導言：作為寫作愛好者，不可錯過為您精心挑選的10篇版權保護論文，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內容能為您提供靈感和參考。

篇1

二、網絡傳輸的法律性質

計算機網絡化給以往的作品傳播形態帶來了巨大的變化，幾乎所有傳統傳媒介質的作品都可以通過二進制數字編碼在網絡上傳播，通過網絡交換得到的作品與原始作品有完全一致的效果，且使用者還可以根據自己的需要，對于數字化后的信息很容易地改變或加工其內容，或插入其他信息。這種信息的數字化、網絡化對著作權的影響是巨大的，但從本質上說，其僅僅是為權利人增加了一種傳播作品的方式而已，并未動搖著作權保護的基礎──只保護作品的表達形式，而不保護其思想內容本身。因而要使網絡運行規范化，也不必對著作權法作根本的變更，只是應對現有規定作適當調整和補充。其中，網絡傳輸的法律性質問題是規范網絡運行的基礎和前提。對于網絡傳輸的法律性質，學者多有論及。但大體有以下三種見解：

1、網絡傳輸是一種發行行為

根據我國著作權法實施條例第5條的規定，發行是指為滿足公眾的合理需求，通過出售、出租等方式向公眾提供一定數量的作品復制件的行為。而網絡傳輸中，與傳輸的網絡聯網的用戶即可從其計算機終端上卸載作品進行閱覽、儲存、打印或以其他方式進行使用。因此這種向公眾傳輸的結果和經濟影響與傳統意義上的“發行”有相似之處。計算機程序可以從一臺計算機傳輸到十臺計算機，當傳輸結束時，原件保留在發出傳輸的計算機中，復制件則存在于每一臺計算機的內存或存儲裝置之中，傳輸的結果本質上與發行十個復制件相同。以網絡傳輸向公眾發行作品復制件與以其他傳統方式發行并無區別，因此網絡傳輸是一種發行行為。美國1995年公布的信息基礎設施工作組“知識產權和國家信息基礎設施：工作組關于知識產權的報告”，即通稱的“白皮書”就建議，美國的版權法明確承認網絡傳輸屬于向公眾發行，在版權人專有的發行權之內。我國有的學者也持此觀點，認為網絡傳輸事實上是在社會公眾中發行作品的一種新方式。

筆者不同意這種觀點，主要原因在于網絡傳輸過程中不存在傳統意義上的復制行為，與傳統的發行行為的內涵不符。從我國著作權法實施條例第五條的規定看，發行是與復制行為相聯系的，復制是指以印刷、復印、臨摹、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式將作品制成一份或者多份的行為。這可以理解為狹義的復制，此外還存在意義更加廣泛的廣義復制。這種廣義復制實質上可以把著作權法所規定的全部經濟權利的行使方式都包括進去了，因為可以認為一切“再現”原始作品的行為都是復制，而不僅僅是原封不動的復制，翻譯、改編、錄制等都是作品的再現，只是改變了表現方式。但這種廣義復制在著作權法上意義不大，且易造成權利混淆，故一般并不采用。對于網絡傳輸，有的學者認為也存在復制過程，即通常所說的“暫時復制”。暫時復制是指作品僅進入了計算機內存，沒有固定在任何有形媒體上，這在網絡傳輸中是廣泛存在的。美國的白皮書就認為暫時復制是一種復制行為，此后世界知識產權組織1996年12月在日內瓦舉行了外交會議，由于暫時復制遭到廣大發展中國家的反對，在版權條約的最終文本中刪去了包括暫時復制的復制權的內容。關于暫時復制的主張實質上就是一種廣義上的復制，這種主張并無太大的積極意義，相反還易導致網絡運行各主體間權利義務的不確定，且其對于作品的使用，對于信息的流通，都會構成不同程度的障礙。因此網絡傳輸過程中不存在傳統意義上的復制，不是發行行為。再者，即使將網絡傳輸行為看作是發行行為，也會產生與“發行權窮竭”原則的矛盾，應對該原則作例外規定。因為傳統的作品的有形物經發行后，該有形物的發行權便用盡，而網絡傳輸的作品是與有形物相脫離的，再適用該原則就會產生矛盾。

2、網絡傳輸是一種類似廣播的行為

網絡傳輸是與廣播相類似的公共傳播行為，其同有線電視傳輸沒有本質的區別。家庭錄制設備的出現同樣遇到網絡傳輸今天遇到的個人大量復制的問題，但是對于個人復制廣播電視節目，并未將廣播權解釋為發行權；而且采用公共傳播理論，可以避免“發行權窮竭”原則的矛盾。但根據我國著作權法實施條例第五條的規定，播放是指通過無線電波、有線電視系統傳播作品，播放方式包括無線播放和有線播放兩種。依該規定及伯爾尼公約的相關規定，只有有限種類的作品和有限種類的傳播方式能包容進去。因此可以通過對播放權含義的擴充，從性質上確認網絡傳輸是一種公眾傳播行為，是屬于作者的一種專有權利。但需對播放的范圍予以擴展，從播放對象看，既包括現場的表演和展出，也包括音響作品、動畫作品、電影電視作品、文學作品、美術作品、攝影作品等各類作品的數字形式；從采用的技術上說，既包括通過無線電波和有線電視系統的播放，也包括通過計算機互聯網絡的播放；從傳輸方式上說，既包括一對多的播放，也包括一對一的播放，即點到點的傳輸。

筆者認為此種觀點有其合理之處，網絡傳輸與有線電視傳輸確有技術上的相似之處；但二者畢竟是兩種性質完全不同的行為，在運行主體、傳輸內容、傳輸目的、法律責任等方面都有所不同，因此將網絡傳輸作為類似廣播的行為予以保護，亦不甚可取。

3、網絡傳輸是一種新的傳播方式─增設網絡傳輸權予以保護

網絡傳輸具有不同于其他作品使用方式的特點，它通過聯結千家萬戶的網絡，利用計算機處理信息速度快、效率高、范圍廣的特點，向公眾信息，傳輸作品，使得信息的流通產生了質的飛躍，因而應增設網絡傳輸權予以保護。目前國內有些專家學者持這種觀點。且1996年底世界知識產權組織通過的版權條約、表演和唱片條約規定了作者在網絡上的權利，作者應享有專有權，以授權將其作品以有線或無線方式向公眾傳播，使公眾中的成員在其個人選定的地點和時間可獲得這些作品。這兩個新條約規定的向公眾傳播的權利，即網絡傳輸權。

筆者同意這種觀點。根據傳統的理解，作品傳播給公眾主要有兩種形式，一是公開傳播，二是發行。網絡傳輸行為盡管與這兩種方式有某些可比之處，但不能將其簡單地定性為公開傳播或發行行為。只是可以作為立法上的參考，在司法實踐中，在法律尚無明文規定之前，甚至可作某些類推適用。但從本質上說，網絡傳輸行為與傳統的傳播方式完全不同，因而在世界知識產權組織的新條約中規定了網絡傳輸權，也就是說，作品的傳播目前應有三種方式，傳統的公開傳播、發行和涉及網絡傳輸的向公眾傳播的權利。作品在網絡上向公眾傳輸，屬著作權人對作品實現經濟權利的使用方式之一，具有和“復制、表演、播放、展覽、發行、攝制電影、電視、錄像或者改編、翻譯、注釋、編輯等”同等重要的地位，而且隨著計算機網絡化的深入發展，以及普及率的不斷提高，作品通過計算機網絡向公眾傳輸，可能會成為作者使用作品的主要方式，而且這種方式的經濟價值會越來越大，甚至會超過傳統的作品使用方式。把作品搭載到計算機網絡上向公眾傳播作為著作權人的一項專有權利，并在法律中規定，是計算機網絡化健康、規范發展的內在要求。從目前國內網絡傳輸的情況看，在版權保護方面基本上是無序狀態。如果不盡快在著作權法中增加網絡傳輸權的內容，司法機關會因法律的不明確而無法操作，侵權行為也得不到制止，長此以往，會使公眾誤以為任何作品都可以隨意上網并免費使用，這種習俗一旦形成，將難于糾正。這對著作權人利益的保護、對社會經濟秩序的維護都是極為不利的。因此應在我國著作權法第10條增加網絡傳輸權，即以有線或無線方式公開傳播，包括將作品向公眾提供，使公眾中的成員在其個人選定的地點和時間可獲得其作品的權利。

因此，筆者認為，網絡傳輸行為既不是發行行為，也不是類似廣播的行為，而應作為一種新的傳播方式予以規范和保護，我國著作權法應盡快增設網絡傳輸權，以保護著作權人的利益，但同時也要注意維持著作權人利益與社會公眾利益之間的平衡。

三、網絡傳輸與合理使用

明確了網絡傳輸的法律性質，我們再進一步分析如何保護著作權人的網絡傳輸權，這首先涉及到重新界定合理使用的問題。根據我國著作權法第22條第一項的規定，為個人學習、研究或者欣賞，可以合理使用他人已經發表的作品。所謂合理使用，是指他人依法律的明文規定，不必經著作權人的許可而無償地使用其作品的行為10.這對于一般傳統作品來講，是容易理解的。隨著網絡技術的普及，越來越多的作品通過網絡傳輸，在網上以點對點的形式傳播，如果依照傳統著作權法，這種使用屬于私人使用，應劃歸合理使用的范圍。這樣，無疑會給網絡傳輸作品的著作權人帶來巨大的損害。在著作權法中確定網絡傳輸權，個人在網絡上獲取作品固然將受到該權利的控制，但同時也應對合理使用的規定進行適當修改，應加上網絡傳輸環境的例外規定，使之適應網絡環境的要求。

四、網絡傳輸權利的行使

即使法律規定網絡傳輸作品的著作權人的網絡傳輸權，著作權人要真正實現這一權利也是有困難的。因為著作權人無法知道自己的作品被誰利用了，如何利用了，利用了多少次，更難以發放許可和收取報酬。從現存的著作權保護制度和國際上通行的作法來看，解決數字技術環境下的著作權行使問題，除通過著作權人個人行使權利外，主要是通過著作權集體管理制度來解決的。

著作權集體管理，是指著作權人、鄰接權人或者其他權利所有人授權有關組織，代為集中管理著作權、鄰接權的行為。由于復制和傳播技術的發展，作品的使用方式也日趨多樣化、國際化，著作權人對作品的被使用情況很難了解，因而出現了著作權集體管理機構，從事著作權、介紹，或者信托活動，其最早誕生于18世紀下半葉的歐洲。集體管理機構的主要職能在于：監督有關作品的使用情況，與作品使用者談判、簽約，發放使用許可，收取、分配使用費和追究侵權責任等。其中通過集體管理機構行使著作權最多的是音樂作品。網絡傳輸作品也可采取設立集體管理著作權的機構的方式，以對之有效保護。網絡傳輸的著作權人可將權利以信托的方式轉讓給管理機構，由管理機構與作品的利用者締結合同，或由管理機構對侵權者依法采取對策。通常每一侵權行為的損害看來是微不足道的，每個權利人對這類侵權行為一一訴諸法律，事實上也十分困難。如果由管理機構將大量的權利集中，以規模化的利益為目標開展工作，則無論是監視侵權，還是進行訴訟，均成為可能。同時，從作品使用者的角度，也易知道誰是權利人，許可的條件是什么11.因此，著作權集體管理是適用于網絡環境的。

我國著作權法中沒有提及著作權集體管理問題，只是在實施條例第54條中規定，“著作權人可以通過集體管理的方式行使其著作權。”由于缺乏具體的法律規定，所以我國目前的集體管理活動受到較大的制約，中國音樂著作權協會是我國目前唯一的著作權集體管理機構。我國應在著作權法中確立著作權集體管理的法律地位，對著作權法予以修訂。因為集體管理制度作為權利人行使權利的有效途徑，不僅表現在數字技術引起的問題上，而且表現在其他新技術，如錄音錄像、靜電復印、電纜電視等技術引起的著作權問題方面。可見，著作權集體管理制度在現代社會，尤其是技術發展日新月異的時代是極為重要的。因此在我國著作權法中，應明確規定著作權集體管理機構的法律地位，因為畢竟集體管理在我國屬全新的事物，公眾乃至司法人員對之了解甚少；此外還可以針對網絡傳輸的情況，規定網絡傳輸權應通過著作權集體管理機構實現，因為這是在數字技術時代保護著作權人利益的最為有效的途徑。

篇2

多媒體技術使作品的形態更加多樣化。數字出版是以多媒體技術為基礎的，是將文字、圖形、語言、音樂和影視動畫等各種媒體有機地結合起來，形成一個可組織、存儲和控制多媒體信息的集成環境和交互系統，也稱之為電子出版物。1981年，世界第一張CD光盤問世，在音樂唱片中占據絕對優勢的同時，其海量的存儲結合多媒體技術用于計算機數據和資料的存儲發展到前所未有的地步。多媒體技術拓展了人們的視野及獲取知識的途徑，將人類思想的表現形式帶入一個全新的領域。

隨著內容資源在互聯網發展中的作用越來越突出，網絡出版活動中的版權問題也越來越突出。作品通過互聯網向公眾傳播的過程，首先是將非數字化的作品（文字、美術、攝影、音樂、動畫、影視）進行數字化處理轉化成數字作品，或在計算機上直接以數字格式創作多媒體制品、數據庫、計算機軟件等；二是提供這些已完成了數字化處理的作品與互聯網連接，使作品由個人計算機傳送到互聯網上，網絡用戶通過互聯網對這些數字化作品進行使用。其中不可避免地出現對作品的復制，用著作權法中已有的復制權可以調整這些行為。為了解決新技術給法律執行帶來的問題，在2001年修訂的著作權法中設立“信息網絡傳播權”，以解決網絡出版中的版權問題。近期，出臺的《網絡著作權行政保護辦法》，就是針對作品在網絡傳播中的技術鏈接行為做出的行政規范。

著作權法律需要在實踐中不斷地完善。有一些基本的概念應在實踐中逐步明確，比如，在版權法律規定的“作品”概念中，并沒有“電子出版物”（或多媒體）類別，以至談到有關的版權保護與版權合同時，難以做出細化的規范。受版權保護的作品，首先看是否具有“獨創性”，這種獨創既有內容的要求也包括技術表現的方式，技術表現形式也可以是一種“獨創”，與內容是密切聯系的。目前，電子出版物有三種類型，一類是數字化作品，主要體現在從紙介質、平面作品制作為“立體”式的多媒體作品，其中有些是具有獨創的作品；二是數據庫，以主題類信息收集、整理并輔之以技術手段的信息鏈，形成各種類型的數據庫；三是互動式作品，即采用多媒體技術，將內容從單項的、線狀的信息，變為多項的、網狀的結構，操作行為也變為互動式交流。主要形式是網絡游戲。

多媒體作品是一部完整的“作品”，因為計算機并不是在不同介質、不同“作品”之間轉換，而是閱讀一部有獨創的形式、構思完整的作品。目前，著作權法不可能對每一件新技術誕生的“作品”都一一列入，但隨著版權制度的深入，司法實踐逐步完善，以及電子出版物質量的提高，電子出版物作為一種獨立的形式將受到保護。

二、數字出版的版權產業鏈分析

數字出版的發展，與相關產業之間形成的產業鏈，將帶動傳統出版與網絡出版之間的快速發展與資源整合。從廣義看，出版產業的發展包含兩個基本特征：一是以受版權保護的作品的制作、傳播為基礎的；二是內容資源開發和利用形成的產業鏈，在各個鏈接點的核心是版權。版權的增值成為企業成功的目標。

以數字出版中發展較快的動漫業為例，如果把中國動漫市場劃分為制片市場、播出市場、衍生產品市場的話，那么，制作是基礎，播出是龍頭，版權（衍生品）增值是保證。可以說，沒有版權增值，我國動漫業發展前景是不樂觀的。首先看動漫產業鏈的幾個特征：

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一是產業化發展是中國動畫業適應市場需求的選擇，也是數字技術、資本經營推動的結果，在這兩方面因素的影響下，動畫作品進入網絡出版中，其傳播途徑更加廣闊，作品使用的空間更加寬泛。

二是在新的產業格局形成過程中，動畫制作將改變小作坊式的運行體制，轉向戰略性合作和開發，有實力、有品牌的動畫企業，是形成產業發展的核心骨干。

三是動畫從傳統媒體融入新興數字時代，創作跨度大，形式多樣，形成投資多樣化、版權多主體的節目交易市場，動畫業的合作及開發將成為版權市場的新變化。

四是動畫作品和卡通形象品牌充滿了商機，動畫衍生產品是一個潛力巨大的市場。數字出版離不開影視作品。作為以高新技術為支撐的高智能、高投入、高產出的產業，對于帶動相關文化產業如出版業、電視業、音像業、旅游業、玩具業等的發展具有拉動作用，從而成為部分發達國家國民經濟的重要組成部分。

以版權為核心的相關產業，是新興的產業形態，我們稱之為“流動、開放的金色鏈條”。數字出版產業，將形成一個良性發展的產業鏈，推動整個產業的發展。

三、數字出版中的版權貿易

過去，圖書、電影、音樂由出版商決定如何出版，以何種形式出版；到了數字時代，則由消費者決定什么時候、什么地方、什么方式獲得和欣賞作品。音樂、動畫已經出現網絡時代，比如，網絡音樂。音樂作品的傳播把網絡作為一種傳輸渠道，它比傳統渠道傳送有更大的優勢。一個音樂作品，它可以有多種表現形式，以適應不同的終端，比如手機鈴聲、彩鈴、MP3下載。網絡作為一種傳播介質，能夠以豐富多彩的方式下載內容，比傳統方式受到更大的歡迎。

網絡時代出現以消費者為中心的市場重心轉移，使消費者的要求越來越高，在權利保護與作品傳播利益平衡中，消費者的能力逐步加強。數字出版是以技術開發與版權增值為核心的產業，數字出版中個性化服務占重要的位置，在未來的發展中必然帶來版權貿易的繁盛。

建立以作品的創作、傳播和使用全過程的版權交易平臺。首先，建立版權交易平臺，通過對平臺管理，建立起版權綜合服務體系，包括登記、、展示、拍賣等信息系統管理，針對不同作品特點和版權需求采取不同的經營策略。其次，推動版權衍生品市場的開發，實現多種載體形式、多種操作模式共存的版權交易活動。目前，最有可能進行產業鏈運作的是音像、動畫、影視、網絡游戲市場。通過衍生品市場開發，把握產業運作規律，開發新的市場空間。

以信息化建設推動版權貿易開展。建立版權交易平臺，要整合出版資源，最關鍵的是這些資源能夠產生交易，擴大產業鏈中版權增值空間。在新的市場環境中，版權交易平臺是通過合理分工、權利明確、規范操作來確立版權市場規則，這是版權推動產業化發展的必然選擇。目前，由于市場信息不暢通，真正意義上的作品衍生市場還沒有形成，使產業發生“斷鏈”。

版權信息建設，還包括與創作者、權利人建立廣泛地聯系。一些文化室從圖書轉為直接與作者建立信息網，在作品創作與出版之間形成互補關系。數字出版的發展，使版權經營者既是實體操作者，又能夠把各種功能的、不同領域的合作者吸引過來，共同組成一個項目團隊，開發新的交易市場，形成版權交易的新模式。

