導言：作為寫作愛好者，不可錯過為您精心挑選的10篇司法賠償制度論文，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內容能為您提供靈感和參考。

篇1

    精神損害賠償是指由于侵權行為侵害公民的人身權、人格權,造成公民生理、心理上的精神活動和精神利益的破壞,最終導致精神痛苦和精神利益的喪失或減損,而由侵權人給予受害人一定賠償金的一種民事法律制度。豍隨著法治進程的推進,人們的權利意識不斷增強,愈加重視自己的精神權利。精神損害賠償制度在民事和行政法律規范中均已確立并日漸完善。

    一、精神損害賠償的相關法律規定

    在我國,精神損害賠償最初規定于民事法律中。我國《民法通則》規定:“公民的姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權受到侵害的,有權要求停止侵害、恢復名譽、消除影響、賠禮道歉,并可以要求賠償損失。”最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》規定:“因生命、健康、身體遭受侵害而起訴請求賠償精神損害的,人民法院應予受理。”我國的《侵權責任法》中更是明確規定了精神損害賠償制度,將其體現為死亡賠償金、殘疾賠償金、精神撫慰金的形式。

    2010年修訂的《國家賠償法》第35條規定:有本法第3條或者第17條規定情形之一,致人精神損害的,應當在侵權行為影響的范圍內,為受害人消除影響,恢復名譽,賠禮道歉;造成嚴重后果的,應當支付相應的精神損害撫慰金。由此可見,我國行政法律規范中也確立了精神損害賠償制度。

    我國《刑事訴訟法》規定,被害人由于被告人的犯罪行為遭受物質損失的,在刑事訴訟過程中,有權提起附帶民事訴訟。最高人民法院2000年公布的《關于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規定》第1條第2款明確規定:“對于被害人因犯罪行為遭受精神損失而提起附帶民事訴訟的,人民法院不予受理。”由此可以看出,我國刑事附帶民事訴訟中只支持直接物質損失賠償,而排除了精神損害賠償。

    我國關于精神損害賠償制度的民事和刑事法律規定不一。在社會危害性低得多的民事法律規范中,精神損害賠償制度不斷完善并擴大其適用范圍,而刑事法律中未予規定,于情不符,于理不合,不利于社會公平和法制統一。很久以來人們一直期待立法會對精神損害予以支持,然而新刑訴法并未提及。筆者認為支持精神損害制度在保障被害人及其家屬利益方面顯得日益迫切、必要。

    二、確立刑事附帶民事訴訟精神損害賠償制度的意義

    確立精神損害賠償制度是可行的。首先,我國民事訴訟制度為刑事附帶精神損害民事訴訟制度的確立提供了保障。精神損害賠償制度在民事法律土壤中日益發展和完善,積累了很多實踐經驗。在附帶民事訴訟中加入精神損害賠償,不僅有制度上的保障,也有其深厚的理論基礎;其次,我國社會經濟的發展為附帶民事訴訟中進行精神損害賠償提供了物質基礎。

    (一)精神損害賠償制度建立有利于實現法制統一

    我國民事法律中對精神損害賠償制度做出具體規定并不斷完善,而刑事法律中對這一制度予以否定。這種立法造成了一種荒謬的境況:侵害人對受害人的精神權利造成輕微傷害時,需進行精神賠償;但侵害人的侵害行為構成犯罪時,則不需賠償。豎這樣的規定導致法律部門之間的沖突,而在刑事附帶民事訴訟中確立精神損害賠償制度能夠統一和協調各個法律部門,實現法制統一。

    (二)有利于增加犯罪成本,減少犯罪

    確立精神損害賠償制度有利于樹立被告人的責任感,犯罪嫌疑人明確了犯罪行為將可能導致自己及家庭支付巨額的精神損害賠償金給受害人。這種法律后果使得犯罪嫌疑人在實施犯罪之前進行“犯罪成本分析”,使其在犯罪所取得的利益與精神損害賠償的利益之間進行衡量,從而放棄犯罪,一定程度上減少犯罪行為的發生。

    (三)有利于實現社會穩定,增強法律權威

    在犯罪行為中的物質損失往往難以彌補被害人及近親屬的損失,例如犯罪致使被害人死亡的情形下,可能沒有造成什么實際物質損失,但是死亡的被害人可能是家庭中的主要經濟來源,這種潛在的“物質損失”對于被害人家庭來說極其重要。如果法律不能予以保障精神損害賠償,那么被害人家庭將陷入生活困難的境地,不利于社會穩定,也無益于法律權威的樹立。

