導言：作為寫作愛好者，不可錯過為您精心挑選的10篇無效合同論文，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內容能為您提供靈感和參考。

篇1

房屋租賃合同的標的物為房屋。根據《關于審理城鎮房屋租賃合同案件糾紛司法解釋》,把房屋分為城市、鎮規劃區內的房屋,鄉、村莊規劃區內的房屋,以及當事人依照國家福利政策租賃的公有住房、廉租住房、經濟適用房。根據本司法解釋的精神及實踐操作,對城鎮和鄉村房屋租賃基本做同樣處理,在本文中討論的一般問題中也對此不做區分。而一個例外是依照國家福利政策租賃公有住房,廉租住房,經濟適用房租賃不按照城鎮房屋租賃合同來處理,有學者認為限價房也應當在此限制之列。這些房屋都是政府給城鎮住房極端困難戶的優惠,價格低,政策性針對性強,行政干預明顯,有其特殊規定,因此不在本文所探討的房屋范圍內。

房屋租賃合同是合同的一種,其效力問題的處理基本參照《合同法》第三章中關于合同效力的一般規定,但作為不動產租賃合同的典型代表,其標的物具有特殊性,在實踐操作中情況復雜,因此關于其效力認定也存在需要探討的特殊問題。

房屋租賃合同的成立、生效、效力待定和可撤銷的情況認定與普通合同基本一致,但是在其無效問題上,則存在特殊的認定情況與處理規則,相關法律法規中也對房屋租賃合同無效認定及其法律后果做了特殊的規定。此外,關于房屋租賃的登記備案對房屋租賃合同效力的影響問題也受到廣泛關注。從立法趨勢上看,登記備案對不動產占有和使用權轉移的公示公信作用得到進一步重視。

下面,我將對房屋租賃合同效力的特殊問題進行探討,而對于其與一般合同的相通適用之處不作贅述。

《合同法》中對合同的無效情形作了概括性的規定。《關于審理城鎮房屋租賃合同糾紛案件司法解釋》、《商品房屋租賃管理辦法》等法律法規中又進一步規定了關于房屋租賃合同無效的特殊特殊情況。據此,可將在實踐中被認定為房屋租賃合同無效的情形總結為以下幾種:

篇2

二、法院對本案的審理情況來源:（）

廣東某區法院經審理后認為，本案中，被告經原告申請，作出了在原保險合同的基礎上同意加保中國境內險及變更部分保險金額的批單，這應視為原告與被告對此達成了協議。此協議的達成是原告與被告的真實意思表示，未違反法律、法規的禁止性規定。此后，被告對被保險車輛在廣東省境外所發生的交通事故進行了“車輛保險勘查”及“保險肇事車輛定損”，對被保險人進行了部分理賠。這表明被告實際上也確認了與原告達成的有關加保中國境內險及增加相應保險金額的約定，將原告發生的上述交通事故列入了保險責任事故的范疇。據此，應認定原、被告之間有關“粵B.J6101小汽車中國境內險”的保險關系成立且發生法律效力。被告在合同約定的保險事故發生時，應對原告及被保險人由此遭受的實際損失進行賠付。由于原、被告之間的保險合同關系中被保險人因事故發生造成一級傷殘，其發生的治療、護理費用將超出合同約定的保險金額50萬元，原告訴請要求被告按合同約定的保險金額50萬元賠付應予以準許。被告應將尚未賠付給原告的保險金34萬元繼續支付給原告。依照《中華人民共和國合同法》第107條，《中華人民共和國保險法》第12條、第23條的規定，判決：被告深圳分公司應在本判決生效之日起10日內向原告周某賠付保險金34萬元。逾期則按中國人民銀行規定同期流動資金貸款利率，加倍支付遲延履行期間的債務利息。案件受理費7610元由被告承擔。宣判后，深圳分公司不服，上“訴人向被上訴人出具書面批單之前，原保險合同尚未變更；上訴人于2001年5月8日即在被上訴人發生交通事故后向被上訴人出具的機動車輛保險批單無效；上訴人對發生交通事故的車輛進行了車輛保險勘查及保險肇事車輛定損以及向被上訴人支付16萬元補助金的行為并不表明上訴人對向被上訴人出具批單的確認，將上訴人向被上訴人支付16萬元補助金視為上訴人就被上訴人發生的交通事故進行賠償的行為是錯誤的”等理由向深圳市中級人民法院提出上訴，請求撤銷一審判決，改判駁回被上訴人的訴訟請求。

廣東某市中級人民法院二審認為，被上訴人在其提出投保“乘客座位險”申請、上訴人作出保險承諾前，其已經發生了交通事故，依《保險法》上訴人不可能對其進行保險。而上訴人仍愿意對被上訴人作出賠付，其已不是依保險行為而為的賠償，而是基于被上訴人是其員工，基于照顧的考慮而為的補償。上訴人“內部工作簽報”及“會議記錄”盡管未向被上訴人明示，但卻反映其不愿給被上訴人50萬元，而愿意在20萬元范圍內對被上訴人予以照顧的意思表示。考慮到上訴人該行為具有困難救助的性質，且已向被上訴人給付了156536元，二審法院依法確認上訴人還需向被上訴人給付43464元。一審判決對該案認定事實清楚，程序合法，但適用法律錯誤，二審予以糾正。根據《中華人民共和國保險法》第2條、第9條、《中華人民共和國民事訴訟法》第153條第1款第(2)項之規定，判決：一、撤銷深圳市福田區人民法院(2003)深福法民二初字第1451號民事判決；二、上訴人于本判決生效之日起10日內給付被上訴人43464元；三、駁回上訴人、被上訴人其他訴訟請求。本案一、二審案件受理費人民幣15220元，由上訴人負擔7610元，被上訴人負擔7610元。

三、本案評析

本案是一起典型的保險合同糾紛案例。在本案中，周某與被告之間就粵B.J6101小汽車的車輛保險合同關系是否已經變更是最具爭議的問題，而這無疑涉及保險合同法領域的基本知識及原則。來源:（）

(一)周某與被告之間車輛保險合同關系是否成立

有人認為，原告周某在投保時沒有實際交納保險費，原、被告之間的車輛保險合同關系不發生法律效力。

本文不同意這種意見。保險合同往往都有一個從訂立、生效到履行的發展過程。保險合同的成立和生效是兩個不同的階段，只有先成立，才有可能生效。保險合同的成立是一種事實判斷，根據《保險法》第13條規定，投保人提出保險要求，經保險人同意承保，并就合同的條款達成協議，保險合同成立；保險合同的生效是一種法律判斷，是法律用特定的標準對已存在的保險合同進行的一種價值判斷，標志著國家法律承認并保護保險合同成立這一事實，使當事人雙方受其約束。保險合同生效的一般要件，也即民法通則以及合同法所作出的相關規定。然而，《保險法》也規定了保險合同的特別生效要件，也即《保險法》第12條規定的投保人對保險標的應當具有保險利益；第55條規定投保人不得為無民事行為能力人投保以死亡為給付保險金條件的人身保險，保險人也不得承保；第56條規定以死亡為給付保險金條件的合同，未經被保險人書面同意并認可保險金額的，合同無效；等等。保險合同的雙方當事人還可以約定生效要件，包括約定保險合同的形式、約定生效的條件或者期限。比如，約定保險合同于投保人交付第一期保險費時生效、保險合同于保險人簽發保單時生效等。但如果當事人在保險合同中沒有約定將交付保險費作為生效要件，則它就不能成為保險合同的生效要件，而只能是投保人履行保險合同的表現。正如《保險法》第14條規定，保險合同成立后，投保人按照約定交付保險費。因此，交付保險費是投保人的合同義務，而合同義務的前提就是存在有效的合同。一般情況下，保險合同沒有生效，也就不存在履行按照合同約定交付保險費之義務。保險實務中，分期交納保險費是極為常見的。如果因為投保人的疏忽，遲延交納保險費，因此而認定保險合同無效是不妥當的。本案中，就粵B.J6101小汽車投保與承保顯然是周某與被告的共同意思表示，被告因為周某是其單位職員，在周某未實際交納保險費的情況下就向其開具保險費收款發票，實質是保險人的一種不規范的經營行為，但不能因此認為保險合同不成立、不生效。