篇3

在介紹案情以前，有必要先介紹一下本案中涉及到的P2P軟件的技術特征，因為其技術特征對于認定侵權是有重要影響的。

P2P是英文peertopeer(點對點)的簡稱，它打破了傳統的信息傳遞的集中化管理模式，它可以實現不特定用戶計算機之間的直接聯系和信息交流，而無需首先登陸由他人經營和管理的網絡服務器。基于P2P技術開發的軟件可以使用戶直接搜索并下載其他在線用戶存儲在“共享目錄”下的文件。關閉任何一名用戶的計算機都不會影響P2P軟件用戶從其他用戶的計算機中搜索所需文件。換言之，在由安裝了P2P軟件的計算機構成的網路中，不存在一部集中向其他用戶提供所需信息的中心服務器。

早期的P2P網絡系統仍然需要一部對各用戶計算機中“共享目錄”內的文件進行編目和檢索的主服務器，而且只有注冊用戶才能使用。當主服務器關閉時，P2P系統用戶就無法進行文件檢索并下載特定文件了。因此，早期的P2P系統對信息的傳遞仍然存在著一定程度的控制。新型P2P技術則完全擺脫了對主服務器的依賴。采用這種技術的P2P軟件具有直接搜索其他同類軟件用戶計算機中“共享目錄”的功能，而無需通過主服務器進行文件檢索。[2]

屬于這種新型的P2P技術的軟件有Grokster提供的KaZaA軟件以及StreamCast提供的Morpheus軟件。由于Grokster公司和StreamCast公司免費向用戶提供上述二款軟件，美國MGM（Metro-Goldwyn-Mayer）等數十家電影公司和唱片公司發現，通過這兩款P2P軟件被分享的文件有90％都是受到版權保護的作品，其中有70%是這些公司享有版權的作品。因此它們這兩家公司，認為其在明知用戶將使用這兩款軟件產品從事版權侵權活動的情況下，仍然向用戶免費提供該軟件產品，從而實質性地幫助了用戶的直接侵權行為，并從用戶對軟件的使用中獲得了巨額收入（軟件會自動彈出廣告），因此應承擔侵權責任。[3]

本案的初審法院——加利福尼亞中區地區法院判決Grokster公司和StreamCast既不構成幫助侵權也不構成代位侵權；上訴法院——第九巡回上訴法院維持了該判決。此后，MGM等公司向美國聯邦最高法院上訴，最高法院于2005年6月27日做出判決，撤銷了第九巡回上訴法院的判決，發回重審。

二、間接侵權責任概述

根據1976年《美國版權法》第106條的規定，版權人對于其作品有權行使復制權、發行權或者授權他人行使上述權利。如果他人直接侵犯版權人的上述權利，則要承擔停止侵害或者損害賠償的侵權責任。[4]如果他人以獲得商業利益或個人私利為目的而故意侵犯版權的，還有可能要承擔刑事責任。[5]

從以上規定可以看出，1976年《美國版權法》對于直接侵權作了比較詳細的規定，但是它對于間接侵權卻沒有規定。美國版權法上的間接侵權理論是通過法院判例確立的。法院依據普通法上已經確立的原則，將間接侵權責任分為幫助侵權責任(contributoryinfringement)和代位侵權責任(vicariousliability)，讓第三人為直接侵權人的行為承擔責任。

幫助侵權來源于侵權法，其基本含義是說直接幫助他人侵權者應當承擔法律責任。[6]關于幫助侵權，1971年由美國第二巡回上訴法院判決的Gershwin案中，有一個明確的定義：“知道侵權活動而引誘、促使或以物質幫助他人實施侵權，可以作為幫助侵權者承擔責任。[7]依據這個定義，幫助侵權的構成要件有兩個：（1）知道；（2）以引誘、促使或以提供物質的方式幫助他人侵權。

代位侵權一般說來存在于關系中。例如，雇員在其職責范圍內，人在其范圍內，侵犯了他人的權利，則雇主或被人都應承擔侵權責任。但是，版權侵權中的代位侵權又遠遠不止于此。[8]

在版權的侵權訴訟中，代位責任的概念最早產生于1963年的Shapiro案。[9]該案提出了判定代位侵犯版權的兩個標準：一是代位侵權者有能力制止侵權活動，二是代位侵權者從他人的侵權活動中獲得了直接的經濟收益。

三、間接侵權理論在美國判例法上的發展

（一）“SONY案”與間接侵權責任

在版權的間接侵權責任方面，比較有影響的案例是“SONY案”。[10]“SONY案”是美國聯邦最高法院將間接侵權責任原則適用于技術——機器的功能而不是人的行為的第一個案例。[11]該案例在過去20年中，一直指導著美國法院如何判定，如果某一技術產品可以用于侵犯版權，則該產品的提供商是否應當承擔侵權責任。[12]因此，該案例對于我們分析P2P軟件與間接侵權問題具有重要意義。

被告索尼美國公司制造并銷售了大量的家庭錄像機，而原告環球影視城就一些電視節目擁有版權。由于購買家用錄像機的一些消費者，通過電視廣播錄制了原告的電視節目，原告于1976年在加利福尼亞聯邦地區法院被告侵犯其版權。原告主張，被告制造和提供家用錄像機，構成了幫助侵權。地區法院認為，絕大多數消費者錄制電視節目是為了在其他時間觀看，這實際上擴大了節目的收視率，并且不為大多數版權人所反對。即使原告反對這種做法，也沒有證明這種做法對自己產生了什么危害，被告沒有構成幫助侵權。此外，被告所銷售的家用錄像機有許多種用途，如果依據原告的要求而下達禁令，將損害被告和社會公眾的利益。[13]

美國第九巡回上述法院則了地方法院的判決，裁定被告構成了幫助侵權，發回地方法院重審。最高法院又了第九巡回上訴法院的判決。由于版權法沒有明確的幫助侵權的規定，最高法院借用了與版權法性質相近的專利法的規定：幫助侵權是指故意出售特殊的、與使用某一特定專利有關的零部件；對于那些可用于其他專利的產品，專利權人無權阻止其銷售。[14]最高法院認為，“銷售復制設備，與銷售其它商品一樣，只要是廣泛地用于合法的和不受反對的目的，就不構成幫助侵權。”也就是說，如果一種產品具有“實質性的非侵權用途”(substantialnon-infringinguse)，即使產品提供者明知這種產品也可用于侵權活動，也不能認定其構成幫助侵權。[15]

（二）Napster案與間接侵權責任

第一個由于提供P2P技術被的公司是Napster。要加入Napster系統，用戶首先必須從Napster的網站上下載一個名為MusicShare的軟件，并且登記由用戶自己選定的賬號和密碼。該軟件可以在電腦中生成一個特殊的文件夾，用戶可以把愿意與他人共享的音樂文件放入該文件夾中。一旦用戶登陸到Napster系統中，Napster服務器會與用戶軟件產生互動，該文件夾中所有音樂文件的名稱信息都將上載到服務器中，表明這些名稱所代表的音樂內容可以提供給Napster的其他用戶自由下載。如果用戶希望搜索特定的音樂文件，他可以在搜索引擎中輸入需要搜索的關鍵詞，然后Napster服務器便開始搜索所有當時連接在Napster系統中的用戶文件夾。如果服務器發現其中有與關鍵詞吻合的文件名稱，就會將其顯示在搜索用戶的電腦終端上。

當Napster用戶搜索到其所需要的文件名稱，然后通過直接點擊文件名稱欄下載整個音樂文件。發出下載指令的電腦直接與存儲文件的電腦進行連接，然后相關文件便可以在兩個電腦之間進行即時傳輸。文件傳輸實際上是通過互聯網直接完成的，并不經過Napster服務器，更不會在服務器中產生任何永久或者臨時的復制件。

因此，Napster僅僅是提供文件共享的軟件和音樂文件檢索的服務，并沒有直接參與音樂文件的傳輸，所有文件共享都是由用戶發起，并且在用戶之間完成的。但從另外一個角度看，沒有Napster的檢索服務，用戶之間無法知道彼此的網絡地址，也就無法建立起下載連接。如果Napster關閉其服務器，整個Napster網絡都將陷入癱瘓。[16]

由于直接侵權非常困難，因此美國唱片業協會向法院Napster實施了幫助侵權與代位侵權。[17]美國聯邦第九巡回上訴法院（以下簡稱“巡回法院”）支持了地區法院認定的Napster應承擔幫助侵權責任與代位侵權責任。

1．幫助侵權責任

巡回法院對于認定幫助侵權采用了適用“SONY原則”[18]的兩步分析法：（1）如果被告的產品具有“實質性非侵權用途”，則能夠豁免“有理由知道該產品可用于侵權用途”的被告，但是（2）不能夠豁免“知道”的被告。上訴法院引用了NETCOM案[19]，認為網絡技術提供者在接到其用戶進行侵犯版權活動的明確通知后，必須采取行動盡可能制止侵權行為的繼續；如果技術提供者沒有及時制止侵權，它就符合了幫助侵權的“知道”要件和“實質性幫助”要件。由于版權人已經向Napster發出了成千上萬份侵權通知，這一事實導致Napster知道侵權活動的存在，因而無法再從“SONY原則”中享受到豁免，并且構成了幫助侵權的“知道”要件。[20]在認定Napster的行為符合幫助侵權的第一個構成要件——知道——以后，巡回法院繼續分析幫助侵權的第二個構成要件：以引誘、促使或以提供物質的方式幫助他人侵權。巡回法院認為，Napster將MusicShare交付到用戶手中之后，仍然與用戶保持著密切的服務關系。通過其集中服務器，Napster持續提供著音樂搜索服務和網絡地址連接等服務。如果Napster關閉所有服務器，停止營業，網絡用戶即使下載了MusicShare軟件，也無法進行音樂文件共享。從這個角度看，Napster更像一個網絡音樂跳蚤市場[21]，構成了對網絡音樂盜版的“實質性幫助”。

2．代位侵權責任

巡回法院在審理Napster案時，首先認為“實質性非侵權用途”原則只適用于幫助侵權，而不適用于代位侵權。接著，法院在分析了Fonovisa案以及其他判例后，認為Napster有權利和能力監督和控制侵權行為，因為它能夠通過終止用戶賬號的手段，來阻止侵權人繼續侵犯版權。就“直接經濟利益”而言，巡回法院指出，Napster通過提供音樂共享服務，已經積聚了龐大的客戶資源，正在準備將其轉化成盈利渠道，例如網絡廣告、網絡服務費等。同時，龐大的客戶資源本身就是網絡公司的財富所在，能夠吸引大量的風險投資，并提升公司的市場價值。總之，盜版音樂的免費下載，大大提升了Napster系統的吸引力，是它獲得巨大客戶資源的“誘餌”，所以Napster的經濟利益與侵權行為有直接聯系。因此，Napster應承擔代位責任。

四、聯邦地區法院和巡回上訴法院對Grokster案的分析

從Napster案可以看出，P2P網絡的中心化程度越高，網絡提供者為使用者的侵權行為承擔責任的可能性也就越大。[22]因此，在Napster案之后，出現了所謂的“第二代P2P軟件”。這種軟件與Napster所提供的P2P軟件相比具有特殊性，該軟件一旦被下載，用戶不需要經過軟件提供者的服務器就能自動進行搜索和文件共享，因此軟件提供者也就無法控制使用者如何使用該軟件。本案中，被告Grokster公司提供的KaZaA軟件以及StreamCast提供的Morpheus軟件都屬于這種新型P2P軟件。

（一）是否構成幫助侵權

構成幫助侵權的要件是被告知道侵權行為的存在，并且以引誘、促使或以提供物質的方式幫助他人侵權。初審法院和第九巡回上訴法院都首先確認兩款P2P軟件的用戶未經原告許可而“分享”其作品的行為構成直接侵權。但是，兩法院重申了美國聯邦最高法院在SONY案中確立的原則：如果一種產品具有“實質性的非侵權用途”，即使產品提供者明知這種產品也可用于侵權活動，也不能推定其是為了幫助他人侵權而提供侵權產品的。由于用戶可以使用被告提供的P2P軟件“分享”莎士比亞戲劇、免費軟件、政府文件等處于公共領域或不受版權保護的作品或文件，因此這種P2P顯然具有“實質性的非侵權用途”。法院然后宣告了其對于在Napster中確立的“知道規則”(knowledgerule)[23]的解釋：被告只有在（1）在他幫助侵權時明確知道侵權行為的存在，并且（2）對于上述信息沒有采取任何行動時，才承擔侵權責任。[24]法院在比較了Grokster與StreamCast提供的P2P軟件與Napster所提供的區別之后，認為Grokster與StreamCast提供的P2P軟件不具有中心化的文件共享目錄，也無法得知文件傳輸的信息，因此即便被告關閉了它的服務器和窗口，文件仍然可以繼續傳輸。法院據此認為，軟件提供者與使用者之間不存在任何法律關系，因此本案軟件提供者不構成幫助侵權。[25]

（二）是否構成代位侵權

法院認為，如果一個產品或一項服務由于侵權的用途增加了對消費者的吸引力，那么就可以認為獲得了一定的經濟利益。本案中，被告的產品由于具備這一屬性而吸引了大量用戶的注冊；而且兩被告還由于提供的軟件對用戶的吸引力而獲得了大量的廣告費，廣告收入隨著用戶的增加而增加，所以被告從中獲得利益是不存在疑問的。但是，在代位侵權的另一個要件——有權利或能力來制止侵權行為，根據上文的分析，被告是不具備的。因此，被告的行為也不構成幫助侵權。

五、美國聯邦最高法院對Grokster案的分析

在第九巡回上訴做出判決以后，MGM等公司對判決不服，向最高法院提起上訴，最高法院隨后了調卷令。最高法院首先認為，本案的問題是：某一既具有合法用途也具有非法用途的產品的傳播者（distributor）是否應當為使用該產品的第三方侵犯版權的行為承擔責任。最高法院認為，如果某人銷售某一產品的目的（通過明確的語言或者采取其他明確的步驟鼓勵侵權）是為了促使侵權，則其應當為第三方的侵權行為承擔責任。接著，最高法院回顧了初審法院以及巡回上訴法院判決的要旨。

最高法院在判決中指出，MGM以及許多非當事人意見（amici）認為，巡回上訴法院的判決攪亂了通過版權保護支持的創新與通過限制版權侵權責任而促進的技術創新之間所達成的平衡。這兩種價值之間的緊張關系也正是本案需要重點考慮的問題。

隨著電子技術的發展，使得通過電子手段對版權作品的傳播比以往任何時候對版權權利人利益的威脅都大。因為通過電子手段制作的復制件與原件幾乎一模一樣，而且復制比以往也更容易了，并且公眾中的大部分人（特別是年輕人）都使用文件共享軟件來下載享有版權的作品。共享軟件使用的廣泛性使得公眾有興趣直接參與到版權政策的討論。此外，由于利用像Grokster和Napster提供的軟件下載音樂和電影極為方便，導致公眾產生了一種蔑視版權保護的傾向。

考慮到每天有眾多的人使用Grokster與StreamCast提供的軟件進行侵權下載，本案中上訴人（即MGM等公司）提出的要求被上訴人承擔間接侵權責任似乎是一個強有力的理由。因為當某一項服務或者產品被廣泛的利用來實施侵權時，通過追究直接侵權者的責任來保護權利人的利益似乎是行不通的，唯一可行的辦法是追究提供侵權設備的供應商的責任，要它來承擔幫助侵權責任或者是代為侵權責任。

盡管間接侵權責任理論已經通過判例法發展起來，但是最高法院只在其處理的一起案件（SONY案）中使用過間接侵權原則。由于MGM訴訟請求中的主要內容涉及的就是間接侵權責任原則，因此有必要先談論本法院在以前處理的案件中是如何適用該原則的。

在SONY案中，本法院指出間接侵權責任可能由于傳播某一商業產品而產生。SONY案中的產品，在當時比較新穎，我們今天則稱其為錄像機。版權權利人作為生產商的SONY，認為其應當承擔幫助侵權責任。因為用戶購買錄像機后，將一些版權作品進行錄像。而SONY一方面為他們實施侵權行為提供了侵權設備；另一方面，SONY也知道侵權行為的發生。在審判中，調查顯示，錄像機的主要功能是“時間改變”（time-shifting），也就是說將某一節目錄制下來以便在以后更方便的時候觀看。最高法院認為這一用途是正當的，而不屬于侵權用途。此外，也沒有證據顯示SONY具有促使消費者利用錄像機從事侵權行為的目的，或者SONY采取了積極步驟以便能夠從非法錄制中獲取利潤。盡管SONY在廣告中鼓勵消費者購買錄像機以“錄制喜歡的節目”或者“建立一個由錄制節目構成的圖書館”，但這些使用并不必然構成侵權。根據這些事實，沒有任何證據顯示SONY主觀上具有促使侵權的目的，唯一可能引起幫助侵權的基礎是SONY銷售其錄像機給消費者，并且知道其中有些消費者會利用錄像機從事侵權行為。但是，由于錄像機“能夠在商業上具有重要的實質性非侵權用途”，最高法院認為SONY不應當僅僅由于其生產錄像機而承擔責任。

這一分析反映了專利法上傳統的“通用物原則”（staplearticleofcommercedoctrine）[26]。設計這一制度的目的是為了區分在哪些情況下銷售者打算將其產品用于侵犯他人專利，并因此為該侵權承擔責任。如果某一產品除了用于侵權以外，沒有其他用途，則在其銷售行為中不存在任何公共利益，而且推定銷售者具有侵權意圖也不存在不公正。另一方面，該原則免除了那些銷售具有實質性非侵權用途與非合法用途的產品的銷售者的責任；而且在主觀方面將責任限制得更加嚴格，而不是僅僅知道產品可能被濫用就要承擔責任。

本案各方以及許多非當事人意見都認為，本案最關鍵的是如何適用SONY原則，特別是如何解釋“能夠在商業上具有重要的實質性非侵權用途”。MGM認為就StreamCast與Grokster目前的行為而言，簡易判決過分重視了創新技術的價值，而沒有充分考慮版權的價值。通過調查顯示，SONY案中只有約25％的用戶使用錄像機從事侵犯版權的行為，有75％左右的用戶主要是使用錄像機實施非侵權行為——時間改變。而在Grokster案中，用戶下載的文件中有90％都屬于侵犯版權，只有10％可以被使用而不構成侵權。MGM認為，因此StreamCast與Grokster公司提供的軟件不具有“實質性非侵權用途”，因此本案與SONY案不同，法院不能夠適用SONY案中確定的原則來處理本案。Grokster與StreamCast則反駁，它們的軟件可以用來復制處于公有領域的作品，而且版權享有者實際上是鼓勵復制的。即便目前它們的軟件主要用于侵權，但是非侵權使用也是很多的，而且會越來越多。最高法院同意MGM的觀點，認為巡回上訴法院錯誤的適用了SONY案確立的原則——巡回上訴法院對不承擔間接侵權責任的條件遠遠超出了SONY案的適用范圍。