    (四)兼顧司法效率與公平,實現法律效果、社會效果的統一

    刑事附帶民事訴訟是在追訴犯罪的同時,附帶解決犯罪嫌疑人、被告人因犯罪行為給受害人造成的損失的制度。這一制度的性質決定了損害賠償的從屬性,所以相對于追究犯罪嫌疑人、被告人刑事責任的國家權力,刑事被害人的利益受到弱化。西方法諺稱:“服刑是償還國王之債,賠償是償還市民之債。”豏確立精神損害賠償制度體現國家和法律對個人利益的維護,而非單純強調“國家本位”的刑罰理念,兼顧了司法公正與司法效率,符合社會主義法治公平正義的社會理念,有利于維護人民的利益、社會的安寧穩定,實現法律效果、社會效果的統一。

    三、建立刑事被害人精神損害賠償制度的建議

    西方英美國家在刑事法律中已經建立了比較完善的精神損害賠償制度,我國相對缺失。我們可以吸收一些有益成果,結合我國國情,在刑事訴訟中建立精神損害賠償制度。

    (一)在刑事訴訟立法中確立刑事被害人精神損害賠償制度

    刑事附帶民事訴訟中確立精神損害賠償制度有利于保障刑事被害人及其近親屬的利益,筆者認為首先應當以立法的形式在刑事法律中明確規定精神損害賠償制度及其具體的賠償范圍、計算方法、確定原則等內容,為刑事被害人精神損害賠償制度提供法律基礎。在立法活動中應當充分聽取法律學者和人民群眾的意見,重視立法技術,科學民主立法,從而為司法實踐提供指導。

    (二)在司法實踐中規定具體的精神損害賠償原則及范圍

    精神損害賠償是針對人身權及人格權的侵害承擔的責任。首先,這種責任相對于直接物質損失來說更加抽象,如何判斷刑事被害人的精神利益受到損害也是一個問題;其次,精神損害賠償的標準很難界定,因為各地的經濟發展情況等存在差異。然而附帶民事訴訟本質上還是一種民事訴訟,因此刑事附帶民事訴訟精神損害賠償數額的確定原則、案件范圍、方式等可以適當參考適用民事法律規定,同時也要根據附帶民事訴訟的不同特點確定。

    1.刑事被害人精神損害賠償制度的賠償范圍

    (1)精神損害賠償的提起主體。首先,刑事被害人是犯罪行為的承受主體,其主觀感受最為直接,所以是毫無爭議的提起主體。其次,一般來說精神利益損害都是侵犯人身權、人格權的行為,具有人身專屬性,不能轉移,但是很多犯罪行為最終導致被害人死亡或喪失行為能力,從而破壞了被害人的家庭關系的和諧穩定,損害了家庭成員的親屬利益,所以應當將精神損害賠償的主體擴大為被害人的近親屬和法定人。作為法律擬制的“人”-即單位,能不能成為精神損害賠償的提起主體?不能,一般認為單位沒有人格利益,不能成為精神損害賠償的提起主體。但是刑法中規定了一些單位犯罪,如重大責任事故罪,此時單位可能成為賠償主體。最后,精神損害賠償的提起主體還應包括被害人撫養的人等。

    (2)精神損害賠償的責任主體。精神損害賠償的責任主體主要是刑事被告人。另外,在替代責任形式的特殊侵權責任中,直接造成損害的行為人,不直接承擔損害賠償責任。豐此時,主要是指未成年人及雇員致害的情形,由替代責任人承擔。

    (3)精神損害賠償的賠償范圍。因為生命權、健康權、身體權、名譽權等人格權利遭受犯罪行為侵害的情況下,刑事被害人及其近親屬、法定人可以提起附帶民事訴訟精神損害賠償。另外,《精神損害賠償解釋》第4條規定,具有人格象征意義的特定紀念物品,因侵權行為而永久性滅失或者毀損,物品所有人以侵權為由,向人民法院起訴請求賠償精神損害的,人民法院應當依法予以受理。在侵犯人身權利或財產權利的犯罪中不乏毀壞特定紀念物品的情況,同樣造成被害人的精神痛苦,筆者認為特定紀念物品也應納入賠償范圍。

    2.確定精神損害賠償數額的原則

    第一,法官自由裁量原則。在涉及精神損害賠償的案件中,由于精神損害是無形的,與物質損害之間并沒有內在的比例關系。如何作出一個適當的賠償金數額,將很難予以評析,法律也無法確定統一的量化標準來處理賠償數額。豑所以應當賦予法官自由裁量權,使法官面對紛繁復雜的案件能夠做出相對合理的判決;第二,公平合理原則。在適用精神損失的金錢賠償時,要綜合考慮各種因素如:犯罪人的主觀過錯程度、造成的精神損害程度、犯罪手段的惡劣程度、犯罪人的認罪態度、被害人的諒解程度、犯罪人的經濟狀況以及該地區的經濟狀況和生活水平等等,公平、合理地確定適當的賠償數額;第三,適度限制原則。雖然各地情況存在差異,但是立法應當給予相應的參考標準,劃分不同的賠償標準的數額區間,供各地參考。