(二)周某與被告之間就粵B.J6101小汽車的車輛保險合同關系是否已經變更

篇3

《聯合國國際貨物銷售合同公約》(以下簡稱《公約》)對合同訂立的形式采取“不要式”原則。公約第11條規定：“銷售合同無須以書面訂立或書面證明，在形式方面也不受任何其他條件限制。銷售合同可以用包括人證在內的任何方法證明。”我國是公約的締約國，在簽署《公約》時對該條款作了保留。但是1999年頒布生效的《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)在合同形式上放棄了以前必須是書面形式的規定，采取了不要式原則或形式自由原則。由于《合同法》適用于國內、涉外合同，因此國際貨物買賣合同也可以采用書面之外形式訂立，于是產生了如下幾個問題：

一、我國在《公約》中所作的保留與《合同法》關于合同形式的規定有無沖突

這里所指的沖突是指與條約所引起的國際法上的義務是否矛盾，要搞清我國政府對《公約》所作的保留與《合同法》關于合同形式的規定是否沖突，首先要明確我國政府所作保留的性質。《維也納條約法公約》第2條第1款d項將條約的保留定義為“一國于簽署、批準、接受、贊同或加入條約時所作之片面聲明，不論托辭或名稱為其目的在摒除(exclude)或更改(modify)條約中若干規定對該國適用時之法律效果。”這一定義明確地闡明：條約保留的效果是排除或修改保留國對有關條款的義務，即保留是排除一項條約義務而不是承擔一項條約義務。

從實質上講，保留所具有的排除意義就是“限制了保留國應承擔的整個條約義務的范圍，而同時相應增大了保留國的權利范圍”。

明確了保留的性質，就容易理解《合同法》關于合同形式的規定并不與我國承擔的國際義務相矛盾。因為在國際貨物買賣合同的形式要求方面，我國只是排除了承認非書面締結的合同為形式上有效成立的義務，卻沒有承擔非書面合同為形式上無效的義務。所以當國際貨物銷售合同的締結如能以非書面的方式證明，我國法院就應當依據《合同法》承認其在形式上為有效成立。

二、非書面的國際貨物買賣合同的法律適用問題

《公約》適用的原則是“對公約締約國的當事人來說，除非當事人另有約定，《公約》自動適用，對口頭形式作出保留的除外。”據此，口頭合同很明顯不適用《公約》，但當事人如希望適用公約，可以在合同中作出規定，從而選擇適用合同。適用混亂的情形主要是口頭締結的，沒有對適用法律作出選擇的合同，可以分為以下幾種情況：

（1）如果國際貨物買賣合同一方是我國當事人，另一方所屬國是《公約》另一締約國且該國亦對《公約》第11條提出保留，則根據“約定必須遵守”的原則，應適用《公約》的規定，從而排除國內法的適用，非書面締結的合同無效。

（2）如果國際貨物買賣合同的一方是我國當事人，另一方所屬國是《公約》另一締約國，該國對《公約》第11條未提出保留，但也未對中國所作的保留提出反對，也應適用《公約》的規定。與此同時，根據《維也納條約法公約》第21條的規定，該合同的形式應受我國所提出的保留的約束。此類合同也排除了國內法的適用。

（3）如果國際貨物買賣合同的一方是我國當事人，另一方所屬國是《公約》另一締約國，該國對《公約》第11條未提出保留，但對中國所作的保留提出反對，則根據《維也納條約法公約》第21條的規定，在合同的形式方面不適用《公約》的規定，而應根據法院地或仲裁地的沖突法確定該合同形式的準據法。如果根據國際私法規則適用不承認口頭合同的國家的法律，合同就應符合該國法律規定的形式要求，即必須以書面形式訂立，口頭合同無效。反之，如果適用的是沒有作出保留的國家的法律，合同雖然是以非書面達成的，也仍然具有法律效力。

（4）如果“國際貨物買賣合同的一方是我國當事人，另一方所屬國不是《公約》締約國，則公約不予適用”。當事人可以選擇合同準據法。沒有選擇的，則根據法院地或仲裁地的沖突法確定該合同形式的準據法。此時，如果根據國際私法規則適用我國法律，在《合同法》生效后，如不存在對國際貨物買賣合同提出書面要求的其它法律、法規，合同可采用非書面形式。

（5）如果國際貨物買賣合同雙方當事人的所屬國均非《公約》的締約國，則當事人可以自由選擇合同準據法，沒有選擇的，則根據法院地或仲裁地的沖突法確定該合同形式的準據法。

三、保留是否應撤回

筆者認為我國應盡快撤回對《公約》的保留，盡管在合同形式的法律適用上不存在混亂，但無法回避在該問題上《合同法》的立法趨向與《公約》保留所產生的法律后果之間出現的矛盾與沖突。為此，應盡快撤回保留，理由如下：

（1）我國提出保留的依據已失去，保留已無意義。依據《公約》第96條的規定，締約國依照第12條對第11條提出保留的條件是：其本國法律規定銷售合同必須以書面訂立或書面證明。在新的《合同法》規定當事人可以以口頭形式或其他形式訂立合同的情況下，我國當時提出保留的依據顯然已不存在。

篇4

一、校車運輸合同的含義、特點

根據《合同法》第二百八十八條規定，運輸合同是指承運人將乘客或者貨物從起運點運輸到約定的地點，乘客、托運人或者發貨人支付票款或者運輸費用的合同。因而，校車運輸合同即：承運人和乘客之間達成的，由承運人以校車為運載工具將乘客送到目的地，乘客支付運費的合同。作為運輸合同的一種，校車運輸合同具有運輸合同的一般共性，其主要表現在，它是雙務、有償、諾成合同。在校車運輸合同中，承運人以承運乘客為條件收取運費。而乘客在享有司機提供運輸服務的這一權利的同時，負有履行支付相應運費和有關費用的義務。一般來講，運輸合同的成立并不需要客乘雙方訂立書面合同，只要雙方達成運輸的合意（主要表現為購買車票），合同即告成立。