SONY案認為，如果某一產品“能夠具有實質性非侵權用途”，則僅僅設計或者傳播該產品不能推定或者歸咎為侵權，因此不必承擔間接侵權責任。第九巡回上訴法院卻將SONY案中的限制錯誤的理解為：只要某一產品“能夠具有實質性的非侵權用途”，則生產商就不需要為第三者的侵權行為承擔責任；第九巡回上訴法院對SONY原則的適用范圍理解的如此廣泛，甚至在已經有獨立于設計以及傳播產品以外的證據表明傳播者具有引起侵權使用的實際意圖，也認為傳播者不承擔責任，除非傳播者“在他們幫助侵權時，明確的知道侵權行為的存在，并且沒有基于這一信息采取行動”。由于巡回上訴法院認為StreamCast與Grokster提供的軟件“能夠具有實質性的非侵權用途”，因此以其對SONY案的理解為基礎，判決兩公司不承擔間接侵權責任，因為沒有中央服務器為這兩家公司提供具體的非法使用信息。

然而，巡回上訴法院對于SONY案的理解是錯誤的，將這一案件由以過錯推定為責任基礎的案件轉換成了以任何理論為責任基礎的案件。最高法院指出第九巡回上訴法院的判決是基于對SONY案的錯誤理解做出的，這為今后在需要的時候重新審查SONY案留下了空間。

SONY案對下述行為做出了限制：從被傳播產品的特征或使用來推定主觀上的過錯。然而，SONY案并沒有要求法院在實際上存在確定主觀狀態的證據時，忽視這些證據；而且SONY案也沒有取消來源于普通法上的過錯責任原則。[27]因此，如果有證據表明傳播者主觀上具有過錯（這些證據不是來源于產品的特征或者僅僅是知道產品可用于侵權），并且顯示有直接鼓勵侵權行為的言詞或行為時，SONY案確定的“實質性非侵權用途”原則將不能夠免除傳播者的侵權責任。

在普通法上，作為版權訴訟或者專利訴訟的被告如果“不僅期望而且通過廣告宣傳侵權用途”，則應當為第三者侵權承擔責任，該原則已經為各部門法所確認。通過判例法發展出來的引誘侵權原則到現在并沒有任何變化。最典型的“采取積極步驟……慫恿直接侵權”的證據就是：通過廣告宣傳侵權用途或者告知如何從事侵權。[28]

最高法院認為，如果某人傳播一種產品具有慫恿他人侵犯版權的目的（通過明確的語言或者其他確定的行動證明），則其應當為第三者侵權承擔責任。當然，最高法院也在考慮，是有必要維持正常的商業活動還是抑制那些同時具有合法用途和非法用途的新技術的發展。因此，僅僅知道潛在侵權行為可能發生或者知道已經發生實際侵權行為，并不足以令傳播者承擔責任。正如SONY案最終沒有認定故意引誘，盡管錄像機的生產商知道這種設備能夠用來侵權。此外，為消費者提供技術支持或者產品更新，也不會導致傳播者承擔責任。承擔引誘侵權責任的前提是具有故意，具有應受譴責的語言或行為。

最普遍的實施引誘行為的例子就是通過廣告或者游說來傳播旨在刺激他人實施侵權行為的信息。MGM宣稱，在本案中存在這樣的信息。StreamCast在使用Napster軟件的用戶的電腦顯示屏上釋放廣告，希望這些用戶接受OpenNap程序。[29]接受StreamCast公司OpenNap程序的用戶，可以從事類似于Napster提供的類似服務，因此任何一個具有常識的人都可以理解這種服務也就是下載具有版權的音樂作品。Grokster在網上傳播電子新聞信件，該信件中含有一些鏈接，通過這些鏈接可以看到許多文章，而這些文章都鼓吹Grokster公司開發的軟件具有獲取享有版權的流行音樂的能力。此外，StreamCast和Grokster公司還積極為那些在安裝和打開版權作品中遇到問題的人提供幫助。當然，本案中還有其他一些證據表明這兩家公司具有非法目的，例如Napster使用者之間的信息交流以及這兩家公司的廣告用語（當Napster的明燈熄滅的時候，它的用戶該何去何從？）。最高法院接著指出，上述證據中有三個方面應該引起特別關注。

首先，兩家公司都表明自己有能力滿足用戶侵犯版權的需求——主要由Napster的用戶構成的市場。Grokster公司的內部文件多次提及其參考過Napster開發的軟件，并且Grokster最初也是通過與Napster兼容的OpenNap程序來傳播其開發的Morpheus軟件。Grokster公司還向Napster用戶推銷其OpenNap程序，并且宣稱Morpheus軟件除具有Napster所具有的所有功能以外，還能夠傳播更多類型的文件，比如享有版權的電影以及軟件程序。另一方面，在英文中，Grokster的名字實際上也來源于Napster。Grokster與StreamCast公司不遺余力的為以前的Napster用戶提供服務，表明它們的主要目的（即便不是全部目的）是為了引起侵權。

其次，Grokster與StreamCast兩家公司的非法目的可以通過下列事實得到進一步的強化——它們都不曾打算發展某種過濾工具或者其他機制來減少利用它們開發的軟件進行侵權的可能。盡管第九巡回上訴法院認為這兩家公司沒有發展上述工具與本案無關，因為它們缺乏獨立的能力來監控其用戶的行為。最高法院認為盡管如此，但是上述事實仍可以表明這兩家公司主觀上具有為其用戶進行侵權提供便利的意圖。

第三，最高法院還發現了能夠證明這兩家公司具有非法目的的證據。這兩家公司向使用它們開發的軟件的用戶廣告，從而可以獲得商業利益。并且證據顯示，使用它們軟件的用戶越多，它們的廣告就越多，從而賺取的廣告費也就越多。因為軟件的使用決定了公司盈利的多少，因此這兩家公司的商業價值就在于用戶的大量使用，而證據顯示其中的大部分都是侵權使用。盡管上述證據并不能夠單獨證明這兩家公司具有非法目的，但是與其他證據相結合，可以表明它們的非法目的是顯然存在的。

綜合上述三點理由，最高法院認定Grokster與StreamCast公司主觀上具有非法目的。

認定引誘侵權，除了具有引起侵權的主觀目的以及傳播可以用于侵權的設備以外，還需要具備下列要件：設備的使用者事實上實施了侵權行為。通過調查，已經有充分的證據表明，大量的侵權行為在發生。盡管對于侵權行為的數量沒有一個準確的統計，但毫無疑問的是，簡易判決中的證據已經足夠讓MGM要求的損害賠償以及相應的救濟請求成立。

最高法院最后指出，本案不同于SONY案。SONY案處理的是關于一種產品同時具有合法用途和非法用途，并且傳播者知道某些用戶可能從事非法行為的案件。而本案則是關于一種可以自由選擇使用用途的產品，并且傳播者具有引誘第三者侵權并從第三者的侵權行為中獲取利益的非法目的的案件。因此下級法院依據SONY案做出的有利于Grokster與StreamCast公司的判決是錯誤的。最高法院最后撤銷了聯邦第九巡回上訴法院做出的維持聯邦地區法院簡易判決的判決，發回重審。

六、作者對本案的分析

在知識產權的侵權構成上，絕大多數已經保護知識產權的國家的立法，均要求侵害知識產權的直接侵權人，負“無過錯責任”。[30]即無論侵權人是否知道他人的權利，也無論他在侵權時是否具有主觀上的故意或過失，只要發生了侵權的客觀事實，法院就可以認定侵權。在這里，侵權構成的唯一依據是侵權的客觀事實，與侵權者的主觀意圖無關。但是，這并不是說侵權的意圖與法院判決的救濟措施無關。一般而言，在認定侵權和下達停止侵權的禁令時，法院所遵循的是無過錯責任原則；而在判決損害賠償的時候，法院又會適當考慮侵權人的故意或過失。[31]適用侵權構成的無過錯責任原則，統一適用于美國的專利法、商標法、版權法領域。

但需要注意的是，美國版權法上的無過錯責任原則，僅適用于直接侵權者。至于版權侵權中的間接侵權——代位侵權和幫助侵權，則要考慮侵權者是否具有主觀上的過錯。其中，代位侵權是有能力制止侵權活動而沒有制止，具有主觀上的過失。而在幫助侵權中，則是知道他人有可能侵權而引誘、促使或幫助其侵權，具有主觀上的故意。[32]

最高法院在SONY案中認為，如果某一產品“能夠具有實質性非侵權用途”，則僅僅設計或者傳播該產品不能推定或者歸咎為侵權，因此不必承擔間接侵權責任。對最高法院的這一判決不能夠做擴大解釋。最高法院的判決只是認為不能夠僅僅通過設計或者傳播一種“能夠具有實質性非侵權用途”的產品就推定傳播者具有侵權意圖。最高法院并沒有認為如果存在其他可以認定傳播者主觀上具有侵權意圖的證據時，其傳播某一“能夠具有實質性非侵權用途”的產品仍然不構成侵權。而這一點也正是SONY案與本案的區別所在。因為本案中，已經有充分的證據表明Grokster與StreamCast公司主觀上具有非法目的，具有引誘第三者侵權的意圖。因此，即便其開發的軟件“能夠具有實質性非侵權用途”，也不能夠免除它們承擔間接侵權責任。而初審法院和第九巡回上訴法院則錯誤的擴大解釋了最高法院在SONY案中確立的“實質性非侵權用途”原則，認為只要某一產品能夠具有實質性非侵權用途，傳播者即不承擔間接侵權責任，而不需要考察其主觀過錯。

引誘侵權規定在美國專利法第271條b款中，“積極引誘侵犯專利權者將作為侵權者承擔責任。”版權法中并沒有類似的規定。在本案中，最高法院有關承擔引誘侵權責任的討論對于技術開發商以及產品銷售商如何避免承擔引誘侵權責任提供了指導。技術開發公司要避免承擔責任，則在廣告中應避免提及其產品具有潛在侵權的可能。技術開發公司在軟件開發的過程中就應當要律師參與，以告知其軟件工程師潛在的法律風險，并要求軟件工程師盡力限制而不是鼓勵開發產品的潛在侵權用途。最高法院9票對0票的判決重申了傳統版權法原則仍然適用于數字技術領域。通過采用以主觀要件為基礎的引誘責任，一方面最高法院為技術開發公司設置了合理的屏障以威懾他們不要從事侵權活動；另一方面，最高法院又為技術開發公司提供了指導意見，只要他們主觀上沒有最高法院在判決中指出的那些不法意圖，則他們不需要恐懼最高法院作出的判決。

美國聯邦最高法院對Grokster案的判決對整個互聯網市場的發展都會產生重要影響。目前，在美國，技術開發公司、唱片公司、電影公司、律師、學者、議員等各方利益集團都在熱烈討論如何在保護版權與促進技術創新之間建立平衡的問題。2005年9月28日，參議院司法委員會舉行聽證會，討論“后Grokster時代版權保護與技術創新”的問題。[33]此前，一部名為“引誘版權侵權法”（InducingInfringementofCopyrightAct）的立法草案已經提交美國國會。草案規定“故意引誘他人違法版權法者應作為侵權者承擔責任。[34]在這次聽證會上，各方代表又對國會是否應當通過這部法案進行了辯論。一些代表認為有必要通過；另外一些代表則認為最高法院已經確立了引誘責任標準，因此國會沒有必要再通過一個引誘責任法，目前最緊迫的事情應當是對強制許可進行修改的問題。美國版權局局長Peters認為，國會應當修改《美國版權法》第115條有關強制許可的內容，使得對作品的許可更加容易。[35]根據目前的美國版權法，依強制許可支付的使用費為：每一作品支付2美元，或每一播放分鐘或不足一分鐘的為0.5美分，以較高者為準。[36]這一標準在目前的數字時代有些過時，因為它對于被許可者施加的負擔過重，且過于僵化，限制了談判的空間，因此損害了自由競爭的市場。

中國目前的法律中還沒有間接侵權、幫助侵權、代位侵權等制度。我國法雖有“共同侵權”、“負連帶責任”等概念，但次要的侵權一方又不能被單獨，因此與美國法上的“幫助侵權”等有本質不同。[37]如果說在數字技術出現之前，中國法律中間接侵權責任制度的缺失，產生的問題可能還不是很嚴重。但當數字技術、網絡服務在中國蓬勃發展的今天，實踐中已經出現了一些案例，而這些案例由于中國法上缺乏相應的間接侵權責任制度，致使法院在處理時十分困難。因此，學習和借鑒美國版權法上的間接侵權責任制度對于完善我國的知識產權制度具有重要意義。

建立知識產權制度的目的是為了促進科學和實用技術的發展。[38]版權保護要平衡版權人與社會公眾的利益沖突，就必須讓雙方受益。比較可取的方法是，一方面將版權保護延伸到新的領域，讓版權人能夠在新興領域中受益；另一方面，又不能給予版權人過強的信息壟斷權，以保證信息流通的順暢，使公眾能夠廉價快捷的獲取各種信息。如何解決新技術對版權法帶來的挑戰，平衡版權人的合法權益與促進新技術的發展，是一個長期而復雜的問題。對于Grokster案的研究是為中國在司法審判和立法實踐中提供參考，借鑒美國版權法的核心精神——版權法應當在維護版權人的合法權益與鼓勵和促進文化，藝術和科學的傳播這二者之間建立一種平衡。

注釋:

[1]MGMStudios,Inc.v.GroksterLtd.,545U.S.(2005).

[2]參見王遷：新型P2P技術對傳統版權間接侵權責任理論的挑戰——Grokster案評述，載《電子知識產權》2004年第11期，第30頁。

[3]Metro-Goldwyn-MayerStudios,Inc.v.Grokster,Ltd.,259F.Supp.2dat1036,1042,1044-1045.

[4]美國1976年版權法第502、503條。

[5]美國1976年版權法第506條。

[6]李明德：《美國知識產權法》，法律出版社2003年版，第217頁。

[7]GershwinPublishingCorp.v.ColumbiaArtistsManagement,Inc.,443F.2d159(2dCir.1971).

[8]同注3，第215頁。

[9]Shapiro,Bernstein&Co.v.H.L.GreenCo.,316F.2d304(2dCir.1963)

[10]SONYCorp.ofAmerica,Inc.v.UniversalCityStudios,Inc.,464U.S.417(1984)

[11]ElizabethMiles,InreAimster&MGM,Inc.v.Grokster,Ltd.:PeertoPeerandtheSONYDoctrine,19BerkeleyTech.L.J.23.

[12]同上注，第21頁。

[13]UniversalCityStudios,Inc.v.SONYCorp.ofAmerica,480F.Supp.429(C.D.Cal.1979)

[14]SONYCorp.ofAmerica,Inc.v.UniversalCityStudios,Inc.,464U.S.417(1984)

[15]同上。

[16]參見劉家瑞：Napster案與文件共享技術的版權責任，載《科技與法律》2004年第4期，第70－71頁。

[17]A&MRecords,Inc.v.Napster,Inc.,239F.3d1004,1020-21(9thCir.2001);114F.Supp.2d896(N.D.Cal.2000).

[18]SONY原則是在SONYCorp.ofAmerica,Inc.v.UniversalCityStudios,Inc.案中，法院確立的如下原則：如果一種產品具有“實質性的非侵權用途”，即使產品提供者明知這種產品也可用于侵權活動，也不能認定其構成幫助侵權。

[19]comOn-LineCommunicationsServices,907F.Supp.1361(N.D.Cal.1995).

[20]A&MRecords,Inc.v.Napster,Inc.,239F.3d1004,1020-22(9thCir.2001)

[21]判決中之所以使用“跳蚤市場”一詞，是因為在Fonovisa一案中，法院認為：跳蚤市場為商販的經營活動提供了場地和設施等服務，如果這些商販出售盜版產品，跳蚤市場往往會被認定為“實質性幫助”，進而構成幫助侵權。

[22]ElizabethMiles,InreAimster&MGM,Inc.v.Grokster,Ltd.:PeertoPeerandtheSONYDoctrine,19BerkeleyTech.L.J.29.

[23]A&MRecords,Inc.v.Napster,Inc.,239F.3d1004,1020(9thCir.2001)

[24]同上，第1036頁。

[25]Metro-Goldwyn-MayerStudios,Inc.v.Grokster,Ltd.,259F.Supp.2dat1035-36

[26]按照這一原則，被告如果銷售可用于侵犯專利權的部件，當該部件可以實質性地用于非侵權目的時，被告的行為不構成侵權。見美國專利法第271條。原文為：“WhoeverofferstosellorsellswithintheUnitedStatesorimportsintotheUnitedStatesacomponentofapatentedmachine,manufacture,combinationorcomposition,oramaterialorapparatusforuseinpracticingapatentedprocess,constitutingamaterialpartoftheinvention,knowingthesametobeespeciallymadeorespeciallyadaptedforuseinaninfringementofsuchpatent,andnotastaplearticleorcommodityofcommercesuitableforsubstantialnon-infringinguse,shallbeliableasacontributoryinfringer.”

[27]實際上，美國專利法也是一樣。專利法上的免除傳播可用于實質性的非侵權用途產品的人的侵權責任原則，并不能夠適用于那些引誘專利侵權的人。

[28]WaterTechnologiesCorp.v.Calco,Ltd,850F.2d660,668(CAFed.1988).

[29]OpenNap程序由StreamCast公司設計，功能與Napster類似。從名稱中可以看出，設計這款程序的目的是為了吸引Napster公司的用戶。

[30]鄭成思：《知識產權法》，法律出版社2004年版，第47頁。

[31]參見李明德：《美國知識產權法》，法律出版社2003年版，第220頁。

[32]參見李明德：《美國知識產權法》，法律出版社2003年版，第223頁。

[34]InducingInfringementofCopyrightActof2004,S.2560,108thCongress(June22,2004).