    (三)設立被害人救助基金,給予國家或社會補償

    對于精神損害賠償的支付,首先應當由被告人及其家屬賠償。但是在實踐中由于犯罪人被判處死亡或家庭狀況不好而使被害人可能無法及時全額地拿到精神損害賠償金。此時,為避免制度形同虛設,需要建立有效的保障措施確保精神損害賠償制度的實行。

    1.完善被害人救助基金

篇2

 

1.前言

國家賠償是對國家機關及其工作人員違法行使職權的行為造成的損害承擔的責任，包括行政賠償和司法賠償兩部分。國家賠償責任，指國家機關或國家機關工作人員在執行職務中侵犯公民、法人合法權益造成損害時，國家依法應承擔的賠償責任。國家賠償責任主要包括兩大類：一是行政賠償責任，即行政機關或行政機關工作人員在執行職務中，侵犯公民、法人的合法權益造成損害時，國家所應承擔的賠償責任；二是司法賠償責任，即司法機關因錯羈或錯判刑事被告人造成損害時，國家所應承擔的賠償責任。論文格式，發展。

2.國家賠償責任范圍的界定

2.1行政賠償責任范圍的界定

行政賠償責任的范圍是國家對行政機關及其工作人員在行使行政職權時，侵犯公民、法人和其他組織合法權益，并對造成的損害給與賠償。我國《國家賠償法》除在第二條對國家賠償作出高度的概括性的規定，即“國家機關和國家機關工作人員違法行使職權侵犯公民、法人和其他組織的合法權益造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償的權利。”

2.1.1人身權損害賠償

人身權是法律基于民事主體人格或身份而產生的一項法律權力，其最明顯的特征就是他不具有直接的財產屬性，是非財產權。人身權在我國的《憲法》和《民法通則》中都有明確的規定。我國的《國家賠償法》在規定行政賠償責任范圍時，將人身權損害賠償作出明文規定，其中最主要的兩項是人身自由權的損害賠償和生命權的損害賠償。我國《國家賠償法》的規定，侵犯人身自由權的行政賠償是指國家行政機關及其工作人員違法拘留和違法采取限制人身自由權的行政強制措施，侵犯公民人身自由權的，由國家承擔行政賠償責任。侵犯人身自由權的行政行為主要包括：違法拘留、違法勞動教養、違法采取限制人身自由的行政強制措施；我國《憲法》規定生命健康權是公民的基本權利，即公民依法享有生命不受非法剝奪，健康不受非法損害的權利。國家在侵犯公民生命健康權方面，由國家承擔賠償責任主要包括以下內容：以暴力毆打造成公民身體傷害或者死亡、違法使用武器、警械造成公民人身傷害或者死亡、其他行為等。

2.1.2財產權損害賠償

根據我國的民法通則規定財產權主要包括：物權、債權、財產繼承權、知識產權。我國的國家賠償法主要是根據民法通則和憲法制定這一部分的，其中主要包括：違法事實罰款、吊銷許可證和執照、責令停業停產、沒收財產等行政處罰行為；違法對財產采取查封、扣押、凍結等行政強制措施的行為；違反國家規定征收財物、攤派費用；造成財產損害的其他違法行為。

2.2司法賠償責任范圍的界定

司法賠償責任范圍是行使司法職權的國家機關及其工作人員，在執行職務過程中的違法行為侵犯公民、法人或其他組織的合法權益所造成的損害，由國家予以賠償。根據我國《國家賠償法》的相關規定，因錯誤拘留，錯誤逮捕，再審改判無罪而原判刑罰已經執行的；刑訊逼供或者以毆打等暴力行為造成公民人身傷害或者死亡的以及違法使用武器造成公民人身傷害或者死亡的；違法對財產采取查封、扣押、凍結、追繳等措施，依照審判監督；依照審判監督程序再審改判無罪，原判罰金、沒收財產已經執行的。

3.國家賠償責任范圍的發展趨勢

3.1擴大國家賠償責任范圍

國家賠償責任范圍的擴大是國家賠償由原來的行政賠償逐步擴大到司法賠償、立法賠償乃至軍事賠償等領域。國家賠償責任范圍的擴大，從侵權主體看，意味著由行政機關及其工作人員擴大到司法機關、立法機關、軍事機關及其工作人員等；從侵權行為看，意味著國家不僅要對行政侵權行為承擔賠償，而且還要對司法侵權、某些立法侵權和軍事侵權行為承擔賠償。我國國家賠償責任范圍目前僅限于行政賠償責任和司法賠償責任，而立法賠償，國家賠償法中尚未涉及。所以，我國國家賠償法應當規定國家立法行為對公民、法人和其他組織合法權益造成損害時的賠償責任，但應嚴格規定其適用條件。隨著抽象行政行為的逐漸增多，其他非訴監督機制己難以有效地發揮其作用，以致抽象行政行為違法實施的現象日趨嚴重，法院審查抽象行政行為勢在必行。論文格式，發展。論文格式，發展。將立法賠償納入國家賠償范圍，有利于確立對抽象行政行為的國家賠償制度。國家賠償責任范圍的擴大化，有利于我國依法行政的全面推進。