二、校車客運合同的內容

由于平時乘坐校車只需要買票或者充值就可以乘坐，并沒有直接的書面形式合同需要再簽訂。我認為在這里并不是不存在合同，只是這個合同的內容我們基本默認了，只需要有車票或者電子消費憑證這樣一個證權文書就行，這一點應該跟機票在某種意義上是一樣的。因此要確定合同的內容就只能根據我們平時的交易習慣和當事人有關約定來確定合同的內容。事實上，這類合同的內容具有相當的確定性，鑒于校車的重復經營，當事人雙方對于合同的內容都已有相當的了解，并不需要每次對合同內容進行重申。可以認為，校車的客運合同是只有幾項內容空缺的格式合同。這份格式合同由承運人提供，除乘客一欄空缺外，其他條款都已經確定，是典型的格式合同。我們可以看到在實踐中，經常有承運人和乘客就車輛狀況、行程時間、發車時間等相互之間其他的權利義務關系發生爭議，因此，明確雙方的有關權利義務就是必須的，法律也明確要求公開性，此類合同同樣需要將所有信息于公共范圍內進行公布。根據我國運輸合同的一般慣例，我們認為，該類合同中兩者的權利義務關系應默示地包含以下內容：

（一）乘客的權利和義務

對于乘客來說，其主要的權利是要求承運人將自己安全、及時地送到目的地。至于其義務，根據合同法的規定和行業慣例，乘客的主要義務應包括支付乘車費用和相關費用的義務、危險品聲明與告知義務和不干涉駕駛義務，這個義務就校車來說沒有特殊性，每個乘客都需要遵守，這不僅是為了維持乘車秩序，更是為了保障所有乘車人員的安全所應盡的義務。

（二）承運人的權利和主要義務

承運人的主要權利是收取運費。其義務則相對復雜，我國合同法對于客運合同的營運人的義務規定并不明確，結合具體實踐來說，我們認為，校車運輸合同應該包括以下內容：

1. 謹慎駕駛義務：關于此義務校車的客運合同與一般客運合同有的謹慎駕駛義務沒有特殊性。鑒于校車運營是有專業團隊，因此應該建立起對司機投訴的長效機制，對于開“斗氣車”、服務態度差的司機應給予罰款等經濟處罰。

2. 按照約定路線運行義務：合同法規定，承運人應當按照約定的或者通常的運輸路線，將乘客、貨物運送到約定地。在校車運輸過程中，除遇有交通管制、道路阻塞、乘客同意等情況以外承運人必須遵照日常生活水平習慣或地理上或者雙方約定的路線，以最方便和快捷的方式將乘客送到目的地。至于有些時候校車不按既定運輸路線行使而造成時間損耗的情況如何處理，關于這一點合同法暫時沒有相關明確的規定。

3. 提供適載適量車輛義務：關于適載即承運人的車輛必須處于良好狀態，適合于進行運送乘客的客運經營業務。當車輛出現以下任一問題時，即應該被視為車輛不適載：如發動機有故障、車輛的剎車失靈、方向盤不靈活、車門難以正常閉合、玻璃晃動有可能脫落、車內衛生狀況不佳等。當出現這些問題時，即使雙方已達成客運合同的合意，乘客亦可以單方解除合同即拒絕繼續乘車，并且，不論車輛是否啟動和行駛，都可以無須支付運費或其他費用。這里就出現一個比較常見的現象，因為校車的封閉狀況，加之有的同學把食品帶上車使用，導致車內空氣狀況極端惡化，從而使其他同學坐校車成為一種煎熬。因此司機應要求乘客不能帶散發氣味的食品上車，為乘客提供一個良好的車內環境，是司機應履行的義務。

篇5

《中華人民共和國合同法》第95條規定：“法律規定或當事人約定解除權行使期限，期限屆滿當事人不行使的，該權利消滅。法律沒有規定或當事人沒有約定解除權行使期限，經對方催告后在合理期限內不行使的，該權利消滅。”該規定表明：法律規定或當事人約定有解除權行使期限的，解除權人應當在此相應的期限內行使；法律沒有規定或當事人沒有約定行使期限的，則解除權人應該在相對人催告后的合理期限內行使。然而，在法律沒有規定或當事人沒有約定合同解除權行使期限且相對人又沒有催告的情況下，其解除權人的解除權于何時消滅，我國《合同法》卻沒有作出明確的規定。我國《合同法》沒有對所有類型的合同解除權統一規定一個法定行使期限，而且也沒有將當事人約定合同解除權的行使期限納入合同主要條款的范圍之內，這就導致現實生活中因未約定合同解除權行使期限而產生的合同糾紛難以順利解決。

一、關于解除權行使期限的爭論

關于在法律沒有規定或當事人沒有約定合同解除權行使期限且相對人又沒有催告的情況下，其解除權人的解除權行使期限的問題，在理論界和司法實踐中主要有幾種觀點：

1.解除權行使期限完全由解除權人自由選擇，相對人行使異議權

有學者認為，在雙方沒有約定合同解除權行使期限、且相對人沒有催告的情形下，解除權的行使期限完全由解除權人自由選擇，對方享有對解除權的異議權。亦即其解除權沒有行使期限的限制，解除權人永遠享有。其理由是：對方沒有催告解除合同，表明其對解除事由存在疑慮或困惑，不想也不愿意解除合同。這時解除權的行使期限完全由解除權人自由選擇，對方享有對解除權的異議權，使作為合同雙方的當事人都享有決定解除權行使期限的權利和機會，并相互制約，只是角度不同而已。這也充分體現了合同自由原則，實際上形成了一種涵蓋、平衡各種價值沖突的寬松狀態來平衡各種矛盾，不會損害社會整體利益，不會影響合同法的整體適用。[1]

筆者認為此種觀點并不妥當，其理由如下：

首先，此種觀點不利于雙方法律關系的穩定，違背我國合同法鼓勵交易的原則。解除權的行使期限完全由解除權人自由選擇，相對人的異議權則永遠被動地受制于解除權人的解除權的行使與否，致使相對人實際上并沒有享有決定解除權行使期限的權利和機會。而且，我國《合同法》規定的解除權，顯然是用來保護解除權人的合法利益，相對人若享有決定解除權行使期限的權利和機會并不符合《合同法》的立法宗旨。況且解除權的行使期限完全由解除權人自由選擇，這樣一種可以長期不確定的狀態顯然很不利于雙方當事人法律關系的穩定，從而影響交易，違背我國合同法鼓勵交易的原則及立法目的。

其次，這種處理方式并不是合同自由原則的體現。合同自由原則是指，在訂立合同過程中，當事人在法律允許的范圍內享有完全的自由，任何一方不得把自己的意志強加給對方，任何機關、組織和個人不得非法干涉。[2]對于合同自由原則，盡管學者的表述各不相同，但其實質內容是合同的權利義務依當事人雙方的自由意志協商一致產生。其包括兩方面的內容：一是合同自由首先表現為當事人的合意具有法律的效力。二是當事人享有訂立合同的自由，包括自由決定是否締約、與誰締約、訂立什么樣的合同以及自由決定合同變更和解除的權利。其中變更和解除合同自由是指，當事人有權通過協商，在合同成立以后變更合同內容和解除合同。[3]而解除權行使期限完全由解除權人自由選擇，相對人享有異議權，顯然不是指當事人通過自由協商來決定合同的有關事項，因此，這種處理方式并不是合同自由原則的恰當體現。