[35]同注32。

篇4

一、網絡服務提供者的侵權構成要件及歸責原則

網絡服務提供者，英文簡稱ISP，一般稱為網絡服務商。從廣泛意義上來講，指一切提供網絡服務的個體和組織。它包括兩類主體：網絡內容提供者和網絡技術提供者。網絡內容提供者(ICP)，是指“經過有關機構認可的、有目的地選擇信息(網絡版權法律關系中專指作品)，并利用網絡向不特定對象提供的主體。”…在網絡傳播作品的過程中，網絡內容提供者的職能是負責編輯和處理作品，在網絡作品傳播中扮演著非常重要的角色。另一類是網絡技術提供者，它與網絡服務內容提供者不同，僅按照網絡用戶的選擇傳輸或接受作品，并不對作品的內容做任何改變。包括網絡接入服務提供者(IAP)和網絡平臺提供者(IPP)。

判定網絡服務提供者的行為是否侵權，要看該行為是否符合法律規定的三個構成要件，即：有無網絡版權違法行為、有無網絡版權損害事實發生、違法行為與損害事實之間是否存在因果聯系。2005年，北京市海淀區人民法院審理了上海步升音樂文化傳播有限公司訴百度侵權糾紛一案，原告訴被告未經原告許可，在其經營的網站上向公眾提供胡彥斌、許巍、花兒樂隊等歌曲的文件下載，侵犯了原告的合法權益，給原告造成重大經濟損失。在這起案件中，被告的行為即符合侵權的三個要件。首先，從違法行為上來說，被告未經原告許可和授權，擅自在其網站上提供原告享有著作權的歌曲的下載服務，并在明知侵權的情況下卻仍把歌曲提供給了網絡上不特定的公眾，侵犯了原告的錄音制作者權益，因而確認被告的行為是違法的這～點毫無疑問；其次，由于被告提供的免費下載服務影響了原告傳播其作品的市場效益，給原告造成了重大經濟損失，產生了確定的損害事實，而這一事實與違法行為之間也是存在直接因果聯系的，因此，被告的侵權行為成立。最終法院作出了要求百度承擔停止侵權、賠償損失等相應的民事責任的判決。

網絡服務提供者的歸責原則可以分為兩類：即過錯責任原則和無過錯責任原則，它們以當事人是否具有主觀過錯為區分標準。目前從網絡司法實踐來看，對網絡技術提供者，應該適用過錯責任原則，這是基于平衡社會利益和權利人利益而言的。如果對僅是提供網絡技術服務的技術提供者采取過于嚴格的限制，可能會阻礙網絡信息傳播行為，影響新興產業的發展勢頭。但是對網絡內容提供者而言，則應該適用無過錯責任原則。“網絡服務商無過錯責任是指網絡環境中在特定的環境下侵權行為的成立，不以網絡服務商的行為是否有過錯為要件，就損害的發生，網絡服務商雖然沒有過錯，也要承擔責任”。之所以要對網絡內容提供者采取無過錯責任原則，是由于網絡內容提供者是網絡信息傳播的“過濾者”和“守門人”，它對信息內容具有編輯和控制的能力，因此為保護網絡著作權人的合法權益，需要對網絡內容提供者的行為加以限制。

二、網絡服務提供者的侵權形態及責任認定

(一)網絡服務提供者的侵權形態

依照網絡服務提供者的行為實施是否直接涉及知識產權的保護客體，可以分為直接侵權和間接侵權兩種侵權形態。

1．直接侵權

“直接侵權”的概念是與構成著作權權利內容的一系列專有權利密切相關的。每一項專有權利都控制著一類特定行為，如復制權控制復制行為，發行權控制發行行為，表演權控制表演行為等等。如果未經著作權人許可，又缺乏合理使用、法定許可等抗辯理由，而實施受專有權利控制的行為，即構成‘直接侵權’.這就是說，一個行為是否構成直接侵權，關鍵就在于這一行為能否受到專有權利的控制以及是否存在免責的法定事由。在美國哥倫比亞電影公司訴搜狐一案中，被告非法傳播原告的電影作品，其行為即構成了對原告信息網絡傳播權的侵犯。由于我國著作權法第10條第1款第12項，已明確了信息網絡傳播權作為一項重要的著作權財產權利，同時我國相應的行政法規中也給出了詳細的對信息網絡傳播權的法律規定，原告所享有的信息網絡傳播權是受到法律的直接保護的，被告對此項權利的侵犯即是構成了直接侵權．

2．間接侵權

“‘間接侵權’是相對于‘直接侵權’而言的，它是指即使行為人并未直接實施受專有權利控制的行為，如果其行為與他人的‘直接侵權’行為之間存在特定關系，也可以基于公共政策原因而被法律界定為侵權行為。”‘間接侵權與直接侵權最重要的區別就在于該特定侵權行為是否直接受專有權利的控制。間接侵權所指向的行為并不在著作權專有權利的范圍之內，只是存在某種程度的聯系。間接侵權中，行為人的主觀過錯是構成侵權的要件。如日本一家計算機游戲生產銷售企業，指控美國某經營公告板的公司在其公告板上，設有未經原告許可即可下載原告公司產品的區域。而被告辯稱下載原告的軟件是用戶行為，并不是被告直接所為。在這個案例中，雖然被告的行為不是直接受專有版權的控制，但是被告明知存在侵權，卻仍主動為用戶侵權提供條件，構成了間接侵權。

(二)國際上有關網絡服務提供者的法律責任的規定

1．美國

美國對網絡服務提供者的責任問題研究，主要體現在幾個法案中：(1)1998年2月的《在線版權損害責任法案》，該法案的主要目的在于保護網絡服務提供者的利益，避免因用戶侵權而使網絡服務提供者負擔過重的法律責任。

(2)《數字版權和技術教育法案》，該法案中規定，除ISP在收到著作權侵權通知指控其侵權外，沒有編輯、控制傳輸內容的網絡服務提供者以及單純提供聯線服務的網絡技術提供者，都不承擔任何侵權責任。(3)1998年10月的《數字千年版權法》，該法案中新增的512節主要是關于網絡服務商的侵權責任。

2．歐盟

2002年歐洲議會及歐盟理事會通過了《關于共同體內部市場的信息社會服務尤其是電子商務的若干法律方面指令》(簡稱《電子商務指令》)，該指令對網絡服務提供者進行了明確規范和協調。首先，對在線網絡服務商的概念進行了界定；其次，在序言中概括性描述了信息社會服務提供者的義務。信息社會提供者，包括信息存儲服務提供者，在注意到非法行為時，必須迅速刪除所涉及信息或阻止他人訪問該信息。

3．英國和德國

作為歐盟的成員國，英德根據歐盟的指令，都對網絡版權問題作出了法律上的調整，其中也涉及到網絡服務提供者的一些相關規定。2003年英國按照歐盟的指令修改了本國的版權法，通過了《版權法修正案》，該法案主要對信息網絡傳播權的內容作了詳細規定，其中包括對網絡服務商行為的規范。法案按照歐盟《電子商務指令》的要求對網絡服務提供者的法律責任進行了規定，包括相應的通知和反通知程序。德國則在其《電信服務使用法》中，規定電信服務提供人就其本身和他人提供(明知或者足以制止他人將該資料內容上傳的范圍內)的資料內容承擔法律責任。

三、我國關于網絡服務提供者責任制度的立法構建

近年來，在規范和保護網絡版權方面，我國出臺了不少法律法規，其中大量涉及到網絡服務提供者的一些問題，對于規范網絡服務提供者的行為有著重要意義。但由于這些相關法律規范在我國仍是探索階段，難免存在瑕疵，有待于我們在借鑒他國成熟經驗基礎上進一步完善。

(一)我國關于網絡服務提供者責任的立法狀況

1．2000年《最高人民法院關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》

該解釋的第四、五、六、七條都對網絡服務提供者的法律責任作了明確規定。如解釋的第五條規定：“提供內容服務的網絡服務提供者，明知網絡用戶通過網絡實施侵犯他人著作權的行為，或者經著作權人提出確有證據的警告，但仍不采取移除侵權內容等措施以消除侵權后果的，人民法院應當根據民法通則第一百三十條的規定，追究其與該網絡用戶的共同侵權責任。”

2．2003年最高人民法院有關司法解釋

根據2001年新修改后的著作權法的規定，最高人民法院于2003年對2001年的《解釋》作了相應修改。其中《解釋》涉及到關于網絡服務提供者的法律責任問題，歸責原則采取的是過錯責任原則，對于網絡服務提供者承擔責任的條件和范圍也作了明確規定。

3．2005年的《互聯網著作權行政保護辦法》

該規章是由國家版權局和信息產業部聯合，其中規定了互聯網接入服務提供者、互聯網信息服務提供者的協助義務以及各自的擔責、免責情形及處罰規定。同時在該《辦法》中，為協調著作權人與互聯網內容提供者之間的利益，首創了互聯網內容提供者的通知和反通知制度。

4．2006年國務院的《信息網絡傳播權保護條例》

該條例對網絡服務提供者的權利、義務、法律責任等都作了進一步的規定。首先，該條例在第十四、十五、十七條詳細規定了網絡服務提供者的義務；其次，規定了網絡服務提供者需承擔責任的情形。如第二十五條規定，網絡服務提供者無正當理由拒絕提供或拖延提供涉嫌侵權服務的姓名、聯系方式等資料的，由著作權行政管理部門予以警告；情節嚴重的，沒收主要設備。再次，規定了網絡服務提供者的免責情形。如規定網絡服務提供者提供搜索、連接服務的，在接到權利人通知后立即斷開與侵權作品的鏈接的，不承擔侵權責任。

(二)我國關于網絡服務提供者責任相關規定的完善

1．立法模式

“中國的立法模式表現為大法管小法，小法管規章，法與法之間級別分明；國家法律只作原則性規定，具體適用問題由實施細則解釋，實施細則解決不了的由部門規定解決。這種模式往往造成實施細則與部門規章不能很好的解決國家法律中的問題，使一些法律規定缺乏可操作性。”另一方面，中國的立法修正采取階段性修改的做法，修法往往以重大事件出現為必要條件，而且要等若干年的時間。這種做法導致了立法不能及時出臺，而僅是以司法解釋的形式來補充，無法解決司法實踐中的不足。如我國的《信息傳播權保護條例》遲遲不能出臺，而僅以2002年、2003年的司法解釋來做說明，致使關于網絡設鏈者的法律責任問題長期未能解決。在這點上，我國應該借鑒美國及時修法的精神。

2．立法體系

篇5

摘要：互聯網（網絡）、網絡復制權、數字化、暫時復制、網絡傳播權、版權。

互聯網從技術上說，是相互連接的IP網絡系統，是成千上萬計算機網絡通過TCP/IP網絡工作協議即時連接而成。它是全球計算機信息和通訊資源的綜合體，是一個無中心的全球信息媒體。它所組成的網絡空間將全球各個方面聯系在一起，可以遠程登錄、共享數字化文件、網上討論、電子出版、查詢信息、發送電子郵件。它的發展，改變了人們的生活，也對人類現有的法律制度構成了挑戰。

由于網絡上傳播的大量信息是知識產權所保護的客體，所以知識產權法律制度受到網絡的巨大沖擊。因此，知識產權法律制度正在網絡環境下經歷必要的調整，在版權方面表現的更為明顯。而版權保護制度一直隨著傳播技術和傳播方式的發展而發展。同樣，在“網絡時代”假如版權人無法控制網絡這種日益主要的傳播方式，就等于在版權保護制度上為網絡傳播開了一道“后門”，版權人的利益將從這樣一道“后門”源源不斷地流失。因此，將版權保護延伸到網絡空間已經是人心所向，大勢所趨。本文就從版權方面來著重論述網絡對現有知識產權法的影響。

一、網絡和作品的復制權

在版權中復制權是較為重要的權利。它是使用獲得報酬的一項權利，在版權人財產權中屬于核心地位。根據我國《著作權法》第52條的規定，“復制權”指以印刷、復印、臨摹拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式將作品制作一份或多份的行為。由此看來，傳統的傳播方式“復制”都需要借助有形載體。但數字化網絡作品無須任何有形的載體就可以被復制為“0”和“1”的信息流，雖然這種信息流必須借助媒介加以表達，但這種信息流卻實實在在地記錄了原作品。就此一些國內法學家認為我國復制權的范圍較為狹窄，應重新劃定復制權的定義。在重新定義復制權時，法學家們建議有三個新問題必須加以澄清，即數字化新問題、暫時復制的新問題以及權利限制的新問題。就以上三個新問題我將分別加以論述。

1、數字化新問題

“數字化”即受保護作品以數字化的信息流在電子媒介上存儲使用。

這個新問題在“WCT（《世界知識產權組織版權條約》）議定聲明”和美國、歐洲的立法中都已解決。WCT議定聲明認為，“《伯爾尼公約》第九條規定的復制權及其例外完全適用數字化環境，尤其適用于數字化形式作品。”但在我國卻存在兩大不同的爭議。第一種是將數字化作為對作品的“演繹定義”而不是復制，而另一種則認為是復制。目前大多數的法學專家是同意“第二種觀點”（1）。我認為根據我國《計算機軟件保護條例》的規定，“計算機程序都是代碼和符號指令序列”，即都是數字化作品。當這些數字化作品被從一個電子媒體發送到另一個電子媒體存儲，也就是在后一個電子媒體中形成一份該作品的復制品。而這一從“數字化”到“數字化”的過程純屬“復制”。雖然數字化的過程也需要付出勞動甚至需要專業技巧，但付出勞動和技巧的目的是保持和原作品完全一致。因此，法律必須把“數字化”明確列為一種復制形式，而這一“數字化”新問題在司法實踐中已有了明確的體現。在1999年王蒙等六名作家“訴世紀互聯通訊技術有限公司版權侵權糾紛案”就涉及到如何熟悉“數字化”新問題（2）。該案中“世紀公司”將六位作家的作品擅自上載到其網站“小說一族”欄目中。然而最后法院審查認定摘要：將他們作品數字化上網并不產生新作品。雖然作品的數字化是依靠計算機把一定形式的文字、數值、圖像、聲音等表現的信息輸入計算機系統，并轉化為二進制數字編碼，但這種轉換行為本身并不具有版權意義上的獨創性。信息技術和通訊技術的發展，數字化信息在網上傳播，對作品的使用產生了很大沖擊。我們認為，從知識產權保護的角度，每一次科學技術的重大發展必然引起作品的表現形式、傳播手段和方式的變化，使知識產權的保護得到擴張。所以說，作品的數字化新問題，只是隨著當代社會電子出版物的應用而生，這種信息化的復制必須作為復制的一種被寫進《著作權法》，這樣才能保護版權人的利益，體現知識產權法的立法目的。最高人民法院《有關審查涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干新問題的解釋》第2條就對數字化作品的著作權新問題做出了規定。作品數字化并不產生新作品，數字化作品的著作權仍歸作品的作者享有；數字化作品和傳統作品作為《著作權法》保護的客體也并無區別，故《著作權法》第10條規定的各項權利內容，同樣適用于數字化作品在新的領域享有著作權。數字化作品是在原作品基礎上通過計算機完成的，原作品的著作權人對其數字化作品應當享有專有權利。

2、暫時復制新問題

首先來解釋何謂“暫時復制”。即當要一個信息顯示出來時，在存儲中暫時的復制信息。而對于我們所要討論的就是摘要：作品并不儲存于硬盤當中，而是存在隨機儲存器中這是否構成復制。有些人認為假如僅僅是瀏覽就構成復制對使用者未免過于苛刻，因為存儲的時間過短，一旦計算機出現故障，斷電或關機，顯示器上的顯示即消失。所以只有當作品在計算機硬盤或軟盤上固定下來，或通過打印機打印出來才構成復制，簡而言之這種隨機存儲不是永久性地保留，而是較為短暫地存放，而且并沒有給版權人造成實質的損害。另外，他們還認為由于我國是版權作品進口國，若暫時存儲構成復制，那就會極大地妨礙國內的用戶通過國際互聯網閱讀和瀏覽有價值的作品（3）。

我認為暫時存儲構成復制。因為用戶的計算機之所以能夠顯示作品，正是因為計算機隨機存儲器對作品進行了復制。非凡是發達國家的版權人士主張摘要：盡管數字傳輸導致的計算機存儲器上的顯示十分短暫，但就在十分短暫的時間里，用戶計算機顯示器再現了作品。因此，復制行為發生了。也就是說，暫時復制以計算機隨機存儲及顯示器為載體和永久性的復制件一樣，仍是復制件。并且WCT和WPPT認為“任何形式的復制都在版權人的專有權范圍內，電子媒介上的復制也不例外。”

因而應承認暫時復制是在版權人的專有權范圍內，但有時可以在復制不和作品的正常使用沖突，也不致無故侵害作者的合法權益的情況下，作出例外規定，答應使用者復制作品而不構成侵權。

暫時復制雖然只是存儲于計算機的隨機存儲器中，但已構成復制。因為互聯網環境下一些版權人已通過一定的技術保護手段，對其作品的網絡使用方式加以規定，例如對于一些商業性的付費網站，假如想瀏覽其網頁內容并將其下載時，必須使用一定的技術手段使任何人只有在付費情況下，才能以收聽收看的方式獲得該作品。并且，不能獲得永久性復制件。假如不承認暫時復制權在版權人的專有復制權范圍內，任何繞過該技術手段收聽或收看了版權作品，他就沒有侵犯版權人的任何權利。如果我國一廂情愿地規定暫時復制不在版權人專有權范圍之內，只能是不利于我國版權人利益的保護，而且還不能保護我國的作品使用者從國際互聯網絡上閱讀或瀏覽其他國家有價值的作品的權利。

當然，將網絡環境下的暫時復制的復制權列為專有使用權，并不會給公眾使用作品帶來很大的負面影響。版權人的權利范圍擴大的同時，法律可以限制版權人的權利而劃定一定的范圍內對作品的合理使用不應認定為侵權。也就是說立法者可以根據《民法通則》的社會公共利益原則作出例外和限制的規定，以保障合理使用的目的，使他們不受版權人的追究，不構成侵權。反之，則此類行為應視為侵權行為。

而1996年的“互聯網條約”——WCT和WPPT的規定也是如此。此外我國《著作權法》對復制下的定義中，列舉了復制所采取的形式，而并沒有揭示出復制內涵的本質特征。我國對于法律的規定很難從該定義的字面上看出“暫時性復制”是否構成我國版權意義上的復制。因此。我國《著作權法》規定的版權人、圖書出版者、表演者、錄像者、廣播組織的復制權都不覆蓋“暫時復制”。而在我國的《計算機保護條例》第3條規定了“軟件復制”的概念，即“復制”指把軟件轉載到有形的物體上的行為。和《著作權法》第52條比較，我們可以看出《計算機保護條例》的定義在一定程度上揭示了復制的本質特征，即復制是將作品固定在“有形物體”上的行為。可是在字面上軟件復制的定義是否包括暫時復制仍是不明確的，因為該定義對“有形物體”并沒有交待清楚，是當時的社會環境所造成的。

網絡發展一日千里，所有在今天不可思議的事情也許在明天會司空見慣。因此，在我國確立廣泛的包括暫時復制在內的復制權是非常可行且必要的。

3、權利限制和合理使用

法律制度對版權人的復制權保護應當是完全的，任何一種復制的方式都應在復制權的范圍之內，網絡上的復制權亦是如此。同時我們也就該注重到假如過分強調復制權而不加以限制，公眾就會失去在網上瀏覽信息的自由，信息的自由流通就會受到妨礙，網絡中介服務者就會因無法覺察的系統自動復制而承擔侵權責任，連剛新興的網上圖書館、遠程教學發展都會受到遏制。

而且，對版權作品的合理使用也是大多數國家《著作權法》對著作財產權的一種限制。復制權定義范圍的擴大必然給合理使用規則帶來新的新問題，即如何在新的技術條件下使著作權人的版權和公眾的社會信息知情權都能夠受到合理地保護是異常迫切的。互聯網作為一種新的傳播途徑，在使公眾獲得了從未有過的廣度和從未有過的便利的信息同時，卻給版權人帶來了許多麻煩。因為這種新技術使各種形式作品的復制輕而易舉。合理使用和侵權使用的界限，在新的技術、新的傳媒中幾乎消失。針對這一點我必須討論一下網上“瀏覽”行為，即網絡上的數字化瀏覽是否是合理使用呢？