3.2完善司法賠償責任范圍

法院的裁判行為，是審判人員代表國家適用法律的行為。論文格式，發展。既然在行政執法中，公務員的違法行為致窖要由國家承擔賠償責任，那么，在司法活動中，對審判人員在審理案件中貪污受賄、拘私舞弊或者故意枉法造成的錯誤裁判，并且可能沒有受益人，或者已經執行的財產無法返還的，如果由審判人員個人對此承擔賠償責任，則受害人肯定難以得到有效的救濟。對此，國家應當承擔賠償責任。另外，對輕罪重判的，在取保候審中違法罰款和違法沒收保證金的，偵查機關因違法搜查侵犯人身權、財產權的，司法機關工作人員縱容他人毆打、侮辱、體罰或司法機關工作人員侮辱、體罰、虐待犯罪嫌疑人、被告人、服刑人員造成嚴重后果的，國家均應承擔賠償責任。

3.3精神損害納入國家賠償責任范圍

隨著社會的發展，關于精神損害的賠償突破原有觀念，一些國家開始對精神損害承擔賠償責任。我國是社會主義國家，其國家機關和國家工作人員是為廣大人民服務的。如果它的行為侵犯了主體的合法權益，理應承擔賠償責任。建立國家賠償制度，其根本目的就是保護作為國家主人的人民的人格能健康發展，保障其人身自由和其它合法權益不受非法侵犯，如果主體的人身自由沒有保障，主體的人格尊嚴沒有受到尊重。因此，確立精神損害的國家賠償責任，是國家賠償制度目的的要求。

3.4確定軍事賠償責任

隨著中國法制建設的進一步完善,軍事賠償不僅應當列入國家賠償法,而且還應當成為國家賠償的一種類型。軍事機關違法行使職務造成損害的行為是現實存在的，在實際生活中,軍事機關及其組成人員執行職務時因違法造成公民、法人或其他組織合法權益受到損害的事件時有發生。因此,不能以軍事機關的主要活動都是合法的為理由,把軍事機關置于國家賠償之外。國家賠償法所說的國家機關和國家機關工作人員應該包括軍事機關和軍事機關工作人員。我國憲法和法律所指的國家機關包括國家權力機關、國家行政機關、國家司法機關和國家軍事機關。如果公民、法人和其他組織的合法權益受到軍事機關及其工作人員違法行為的侵權損害而不能享有依法取得國家賠償的權利，那么他們所享有的國家賠償權利將是不完全的。論文格式，發展。把軍事賠償列入國家賠償責任范圍，主要目的既是使違法行為造成的損害得到賠償，以要糾正賠償過多過寬的不合理現況，以加強國防建設和軍隊建設的需要，保持國家穩定團結和長治久安。

4.結束語

我國《國家賠償法》對于依法保護公民、法人和其他組織的合法權益，促進國家行政機關的依法執政能力，協調社會矛盾，為了維護社會穩定起到了巨大的推動作用。論文格式，發展。然而，目前我國國家賠償責任的界定范圍仍需進一步明確和擴展，亟待通過修改和完善使其更具有可操作性，更好地體現“國家尊重和保障人權”的憲法精神，使受害企業和個人的財產損失和精神損失都能得到完全賠償，從而全面促進社會的和諧可持續發展。

參考文獻：

[1]楊茜.淺談國家賠償責任與公務員責任[J].魅力中國.2010.19.

[2]羅文燕.國家賠償責任免除之探討[J].浙江工商大學學報.2002.06.

篇3

關于財產的分割，包括有形財產和無形財產。有形財產的含義基本上沒有爭議，關鍵是無形財產。我國婚姻法第十七條規定了知識產權的收益，當然也應包括對知識產權的分割，其他的無形財產還有股權,債券,票據,保險等，這些也沒有爭議。還有人認為謀生技能也算是財產[1]，應當作為夫妻共同財產進行分割，就未免有些牽強。謀生技能作為一種勞動能力，它依附于人身，并且很難用金錢衡量，用馬克思勞動力價值的觀點，勞動力是沒有價值的[2]，它只會在勞動中創造價值。所以，把謀生技能也作為財產進行分割，是對財產范圍的不恰當的擴大。