第三，此種處理方式將導致糾紛增多，無法從根本上解決問題。解除權行使期限完全由解除權人自由選擇，相對人在此基礎上享有異議權，這種處理方式將會導致解除權人怠于行使合同解除權或出現其他不合理的行使情況，在大多數情況下都會引起相對人的異議，于是引訟，請求司法裁判，此時又回到了司法實務中法官如何把握和處理的問題，并未將問題予以根本解決。

由上觀之，解除權的行使期限完全由解除權人自由選擇，相對人享有異議權，即其解除權沒有行使期限的限制的觀點，并不妥當。

2.解除權行使期限類推適用《解釋》第15條的規定

有學者提出，在《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第15條對商品房買賣合同的解除期限作出明確規定后，確定其他法律沒有規定或當事人沒有約定行使期限且無催告情形的合同解除權存續的合理期限，應類推適用《解釋》第15條第2款的規定，即類推適用一年的解除權行使期限，其解除權于解除權發生之日一年內消滅。《解釋》第15條規定：“根據《合同法》第九十四條的規定，出賣人遲延交付房屋或者買受人遲延支付購房款，經催告后在三個月的合理期限內仍未履行，當事人一方請求解除合同的，應予支持，但當事人另有約定的除外。法律沒有規定或者當事人沒有約定，經對方當事人催告后，解除權行使的合理期限為三個月。對方當事人沒有催告的，解除權應當在解除權發生之日起一年內行使；逾期不行使的，解除權消滅。”持這種觀點的理由是：(1)將解除權的除斥期間定為一年，與撤銷權等形成權的除斥期間相同，符合相似的事物相同處理的理念。(2)允許解除權人在過長的期限內解除合同，動輒廢止既有的合同關系且恢復原狀，則破壞現存的法律秩序。(3)有一年的時間來權衡利弊，決定解除合同與否，應該說短不算短。[4]

此種觀點亦有失偏頗，理由如下：

首先，從《解釋》本身來看，該《解釋》的適用具有很強的針對性，只適用于商品房買賣合同糾紛，其他的房屋買賣合同或其他類型的合同糾紛都不能隨便使用該《解釋》。

其次，在法理上，為了保證法律的權威性、確定性及預見性，不能隨便類推適用。在法理上，類推適用本身就具有嚴格的規定和限制。所謂類推適用是指，執法、司法機關在處理案件時，對在法律上沒有明文規定的，可以在一定條件下比照適用最相類似的法律條文進行處理。[5]類推適用在本質上是以類比推理為邏輯基礎的法律適用過程。與演繹推理(關于從一般到特殊的推理)和歸納推理(構成從特殊到一般的推理)相比較，類比推理是從一種特殊到另一種特殊的推理。[6]基于類比推理是從特殊到特殊的過程，因此，對于類推適用，需要法官在具體案件中具體深入地分析，看能否適用，而不得不問具體情況概括適用。雖然類推適用不失為一種彌補法律漏洞的方法，但它是超越法律規定文義范圍的造法。為了保證法律的權威性、確定性及預見性，不能隨便類推適用法律。[7]

再次，將未約定行使期限的約定解除權的除斥期間都類推規定為一年，不符合私法自治和合理原則。我國法定解除權的除斥期間具體為一年，是因為享有法定解除權的情形，法律都已具體規定。在立法時，法律對那些情形都已經予以考慮，根據合理原則，那些情形下的法定解除權除斥期間為一年科學合理。在一年的期間內，權利人有足夠合理的時間來權衡利弊，決定解除合同與否。而法定解除情形以外的，便屬于約定解除的范疇，屬于私法自治的領域。對于約定解除權的行使期限，雙方當事人可以根據締約的具體情況來自由約定，只要雙方當事人出于自愿、覺得合理即可。這是私法自治和合理原則在合同法領域的充分體現。所以，在約定解除沒有約定解除權的行使期限的情形下，一律適用類推一年的除斥期間并不合理，而應當根據合同的具體情況而定。

二、判定無催告情形下合同約定解除權消滅的依據

我們認為，在當事人雙方沒有約定合同解除權行使期限且相對人沒有催告的情況下，應該根據解除權人的意思表示和行為來認定其解除權是否消滅。

1.解除權人口頭或書面放棄，其解除權即告消滅

解除權人明確向相對人口頭或書面表示放棄合同約定的解除權，屬于約定解除權的明示放棄，此種情況顯然導致解除權的消滅。

2.解除權人要求或接受對方繼續履行，推定其默示放棄解除權

需注意的是，這里的接受的意思表示包括明示接受，也包括默示接受。明示的意思表示，是指行為人以語言、文字或其他直接表意方法表示內在意思的表意形式；默示的意思表示，則指從行為人的某種作為或不作為間接推斷出來的意思表示。[8]換言之，明示接受即解除權人以語言、文字或其他直接表意方法對相對人繼續履行合同表示的接受；默示接受即從解除權人的某種作為或不作為來推斷其接受相對人繼續履行合同。此種情形導致其解除權消滅的理由如下：

第一，解除合同與繼續履行只能擇其一而行使。民法理論認為，解除合同和繼續履行兩種方式都屬于對合同違約的救濟方式。所謂繼續履行又稱強制履行，是指一方違反合同時，另一方有權要求其依據合同的規定繼續履行。[9]國外相關立法大多規定，在對方違約的情形下，無過錯方只能在解除合同與繼續履行兩者中擇其一而行使，解除權人選擇了要求或接受對方的繼續履行，則意味著其放棄了解除權。首先，在大陸法系國家，例如《法國民法典》第1184條第2款規定：“債權人在他方當事人承擔的義務未得到履行時有權選擇：或者在仍有可能履行契約時，強制他方當事人履行之，或請求解除契約并要求賠償。”《歐洲合同法原則》第9章第3節規定：“如果受害方當事人知道或有原因知道對方當事人仍然想要在一段合理時間內提交履行，而受害方不合理地沒有通知對方當事人他不欲領受履行，如果對方果真于一段時間內提交了履行，則受害方當事人喪失其解除權。”在德國，除非合同實際上已經不可能履行，否則債權人就可以選擇行使其履行請求權而不必求助于那些關于解除契約的救濟。[10]從這些規定可以看出，在相對人違約情形下，如果解除權人選擇了或默示接受了繼續履行這種救濟方式，就喪失了合同解除權。另外，在英美法系國家，在違約方毀約的情況下，非違約方通常有兩種選擇：接受對方的毀約以終止合同，或者確認合同繼續存在，等待合同履行期的到來。[11]無過錯方在意識到對方違約及自己有權進行選擇后，仍無保留地繼續催促對方履行或接受對方履行，則被認為是確認合同。[12]雖然合同違約解除不同于合同約定解除，但是，合同約定解除情形下對解除權人的救濟原理，與違約解除情形下的對解除權人的救濟原理相同，即都是在出現可以解除合同的情形下，依據民法原理對解除權人進行救濟。因此，在約定解除的情形下，解除權人也只能在解除合同和繼續履行兩種救濟方式中擇其一而行使。換言之，從解除權人的行為來看，如果其要求或接受了對方繼續履行，則可推定其默示放棄了合同解除權。