我國的《計算機保護條例》第21條第12項規定，“合法持有軟件復制件的單位、公民可以不經該版權人同意，根據使用的需要把該軟件裝入計算機內。”這些對軟件版權的限制都是為了不影響軟件的正常使用功能而規定的。軟件的使用者對軟件的復制是使用軟件所必不可少的步驟。假如把這些數字文件也給予計算機程序同樣的待遇，把在瀏覽中產生的暫時性復制視為“使用”所瀏覽的版權材料必不可少的步驟。可是用這種專門針對軟件版權的權利來解釋網絡上的瀏覽是不足取的。我國《著作權法》第22條12項規定“為個人學習、探究或欣賞，使用他人已發表的作品，可以不經版權人許可不向其支付報酬，但應指明作者姓名、作品名稱，并且不得侵犯版權人依《著作權法》享有的其他權利。”這一條權利限制主要針對是為私人目的使用作品的行為，即復制、改編作品的行為（4）。至于對作品的“瀏覽”，原本是不包括在權利限制之中，因為“看”作品的行為并不構成作品的使用。然而在互聯網上“瀏覽”信息的行為附帶產生了對作品的使用（主要為“暫時性復制”），這使“瀏覽”和權利的限制發生聯系。假如用戶在網上瀏覽的信息確實是為個人學習、探究或欣賞的目的，而且被瀏覽的、下載的網頁上供公眾訪問的作品一般都屬于已經發表的作品，那么，這種瀏覽行為就可以被納入《著作權法》第22條第1項之規定，只不過數字化的瀏覽所產生的復制是附屬品，用戶對此不經意，甚至一無所知，無法按法律要求來指明作者的姓名或作品名稱。最高人民法院《有關審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干新問題解釋》第3條規定，除著作權人聲明或上載作品網絡服務提供者受著作權人的委托聲明不得轉載、摘編的以外，網站予以轉載、摘編并按有關規定支付報酬注明出處，不構成侵權（5）。

因此，在法律中明確規定“瀏覽信息過程中計算機或其他裝置的正常運行所產生的暫時性復制件不構成版權侵權，但這種復制不得和作品的正常利用相沖突，也不能不合理地損害作者的合法權益”是非常必要的，而對于這些規定的出臺也可以使用戶在瀏覽信息時就可以放心進行正常的信息交流，法院審理也更有依據。

二、版權保護中的網絡傳播權

版權保護的基本內容主要是由《伯爾尼公約》規定的，而此項公約中有關版權人各項傳播權的規定是隨著傳播技術的發展逐步出現的。網絡傳輸作為一種嶄新的傳播作品的方式，并沒有改變版權作品本身的內容，但卻根本改變了傳統的作品傳播方式。作為一種嶄新的傳播方式，其源于國際互聯網將全球信息網聯為一體的巨大的包容性和任何人可以隨時隨地上網信息和截取信息的交互性。然而，如何在不妨礙文化傳播的前提下保護版權人在新技術下的利益，從而維護著作權制度的穩固，促進文學、藝術和科技創作，是著作權制度誕生以來永恒的主題。

1、賦予版權人網絡傳播權的意義及立法模式

著作權制度從來都是以不斷地吸納包容的方式將新的傳播方式納入新的傳播技術的范疇。而網絡時代的傳播權和傳統的傳播權之間既不屬于戲劇、音樂作品的表演，也不屬于文學作品的范疇。因此為了彌補這些原有傳播權不足以覆蓋的縫隙，世界知識產權組織形成了聞名的“互聯網公約”——WCT和WPPT兩個條約。這兩個條約明確賦予作者、表演者和錄音制品錄制者通過網絡向公眾傳播作品、表演及錄音制品的專有權。但是，該條約只是勾勒了這種新專有權的外形，并沒有限定具體的保護方式和權利內容，而具體新問題由成員國的國內法作出，因此，根據各國的具體情況，一些法學專家認為，如何賦予版權人網絡傳播權，目前可以選擇三種不同的立法模式。

第一種為“隱含式”，即用版權人現有的發行權、公開表演權和公開展示權覆蓋作品的網絡傳播[。

第二種為“重組式”，即對版權人的各類作品傳播權進行重組，把除復制發行權之外的其他傳播方式（包括網絡傳播）統一為一種綜合性的傳播權。

第三種為“新增式”，即不改變現有版權的范圍，賦予版權人控制作品網絡傳播的權利。

2、我國對網絡傳播權的認可目前狀況及立法要求

在我國知識產權法中，目前尚沒有對網絡傳播權的立法規定。但在我國的司法實踐中對網絡傳播權進行了部分認可。最高人民法院《有關審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干新問題的解釋》已經肯定了網絡傳播應為作品的一種傳播形式，著作權人享有以該種方式使用、許可他人使用，并由此獲得報酬的權利。其中的原因是實踐中某些人擅自將他人在傳播媒體上發表的作品“移植”到網站上使用，或將他們發表在一個網站上的作品擅自“移植”到自己的網站上使用，由此產生了許多版權糾紛。假如依據我國《著作權法》處理起來就比較困難，因為它們都直接涉及到版權人是否有權控制作品在網絡上的傳播新問題，而這在我國《著作權法》里是找不到的，這就需要在實踐中加以肯定。

例如，“瑞得（集團）公司訴宜賓市翠屏東區東方信息服務有限公司版權侵權案”就是這樣一起案例（6）。原告瑞得公司設立“瑞得在線”網站，并在每個欄目的主頁上有特定標志。可是，在1998年12月原告發現被告設立的“東方信息公司”網站主頁內容和“瑞得在線”主頁部分內容相似，并且進行了公證。后來原告依法向北京海淀區人民法院被告侵犯其合法權益。最終法院判決認為被告未經原告答應又未向原告支付報酬，而使用原告享有版權的主頁上的內容設計，并將該主頁上載到國際互聯網絡，而且在其主頁上設立“商業性征集廣告”等欄目，故被告的行為侵犯了原告的保護作品完整權及作品使用權和獲得報酬權，應承擔相應責任。這說明法院既然認為擅自將他人享有的版權上載到互聯網構成對版權的作品使用權和獲得報酬權的侵犯，那就說明法院認定作品在網絡上的傳播屬于受版權人控制的作品方式之一。

從我國互聯網的發展目前狀況來看，版權人無疑也需要網絡傳播權。而頻頻出現的“涉網糾紛”就說明了這一點。并且世界知識產權組織的兩個條約WCT和WPPT的出現說明網絡傳播權已被提到了版權國際保護的桌面上。上文提到網絡傳播權的三種模式即“隱含式”、“重組式”和“新增式”，有些專家認為可以采取“隱含式”網絡傳播權來解決司法實踐中碰到的新問題（7）。因為從我國《著作權法》第10條第5項之規定的版權人各項專有權來看，發行權、公開表演權和播放權最有可能解釋為“隱含”的網絡傳播權。

但從國外立法情況比較中，大多數專家認為發行、公開表演、播放權這三項權利包含不了網絡傳播權。根據《著作權法》，“發行”指向公眾提供固定在有形載體上的作品復制件的行為，而網絡傳播并未導致有形載體轉移，因此不能稱之為發行。而“表演”從傳統習慣來講，僅指現場表演，即實物在現場表演，更不用說網絡傳播了。“播放”指通過廣播電視對作品的傳播，而網絡傳播顯然是不同于廣播，而不能被廣播所包容。可見這種“隱含式”的解決方式是不妥貼的，但是上述的“涉網案件”的判決似乎也都表明網絡傳播權的新問題是根據現有法律就可以解決的。

有些法學專家認為主要有兩方面的依據，一是網絡傳播權是必定存在復制的，因此借助《著作權法》中的復制權可以達到保護版權人的目的。而其中有些復制（上文提到的“瀏覽”）屬于《著作權法》規定的合理使用，不需要取得版權人的授權外，復制作品都必須取得版權人的授權，否則即構成侵權（8）。雖然和網絡有關的作品復制的范圍和性質還有些爭議，國內外的專家也沒有形成共識，但像作品數字化這樣明顯的復制不論在國外還在國內早已形成了結論。因此，擅自將他們的作品數字化，上載到互聯網，存儲在互聯網的服務器中的行為至少侵犯了復制權。

二是我國《著作權法》第10條第5項并沒有將版權人的專有權利所涉及的作品使用方式作窮竭式的列舉。該項規定“版權人享有以復制、表演……等方式使用作品的權利”，一個“等”字為版權的權利擴展提供了可能。伴隨現在網絡媒體迅速發展的現實，作品在網絡上的傳播應當屬于《著作權法》第10條第5項所規定的“等”作品使用方式中的一種（9）。因此，未經版權人答應在網絡上傳播作品的行為構成侵權。

在最高司法解釋沒出臺以前，這種解釋既不是最高人民法院作出的司法解釋，也不是立法機構作出的立法解釋。而且《著作權法》對表演者、廣播組織者和錄音錄像制作者等有的權利作了窮盡式的列舉。網絡傳播權無法被解釋在內。相反MP3的普遍采用，使大量的錄音制品得以在網絡上傳播，網上廣播甚至網上實況也在迅速發展。因此，表演者、錄音制品錄制者、廣播組織者等顯然也需要擁有網絡上的傳播權。WPPT對此作出了明確規定摘要：“表演者和錄音錄像制作者分別就其表演和錄音錄像制品在網絡上的傳播享有專有權”。而最高法院也根據這一點，將網絡傳播作品作為著作權法的一種傳播方式肯定下來（10）。

因此，我認為知識產權的各項權利都是隨著傳播技術發展起來的，隨著數字化時代的到來，作品的傳播方式也應和數字化相融合。因此，綜合性的廣義的傳播權是版權保護發展的必然結果。

三、結語

應當指出，國際互聯網已改變了我們的生活方式，尤其是傳統的獲得和使用信息的方式，傳統的對版權的法律保護手段已不能保護其在虛擬空間的對其作品所擁有的獨占性權利，版權人的利益岌岌可危，知識產權法已不能適應現代社會的發展。

因而在現有的尚不完善的網絡技術基礎上，對知識產權法進行適當的修正以保護知識產權人的利益是必須面對的現實。

注釋

1、以鄭成思為代表的一批知識產權專家堅持認為這是一種“復制”，因為它沒有任何創新，而國內另一派學者則認為應該是“演繹”，因為數字化是一種全新的東西。應當指出，“演繹”說是站不住腳的，在國際各國立法即著作權相關國際條約中，也都認為這是一種“復制”，而非什么演繹。

2、參見湯兆志，《網絡傳輸的著作權保護-----談六作家訴“北京在線”著作權侵權案》，《著作權》2000年第1期，第8-11頁。

3、參見薛虹《因特網上的版權及有關權保護》，載《知識產權文叢》第一卷，鄭成思主編，中國政法大學出版社。

4、參見劉春茂主編，《中國民法學知識產權》，中國人民公安大學出版社。

5、參見蔣志培，《依法加強對網絡環境下著作權的司法保護》，《著作權》2001年第1期，第49頁。

6、參見徐清玲摘要：《國際互聯網環境下有關版權新問題的權利》，載《知識產權文叢》（第四卷），鄭成思主編，中國政法大學出版社

7、參見李明德，《數字化和因特網環境中的版權保護》，《著作權》2000年第3期，第21頁。

8、參見《著作權法》第22條第1款第6項。

9、參見楊柏勇，《著作權法對網絡傳播他人作品的法律適用》，《電子知識產權》2000年第2期第28頁。

10.但我國的做法和國際通行的傳統版權保護原則并不一致，國際通行的傳統版權保護原則是一種嚴格責任。參見《版權法》P225-230，鄭成思著，1997年修訂本，中國人民大學出版社。

參考文獻

1、薛虹摘要：《網絡時代的知識產權法》，法律出版社2000年7月1日版。

2、鄭成思摘要：《知識產權文叢》（第一卷）中國政法大學出版社1999年1月1日出版。

3、鄭成思摘要：《知識產權文叢》（第四卷）中國政法大學出版社2000年7月1日版。

4、徐清玲摘要：《國際互聯網環境下有關版權新問題的權利》引自《知識產權文叢》（第四卷。）

5、楊柏勇摘要：《著作權法對網絡傳播他人作品的法律適用》，引自《電子知識產權》，電子工業出版社。

6、《世界知識產權組織版權條約》（日內瓦1996、12、20）。

7、《世界知識產權組織表演和唱片條約》（日內瓦1996、12、20）。

8、《北京知識產權審判案例探究》法律出版社（北京高級人民法院知識產權庭編）2000年8月1日版。

9、德利婭·利普希克，《著作權和鄰接權》，中國對外翻譯出版公司，聯合國教科文組織。

10、《電子知識產權》編輯部，《電子信息產業知識產權探究》，電子工業出版社。

11、劉春茂主編，《中國民法學知識產權》，中國人民公安大學出版社。

12、吳漢東主編，《知識產權法》，中國政法大學出版社。

13、鄭成思主編，《知識產權探究》第三、六、七卷，中國方正出版社。

14、劉文華主編，《WTO和中國知識產權制度的沖突和規避》，中國城市出版社。

15、最高人民法院《人民司法》編輯部，中國人民大學民商法律探究中心主辦，《判解探究》第一輯，人民法院出版社。

論文摘要

國際互聯網已改變了我們的生活方式，尤其是傳統的獲得和使用信息的方式。知識產權法在網絡環境下正經歷必要的調整，而版權制度對網絡下的“復制權”重新定義，提出了挑戰。只有承認“數字化”作品不產生新作品和暫時復制已構成復制，才能更好地保護版權人的利益。知識產權的各項權利都是隨著傳播技術發展起來的，隨著數字化時代的到來，作品的傳播方式也應和數字化相融合。因此，在實踐中盡快地以立法確認版權保護中的網絡傳播權也是非常必要的，因為它是版權發展的必然結果。傳統的對版權的法律保護手段已不能保護其在虛擬空間的對其作品所擁有的獨占性權利，版權人的利益岌岌可危，知識產權法已不能適應現代社會的發展。因此，在現有的尚不完善的網絡技術基礎上，版權的司法實踐的保護，是我們必須注重的一個新問題；對知識產權法進行適當的修正以保護知識產權人的利益是我們必須面對的現實。

摘要：互聯網（網絡）、網絡復制權、數字化、暫時復制、網絡傳播權、版權。

互聯網從技術上說，是相互連接的IP網絡系統，是成千上萬計算機網絡通過TCP/IP網絡工作協議即時連接而成。它是全球計算機信息和通訊資源的綜合體，是一個無中心的全球信息媒體。它所組成的網絡空間將全球各個方面聯系在一起，可以遠程登錄、共享數字化文件、網上討論、電子出版、查詢信息、發送電子郵件。它的發展，改變了人們的生活，也對人類現有的法律制度構成了挑戰。

由于網絡上傳播的大量信息是知識產權所保護的客體，所以知識產權法律制度受到網絡的巨大沖擊。因此，知識產權法律制度正在網絡環境下經歷必要的調整，在版權方面表現的更為明顯。而版權保護制度一直隨著傳播技術和傳播方式的發展而發展。同樣，在“網絡時代”假如版權人無法控制網絡這種日益主要的傳播方式，就等于在版權保護制度上為網絡傳播開了一道“后門”，版權人的利益將從這樣一道“后門”源源不斷地流失。因此，將版權保護延伸到網絡空間已經是人心所向，大勢所趨。本文就從版權方面來著重論述網絡對現有知識產權法的影響。

一、網絡和作品的復制權

在版權中復制權是較為重要的權利。它是使用獲得報酬的一項權利，在版權人財產權中屬于核心地位。根據我國《著作權法》第52條的規定，“復制權”指以印刷、復印、臨摹拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式將作品制作一份或多份的行為。由此看來，傳統的傳播方式“復制”都需要借助有形載體。但數字化網絡作品無須任何有形的載體就可以被復制為“0”和“1”的信息流，雖然這種信息流必須借助媒介加以表達，但這種信息流卻實實在在地記錄了原作品。就此一些國內法學家認為我國復制權的范圍較為狹窄，應重新劃定復制權的定義。在重新定義復制權時，法學家們建議有三個新問題必須加以澄清，即數字化新問題、暫時復制的新問題以及權利限制的新問題。就以上三個新問題我將分別加以論述。

1、數字化新問題

“數字化”即受保護作品以數字化的信息流在電子媒介上存儲使用。

這個新問題在“WCT（《世界知識產權組織版權條約》）議定聲明”和美國、歐洲的立法中都已解決。WCT議定聲明認為，“《伯爾尼公約》第九條規定的復制權及其例外完全適用數字化環境，尤其適用于數字化形式作品。”但在我國卻存在兩大不同的爭議。第一種是將數字化作為對作品的“演繹定義”而不是復制，而另一種則認為是復制。目前大多數的法學專家是同意“第二種觀點”（1）。我認為根據我國《計算機軟件保護條例》的規定，“計算機程序都是代碼和符號指令序列”，即都是數字化作品。當這些數字化作品被從一個電子媒體發送到另一個電子媒體存儲，也就是在后一個電子媒體中形成一份該作品的復制品。而這一從“數字化”到“數字化”的過程純屬“復制”。雖然數字化的過程也需要付出勞動甚至需要專業技巧，但付出勞動和技巧的目的是保持和原作品完全一致。因此，法律必須把“數字化”明確列為一種復制形式，而這一“數字化”新問題在司法實踐中已有了明確的體現。在1999年王蒙等六名作家“訴世紀互聯通訊技術有限公司版權侵權糾紛案”就涉及到如何熟悉“數字化”新問題（2）。該案中“世紀公司”將六位作家的作品擅自上載到其網站“小說一族”欄目中。然而最后法院審查認定摘要：將他們作品數字化上網并不產生新作品。雖然作品的數字化是依靠計算機把一定形式的文字、數值、圖像、聲音等表現的信息輸入計算機系統，并轉化為二進制數字編碼，但這種轉換行為本身并不具有版權意義上的獨創性。信息技術和通訊技術的發展，數字化信息在網上傳播，對作品的使用產生了很大沖擊。我們認為，從知識產權保護的角度，每一次科學技術的重大發展必然引起作品的表現形式、傳播手段和方式的變化，使知識產權的保護得到擴張。所以說，作品的數字化新問題，只是隨著當代社會電子出版物的應用而生，這種信息化的復制必須作為復制的一種被寫進《著作權法》，這樣才能保護版權人的利益，體現知識產權法的立法目的。最高人民法院《有關審查涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干新問題的解釋》第2條就對數字化作品的著作權新問題做出了規定。作品數字化并不產生新作品，數字化作品的著作權仍歸作品的作者享有；數字化作品和傳統作品作為《著作權法》保護的客體也并無區別，故《著作權法》第10條規定的各項權利內容，同樣適用于數字化作品在新的領域享有著作權。數字化作品是在原作品基礎上通過計算機完成的，原作品的著作權人對其數字化作品應當享有專有權利。

2、暫時復制新問題

首先來解釋何謂“暫時復制”。即當要一個信息顯示出來時，在存儲中暫時的復制信息。而對于我們所要討論的就是摘要：作品并不儲存于硬盤當中，而是存在隨機儲存器中這是否構成復制。有些人認為假如僅僅是瀏覽就構成復制對使用者未免過于苛刻，因為存儲的時間過短，一旦計算機出現故障，斷電或關機，顯示器上的顯示即消失。所以只有當作品在計算機硬盤或軟盤上固定下來，或通過打印機打印出來才構成復制，簡而言之這種隨機存儲不是永久性地保留，而是較為短暫地存放，而且并沒有給版權人造成實質的損害。另外，他們還認為由于我國是版權作品進口國，若暫時存儲構成復制，那就會極大地妨礙國內的用戶通過國際互聯網閱讀和瀏覽有價值的作品（3）。