很多人認為夫妻離婚時分割的僅僅是夫妻共同所有的財產[3]，我認為不然。誠然，“離婚時，應分清個人財產、夫妻共同財產和家庭共同財產”[4]，但是這并不意味著僅僅分割共同財產，因為即使約定夫妻婚后財產各自所有，仍然有家務補償，分擔子女撫養費等問題，也就是說，個人財產在離婚的時候并不必然全屬于個人，還有可能分出來給子女或者原來的配偶，不應否認，這也算是對個人財產的分割。所以，結論是，夫妻離婚時分割的不僅僅是夫妻的共同財產，還包括一部分夫妻各自所有的財產。

此外，債務的清償、子女撫養費的分擔、家務補償、經濟幫助和損害賠償也是財產分割制度的內容，因為這些都涉及到各方最終所分得的財產的數量。我國婚姻法第41條、最高人民法院關于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋（二）第23條，第25條對夫妻債務的清償進行了規定，確屬個人債務的，由個人清償，共同債務共同連帶清償[5]。婚姻法第37條、第40條、第42條、第46條對離婚后子女撫養費的負擔、家務補償、經濟幫助、損害賠償分別作了規定。限于篇幅，在此不一一分述。

總之，法律和司法解釋的有關處理夫妻財產的具體規定，與人民法院處理夫妻財產的原則——男女平等原則、保護婦女兒童的合法權益原則、照顧無過錯方原則、尊重當事人意愿原則、保證生產和生活的正常進行原則——一起，構成了我國婚姻法的夫妻離婚后的財產分割制度。

2、我國夫妻離婚后的財產分割制度存在的問題

對我國婚姻法的夫妻離婚后的財產分割制度的內容有了了解后，下面簡單探討一下其中存在的問題。

第一個是照顧無過錯方原則的存廢問題。照顧無過錯方原則，簡稱照顧原則，很多人贊成保留[5]，也有學者主張廢除，認為照顧原則沒有存在必要[6]。我同意后一種觀點，照顧原則應該廢除。但與孫若軍認為“過錯不易確定，照顧原則難以落實”，因而主張廢棄該原則不同，本人覺得婚姻法已經規定了離婚損害賠償制度，有過錯方要承擔損害賠償，再保留照顧無過錯方原則沒有必要。紀要是有過錯一方承擔損害賠償，又要在此基礎上對另一方進行照顧，也有違公平原則，因為過錯者已經承擔了賠償責任，不應再承受更多的不利。

第二個問題是家務補償制度存在的問題。這一問題在張素華女士“謀生技能作為夫妻共同財產的法理分析”一文中有明確論述，即婚姻法第40條家務補償的限定條件是“夫妻書面約定婚姻關系存續期間所得的財產歸各自所有”，在此情形下才能要求家務補償，“如果雙方約定僅針對婚前財產,或者約定婚后財產為共同所有的,則不適用該條的規定”[7]。張素華認為這樣的限定是不合理的，“該條件的限制使得夫妻一方很難行使家務補償權”[8]。本人同意這種觀點。

結論

通過以上論述可以看出，我國婚姻法關于夫妻離婚后的財產分割的規定是比較完善的，并且可以構成一個系統的離婚財產分割制度。但是，這一制度中也存在著問題，存在著爭論。

參考文獻：

[1]張素華，謀生技能作為夫妻共同財產的法理分析，中州大學學報，2007年1月。

[2]馬克思，《資本論》第五章：勞動過程和價值增殖過程。

[3]劉洪，從現行的離婚財產分割來看我國夫妻財產制度的完善，華東政法學院碩士論文，p17,2001。

[4]同上，p16。

[5]蔣婉清，離婚精神損害賠償制度之研究，中國政法大學碩士學位論文，p9，2005；劉洪，從現行的離婚財產分割來看我國夫妻財產制度的完善,華東政法學院碩士論文，p38,2001；王曉云,析離婚夫妻共同無形財產之股權分割,中國政法大學碩士學位論文，p28,2006。

[6]孫若軍，論離婚損害賠償制度，法學家，2001年第5期。

篇4

隨之而產生的離婚率居高不下，而由離婚帶來的離婚精神損失賠償問題也因此成為一個比較熱門的話題。離婚的精神損失賠償問題已經成為擺在我國法律理論界面前的一個重要的課題。

1精神損失賠償的概念、性質

精神損失賠償制度萌芽于古羅馬時期，在20世紀得到確立與發展。精神損害現已涉及姓名權、名譽權、榮譽權、肖像權、隱私權、權等許多方面，財產和人身損害造成的精神痛苦也可以請求物質賠償。