第二，從雙方當事人的行為和心理分析，解除權人要求或接受對方繼續履行，推定其默示放棄解除權。從人的行為和心理來看，相對人在知道解除權人有權解除合同的情況下，既不催告解除權人解除合同，亦非等待解除權人發出解除通知，而是積極地履行合同義務，此種行為包含有不愿意解除合同而希望繼續維持合同效力的意思。從解除權人的心理來看，在相對人積極繼續履行合同的情形下，若解除權人認為繼續履行合同已無必要或無意義，則應作出拒絕繼續履行的意思表示；若解除權人無明確相反的意思表示，則表明解除權人默示接受對方的履行，可推定解除權人默示放棄解除權。

第三，若解除權人接受了相對人的履行，還允許其享有解除權，無疑會嚴重損害相對人的利益。很明顯，相對人繼續按照合同的約定履行合同給付義務，花費了時間、精力和財力，在對方接受后，不但享受不到對方的對待給付，反而還要承受合同解除的后果。這不但使相對人之前的繼續履行行為歸于徒勞，而且還會增加相對人的負擔。

基于上述理由，筆者認為，解除權人若要求或接受對方繼續履行，則應視為默示放棄，解除權消滅。

3.解除權人在對方未繼續履行后的合理期限內未作解除合同意思表示通知的，其解除權消滅

在闡述上述觀點之前，需把握好“合理期限”一詞。所謂“合理期限”，是指在合同履行過程中，當事人以一種平常的心態來對待或處理事情需要的時間。[13]關于“合理期限”的長短如何認定，筆者認為，此處的“合理期限”與《合同法》第95條規定的催告后的“合理期限”一樣，應根據案件的情況、合同標的的性質、交易的習慣和目的等一系列具體情況來具體地認定，而不可一概而論。對于“合理”的認定，可以從如下幾方面加以考慮：(1)社會普遍認可的事理，即某種情形是否合理是社會生活約定俗成的，一般社會公眾均認為是合理的，那么它就是合理的。(2)交易習慣，在特定的交易當中，一般都會有該種交易所形成的特有的交易習慣，依此種交易習慣和目的形成的履行或行使期限，亦可以認為是合理期限。[14](3)案件具體情況。在具體的案件中，需要根據每個案件具體的情況來分析判斷，如由交通、通信等狀況所決定的在途期間，標的物生產過程所需要的時間等。(4)標的的性質。例如，若合同的標的是易保管的貨物，則其解除權行使的合理期限可以相對放寬延長，若合同標的是不易保管、易變質腐爛的水果或鮮活動物，則其解除權的行使期限則不宜過長。需注意的是，這里的“合理期限”也不必類推適用法定解除權一年的最長期限。如前所述，法定解除權規定為一年的除斥期間，是因為享有法定解除權的情形，法律已作具體規定，這些情形下的法定解除權除斥期間為一年，符合合理原則。而對于其他可以約定解除權行使期限的情形，都統一規定為一年的除斥期間，未必合理。

解除權人在對方未繼續履行后的合理期限內未作解除合同意思表示通知的，其解除權應告消滅，理由如下：

首先，相對人未繼續履行合同，亦可起到與催告相同的提示效果。同理，在對方未繼續履行合同后的合理期限內，未作解除合同意思表示通知的，其解除權亦應告消滅。從合同雙方當事人的狀態來分析，如果相對人在出現約定解除情形后未繼續履行合同，也可以起到與相對人催告相同的表示效果。《合同法》第95條規定：“法律沒有規定或當事人沒有約定解除權行使期限，經對方催告后在合理期限內不行使的，該權利消滅。”從上述法條可以看出，催告的作用在于提示解除權人自由行使其解除權，重在提示、提醒。事實上，相對人中止履行按正常發展狀態其本該繼續履行的合同義務，使合同履行的狀態中斷，亦可以起到對解除權人的提示作用。在相對人未繼續履行合同后的合理期限內，解除權人有合理的時間來選擇是否解除以及向對方發出解除通知，若在此合理期限內解除權人并未行使解除權，即表明其不愿意解除或放棄解除權，此時解除權亦應告消滅。因此，在雙方未約定合同解除權行使期限且相對人未予催告的情形下，也可以看解除權人在對方未繼續履行后的一段合理期限內是否行使合同解除權或作出解除合同的意思表示通知，若未如此，則合理期限屆滿后解除權消滅。

其次，從學理上看，解除權屬于形成權，應該有一定的行使期限限制，期限過后應予消滅。所謂形成權，是指依權利者一方的意思表示，得使權利發生變更和消滅的法律行為效力的權利。形成權有一定的行使期限，其目的就是為了促使權利人及時行使自己的權利，維護法律關系的穩定。解除權既然屬于形成權，解除權人便不能無期限地永遠享有，否則就會與形成權的性質相悖，不利于法律關系的穩定。因此，若解除權人在對方未繼續履行后的合理期限內未作解除合同意思表示通知的，其解除權應告消滅。

第三，解除權人的解除權在對方未繼續履行后的合理期限過后歸于消滅，符合我國《合同法》的立法目的。我國合同法的立法目的是保護當事人的合法權益，維護社會經濟秩序。我國《合同法》第1條明確規定：“為了保護合同當事人的合法權益，維護社會經濟秩序，促進社會主義現代化建設，制定本法。”因此，為了當事人的合法權益，為了社會經濟秩序的穩定，任何合同關系都不應處于長期的不穩定狀態。也就是說，解除權人享有的解除權必須得有一個期限，而不是無期限地享有，否則會縱容權利人怠于行使，致使雙方的法律關系長期處于不穩定的狀態。讓解除權人的解除權在合理的行使期限過后歸于消滅，這樣的處理方式既可以避免當事人雙方的法律關系長期處于不穩定狀態，又能夠使糾紛得到靈活合理的處理，最大限度地體現合同法鼓勵交易的原則和保護當事人合法權益、維護社會經濟秩序的立法宗旨。所以，根據案件的具體情況等因素來確定其解除權一個合理的行使期限，合理期限過后權利即告消滅，也是我國合同法的立法目的所使然。

基于上述分析，筆者認為，若解除權人在對方未繼續履行后的合理期限內未作解除合同意思表示通知的，其解除權也應告消滅。

三、結論

雖然我國《合同法》第95條的規定在很大程度上可以為合同約定解除提供指導，但是其在適用上存在的不足仍然不可忽略。筆者認為，在當事人雙方沒有約定合同解除權行使期限且相對人沒有催告的情況下，應該根據解除權人的意思表示和行為來認定其解除權是否消滅。口頭或書面放棄顯然導致解除權消滅；解除權人要求或接受對方繼續履行，則應推定其默示放棄解除權；解除權人在對方未繼續履行后的合理期限內未作解除合同意思表示通知的，其解除權亦消滅。在司法實踐中，必須注意根據案件具體情況把握好解除權人享有解除權的合理期限，恰當地處理好此類糾紛，切實地保護好雙方當事人的合法權益。

注釋:

[1]周大力:《對合同解除權行使期限立法依據的思考》,載《吉林廣播電視大學學報》2004年第4期。

[2]梁慧星:《民法總論》,法律出版社2002年版,第49頁。

[3]王利明:《合同法研究》(第一卷),中國人民大學出版社2002年版,第141、143頁。

[4]崔建遠:《解除權問題的疑問與釋答》,載《政治與法律》2005年第3期。

[5]沈宗靈:《法學基礎理論》,北京大學出版社1994年版,第399頁。

[6]博登海默:《法理學法律哲學與法律方法》,鄧正來譯,中國政法大學出版社1998年版,第516頁。

[7]屈茂輝:《類推適用的私法價值與司法運用》,載《法學研究》2005年第1期。

[8]魏振瀛:《民法》,北京大學出版社、高等教育出版社2005年版,第144,145頁。

[9]王利明:《合同法研究》(第二卷),中國人民大學出版社2004年版,第557頁。

[10]易民勝、林森才:《合同解除權的若干疑難問題研究》,載《2003年第三屆中國律師論壇論文集》(實務卷),第13頁。

[11]李先波:《英美合同解除制度研究》,北京大學出版社2008年版,第227頁。

篇6

【典型案例】

楊某訴稱1998年入職艾莉諾公司，負責銷售等工作。雙方于2007年7月簽訂固定期限二年的勞動合同，合同終止期限為2009年6月31日。時至2009年6月份，因公司經營業績下滑、管理層人動，公司辭退了公司同事數人。此后，被告考慮到原告工作年限長達12年，如果按實際情況簽訂勞動合同將導致無固定期限勞動合同的法定情形成立，因此，于2009年7月20日，被告單方面發出終止勞動關系通知書，并在同一時間雙方簽訂了一個月固定期限（期限自2009年7月1日至7月31口日[倒簽合同時間]）的勞動合同。2009年7月31日，雙方勞動關系結束。雙方就計算支付經濟補償金的數額發生爭議，楊某訴至法院，要求公司支付解除勞動合同（1998年5月至2009年7月期間）的經濟補償金。

艾莉諾辯稱：楊某在公司入職時間約為2000年10月份，雙方勞動關系年限沒有達到10以上。公司已按法律要求提前一個月通知其終止勞動合同，并送達了終止勞動合同通知書。因為公司與楊某有后期的交接工作手續要辦理，所以才與其簽訂了一個月固定期限勞動合同。雙方勞動關系終止后，公司已按法律規定支付其兩個月的經濟補償金，請求駁回楊某的訴訟請求。

庭審中，依據《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋法釋〔2001〕14號》之規定，就計算勞動者工作年限而發生的爭議理應由公司提供證據材料予以證明，法庭依法認定了楊某的工作年限在十年以上。

此案歷經東城勞動爭議仲裁委員會仲裁、朝陽區人民法院一審未獲支持、后上訴至北京市第二中級人民法院。最終在二審訴訟過程中，雙方自愿達成了和解協議。

【法律評析】

一、符合簽訂無固定勞動合同條件時，用人單位有提示簽訂無固定期限勞動合同的義務

1995年勞動法實施十余年來，勞動者鮮有要求簽訂無固定期限勞動合同而成功的，其原因就在于《勞動法》規定簽訂無固定期限勞動合同必須符合“當事人雙方同意續延勞動合同”這個條件。實踐中勞動者一提出此項要求，用人單位就會決定不一續延勞動合同，導致無固定期限勞動合同于勞動者只是遙不可及的夢想而已。現在這個絆腳石被剔除了，《勞動合同法》第十四條（勞動者提出或者同意續訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無固定期限勞動合同）明文規定簽訂無固定期限勞動合同的條件，且其提示義務歸于單位，只有在勞動者不同意的情況之下，雙方簽訂非固定期限勞動合同才不違悖法律規定。

本案中，依據《勞動合同法》第十四條之規定，勞動者已在該用人單位連續工作滿十年，雙方同意續訂勞動合同，除勞動者一方提出訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無固定期限勞動合同。此法律條款明確了艾莉諾公司有提示簽訂無固定期限勞動合同的義務。艾莉諾公司要求楊某續訂勞動合同期限時，有義務提示其簽訂無固定期限勞動合同；如果未向其明確提示，則應當訂立無固定期限勞動合同，續訂一個月期限的勞動合同因違反法律規定而不具有法律效力。

二、同一時間簽訂一個月固定期限勞動合同和勞動合同終止協議，屬于協商解除勞動合同

在法學理論上，所謂勞動合同終止是指勞動合同的法律效力依法被消滅，即勞動關系由于一定法律事實的出現而終結，勞動者與用人單位之間原有的權利義務不再存在。《勞動法》第二十三僅規定了兩類勞動合同終止的情形，包括勞動合同期滿和雙方約定的終止條件出現，過于簡單不能適應司法實務的需要。因此《勞動合同法》在制定過程中借鑒了各地方立法中有關勞動合同終止情形的具體規定，對勞動合同終止情形做了進一步細化；同時，就勞動合同的協商解除、法定解除條件進行了列舉式的立法。明確對勞動合同的終止與解除進行了區分。一般來說：第一，勞動合同終止是勞動合同關系的自然結束，而解除是勞動合同關系的提前結束。第二，結束勞動關系的條件都有約定條件和法定條件，但具體內容不同。勞動合同終止的條件中，約定條件主要是合同期滿的情形，而法定條件主要是勞動者和用人單位主體資格的消滅。勞動合同解除的條件中，約定條件主要是協商一致解除合同情形，而法定條件是一些違法違紀違規等行為。第三，預見性不同。勞動合同終止一般是可以預見的，特別是勞動合同期滿終止的，而勞動合同解除一般不可預見。第四，適用原則不同。勞動合同終止的條件是法定的（期限屆滿除外）；勞動合同解除受當事人意思自治的程度多一點，且法律為勞動設置了保護性條款，體現了對勞動者的傾斜保護。

實務中，結合雙方的勞動合同及勞動合同的履行過程，對勞動關系的結束是終止還是解除的判斷一般來說不會有太大疑問。但是，用人單位與勞動者在應當簽訂無固定期限勞動合同的情形下，雙方協商續訂一份固定期限勞動合同，以此來正式結束雙方存續的勞動關系。如何判斷上述行為屬于勞動期限屆滿勞動合終止還是雙方協商解除勞動合？

本案中，艾莉諾公司與楊某同時簽訂了勞動合同續訂書、終止勞動合同通知書。上述通知書名義上是終止勞動合同關系；實際上是用人單位欲與勞動者解除勞動關系。

2009年7月20日，艾莉諾公司與楊某簽署了兩份文件，在告知楊某終止勞動合同關系的同一時間，要求續訂一個月固定期限勞動合同。其實質是雙方協商解除勞動關系。有關“終止或解除”的爭議不能僅以協議標題的“文字”為判斷依據，而需尋找雙方簽訂兩份協議時的真實意思。勞動合同的終止與解除的重要區別就在于“勞動合同是否有一個明確的期限及該期限是不是依法成立并有效；勞動合同終止不必雙方協商一致，勞動合同協商解除則需要雙方就何時結束權利義務做出明確表示”。