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一、民辦高校產權現存問題及其影響

民辦高校存在的問題表現在民辦高校的產權不明晰，產權的不合理分割，產權要素重組的不對稱，部分產權要素主體虛設和相關法律制度的不完善。產權不明晰制約了民辦高校的發展。

1．產權不明晰的因素分析

由于民辦高校資源的稀缺性，使得不同的主體在使用著不同渠道的民辦高校資源以及同一民辦高校資源具有的不同屬性。這一復雜的現狀使得現實中的民辦高校產權顯得十分復雜，不同主體擁有的民辦高校產權既受到多方的限制，又難以得到明確的界定。主要表現在：

(1)辦學主體多元化導致民辦高校產權主體的多樣化。在我國民辦高校中，辦學形式多種多樣，有社會承辦學校、公立“轉制”學校、私人辦學、事業單位辦學、股份制辦學、教育集團辦學、中外合作等辦學形式。由于辦學主體辦學資金來源渠道不一，且資金的性質也各異，使得民辦高校產權主體多樣化，產權本身的組成形式繁雜，公有與私有成分混雜，使產權的界定成本太高。

(2)民辦高校資金的投入也是多渠道的。從目前民辦高校的資金來源來看，主要有政府資助、國有和非全民所有制企業投資、社會資助、港澳臺工商業者捐助、外資和華僑出資辦學、公民個人出資辦學等形式。投入的多渠道導致產權界定缺乏明確的標準與依據。

(3)很多民辦高校在初創時期，屬于“三無”學校，主要是通過滾動發展，民辦高校產權沒有得到初始界定，民辦高校的整體產權屬性在公益性與營利性之間徘徊。在民辦高校不斷發展壯大之后，民辦高校本身包括著更多的公益性與營利性的因素，這使得社會各界對民辦高校產權有著不同甚至是矛盾的認識，在具體政策層面對民辦高校產權的歸屬劃分也存在著分歧。

(4)民辦高校的辦學積累，包括教育機構中的由于國家政策的優惠而形成的，或由國家直接投入的資產、社會各界的捐贈、個人或企業投入到教育機構及在辦學過程中所形成的辦學積累。辦學過程中積累的資產包括兩個方面：一是學生交納的學雜費及其他費用超過教育機構對其所使用的教育成本的部分；二是教育機構將資金用于其他經營的所得。辦學積累也是民辦高校產權界定的一個難點。

2．民辦高校產權不明晰的影響

(1)為新的投資主體進入造成障礙。產權制度的不完善，導致舉辦者對預期收益的不明確，國家對此也沒有進行明確的規定，影響資本進入民辦高校領域。

(2)無法形成有效的激勵與約束機制。作為教育投資，屬投資大、資產專用性高的產業。民辦高校的產權不明晰，其激勵與約束機制也就無法有效運轉。投資是以資本增值為目的的尋利行為，投資主體目標具有資本增值或尋利傾向是無法掩蓋的，它也符合國家提倡的經濟和社會效益的有效統一。但是，產權模糊將使民辦高校產權處于公共領域，這部分資產的使用必將面臨使用效率降低的問題。產權模糊使得各主體與經營主體之間的權利與義務不明確，尤其是舉辦者的收益權的不明確，導致舉辦者事實上缺乏動力。由于國家相關的制度法規沒有對產權明確界定，所以舉辦者與經營者都難以產生穩定的預期收益，這既不能激勵對民辦高校的規范管理及進一步投入，也不能從利益關系角度對他們進行約束。

(3)資源配置效率低。國家的相關法律對民辦高校的終極所有權不明確，收益權、處分權也就更難保障，這種產權關系的不協調必然影響資源配置的效率與效益。民辦高校所有權主體虛置和缺位還導致舉辦者追求短期效益，為學校埋下了民事責任和侵權債務等諸多的隱患。

二、民辦高校產權的法律保護

為了建立適合民辦高校可持續發展的產權制度，使民辦高校擺脫目前產權關系不明晰的狀態，迫切需要在法律上界定以下幾個問題。

1．民辦高校營利與非營利的區分

目前，我國的現行法律法規不加區分地對所有民辦高校和非學歷民辦高教機構實行同等的優惠政策，讓投資辦學特別是回報率很高的辦學與不要任何回報的捐資辦學，即營利型與非營利型學校，享受同樣的免稅優惠。這不僅未起到提倡和鼓勵辦學的作用，而且嚴重挫傷了社會捐資辦學的積極性。投資辦學與捐資辦學的不分，營利民辦高校與非營利民辦高校的不分，將不利于民辦高校的發展。“區分私立教育機構的營利和不營利，比傳統的區分公立和私立教育機構更具有實際意義。因為非營利的私立教育機構從它們的使命和結構來看與公立教育機構經常是非常相象的”。應嚴格界定投資辦學與捐資辦學、營利與非營利的區別，對營利性民辦高校依法征稅，用稅收杠桿加以調節，根據我國民辦高校籌資運行狀況分類進行管理。首先以是否捐資辦學為基準，把民辦高校分為捐資舉辦的民辦高校和投資舉辦的民辦高校。捐資舉辦的民辦高校，一般由捐資形成的財團法人舉辦，又稱非營利型民辦高校，而投資舉辦的民辦高校又以是否合作投資為標準分為獨資舉辦的民辦高校和合資舉辦的民辦高校。其次，在投資辦學中，根據民辦高校的教育服務類型以及學校盈余的分配狀況，又分為準營利性民辦高校和營利性的民辦高校。非營利民辦高校是指由捐資形成的財團法人舉辦的民辦高校，這類學校不以營利為目的，學校的盈余只能用于民辦高校的再發展，不得在舉辦者及管理者之間分配。準營利性民辦高校一般是由企事業組織、社會團體及公民個人舉辦的不以營利為目的，但可以獲得適當回報的民辦高校，如有一定結余，學校可以在保證學校發展的基礎上，提取一定比例用于回報民辦高校的舉辦者及管理者。這應是我國在特殊時期的一種過渡狀態。營利性民辦高校，特指以營利為目的，實施各種教育培訓服務的教育機構，這類學校一般由以營利為目的的社團法人或個人、合伙人舉辦，學校的盈余由學校內部解決。當前，在不明確民辦高校是捐贈資產舉辦，民辦高校的財產所有權歸非營利法人而不歸舉辦者(捐贈者)個人的前提下，單純限制民辦高校的舉辦者不得對學校的收益或盈余進行分配，不僅在實際中做不到，而且與現行法律法規相沖突。

分清民辦高校的性質后，國家對不同性質的民辦高校應給予不同的免稅優惠和資助。對于非營利性學校，即以捐贈資產舉辦，履行非營利法人登記手續并把捐贈資產轉交非營利法人所有，捐贈人和與其有關系的人不得以任何方式取得回報，分配辦學結余，學校解散時剩余財產不得歸屬任何人和營利組織。這類學校才能享受政府給予的各種免稅，如所得稅、土地稅、房產稅等優惠，才能接受社會和個人依法以扣除稅收的捐贈，才能得到政府的資助。因此，只有實行非營利法人制度才可能解決民辦高校的產權問題。從美國等國家的實踐看，民辦高校要依法進行非營利法人登記，即民辦高校的舉辦者將辦學資產依法轉交非營利法人進行登記。在登記后，營利性民辦高校和其他民辦高校方可招生，只有教育主管部門對民辦高校提交的全部材料和證明進行審查并進行必要的實地調查后，才能確認其營利性質和是否具備營利法人條件。

2．明確界定民辦高校不同性質資產的所有權

根據產權的性質及其功能，對民辦高校資源的不同屬性應交由不同主體使用，對各方主體的個體利益與共同利益進行必要的界定，明確民辦高校的各產權主體之間的產權關系，保證民辦高校資源配置的效率及形成有效競爭激勵機制。產權明晰，指的是產權歸屬主體的明確和財產權內容的明確，以及權能范圍的界定。民辦高校產權主體的明晰，不僅要做到所有權、占有權、收益支配權、使用權等四大權利的合理分割與重組，保證產權的充足權能，而且要做到各產權要素內部的相對完整，以便產權分割和重組的各產權要素能獨立發揮作用。產權是否明晰不僅影響個人、社會投資方面興辦民辦高校的積極性，而且也影響民辦高校資源配置效率。

由于政府無力給民辦高校很大資金支持，在大力提倡社會力量捐資舉辦非營利性民辦高校的同時，政府也應允許個人或企業投資舉辦營利性的民辦高校及社會力量混合集資舉辦準營利性的民辦高校。準營利性和營利性的民辦高校的財產歸屬權的初始界定應堅持收益與風險、權利與責任匹配的“對稱原則”。民辦高校籌資的來源及其運作在一定程度上決定著民辦高校產權的界定，而民辦高校的產權界定又反過來影響社會力量對民辦高校的籌資規模與多樣性。根據我國民辦高校發展的實際，確定各類各級民辦高校組織的性質，明晰民辦高校組織的產權，對于充分調動社會力量辦學的積極性，保障民辦高校健康有序的發展，有著十分重要的現實意義。歸納起來，民辦高校的財產主要由四個方面組成：(1)舉辦者的投入；(2)社會各界捐資贊助；(3)國有資產；(4)辦學積累。

3．明確界定民辦高校剩余財產的分配辦法

首先，因享有國家優惠政策所形成的資產在學校存續期間歸屬學校所有。《民辦教育促進法實施條例》第36條規定，民辦高校資產中的國有資產的監督、管理，按照國家有關規定執行。民辦高校接受的捐贈的使用和管理，依照《中華人民共和國公益事業捐贈法》的有關規定執行。對于增值部分的財產，按照條例，歸國家所有。這顯然忽視了對舉辦者利益的保護。如果違背了比例風險與收益相一致的原則，不利于發揮舉辦者的積極性。當然，將全部的剩余財產權全部歸舉辦者也違背了教育公益性原則。因此，可以確定一個雙方都可以接受的比例或方案。產權分配必須遵循一定的原則，在進行民辦高校產權分配時，必須要考慮幾個方面的因素：一是促進學校發展的原則，所有的收益分配或資金預算方案，都必須要以學校的可持續發展為原則，投入的資產與增值資產的主要部分應用于學校的再發展。二是所有權與使用權分開的原則，學校擁有財產的使用權，但所有權全部歸舉辦者各方。三是比例風險與比例利益原則，舉辦者對資產增值的擁有比例應與投資比例相當，增值部分每年應由國家進行審計，并按比例進行所有權分攤。這相當于產權的再分配。

其次，要體現公平與效率。應明晰產權，發揮產權的激勵功能，激發舉辦者的投資興趣，使民辦高校穩定、健康、持續地發展。《民辦教育促進法》規定的處理剩余財產的基本原則是：國家對民辦高校的投入所形成的財產和民辦高校受贈形成的財產，由審批機關統籌安排，用于發展民辦高校事業；由舉辦者出資(不是捐資)形成的財產，返還舉辦者。當然，在目前以投資而非捐資為主的辦學形勢下，允許學校在終止清算并有剩余財產的情況下返還原始投資是符合市場經濟規律和競爭法則的，有利于鼓勵教育投資和保護私有財產。遺憾的是，這些原則還缺乏可操作性。出資人的收益權在現有法律規范下，事實上都是得不到保障的。實際上，民辦高校的出資人所關心的主要是兩個問題：一是出資人對其投入部分所形成的校產是否擁有所有權與收益權；二是出資人對辦學增值的校產享有什么權利。在澄清民辦高校財產權法律關系的權能上，要區分舉辦者、管理者的各項權、責、利，特別要歸還他們對財產的所有權和收益權。

4．明確負責民辦高校資產監管的主體

辦民辦高校與辦其他事業不同，學校需要穩定，而舉辦者又需要減少風險。國家規定舉辦者為辦學而進行的投資僅作學校存續期間使用，其產權歸屬舉辦者所有，學校以其辦學收益回報舉辦者以作補償。這里有一個重要前提，即政府對民辦高校資產流向的監管。這是政府監管民辦高校的最重要的方法，其核心不是學校的經費如何使用，而是學校的產權是否明晰，收支是否清楚，以防學校不正當盈利。目前，我國民辦高校的財務實際上是比較混亂的，國家教育主管部門對民辦高校的財務開支基本上不過問。在這種情況下，健全和完善民辦高校財務監管的法規和規章至關重要。

因此，國家在不干涉民辦高校辦學自的情況下，應該對民辦高校的教育教學和財務擁有監督檢查權和評估權，對其資產有審計權。

5．健全民辦高校的學校法人制度與內部治理結構

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Abstract:electronicrightsmanagementinformationwiththeInternetdevelopmentinthenewsituationandtherightsofthepeopletakentoprotectcopyrightandneighboringrights,thedestructionofinformationwillleadtodirectalargenumberofactsofcopyrightinfringementhavetoprohibitthedestructionofelectronicrightsmanagementinformationintheworldWIPOandthelatestmodernnationalcopyrightlegislationanimportantpart.ThisarticleintheWorldIntellectualPropertycomprehensivesurveyoftherelevantinternationaltreatiesandadvancedcountriesinthecopyrightlegislationforelectronicrightsmanagementinformationbasedonChina’scopyrightlegislation,howtodefinetheelectronicrightsmanagementinformation,destructionofelectronicrightsmanagementanditsviolationsofthelegislationthatmadeperfectBytheauthor.

Keywords:rightsmanagement;electronicinformation;legislationtoprotect

一、版權管理電子信息的界定

版權管理信息有兩種基本分類方法。依管理權利的不同種類劃分，可分為著作權管理信息和鄰接權管理信息。根據《世界知識產權組織版權條約》第12條第2款規定，版權管理信息是指識別作品、作品的作者、對作品擁有任何權利的所有人的信息，或有關作品使用的條款和條件的信息，和代表此種信息的任何數字或代碼，各該項信息均附于作品的每件復制品上或在作品向公眾進行傳播時出現；[1]根據《世界知識產權組織表演和唱片條約》第19條第2款規定，鄰接權管理信息是指識別鄰接權主體（如表演者、錄音制作者等）、鄰接權保護對象（如表演者的表演、錄音制品等）或對鄰接權保護對象擁有任何權利的所有人的信息，或有關使用鄰接權保護對象的條款和條件的信息，和代表此種信息的任何數字或代碼，各該信息均附于鄰接權保護對象的復制品上或在這些保護對象向公眾提供時出現。[2]依版權管理信息的存在形態劃分，又可分為版權管理電子信息和版權管理非電子信息兩類。前者又稱為數字形態的版權管理信息，應用于網絡環境；后者又稱為非數字形態的版權管理信息，體現為文字編碼，主要應用于非網絡環境下的著作權或鄰接權管理。我國著作權立法規范的版權管理信息僅指版權管理電子信息，其根本立法宗旨是解決網絡環境中的著作權保護問題，協調網絡環境中作者、其他著作權人、鄰接權人和網絡用戶之間的利益關系。

版權管理信息源于傳統著作權制度下的著作權標識制度（Copyrightnotice）。其基本內容是，法律允許權利人對作品加注著作權標記，以向公眾表彰著作權主體權利存在及權利狀態。其立法體例分為自愿和強制兩種。大陸法系國家和主要的版權保護公約奉行著作權自動保護制度，即著作權產生于作者的創作活動而不取決于是否履行任何手續和完成特定的形式，當事人可以自行決定作品的著作權是否公示以及公示的方式，除行政管理規則（如出版物）要求之外，著作權公示并不產生任何法律后果。如世界知識產權組織《保護文學和藝術作品伯爾尼公約》第5條第2款規定：“這些權利的享有和行使，無須履行任何手續，并與作品的來源國給予的保護無關。”[4]英美法系國家曾實行著作權強制標識制度，但隨著英美法系的主要國家如英國、美國、澳大利亞等加入伯爾尼公約，[5]著作權強制標識制度逐漸被自愿標識制度所取代。我國著作權立法承襲大陸法系國家的立法精神，沒有著作權標識的強制性規定，在新修訂《著作權法》之前也無版權管理信息的任何法律規范，只是在有關出版管理的行政法規中有“行政管理信息”，如1997年2月1日生效并于2001年修訂的《出版管理條例》第28條規定，報紙、期刊、圖書、音像制品、電子出版物等出版物必須按照國家的有關規定載明有關作者、出版者、印刷者或復制者、發行者的名稱、地址、書號、刊號或出版號，出版日期、刊期以及其他有關事項。這些行政管理信息客觀上也具有標示權利的作用，在發生糾紛時這些信息甚至還具有證明權利主體的證據價值，但這些信息與現行《著作權法》中的版權管理信息仍有重要區別：首先，標示這些信息的主要目的在于查處非法出版物、制止倒賣書號、版號、制裁盜版活動，信息標示也是出版者的義務，而非出版者為了保護自己的權利而主動采取的措施；其次，這些信息絕大多數都是非電子形式出現的。

版權管理電子信息與版權的技術保護措施關系十分密切，電子簽名、電子手印等技術措施本身就能起到版權管理信息的作用。因特網上的版權管理信息都是電子形式的，它們被嵌在電子文擋里，隨同文件一起來到用戶。它們不僅能夠標示版權權利人，按預定條件許可用戶使用，而且能夠查找侵權行為，監控用戶的使用，能起到保護版權人或鄰接權經濟權利和精神權利的作用。

二、版權管理電子信息的立法

非數字形態的版權管理信息具有固定性和永久性，作品的權利人與利用人之間的授權關系往往通過出版商或著作權集體管理機構得以建立，出版商或著作權集體管理機構可依據大量的版權管理信息尋找著作權人或有關權利人，并代為處理授權許可和著作權轉讓事宜。所以，傳統的版權管理信息僅具有確認作品權利和公示權利狀態的功能、并不具備授權功能。而網絡改變了這一切。網絡傳播的特征之一就是變化速度快，網上資料會隨著時間變遷而發生變動，甚至完全消失，人們利用網上資料多有不便，尋找權利人授權更為困難。因此，著作權電子商務應運而生。與之相隨，在實務中，國際上協助處理著作權人權益并具有授權功能的電子著作權版權管理系統在全球逐漸產生，如美國的著作權交換中心（CopyrightClearanceCenter，CCC）、英國的作者授權及收費協會（AuthorslicensingandCollectingSociety，AlCS）、歐洲

的非常廣泛權利信息資訊（VeryExtensiveRightDataInformation，UERDI）和日本著作權信息服務機構（JapanCopyrightInformationService，J-CIS）等。為了保證網上電子交易系統能夠正常運轉，網上標示權利人、許可條件等的信息必須具有完整性和真實性，如果別有用心的人改換了版權人的姓名，或者把“版權所有”改成“自由使用”，不僅會導致損害版權或鄰接人合法權益的侵權行為直接大量產生，而且還會使上當受騙的用戶對電子授權系統失去信心，從而損害網上版權交易的發展。因此，保護電子形式的版權管理信息尤其是因特網上的版權管理信息是完全必要的。[8]