1.1精神損失賠償的概念我國立法明確規定侵害姓名權、名稱權、肖像權、名譽權、榮譽權的受害人可以請求精神損失賠償。這一法定范圍，顯然是過于狹窄了，其與現實狀況不適應，就我國司法實務而言，采取司法解釋的方法，將隱私權、自由權、信用權某些方面的保護，納入了精神損失賠償范圍，類推適用《民法通則》第一百二十條關于保護名譽權的規定，但是，即使采取了這些辦法，也沒有徹底改變我國精神損失賠償適用范圍過于狹小的弊病，對于民事主體人身權的保護，仍存在諸多不完備的情況。現在，最高人民法院精神損失賠償司法解釋解決了這個問題，使精神損失賠償民事責任方式的適用范圍大大擴大。

1.2精神損失賠償的性質精神損失賠償的法律性質，應該是財產賠償責任。確定這一性質有三點根據

1.2.1精神損失賠償仍然以財產方式作為主要救濟手段就廣義而言，精神損失賠償包括賠償損失、停止侵害、恢復名譽、消除影響、賠禮道歉，但其中最主要、最基本的救濟方式是賠償損失即以由侵權人向被侵人給付財產的基本形式進行救濟。

1.2.2精神損失賠償的基本功能仍然是補償功能精神損失賠償具有多種功能，如補償功能、懲罰功能、撫慰功能、調整功能等等，但是作為財產賠償，其基本功能必然是補償功能。就財產損失而言，賠償的目的完全著眼于填補損害。精神損失是無形損害，絕大多數的精神損失無法完全用財產的標準加以衡量。但是，確立精神損失賠償的目的，就是以財產的方式補償受害人所遭受的精神損害，對受害人精神利益損失和精神痛苦的賠償，具有明確的填補損害并使該損害得到補償的功能。在這一點上，財產損害賠償與精神損失賠償雖然有所不同，但就補償的基本功能而言，卻是一致的。

1.2.3我國民事立法明文規定精神損失賠償的方式之一是賠償損失《民法通則》第一百二十條、第一百三十四條均規定有“賠償損失”，我國的賠償損失責任方式包括財產損失的賠償、人身傷害的賠償和精神損害的賠償，這樣可以構成一個邏輯分明、層次清楚的完整賠償結構。因此，確認我國精神損失賠償的性質是財產賠償責任，既有事實根據，又有法律根據。

2離婚精神損失賠償的構成要件和舉證責任

離婚的精神損失賠償案件在現實中是很難確定的，所以要弄清離婚的精神損失賠償案件，就要先弄清其構成要件和舉證責任。

2.1離婚精神損失的構成要件：

2.1.1須有違法行為因配偶一方或第三人之違法行為致使婚姻關系破裂，即有違法的存在。違法行為主要指，實施通奸、姘居、重婚、虐待、遺棄、意圖殺害配偶，因犯罪被判處長期徒刑等導致婚姻關系破裂的違法行為。

2.1.2須有精神損害的事實發生因配偶一方或第三人之違法行為致婚姻關系破裂而離婚導致無過錯配偶由此受到精神上的損失。我國學者一般認為，精神損失是相對于物質損害而言的，它包括精神痛苦與精神利益的損失。精神痛苦主要指權利人因人格權受到侵害而遭受的生理、心理上的痛苦，導致其精神活動出現障礙或使人產生憤怒、絕望、恐懼、焦慮、不安等的情緒。精神利益的損失是權利人的人格利益或身份利益遭受損害。也有學者認為，精神損失賠償不居限于非財產損害，也包括財產權損害引起的精神損失，同時也不居限于精神或肉體痛苦，有時精神權益受損失，受害人盡管未感到痛苦，也可請求賠償。

2.1.3須有因果關系不管任何法律犯罪行為都有一定的因果關系，離婚的精神損失賠償也不例外。配偶一方實施的通奸、重婚、虐待、遺棄等違法行為，是導致婚姻關系破裂、離婚，造成無過錯配偶精神損害的原因。

2.1.4須有主觀過錯實施違法行為的配偶方或第三人主觀上存在故意或過失。所謂的故意是指行為人實施某種行為已經認識到這種結果可能發生或者必然發生而積極追求這種危害結果的發生或放任其的發生的行為。所謂的過失是指行為人實施某種行為沒有意識到危害結果的發生或是過于自信危害結果不會發生而實施的行為。

