的流程應當保證以下幾點:

(1)合同主體選擇管理

避免因不當的選擇形成締約過失責任,以及因為招標等程序問題影響整個工程的進展。

(2)合同簽訂及生效的管理

從內部完善審批制度和合同簽訂及履行的標準程序,杜絕因合同簽訂及履行的隨意性而產生的風險。

(3)建立完整的合同文本管理、檔案管理制度

發包人應建立完整的合同文本管理、檔案管理制度,并保證合同任何階段的檔案集中管理,可防止因缺少證據而喪失權益。

(4)危機事務處理管理

在合同履行中如果出現違約、突發公共事件等,可以有條不紊地及時采取有力措施,防止損失發生或防止損失擴大。

2.建立發包人建設工程合同法律風險評價系統

建設工程施工合同管理系統,法律風險的識別,需要法律風險管理的分析,有效的手段的選擇,建立法律風險評估系統,減少法律風險,及時有效地控制法律風險的概率,取得最低的傷害。建設工程合同的法律風險的具體措施,確定可見的建設合同和人承包的法律風險的預防控制,包括對具體的防治措施分析三個實施步驟。

2.1建設工程合同法律風險的識別

實踐中進行針對發包人一方在建設工程合同法律風險的識別,需要大量的前期準備工作的支持,如筆者在實習中參與了針對我國石油天然氣股份有限公司某分公司在建筑工程領域法律風險專項防控研究工作,參與調閱建筑工程公文檔案、基建檔案1347件,建設工程財務檔案61件,并根據要求在對涉秘檔案實施了簽訂保密承諾書等保密措施后對其中664份文件進行了復制、查閱。同時還收集含概各級法院對建筑糾紛等典型判例,并廣泛收集整理了包括我國在建設工程領域基本法律法規、招標投標、建筑規劃、環境保護、國家民用建筑設計規范標準(房屋)建造設計規定、施工管理、質量管理、工程監理、竣工驗收、結算決算、安全生產、勞動保護及該分公司所在省份在建設工程領域的地方性法規、行業規范等十四個領域的法律法規共176部。在綜合篩查了該分公司過往簽署的合同和該地區建設工程合同常見糾紛之后,作出了符合該分公司自身運營特點的法律風險識別報告。

2.2建設工程合同發包人法律風險的分析

它實際上是對開發商的建設合同法估計和衡量風險,科學的風險管理方法的使用,通過統計、計算、分析各個已識別出的法律風險,并計算出各個法律風險的出現的頻率,作出有針對性的法律風險防控體系提供科學嚴謹的數據與理論依據。建設工程合同發包人法律風險的分析由法律風險發生概率的計算與造成損失的估算,以及綜合這兩者數據之后對法律風險進行風險評級構成:

(1)建設工程合同發包人法律風險的概率分析

要進行建設工程合同發包人法律風險的概率分析,需要通過公司歷史合同檔案的整理和統計,并參照地區內法院關于建筑工程合同糾紛的判例,對各個已識別的法律風險點的發生頻數。一個簡單的例子:在風險識別過程中,審查了發包人簽訂的1000份合同,在1000份合同中發現有5份合同的合同當事人名稱與其在合同上印章所記載的名稱不符,那么該法律風險發生的概率就是5/1000。因此,通過計算在各合同風險概率,概率高風險重點防治的法律風險。實踐中進行概率分析的時候會遇到某一法律風險從未發生的情形,這里就需要風險管理人根據已知情況參照過往經驗進行估計,從而給出一個確定的概率,或者直接將該類風險單獨劃歸為極小概率事件,并不給出確定的值。

(2)建設工程合同發包人法律風險致損估算

所謂的法律風險造成的損失估計,其估計法可能會導致損失的大小。建設工程合同發包人的法律風險所導致的損失亦可分為直接損失和間接損失,無論是直接損失還是間接損失,基本上可以歸為兩類:商譽的損失和經濟損失。通過對損失數額的定量分析,對于容易照成直接損失并且損失后果嚴重的法律風險則為需要高度防范的對象。

2.3建設工程合同發包人法律風險的評級

綜合建設工程合同中法律風險的概率分析結果與致損估算結果,將法律風險按風險系數進行級別劃分,便于發包人對法律風險防控的重點進行科學的掌握。具體劃分方法是:首先,將建設工程合同發包人法律風險的概率系數賦予固定的值,以上文中某法律風險的5/1000的概率為例,那么它的概率系數可以看成是5(每1/1000看作1);而該風險可能對企業帶來的經濟損失假設為20萬,則該風險的損失系數可以看成是2 (每10萬元看作1);將該法律風險的概率系數乘以它的損失系數,得到的就是它的風險系數10。