轉貼于中國中國中國美國1992年《家用錄音法》和1995年的《錄音制品數字化表演權法》規定了版權管理信息的保護，但其范圍僅限于數字化音樂作品和錄音制品。美國是電子信息產業強國，從1993年開始克林頓總統任命并組建了信息基礎設施工作機構（IITF），以推動信息技術在美國的發展和應用。工作機構負責知識產權的工作組于1994年提交了草擬的報告（“綠皮書”），在廣泛征詢各方意見后，于1995年9月公布了《知識產權和國際信息基礎設施》（IntellectualPropertyandtheNationalInformationInfrastructure，簡稱知識產權白皮書或百皮書），闡述了信息時代美國的知識產權保護基本政策。白皮書則建議版權管理信息保護普遍地適用于各類保護客體。除美國外，其他國家或地區對國際互聯網迅猛發展所帶來的版權管理信息、技術保護措施及其他問題都相當重視，一系列信息化政策或法規紛紛出臺，如俄羅斯《聯邦信息、信息化和信息保護法》（1995年）、日本《著作權審議會多媒體小委員會工作小組研究過程報告》（1995年）、歐洲共同體《信息社會的著作權與鄰接權綠皮書》（1995年）、德國《信息社會和通信服務規范法》草案（1997年）、新加坡廣播管理局《互聯網絡管理法規》（1996年）等等。這些政策法規有的對版權管理信息保護沒有涉及，有的對版權管理信息的界定及其保護措施存在不同的理解。為了協調各國網絡時代的版權立法，世界知識產權組織密切關注網絡發展對傳統版權法的影響并致力于研究法律對策。世界知識產權專家委員會向1996年日內瓦外交會議提交的實質性建議受到美國白皮書的重要影響。經過認真的磋商和討論，世界知識產權組織于1996年12月20日通過的《世界知識產權組織版權條約》（WCT）和《世界知識產權組織表演和唱片條約》（WPPT）都專門規定了權利信息的保護條款。WCT第12條第1款規定：“締約各方應規定適當和有效的法律補救辦法，制止任何人明知、或就民事補救而言有合理根據知道其行為會誘使、促成、便利或包庇對本條約或《伯爾尼公約》所涵蓋的任何權利的侵犯而故意從事以下行為：（i）未經許可去除或改變任何版權管理的電子信息；（ii）未經許可發行、為發行目的進口、廣播、向公眾傳播明知已被未經許可去除或改變版權管理電子信息作品或作品的復制品。WPPT第19條第2款對有關鄰接權管理電子信息的保護也作了上述類似規定。WCT和WPPT為各國在網絡環境下重建版權和鄰接權管理規則提供了合理的模式和立法契機，許多國家和地區在修訂著作權法過程中紛紛予以吸收和借鑒。例如，香港特別行政區是最早援用WCT規范版權管理信息的法域，1997年6月27日生效的《版權條例》第IV部科技措施與一般條文中—版權管理資料第274條規定了就干擾版權管理資料的不合理作為而具有的權利及補救措施。1998年10月，美國國會通過了《千禧年數字版權法》（DMCA）作為新增加的《版權法》第1202節對版權管理信息的界定、侵權行為的表現形式、免責事由及其法律責任均作了較詳盡的規定。[10]除出版行政管理法中涉及出版物的行政管理信息規定外，我國早期著作權立法沒有版權管理信息保護的任何規定，但WCT和WPPT的通過及各國著作權法相應修正也引起了我國學術界和法院系統的密切關注。最高人民法院2000年12月19日頒布的《關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第9條第4項對”故意去除或者改變著作權管理信息而導致侵權后果的行為構成侵權的“法律適用問題作出權威解釋，[11]2001年修訂的《著作權法》第47條第7項進一步明確了下列行為屬于應承擔民事責任或行政責任的侵權行為：”未經著作權人或者與著作權有關的權利人許可，故意刪除或者改變作品、錄音、錄像制品等的版權管理電子信息的，法律、行政法規另有規定的除外。“該規定為認定和制裁故意刪改版權管理電子信息侵權行為提供了基本法律依據，但由于該規定過于原則，與我國香港地區或美國的DMCA法案相比，仍缺乏對版權管理信息的界定、侵權免責事由等具體規定，因而我國有必要盡快出臺專門規范網絡版權，其中包括版權管理電子信息保護規定的行政法規。

三、刪改版權管理電子信息侵權行為的認定

根據我國《著作權法》第47條第7項的規定，刪改版權管理電子信息侵權行為的構成要件如下：

（一）未經著作權人或者與著作權有關的權利人許可。這里的著作權人包括作者、其他依法享有著作權的單位或個人；與著作權有關的權利人主要是指表演者、音像制品制作者等鄰接權人。在WCT和WPPT的相關規定及各國立法中，均未明確涉及著作權集體管理機構能否采取版權管理管理電子信息保護措施問題。鑒于著作權人和鄰接權人可以授權著作權集體管理組織行使和管理著作權或鄰接權，并且著作權集體管理機構被授權后，還可以以自己的名義為著作權人和鄰接權人主張權利、簽訂合同以及獨立參加訴訟、仲載活動，因而著作權集體管理機構也應是采取版權管理電子信息保護措施的合法主體。未經權利人及其授權主體許可刪改版權管理電子信息的行為，表明了侵權行為人違背權利人意志的特征。

（2）主觀上由故意構成。行為人明知刪改的版權管理電子信息將造成危害后果，并希望或放縱這種后果的產生。與版權技術保護措施的立法不同，WCT和WPPT均明確規定這種侵權行為的主觀要件是故意。美國DMCA法案也明確規定禁止偽造消除或變造版權管理信息的主觀要件均為“故意”，如1201條（a）款規定：“禁止任何人在知道狀態下，故意以下述手段引誘、促使、方便、掩匿侵權行為：（1）提供虛假的版權管理信息，或（2）發行和為發行而輸入虛假的版權管理信息。”如果廣播電臺和有線電視網去除或者改動版權管理信息并非故意誘使、促

成、便利或者包庇侵犯版權的行為，不承擔侵權責任。

（3）客觀方面表現為行為人刪除或者改變版權管理電子信息。與WCT和WPPT以及其他國家版權立法相比，我國《著作權法》規定的版權管理電子信息保護方面的侵權行為表現形式較窄，只包括刪除或者改變兩種行為。而WCT第12條第1款第（ii）項、WPPT第19條第7款第（ii）項以及美國DMCA法案均規定侵權行為的表現形式還應包括發行、為發行目的進口、廣播或向公眾傳播明知已被未經許可去除或改變版權管理電子信息的作品、作品的復制品或鄰接權保護對象及其復制品。這表明我國著作權立法中對版權管理信息的保護未達到國際先進水平，還有待于進一步完善。

（4）沒有法律、行政法規的例外規定。如果未經許可故意刪改的版權管理信息是法律、行政法規明確規定的合法行為，則不得以侵權論處。如美國DMCA法案：聯邦、州或州政府部門的工作人員或者有關人員正執法、調查以及其他政府行為中，對版權管理信息的處理屬于合法行為。我國目前沒有類似免責條款的規定，亟待通過立法完善。

在認定刪改版權管理信息侵權行為時，應特別注意以下幾點：一是刪改版權管理信息從性質上講僅是一種故意引誘、促使、方便、掩匿直接侵犯他人著作權或鄰接權的間接侵權行為，但這種間接侵權行為可以獨立存在，

并不需要直接侵權行為產生后才作侵權認定；二是版權管理電子信息并不構成一種獨立的權利保護對象，其實質仍然是類似于版權技術保護措施那樣維護著作權和鄰接權的一種管理措施，WCT和WPPT以及我國著作權立法的相關規定并不意味著會產生一種獨立于著作權和鄰接權之外的“管理信息權”。正如有學者指出：傳統的非電子版權管理信息不容易被去除或改變，即使做到了也容易被人發覺并且被追究責任。而在電子環境下，特別是網絡環境中則非常容易做到去除或者改變版權管理電子信息，而且被去除改變后不容易被人發現，甚至會出現真假難辯、真偽顛倒的情況。作品的版權管理電子信息一旦被他人擅自去除或者改變，將直接影響著作權人的精神利益和財產收入。因此，禁止去除或改變版權管理電子信息僅是表面現象，其實質是通過這種禁止維護作品著作權人的人身權和財產權。[14]三是是否采取版權管理電子信息的保護措施是權利人的權利而非義務，不能將其作為版權或鄰接權受保護的前提，否則就構成對伯爾尼公約第5條第2款的違反。

「參考文獻

[1][2][9]鄭成思主編。知識產權文叢（第1卷）。[C].中國政法大學出版社，1999.366；397—398；365.

[3][4][7]郭潔。著作權版權管理信息保護與著作權立法。[J].政法論壇（中國政法大學學報）[C].2002（2）。

[5]截止2003年10月15日，伯爾尼公約共有15個成員國。英國于1887年，美國于1989年，澳大利亞于1928年加入該公約。http：//

[6][8]薛虹。因特網上的版權及有關權保護。[J].鄭成思。知識產權文叢（第1卷）[C].北京：中國政法大學出版社，1999.150—151；153

[10][12]張玉瑞。互聯網上知識產權—訴訟與法律。[M].人民法院出版社，2000.140—144；174—176；554.

篇8

從“維普的著作權侵權案”到“百度的MP3版權門”[1～2]，從“萬方學位論文侵權案”[3～4]到“訊雷的版權認領”[5～6]，再到“中國知網學位論文版權征集”，一次又一次地給我們敲響了警鐘。當前數字資源、電子資源或者說虛擬資源的版權問題仍然存在著不少問題。作者、出版社、數據服務商、圖書館、讀者之間是一個知識傳遞的鏈條，在這一傳遞過程中，版權會以不同形式出現。如何解決電子資源的版權糾紛，是目前電子資源面臨的一個比較棘手的問題，這一問題同時牽扯到電子資源服務商、出版社、圖書館和作者四方面權益，因此值得大家關注。

1 電子資源版權模式

電子資源版權模式主要由授權方式和實現技術兩部分組成，其常見的幾類如下。

1.1 電子圖書

1.1.1方正Apabi教參電子圖書版權模式。

(1)授權方式。方正Apabi教參電子圖書以分成的方式取得出版單位的授權，與出版社簽訂電子版權使用協議，作者授權由出版單位負責解決和處理。這種版權解決方式商業化氣氛更濃[7]。

(2)實現技術。方正Apabi教參電子圖書以數字版權保護(DRM)技術為核心，在保護作者、出版社、發行者、圖書館和讀者共同利益的基礎上，為整個過程中的各個角色提供所需軟件。出版社可以很方便地制作和出版電子書，讀者可以通過互聯網買書、借還書、在本地機器上閱讀。

1.1.2 書生之家版權模式。

(1)授權方式。書生之家從出版社和作者兩個方面入手，同時取得出版單位和作者的授權。一般是通過為出版單位提供有關服務來換取授權[7]。

(2)實現技術。采用書生數字圖書館系統相關技術，通過專門的閱讀器進行控制，版權保護方面也采取DRM技術，防止了文獻被復制、篡改和二次傳播的可能。

1.1.3 超星數字圖書館版權模式。

(1)授權方式。超星數字圖書館通過征集作者授權的方式獲取有關授權，預先使用并預留適當比例的版稅，如果作者有異議，與作者商談并取得作者授權;如果作者不同意，支付已使用版稅并將其作品撤除。同時，還委托版權保護中心代收代轉一部分版稅。目前已有部分作者及出版社與超星公司簽約，但仍然存在相當大的版權隱患[7]。

(2)實現技術。采用超星PDG技術和數字版權保護(DRM)技術，通過有關技術限制打印、傳播和永久下載。

1.2 學位論文

1.2.1 萬方學位論文版權模式。

(1)授權方式。萬方的學位論文數據庫是受中國科學技術信息研究所(以下簡稱“中信所”)委托進行加工、建設和對圖書館提供館藏服務的，由中信所與授予單位合作取得論文的使用權。這種授權是中信所與學校之間的授權，與具體的作者關系不大，存在很大的弊端。萬方的“學位論文侵權案”就是這個弊端造成的。

為了彌補這一漏洞，萬方數據公司目前又增加了直接授權模式，以期更好地規范和解決博、碩士論文的相關使用授權，具體內容為征集作者授權，并給作者、導師和授予單位一定的版權費用，作為對以上授權模式的補充。

(2)實現技術。大部分數據是通過掃描后加工而成，可通過OCR進行識別，部分具有雙悉技術，此外還有一部分數據是由作者直接提交的電子版本。所有數據都加工為PDF格式，需要IP認證和身份認證，資源需要PDF專用閱覽器打開。

1.2.2中國知網版權模式。

(1)授權方式。學位論文采取與作者直接簽約的方式，并支付作者、導師及相關單位有關報酬，由作者提交電子版，并有作者的電子出版授權書。

(2)實現技術。所有數據都制成中國知網學位論文專用格式，需要用中國知網專用的CAJ閱讀器打開，用戶認證方式有多種，包括IP地址認證方式、個人賬號認證方式、包庫方式，等等。

1.3 期刊論文

目前提供期刊論文全文服務的電子資源服務商主要有三家:中國知網、萬方數據和重慶維普，其版權處理模式基本相同，只是采用的技術不同而已。

(1)授權方式。與出版社采取簽訂電子版權協議的方式，與作者之間采取由出版社在向作者發錄稿通知時預先聲明的方式，如果不愿意被收錄的論文作者要進行說明，否則按默認處理，即授權被有關數據庫收錄。同時，出版社可與多個電子資源服務商同時簽訂電子版授權協議。

(2)實現技術。電子資源服務商從出版社得到資源的電子版后，利用自己的加工系統對電子資源進行加工制成自己專用的電子文檔，然后通過自己的平臺進行。從中國知網、萬方數據和重慶維普國內三家有名的電子資源服務商來看，一般不采用DRM技術，只是通過身份認證和IP地址來限制最終的使用者。

2 比較分析

電子資源的版權授權模式和實現技術可以通過表1進行匯總和比較，從中可以看出電子資源的版權模式有三種變化趨勢。

(1)授權方式由出版單位授權逐漸向作者授權轉變。萬方的學位論文版權糾紛，更加促進了這一過程的轉變。對于新出版的電子資源要做到從源頭處理好相關版權，對于已經出版的版權關系不明確的或者根本就沒有授權的電子資源通過版權認領的方式獲取授權。

(2)資源文件由掃描版向真正的電子版轉變。真正的電子版具有三方面的特點:一是電子資源的質量得到了提高，如資源頁面沒有污點、放大后字體不失真等;二是可以對電子版的文件進行重新排版，以更好地適應讀者的計算機閱讀方式;三是可以在電子文件中直接嵌入有關技術，并與相關的身份認證技術相結合，以便更好地保護電子資源的版權。

(3)身份認證技術由簡單的密碼認證、IP認證向數字證書認證技術轉變。隨著計算機技術和網絡技術的發展，簡單的密碼認證和IP認證技術已經不能保障電子資源數據庫的安全，極易造成電子資源被非法用戶訪問和使用，使合法用戶的權益得不到保障，使電子資源的版權得不到保護。隨著數字證書認證技術的出現和完善，這些非法用戶必將被擋在系統之外，電子資源的版權也會得到很好的保護。

3 電子資源版權保護中應注意的問題及建議

3.1 應注意的問題

3.1.1目前，絕大多數期刊出版社只與電子資源服務商之間簽署授權的協議，忽視或者模糊著作權所有者一些應有的合法權益。出版社一般不與作者簽署正規授權協議，只是通過錄稿通知的相關附加條款或者在出版物上一些聲明進行約定，作者處于極為被動的地位，主要表現在兩個方面:第一，在錄稿通知上加入一條數據庫收錄的聲明，以此來獲得電子版的使用權;其二就是在期刊的某一個位置上進行聲明，如“本刊已被××數據庫所收錄，您的文章如果不想被收錄請與出版社聯系”等聲明。這種現象應引起我們的思考。另外，期刊電子資源存在的隱性版權問題還有很多，如無DRM保護，電子文檔可以無限次數的復制、無限次數的傳遞。

3.1.2《中華人民共和國著作權法》是從1991年6月1日開始實施的，2001年10月進行了修訂，在第二章第一節第十二條中加入了信息網絡傳播權[8]，第一次把電子資源網絡傳播權的保護正式寫入法律。如何對待和妥善處理2001年10月《著作權法》修訂前的電子資源版權問題，需要電子資源服務商高度重視。目前不少電子資源服務商都采取版權認領的方式進行處理，重新與作者簽訂有關版權授權協議。

3.1.3版權歸屬不明確，包括多作者版權劃分和作者與所屬機構之間的版權劃分兩種情況，這兩種情況也極易造成版權的糾紛。如萬方學位論文，是學校提交給國家學位論文法定收藏單位中信所的，而中信所只具有收藏的權限和部分特定用戶使用的權限。中信所只在與學校簽署共建中國學位論文數據庫協議的條件下，就把其權限擴大到商業化范疇，這是不妥的，易造成一些技術和成果資料的流失。

3.1.4文獻收藏、特定用戶有限利用與商業化使用之間界限不明確。如萬方的“學位論文訴訟案”，就是這種界限不明確造成的。

3.1.5使用權授予多個電子資源服務商，造成資源的重復性加工和浪費。目前的電子資源大部分由出版社把使用權授予多個電子資源服務商，各服務商對資源進行各自不同的加工，讀者使用電子資源時必須使用電子資源服務商專用的閱覽器。

3.2 電子資源版權保護的一些建議

電子資源版權保護不僅僅是技術層面的保護，而是一個涉及多方面的保護體系，這一體系主要包括以下幾個方面。

3.2.1在法律保護中，國家要有相關的法律制度和條約予以保障。這方面制度的制定是一個循序漸進的過程，隨著電子資源應用的日益廣泛，這方面的保障制度應逐漸完善。

3.2.2提高與電子資源有關的參與者對版權的認知程度。電子資源的參與者主要包括作者、出版社、電子資源服務商以及最終的讀者，只有這些參與者認知程度提高了，版權保護才能很好地貫徹和執行。同時，參與者認知程度的提高是一個循序漸進的過程，各參與者之間要互相理解和配合。

3.2.3從技術上加強對電子資源版權的保護。主要依靠計算機技術和網絡技術對電子資源的使用范圍、讀者、使用時間、使用方式等加以限制，也就是現在都在采用的DRM技術，主要包括數字證書認證技術、IP地址限制技術、電子資源加工技術等。隨著計算機技術的發展，對電子資源在技術上的保護應該不存在什么問題。

3.2.4對電子資源的傳播存儲形式也需制定一定的規范和標準，不能任由電子資源服務商各自為政、自定標準。建議國家相關部門制定電子資源傳播存儲強制性行業標準，由出版社或者出版社委托的單位完成電子資源的標準化加工，然后出售其電子資源。此時電子資源服務商的作用就相當于紙質圖書的書商，只起到一個中介作用。

3.2.5對2001年10月《著作權法》修訂前的電子資源版權問題，出版社和電子資源服務商要雙管齊下，盡可能與作者簽署授權協議，對暫時無法取得聯系的，可以繼續采用版權認領方式進行。

3.2.6建議電子資源版權可以借鑒成熟的專利知識保護體系進行保護。專利制度是以技術的公開換取法律上對技術的保護，電子資源可以借鑒這一成熟模式對其版權進行保護，即以資源的公開換取法律上對資源的保護。

4 結 語

總之，各種電子資源版權糾紛的出現并不是一些孤立、偶然的事件，而是一種新事物的出現與現有制度以及人們認知相對滯后的矛盾造成的。主要體現在:一是有關法律制度不完善或者不健全，對出現的一些特殊情況不能妥善處理;二是電子資源服務商本身存在的一些問題，造成一些版權上的疏忽;三是用戶對版權的認識上不到位，出現的一些侵權行為。相信隨著法律制度的逐步完善健全，作者、出版社、電子資源服務商、圖書館、讀者等參與者在版權方面的法律意識逐漸提高，電子資源的版權問題會得到合理妥善的解決。

[參考文獻]

[1] 柳華芳.百度版權門是中國互聯網的拐點[EB/OL].[2008-06-18].blog.chinabyte.com/blog/fanggege/archive/2008/06/18/86133.html.