2.2離婚精神損失賠償的舉證責任結合離婚精神損失賠償的構成要件，不難看出損失的構成條件非常嚴格，在實踐中認定損害事實存在是比較困難的。由于現在民事訴訟中適用“誰主張誰舉證”的證據規則，無過錯方舉證比較困難，甚至還要冒著侵犯隱私權的風險，有時即使獲得了證據，因證據形式或者渠道存在問題，也很難被法院認定，這必然造成離婚損害賠償這一規定被現實虛置而難以真正實現其應有的作用和價值。對此，有人主張司法權力的介入。筆者認為這類過錯行為一般都涉及當事人的個人隱私問題，公權力不宜介入。故此，應在舉證責任的分配上減輕無過錯方的舉證責任，實行過錯推定原則。將民事責任的主觀要件的舉證責任的負擔以否定的形式分配給加害人一方，從而避免了受害人因不能證明對方的過錯而無法獲得賠償的情形。按照過錯推定原則，如果被告不能證明自己沒有過錯，法律就推定他有過錯并確認他應負民事責任。若能采用過錯推定原則，則能實現對無過錯方的有效保護和救濟。

3我國婚姻家庭法的不足與完善

我國婚姻家庭法對離婚損失賠償制度的規定具體在第四十六條:“有下列情形之一導致離婚的,無過錯方有權請求損害賠償：①重婚；②有配偶者與他人同居的；③實施家庭暴力的；④虐待、遺棄家庭成員的。”盡管我國婚姻家庭法規定離婚損失賠償制度顯示了我國婚姻立法的長足進步，但是無庸諱言,這一規定太過籠統，以下就我國離婚損害賠償制度的不足及完善進行詳細的論述.

3.1離婚當事人“無過錯方”的提法不夠準確婚姻法對離婚當事人“無過錯方”的提法不夠準確，在司法實踐中容易引發歧義和爭論。因為,任何一個破裂的婚姻,處于當事人的夫妻雙方,都沒有絕對的“過錯方”或“無過錯方”可言,只有過錯多或過錯少之說。建議將“無過錯方”改為“受害方”、“無法定過錯一方”或“無下列行為的一方”，可能在實踐中更容易被接受。在此基礎上，婚姻法應進一步明確無過錯配偶應當僅指就其自身而言不存在法定離婚損害行為從而導致婚姻破裂的一方當事人,并非是對于對方配偶實施離婚損害行為沒有任何過錯的一方當事人。這樣可能更有力地保護受害者的權益,維護婚姻家庭關系的穩定。

3.2家庭暴力、虐待、遺棄家庭成員中的“家庭成員”概念模糊由于婚姻法主要是規范夫妻雙方之間的權利和義務的，就現實情況來看，家庭暴力、虐待、遺棄其他家庭成員的不一定必然導致離婚，也就談不上離婚損害賠償了。因此，應就家庭暴力、虐待、遺棄家庭成員中的“家庭成員”作縮小解釋，不應當把配偶之外的家庭成員包括在內，離婚損害賠償應僅對配偶進行救濟,而其他家庭成員則可以通過相關侵權行為法來救濟。

3.3離婚過錯范圍太小我國婚姻法第46條列舉的四種過錯行為不足以涵蓋所有對婚姻當事人造成嚴重傷害的行為。比如說婚外、長期通奸、姘居行為,可能比一般的虐待、遺棄對當事人的傷害更大。又如因一方好逸惡勞,不務正業,不履行家庭義務,沾染如吸毒、賭博等惡習,屢教不改,嚴重影響了家庭生活的正常進行,嚴重挫傷了夫妻感情等等。此外還包括被判重刑、欺詐性撫養子女及等對婚姻當事人造成嚴重傷害的行為。鑒于此，如果法律規定的范圍過窄,就容易造成對受害一方的合法權益無法全面保障。因此,婚姻法應擴大離婚損害賠償的過錯范圍。在立法技術上應考慮采取列舉性規定與概況性規定相結合的方式,在列舉性規定之后增加一個概況性規定:“其他導致離婚的重大過錯行為”,具體何種行為構成重大過錯可由法官根據過錯情節、傷害后果及大眾的一般認識來確定。

3.4關于第三者能否成為責任主體的問題不明確關于離婚損害賠償義務主體的問題,主要是過錯方配偶，但是在重婚和有配偶者與他人同居的情況下還涉及第三人責任的問題。對于離婚損害賠償責任的追究能否針對第三人的問題，理論界有學者主張是要求負連帶責任，但是這種觀點是值得商酌的，其實應該把負連帶責任的范圍限定在:因第三者導致他人離婚的行為情節嚴重、產生重大后果并對無過錯方造成重大損害的情況,而排除僅僅存在婚外戀而無實質性的連續較長期的婚外而致離婚的第三者。并且如果配偶一方與第三人共同實施侵害無過錯配偶一方配偶權行為的,還應當承擔共同侵權責任。