如上所述，本案中續訂的一個月固定勞動合同期限不能成立；而結合證據事實：（1）楊某接收、簽訂續訂、終止勞動合同書面文件的時間同為“2009年7月20日”；（2）終止勞動關系通知書所言“合同期滿的員工不再續簽勞動合同，合同未到期的員工同時解除勞動關系”。上述事實說明：雙方于2009年7月20日，就雙方“何時結束勞動權利義務關系”協商達成一致的意思表示顯而易見。艾莉諾公司要求續訂勞動合同之前已明確在一個月后（2009年7月31日）不再與原告保持勞動關系，雙方就何時結束2009年7月20日以前的勞動關系達成了一致的意見。即使公司方以簽訂協議“終止”的表述方式，也不能否認雙方協商一致意思表示。在雙方勞動關系存續的前提下，艾莉諾公司急于與楊某簽訂上述文件，用意在于規避法律對解除勞動關系補償金的規定。雙方就勞動關系如何結束、互不履行法律上權利義務的時間達成了一致意見，屬于勞動法律含義所指的“協商解除”的范疇。

篇7

論文關鍵詞 劃撥土地上房屋買賣合同 法律效力 強制性規定 社會公共利益

一、 問題的提出

（一）案例一

2004年2月24日，武某所在單位在劃撥土地上建集資房，武某遂與小玲簽訂房屋購置轉讓協議，約定以四萬元價格將其所有的集資房購置權轉讓給小玲，武某配合小玲辦理相關手續，所產生的各類費用由小玲承擔。雙方協議簽定后，小玲按期一次性支付給武某4萬元，同時，小玲又以武某的名義先后兩次分別交納了房款和辦證費，合計10萬余元。2010年11月，武某自行交納了該房尾款3萬余元后領取了該集資房屋鑰匙。同年12月7日，小玲向法院起訴，要求武某履行房屋購置協議，并配合其辦理購置房的尾款交款、房屋登記等相關手續。武某則辯稱該房屋為單位的福利集資房，屬于《城市房地產管理法》（以下簡稱“房地產法”）禁止買賣的房產，因此房屋購置轉讓協議無效，請求駁回訴訟請求。法庭審理后認為，雖然雙方出于自己的真實意思表示簽訂了房屋購置轉讓協議，但集資房本身屬于福利性質，且為劃撥土地上所建房屋，轉讓協議違反國家強制性規定，因此應當屬于無效合同，最后判決駁回訴訟請求。

（二）案例二

2011年5月，曹某與崔某簽訂了《房地產買賣合同》一份，約定崔某將其位于南通市花行橋新村的一處房產出售給曹某，總售價為41.8萬元，先預付定金人民幣2萬元，余款在交鑰匙付清。在中介見證下，約定由曹某負擔將劃撥土地轉為出讓土地。合同簽訂后，曹某當日支付2萬元定金。后曹某反悔，不愿繼續履行合同，遂以買賣合同無效為由向法院提起訴訟，要求崔某返還定金，而崔某則要求繼續履行合同。法院審理后認為，雙方簽訂的房地產買賣合同不違反法律強制性規定，應為有效。訟爭房屋的土地性質為劃撥土地，并不影響合同的履行，僅是在辦理過戶前需要將劃撥土地轉為出讓土地，當事人僅需繳納相應的爭議土地的出讓金后即可辦理過戶手續，故對曹某訴稱合同無效的主張，法院不予支持。

自2007年起，由于全國房價的大幅上漲，劃撥土地上房屋買賣合同糾紛日益增多，出現大量出賣人反悔的案例，但隨著房產調控日益趨近且未見松動，三線城市房價出現大幅下滑，則涌現出許多買受人反悔的案例。上述兩案即為此種情況，然而，值得深思的是，同樣屬于劃撥土地上房屋買賣合同的案例卻出現截然不同的判決結果，筆者以為確有研討之必要。事實上，對于劃撥土地上房屋買賣合同的效力爭論在理論界與司法界從未停歇，本文就此展開。

二、 劃撥土地上房屋買賣合同“無效論”或“未生效論”

有諸多學者與司法界人士認為，劃撥土地上房屋買賣合同應為無效合同，甚至有觀點認為合同未生效，筆者歸納其主要理由如下：

1.《房地產法》第38條第2項的規定“以其他形式限制房地產權利的房地產，不得轉讓”和《合同法》第52條的規定合同“有下列情形之一的，合同無效：……（五）存在違反法律、行政法規強制性規定”，在領取房屋產權證書前簽訂的劃撥土地上房屋買賣合同應當認定為無效。

2.《房地產法》第40條的規定“以劃撥方式取得土地使用權的，轉讓房地產時，應當按照國務院規定，報有批準權的人民政府審批”，以及最高人民法院《關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱“法釋[2005] 5號”）第11條的規定，“土地使用權人未經有批準權的人民政府批準，與受讓方訂立合同轉讓劃撥土地使用權，應當認定合同無效。但起訴前經有批準權的人民政府批準，辦理土地使用權出讓手續的，應當認定合同有效”，因此未經審批的劃撥土地上房屋買賣合同應當認定為未生效。

3.《房地產法》第23條的規定“劃撥土地使用權是指縣級以上人民政府依法批準，在土地使用者繳納補償、安置等費用后將該幅土地交付其使用，或者將土地使用權無償交付給土地使用者使用的行為”，設立劃撥土地使用權主要是基于國家利益或公共利益的需要。現若承認劃撥土地上房屋買賣合同的效力，將損害國家利益與社會利益，因此根據《合同法》第52條的規定，損害社會公共利益的合同為無效，劃撥土地上房屋買賣合同應當認定為無效。

4.《合同法》第79條第1款“根據合同的性質不得轉讓”的規定，取得劃撥土地上的集資房購房資格是建立在本單位職工這一特定身份關系基礎上，而非本單位職工則不具備依附性的身份關系，因此，在上述案例一中，劃撥土地上單位集資房買賣合同應當認定無效。

三、劃撥土地上房屋買賣合同“無效論”和“未生效論”的辯駁

筆者以為，盡管根據法律及司法解釋的規定，劃撥土地上房屋買賣合同似乎應當認定為無效，但是從法理、立法本意及司法實務上看，“無效論”和“未生效論”的諸多觀點值得商榷。

（一） 是否違反強制性規定

根據《合同法》第52條的規定，違反法律、行政法規強制性規定的合同應當認定為無效。那么劃撥土地上房屋買賣是否違反的《房地產法》第38條、第40條的強制性規定呢？

對這一問題必須先要搞清何為產生無效法律后果的強制性規定。根據最高院《關于適用〈合同法〉若干問題的解釋（二）》第14條的規定，合同法第52條第（五）項規定的“強制性規定”，是指效力性強制性規定。所以，合同內容若違反法律、法規的效力性強制性規定的，則為無效，那么《房地產法》第38條、第40條究其屬不屬于效力性強制性規定？筆者以為該二條規定不應屬于效力性強制性規定，理由為：

第一，從調整范圍上看，根據《房地產法》第2條規定，本法是規范“在中國城市規劃區國有土地范圍內取得房地產開發用地的土地使用權，從事房地產開發、房地產交易，實施房地產管理”，所以可以認為《房地產法》調整的是城市規劃區國有土地范圍內對房地產開發、交易實施管理的行為，換句話說，《房地產法》是房地產公司的行為規范，并不是房地產買賣雙方的行為規定，因此，第38條、第40條在強制性規范的歸屬上應屬于管理性強制性規定。