[2] 陸建平.百度深陷版權門:莫當炮灰 和平解決[EB/OL]. [2008-12-05].tech.163.com/05/1018/09/20B9SUVR000915HL.html.

[3] 何春中.誰在吞噬我們嘔心瀝血的學位論文[N].中國青年報，2008-11-27(6).

[4] 何春中.學位論文的著作權保護何去何從[N].中國青年報，2008-11-27(6).

[5] 抽身“版權門”?迅雷舉辦“版權認領” [EB/OL].[2008-12-05].publish.it168.com/2007/0427/20070427045101.shtml.

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1.引言

目前多數的DRM系統的授權策略是基于傳統訪問控制模型（DAC、MAC和RBAC），關注的是封閉環境下信息系統中的資源使用前的機密性和完整性。傳統訪問控制在權限規則執行前，主體S已擁有使用權限R，不能動態授權;傳統訪問控制不考慮操作的物理環境、資源狀態等上下文信息，內容使用過程不夠靈活，因此，不能很好地適用于目前開放式環境下應用繁雜的內容訪問和使用控制需求。移動數字出版版權保護使用控制模型是在使用控制模型UCON基礎上建立的一種移動數字版權保護模型。移動數字出版版權保護使用控制模型將使用控制決策作為一個獨立的模塊，整體模型結構簡單，管理容易且具適用性強。移動數字出版版權保護使用控制模型全面考慮使用規則和上下文信息，充分利用授權（Authorization）、義務（Obligation）和條件（Condition）三大決策要素實現了資源的分發控制、用戶動態授權管理和內容的使用控制。在使用UCON模型時，引入了基于角色的訪問控制機制，實現了角色職責分離和用戶動態授權的細粒度管理。移動數字出版版權保護使用控制模型內容使用控制模塊相對更更復雜，兼具用戶/角色控制和內容使用控制。

2.移動數字出版版權保護原理

移動數字出版版權保護使用控制模型工作原理如下：

（1）系統管理員（SystemAdministrator，SA）對DRM系統中的User進行屬性（Attribution）劃分，按角色（Role）為單位對User的權限R進行授權（Authorization）管理;

（2）在移動數字出版版權保護使用控制模型中，用戶的屬性是由SA分配，標識了用戶的能力和特征。通過用戶屬性（ATT（User））判斷使用者目前所具備的Role。

（3）移動數字出版版權保護使用控制模型使用控制決策包含授權（authorization）、義務（obligation）、條件（condition）三種決策策略，這些策略與連續性（Continuity）和可變性（Mutability）共同實現使用控制的決策過程。

（4）CP/SP賦予每一個客體資源唯一的標識號OID，并將客體資源的R分配給系統定義的Rotes，User通過申請/擔任某一角色，來獲得相應的權限。

（5）User使用客體資源前，通過DRM Client提交客體資源的OID和User所在可信計算平臺的硬件唯一標識號HID，需先向許可證服務器LS申請許可證。LS根據User擔當的Role查詢其擁有的R，生成許可證，分發給User。

（6）許可證包含客體資源使用的權限規則，檢查上下文信息和使用規則執行使用控制決策。

OMA DRM 2.0是目前使用最為廣泛的數字版權保護標準，移動數字出版版權保護使用控制模型參考OMA標準，根據目前移動出版實際運作情況及發展趨勢構建基于UCON模型的移動出版版權保護模型。移動數字出版版權保護使用控制模型的概念模型如圖1所示。

圖1 移動數字出版版權保護使用控制概念模型

目前移動數字出版具有多業務多平臺應用現象，移動數字出版版權保護使用控制模型包括數據分發子模塊和數據控制實施子模塊兩部分，分別用SRM和CRM體系結構。SRM負責Server整體的數據服務管理、定制與分發，不允許用戶隨意、非法下載客體資源（即使可以下載，服務器端系統和決策等也不會受到影響），允許RM控制外的用戶訪問客體資源。CRM細粒度地管理和控制已分發下載的數字資源在Client的使用情況，如使用時間、使用方式以及使用次數等。采用基于SRM和CRM協同作用的使用控制結構，移動數字出版版權保護使用’控制模型支持在線和離線兩種方式的訪問控制服務，可實現授權數字內容在多用戶多設備構成的內容共享域內的正常交換和使用，防止非授權使用和非法擴散，滿足目前多樣化的商業模式的數字版權保護需求。

3.移動數字出版版權保護使用控制模型結構

根據移動數字出版版權保護使用控制概念模型，我們給出了移動數字出版版.權保護使用控制模型結構，如圖2所示。移動數字出版版權保護使用控制模型包括數據提供平臺和數據使用平臺，前者根據后者的請求和可信度，為后者提供DRM內容和許可證;后者基于TPM，根據用戶安全等級、使用環境的完整性度量值和使用規則完成用戶對DRM內容的訪問控制和使用控制。

圖2 移動數字出版版權保護使用控制模型結構

4.移動數字出版版權保護使用控制模型性能分析

移動數字出版版權保護使用控制模型充分利用了使用控制的過程連續性和屬性可變性，滿足了開放環境對動態授權的要求。移動數字出版版權保護使用控制模型基于服務器-客戶端的結構，提高了模型的可管理性和可應用性。采用基于服務器端和客戶端的引用監控器實時監控整個訪問過程，主客體屬性可隨主體訪問行為而動態改變。引用監控器機制可基于軟件編程實現，過程簡單且易實現。移動數字出版版權保護使用控制模型數據使用模塊基于可信計算平臺，實現了用戶、USIM和終端平臺的完整性度量和完整性認證，提高了數據使用的安全性。數據提供模塊把信任度作為使用控制的重要決策，實現了基于角色的授權機制，使資源分發授權更加靈活、安全和簡便。

5.總結

使用了“問題提出--分析問題--解決方案――方案驗證”問題解決模式。首先，分析了目前開放網絡環境下移動數字版權保護存在的授權和訪問控制問題。然后，論文研究了移動數字出版版權保護過程和可信計算平臺。在此基礎上，我們提出了移動數字出版版權保護使用控制解決方案，詳細地介紹了移動數字出版版權保護使用控制模型構建思想、體系架構、邏輯描述和方案正確性驗證。最后，論文從工作機制和性能上分析了移動數字出版版權保護使用控制模型。

參考文獻

[1]J.He，Y.Geng and K.Pahlavan，Modeling Indoor TOA Ranging Error for Body Mounted Sensors，2012 IEEE 23nd International Symposium on Personal Indoor and Mobile Radio Communications（PIMRC），Sydney，Australia Sep.2012（page 682-686）.

[2]Y.Geng，J.Chen，K.Pahlavan，Motion detection using RF signals for the first responder in emergency operations：A PHASER project[C].2013 IEEE 24nd International Symposium on Personal Indoor and Mobile Radio Communications（PIMRC），London，Britain Sep.2013.

[3]S.Li，Y.Geng，J.He，K.Pahlavan，Analysis of Three-dimensional Maximum Likelihood Algorithm for Capsule Endoscopy Localization，2012 5th International Conference on Biomedical Engineering and Informatics（BMEI），Chongqing，China Oct.2012（page721-725）.

[4]Y.Geng，J.He，H.Deng and K.Pahlavan，Modeling the Effect of Human Body on TOA Ranging for Indoor Human Tracking with Wrist Mounted Sensor，16th International Symposium on Wireless Personal Multimedia Communications（WPMC），Atlantic City，NJ，Jun.2013.

[5]Y.Geng，J.He，K.Pahlavan，Modeling the Effect of Human Body on TOA Based Indoor Human Tracking[J].International Journal of Wireless Information Networks 20（4），306-317.

作者簡介：

篇10

“不管你高興不高興，不管你愿意不愿意，數字出版在全球范圍內已經取得實質性的突破，走上了快速發展之路。”2011年8月30日，新聞出版總署署長柳斌杰在“2011北京國際出版論壇”上如此表述。他說，中國出版業已經到了由傳統出版向數字出版跨越的關鍵時刻，在此態勢下，中國的很多出版機構都將數字出版作為重要發展目標。

有媒體指出，“以行業生命周期指數來看，經過快速發展，數字出版在我國已從幼稚期步入成長期，開啟了行業升級換代之路。”然而，中國數字出版的發展并非一帆風順，期間也經歷了一些坎坷。作為新型文化傳播者，數字出版除了資金匱乏等傳統問題外，還面臨著版權方面的困惑。

版權之劫

“十余年間，我們公司一直在穩步發展，但是2008年也曾遭遇重創。版權問題對數字出版行業至關重要。”北京萬方數據股份有限公司總工程師兼資源總監王勝海對本刊記者說。

他所提及的2008年重創，指的是當年萬方連續兩次被百余名碩博士告上法庭：2008年4月，500余名碩博士訴萬方數據“中國學位論文數據庫”侵權；2008年9月，480名碩博士萬方數據侵犯其著作權。兩次訴訟理由都是萬方數據未經許可將其碩士、博士論文建成電子數據庫，并且從中獲利。

據記者了解，當時萬方數據的碩博論文來源于其最大股東中國科學技術信息研究所，而中信所經國家及高校授權代為收藏管理各高校的學位論文。雖然2003年萬方數據與中信所簽訂了開發學位論文數據庫的協議，但是并未直接與學位論文的作者就版權使用達成協議，因此萬方數據作為侵權人在一年內連續兩次被，最終均以萬方數據敗訴告終。

王勝海說，“經歷此事后，我們對學位論文的版權有了重新的認識和調整。坦白說，我們認為這也是好事。在一個知識產權不夠健全、不夠清楚的環境內，做知識服務工作，我們還是希望源頭能夠清楚。”

記者了解到，萬方數據作為一家期刊數字出版平臺，因為沒有專門的編審人員，因此并不接受作者的直接投稿，學位論文、期刊文章等來自于期刊編輯部、學校研究生院、會議主辦單位等，作為使用補償，公司給合作的源頭單位支付一定的費用及一定金額的萬方數據庫充值卡。

“目前，中國學術論文的版權轉讓確實不是很規范。”王勝海說，“我們統計過，在與萬方合作的期刊中，三分之一的編輯部跟作者簽署版權轉讓協議；另外三分之一的編輯部會有一份版權聲明，明確說明在他們編輯部發表文章，版權屬于編輯部；剩余三分之一則什么都沒有。”這就是中國期刊論文版權現狀。

“坦白講，這種情況有很多模糊地帶，尤其對我們開展數據庫集成化非常不利。我們更希望版權從源頭來講是非常清晰的，這樣才可避免版權問題。因此，現在我們跟編輯部合作時，會跟編輯部簽署非常清晰的協議，以確保清晰、明確的版權，避免侵權再次發生。”王勝海說道。

其實，并不是只有萬方數據遭遇過版權問題，很多數字出版商都有類似經歷，數字版權糾紛案件頻頻見諸于報端。

2008年之前，主要是著作權人訴數字出版商侵犯其著作權，如2003年著名法學專家鄭思成書生數字圖書館侵犯著作權，2005年河北省32名作者中國知網侵犯著作權，2007年自由撰稿人李昌奎超星數字圖書館侵犯著作權等。

最近幾年，除了上述數字出版侵權外，還先后發生了幾起數字出版商之間的版權侵權事件，如2009-2011年中華書局訴漢王科技侵權、2010-2011年盛大文學訴百度版權侵權、2012年3月書生網絡訴盛大文學大規模侵權等。

數字出版版權侵權不僅損害著作權人的利益，更有可能損害數字出版商的直接經濟利益，因此，無論是著作權人，還是數字出版商對于數字版權都非常敏感。

中文在線董事長兼總裁童之磊介紹說，中文在線自2005年開展版權保護維權工作以來，已經運作的維權案件就有500余起，涉案作品上萬部，其中訴北京邦邦網絡侵犯著作權一案，是國內無線網絡著作權維權第一案，被視為打響了國內無線閱讀產業維權保護的第一槍。而訴“天下網”傳播暢銷文學作品著作權案，則成為2008年上海十大知識產權案之一。

“目前國內數字出版行業發展還不成熟，依然存在盜版、版權授權不明晰等問題，嚴重影響了出版社和作者參與數字出版的積極性。”童之磊指出，“公司未來進一步發展，首當其沖要解決的是版權問題。”他說，數字出版脫離了實體的介質，說到底是版權交易。版權保護就相當于數字出版的陽光、空氣和水。在整個數字出版產業鏈中，內容的版權授權運營是產業發展的關鍵。

版權之解

數字出版版權問題應該如何解決，這是數字出版產業鏈所有參與者共同關心的話題。

作為學術期刊數字出版平臺的采購者和使用者，寧夏大學圖書館信息服務部主任陳曉波對中國學術期刊數字出版平臺有充分的研究和認識。他說，中國的學術期刊數字出版平臺是按照中國特色來運作的，收錄的都是別人的出版物，而國外的數據庫，如國際上排行第三的數字化期刊平臺德國斯普林格（springer），只出版或整合自己的出版物，“中外期刊數據庫在內容來源上的差異，反映我國期刊數字出版運營存在著潛在的知識產權問題。”陳曉波指出。

記者了解到，除了像中國知網、萬方數據、維普資訊等學術期刊數字出版平臺外，我國還有一些非常典型的數字出版商，如：以數字出版平臺模式運營的多看閱讀網、掌閱網等，通過引進版權的方式提供數字圖書、雜志等供讀者在線下載閱讀；以數字內容運營商模式經營的中文在線、盛大文學、起點中文等，簽約了一大批網絡甚至知名作家，通過在線寫作，實現原創作品的數字出版。

與此同時，傳統出版業也不甘落后，紛紛轉型并開拓數字化市場，如中信出版社、甚至專業性較強的交通出版社、中國檢察出版社、法律出版社等也都建立了數字出版中心，并以數字圖書館的模式搶占數字出版市場。除此之外，曾經專注于科技研發方面的技術公司也不忘在數字出版市場“插上一腳”，以數字出版技術商的模式做得風生水起，如北大方正先后推出數字版權保護技術（DRM）、版式文檔技術（CEBX）等，對數字出版快速發展起到了推波助瀾的作用，自己也賺得了滿缽金。

雖然中國目前存在多種模式的數字出版模式，但是它們之間并不是孤立存在的，不同模式經營的數字出版商之間也存在著一些的合作關系，如掌閱書城與起點中文網、紅袖添香、中文在線等多家互聯網知名小說閱讀網站達成合作，獲得正版授權。

“出版社自建平臺運營數字出版中的版權問題較少，我認為版權糾紛更容易發生在第三方平臺內容服務商模式上。”中國檢察出版社數字出版中心副主任徐珂表示。

中國文字著作權協會總干事張洪波也指出，為避免數字出版版權糾紛，首要解決的是出版社在數字出版產業中的定位問題。根據我國整個大環境和出版社自身條件的限制，出版社應該定位于數字版權人的角色，明確與作者的委托關系，并保證作者的數字版權收益。其次，平臺方也應該認識到數字出版產業鏈各方的利益平衡問題。沒有廣大作者和出版社提供的數字版權內容，數字出版產業根本無從談起。“尊重數字內容提供方的合法權益，讓數字內容著作權人得到合理尊重和有效保護，是平臺方必須考慮的戰略問題。”

中國傳媒大學文化發展研究院院長范周認為，移動互聯網的內容生產，在版權保護下得以健康有序地發展是實現文化強國最實實在在的體現，移動互聯網發展較快，不斷有創新性的產品和盈利模式出現。對于這些新模式，應該一邊扶持，一邊規范。

張洪波為數字出版產業鏈參與者支招。他說，為了避免不必要的糾紛，作者和出版社簽訂圖書出版合同時，必須將電子版權的內涵和外延解釋清楚；必須明確授予出版社的權利種類、作品的使用方式、傳播載體、傳播媒介，更為重要的是作品的使用條件與結算，包括預付版權費、分成比例、銷售數據的提供與核查、結算方式、授權期限以及日后收益的保障等，而且要遵循權利、義務和責任對等的民法基本原則。合同條款約定只有符合法律才有效，否則數字版權還應該屬于作者本人，數字版權交易與傳統版權貿易毫無二致。

新時代 新方向

“我覺得當前關于版權規定的內容不太適應如今的出版潮流。”剛剛年滿29周歲的徐珂指出。

2012年5月，徐珂來到中國檢察出版社任數字出版中心副主任。從一間空辦公室做起，在半年多時間里他帶領著其他三位比他還小的同事，將數字出版做得有聲有色。在這里，數字出版真正實現了無紙化編校，他們將二維碼應用到圖書文字中，既解決了單純文字的枯燥，又避免了完整插圖的高成本。

雖然真正接手數字出版工作的時間較短，但是徐珂對數字出版行業做了充分的調研和分析，并且對數字出版及其版權問題形成了獨到、前沿的認識。

“所謂的版權問題，大部分情況下最終都是源于經濟利益。”徐珂指出。

他說，“在互聯網傳播時代，我看中的并不僅僅是將數字內容作為產品銷售，而是通過網絡上快速的傳播力進行營銷，并且從中獲利。但是這并不等于互聯網時代并不需要考慮版權保護。如今，傳統上保護著作權人的人身權，即作者對作品的署名權等無可厚非，但對于作者的經濟權益則可以用更豐富的方式來保護和實現。”

傳統方式上，圖書出版都是按照千字來計算作者著作權的經濟利益，后來又出現了版稅制方式。大多數出版社也都是按照版稅方式來計算作者應當獲得的稿酬。徐珂分析說，雖然版稅方式要優于千字計算方式，但是版稅是與圖書定價相掛鉤的。“在互聯網模式下，數字出版圖書在網上可能只賣到2-3元，甚至有時候還會有免費閱讀的情況，這樣的話就很難計算出版稅，即使仍然按照原來的7%版稅率計算，作者也會有很多的不滿。”因此，在數字化出版時代，就需要細化分類，用一種比較科學、有機的方法來整合作者的權益，這應該是編輯的工作。

他指出，原來的編輯只是看看稿子，但是在當前，編輯更應該是作者的經紀人，并不是出版一本書就算了事，而是需要對作者所有的可能利益進行規劃和管理。即，編輯要對圖書在紙質書、網絡、移動閱讀等各個渠道進行策劃，合理分析、規劃圖書在不同渠道可能獲得的經濟利益，而非一律按7%的版稅率計算。