3.建設工程合同法律風險的防控方法

常見的法律風險的具體防控方法包括消極規避法、積極預防法、成本控制法、風險轉移法等方法,具體闡述如下:

(1)消極規避法。即為預防可能發生的法律風險而采取消極的方式避免其發生。比如,假設B為了避免發生與A簽約后,A違約而導致的法律風險,則B選擇不與A簽約,從而完全避免發生這個法律風險。消極規避法極易影響合同目的的實現。因此一般不太采用此法。

(2)積極預防法。即積極主動的取系列措施,降低、消滅可能引發法律風險發生的因素。再以上文為例:假設B為了確保合同相對人不會違約而引發法律風險,則在簽約前選擇數個合同主體進行調研,分析對方的違約率,再從中選擇違約率最低的一方簽約。積極預防法能有效的預防控制法律風險的發生,

(3)成本控制法。成本控制法是合同主體將可能發生的法律風險作為商業成本計算到支出項目中。因為收益與風險往往是并存的,當可得收益遠遠大于可能的風險損失時,風險管理者一般會根據自身風險承受能力與預期目標綜合抉擇。成本控制法一般包括兩類情形:一類是把可能的風險損失納入成本,損失發生時以利潤沖抵;第二類則是建立專項的風險基金。

(4)風險轉移法。即將可能發生的風險分擔或轉移給其他主體,比如轉讓、保險等方法。并且經濟成本小,因而被常被采用。

參考文獻：

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Abstract: the construction enterprises in the bidding activities not regulate their own behavior in accordance with law, finally because these irregularities brings to the enterprise bigger loss. These behaviors some are due to construction enterprise causes intentionally, some are construction enterprise legal awareness of indifference and the lack of knowledge of the law caused. How to make the construction enterprise familiar with the bidding relevant laws, to standardize the bidding behavior and protect the legal rights of the enterprises

Keywords: in accordance with the law, strategy, risk

中圖分類號：TU723.2文獻標識碼：A 文章編號：

經過幾年的招投標工作，使我感受到相當一部分建筑施工企業在招投標活動中不依法規范自己的行為，最后由于這些不規范行為給企業帶來較大的損失。這些行為有些是由于施工企業故意造成的，有些則是施工企業法律意識的淡漠和法律知識的匱乏造成的。如何使建筑施工企業熟悉招投標相關法律規定，依法規范招投標行為和維護企業的合法權益，是我一直在思索的問題，現結合法律規定和操作實踐發表一些認識，以求在該論文的探討上起到拋磚引玉之功效。

1建筑施工企業在招投標過程中常見的問題 1.1低價投標

實踐中不少建筑施工企業為了能夠中標、為了“搶標”，為了能夠博得招標人的“良好印象”，在投標時便懷著“低中標、勤簽證、高結算”的思路，對工程量重視不夠，對招標文件研究不透，盲目編制投標文件，壓低投標價，先中上標再說。結果往往事與愿違，不但沒有高結算，反而收益低于付出。特別對于本地區最低標中標的方法，這種現場尤其嚴重。

1.2串通投標 更有一些企業為了能夠承接到一個大項目，而不惜重金投入，與招標人串通，事先獲得標底等內容，已達到準確投標，或者是“明招暗定”；還有的將精力不是放在對項目的綜合衡量上，而是把主要精力投入在其他兄弟單位上，相互串通后，以一個單位為主投標人，而其他單位為“陪標人”，在相差不是過于懸殊或者項目急于開工建設的情況下，評標委員會一般亦不會廢除所有投標，讓招標人重新招標。這樣的情況，后來往往由于內部的泄漏一經被查處，將會受到相關行政主管部門的嚴厲處罰。 1.3賄賂投標 有些企業在操作招投標過程中，采取的方式是既不與招標人串通、也不與其他投標人串通，而是采用賄賂評標委員會委員的辦法進行。表面上給人的感覺是很有實力，公平獲取項目建設資格，看似十拿九穩，但實質上，這樣的方式也是比較可怕的，因為根據法律規定，這樣的行為不僅是一種商業賄賂行為，而且依此所獲取的中標資格是無效的。