第二，從條款設置上看，應判斷條款中是否有違反后法律后果的規定，即若直接規定違反后的行為無效，則應屬于效力性強制性規定，但是《房地產法》第38條、第40條并無此類法律后果的直接規定。

第三，從具體適用上看，應判斷違反第38條、第40條的規定繼續履行合同是否會損害國家利益及社會公共利益，若是，則為效力性強制性規定。然而，在前述兩案例中，認定雙方間的房屋買賣合同有效，繼續履行合同，并不侵害國家利益及社會公共利益。相反，國家會應收到補交的土地出讓金而受益，對社會而言，一定程度上增加房產的供應量，起到抑制房價的過快增長的作用。

第四，從立法上看，還應判斷違反強制性規定是否會違背我國相關法律的立法宗旨。《房地產法》第1條規定，本法的立法宗旨是“為了加強對城市房地產的管理，維護房地產市場秩序，保障房地產權利人的合法權益，促進房地產業的健康發展”。就目前來看，由于劃撥土地房屋存量小，允許其轉讓不但不會擾亂房地產市場，而且可以作為商品房買賣的有效補充，這與允許農村集體土地上房屋買賣存在根本不同，后者的放開，將有可能導致房地產市場的嚴重混亂。

因此，筆者以為第38條、第40條規定應屬于管理性強制性規范，對其違反并不產生一律無效的法律后果。

（二） 審批是否影響合同效力

既然《房地產法》第40條屬于管理性強制性規定，那么條款中“以劃撥方式取得土地使用權，轉讓房地產時，按國務院規定，報有批準權的人民政府審批”又該如何理解呢？換言之，批準對合同效力應作何理解。

有觀點認為，根據該條的規定，劃撥土地上房屋買賣合同需經政府有關部門批準后才生效，即認為未經審批的劃撥土地上房屋買賣合同為未生效合同或效力待定的合同。筆者以為這種觀點是對債權行為與物權行為認識不清所致。《物權法》第15條的規定，“當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同，除法律另有規定或者合同另外有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權登記的，不影響合同效力。”現行法律已嚴格區分物權行為與債權行為兩個不同的概念。物權行為直接涉及到物權的變動，故其成立生效應以標的物之客觀存在為前提；債權行為僅產生債權請求權，并不直接涉及物權的變動，故其成立無需以標的物客觀存在為前提。買賣雙方簽訂以劃撥土地上房屋轉讓為內容的買賣合同，毋容置疑屬于債權行為。這一轉讓不動產物權的合同根據《物權法》的規定自合同成立時生效。而《房地產法》第40條規定的審批行為，并不妨礙債權行為的效力，因為審批行為雖然本身不能使得物權發生變動（因為物權變動的是依登記而發生效力的），但卻是物權變動的必須要件，屬于物權行為的范疇，因此，對于審批的理解應是“未經審批將無法辦理房產的登記，房屋的所有權亦不發生轉移”。

對此，最高院《關于適用〈合同法〉若干問題的解釋（一）》第 9條明確規定：“法律、行政法規規定合同應當辦理登記手續，但未規定登記后生效的，當事人未辦理登記手續不影響合同的效力，合同標的物所有權及其他物權不能轉移。”所以，政府審批并非為劃撥土地上房屋買賣合同生效的必要條件，不影響房屋買賣合同的生效，所以“未生效論”是對審批行為的誤解。

回到案例一，若是法院認為房屋購置協議未生效，則可能做出嚴重有失公正的判決。因為若將“批準”作為生效要件，判決合同不生效的話，相對人只能依據締約過失責任主張對方賠償信賴利益的損失，這便意味著出賣方不但保留了房屋，還將享受多年來因房價劇增而取得的巨大差價。因此，只有將合同認定為有效成立，才能做出公正合理的判決，才能避免買賣雙方肆意主張合同未生效而產生的巨大道德風險。

（三） 法釋[2005] 5號第11條是否適用

法釋[2005] 5號第11條的規定，土地使用權人未經有批準權的人民政府批準，與受讓方訂立合同轉讓劃撥土地使用權的，應當認定合同無效，所以對于劃撥土地上房屋未經批準簽訂轉讓合同的，應認定為無效合同。筆者以為，這一觀點沒有正確理解司法解釋。法釋[2005] 5號是關于國有土地使用權合同糾紛的司法解釋，換句話說其所規范的是直接以土地使用權為合同標的的買賣行為，并不涉及房屋的買賣行為。由于土地使用權的轉讓有可能改變土地使用性質，涉及規劃調整和變更，且劃撥土地一半為無償取得，故必須由政府審批，否則為無效合同。而劃撥土地上房屋的買賣是將房屋與國有劃撥土地使用權一并的概括轉讓，不適用該司法解釋對合同效力的規定。

（四）是否損害社會公共利益

由于劃撥土地的設立目的在于國家利益及社會公共利益的需要，所以有學者認為根據《合同法》第52條第四項關于損害社會公共利益的規定，劃撥土地上房屋買賣合同應認定為無效合同。筆者以為，這一觀點值得商榷，因為第52條第四項所規定的“社會公共利益”與劃撥土地性質上所具有社會公益性是兩個完全不同的概念。第52條第四項的社會公共利益指的是我國民法中所稱的“公序良俗”，即公共秩序與善良風俗。因為公序良俗對于維護國家、社會一般利益及社會道德具有重大意義，違反公序良俗的合同實質上是違反了社會主義的公共道德，破壞了社會經濟秩序和生活秩序，因此應認定為無效合同。

根據學者的歸納，損害公共利益的行為，大致可以分為以下十種：（1）危害國家公共秩序的行為，如將從事犯罪或者幫助犯罪的行為作為內容的合同，以及規避課稅的合同；（2）危害家庭關系的行為，如約定斷絕親子關系的合同、婚姻關系中的違約金的約定等；（3）違反性道德的行為，如對婚外同居人所作出的贈與和遺贈的合同等；（4）非法射幸，如賭博合同；（5）違反人格或者人格尊嚴的行為，如以債務人的人身為抵押的約定、規定企業有權對顧客或雇員搜身檢查的標準合同條款；（6）限制經濟自由的行為，如限制職業自由的條款；（7）違反公平競爭的行為，如拍賣或招標中的串通行為、以賄賂方法誘使對方的雇員或人與自己訂立的合同等；（8）違反消費者保護的行為，如利用欺詐性的交易方法致消費者重大損害等；（9）違反勞動者保護的行為，如規定“工傷概不負責”的合同，以及規定女雇員一旦結婚立即辭退的合同；（10）暴利行為 。顯而易見，劃撥土地上所建房屋的買賣合同無法歸類為上述十種的任何一類。事實，法律是否禁止劃撥土地上房屋的買賣更多的是出于政策因素的考量，并不涉及社會道德倫理和風俗習慣，因此，若以損害社會公共利益為由而認定合同無效，這是對該項規定誤讀，必然得出牽強附會的結論。

（五）是否屬于依合同性質不得轉讓的合同