3.5關于訴訟時效的認定存在問題關于時效的問題,司法解釋（一）第三十條第一款分三種情況對離婚損害賠償提出的時間作了規定。但筆者認為,司法解釋（一）中關于“離婚后一年內”的時效規定,仍不完善,因為其違反了民法中關于訴訟時效的一般規定。民法通則第一百三十七條規定,訴訟時效期間從知道或者應當知道權利被侵害時起計算。根據司法解釋（一）規定,“離婚后一年內”強調的是離婚判決生效后的一年而不是知道或者應當知道權利被侵害后的一年。而作為被告的無過錯方在離婚后一年內,不一定能知道或者應當知道自己的權利被侵害。婚姻法在性質上屬于民法的范疇,因此民法總則關于時效的規定也應該理所當然地適用于婚姻法；同時,離婚損害賠償設立的目的,是要就已造成的財產或非財產損害予以補償,讓受損的利益得到救濟。如果把請求賠償的時間界定在離婚時或離婚后一年內,有可能使該制度不能實現其應有的目的。而且司法解釋（一）第三十一條對離婚后再次請求分割夫妻共同財產的訴訟時效的規定也是“從發現之次日”起計算,其實這也是婚姻法遵循民法訴訟時效規定的體現。因此,筆者認為,從保護受害方利益和法條間的協調角度出發,離婚損害賠償請求既可在離婚時提出,如果在離婚時未提出損害賠償要求的,在離婚判決生效后,無過錯方在知道或者應當知道權利被侵害之日起一年內,仍可提出離婚損害賠償之訴,逾期則視為放棄。

3.6離婚之精神損害賠償的權利主體和義務主體的范圍不明確在第三者插足引起婚姻破裂發生精神損失賠償的情況下，受害配偶能否向第三者請求精神損害賠償，其子女能否成為精神損害賠償的請求權主體，這些問題是不無討論余地的。權利主體僅僅限制為無過錯方不是很恰當,也就是前面說的過錯多的一方.而義務主體要不要有第三者也沒有明確的規定,只有讓司法實踐者自己去決定,這樣必然會帶來在運用中的一些麻煩和法律的濫用,最好是可以明確出來,讓執法者可以有法可依。

3.7離婚之精神損害賠償請求權可否讓與和繼承無明確規定一般認為，離婚的精神損害賠償請求權為一身之專屬權，是不可以讓與的,但是如果存在特殊情況，例如請求人在還沒有得到賠償的時候就已經死亡，其所應該得到的精神損害賠償是否可以讓于和繼承？我國的離婚精神損失賠償對此沒有明確規定，所以離婚的精神損害賠償請求權雖然是專屬權,在未決定前，雖不得讓與或繼承，但一經決定行使，則與普通財產權無異，具有移轉性。

4參考文獻

1劉士國.現代侵權損害賠償研究[M].北京：法律出版社，1998.

2楊立新.人身權法論[M].北京：中國檢察出版社，1996.

篇5

一、懲罰性賠償制度的概述

（一）懲罰性賠償的定義

懲罰性賠償的定義存在廣義和狹義之分，廣義是以王利明為代表的，“即懲罰性賠償，也稱為示范性的賠償或報復性的賠償，是指由法庭所作出的賠償數額超出實際損害數額的賠償，它具有補償受害人遭受的損失，懲罰和遏制不法行為等多重功能”豍狹義之說以楊棟先生為代表，他認為：“懲罰性賠償，是指在侵權案件中，法院除了判決侵害人向受害人支付補償性的損害賠償外，還判決侵害人向受害人支付一筆賠償金，主要用以對侵害人進行懲罰和防止侵害人和其他人再犯類似行為”廣義的懲罰性賠償容易把受害人的實際損失與所獲的懲罰性賠償混淆，即容易混淆廣義的懲罰性損害賠償與補償性賠償。所以本文認為采用狹義說比較穩妥。

（二）懲罰性賠償制度在我國的歷史發展

懲罰性賠償制度是與補償性賠償制度行對應的賠償制度，懲罰性賠償制度源于英國普通法，后被英美法系各國繼受。也對大陸法系的國家產生了深遠的影響。隨著時代的發展，我國在1993年《中華人民共和國消費者權益保護法》中首次規定了懲罰性賠償制度，后來在《合同法》以及最高人民法院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》中也規定了懲罰性制度，而現如今新的《侵權責任法》的頒布，在懲罰性賠償制度寫入了其中，這樣不僅標志著懲罰性賠償制度在我國得到了承認，同時擴大了懲罰性賠償制度的范圍，遏制了在產品領域內侵權行為的發生。

中國正處于建設有中國特色的社會主義時期，市場經濟快速發展，故意侵權、惡意欺詐、產品質量不過關等等行為時有發生，僅僅靠傳統的補償性賠償制度，很難起到對受害人的救濟作用，同時并沒有有效的遏制侵權加害行為的再次發生，為了更好的保護受害人的權益、有效的防止侵權行為的發生，更好地起到預防犯罪的作用。因此懲罰性賠償制度在中國的確立是完全符合中國的國情的。

（三）懲罰性賠償制度的作用

1.懲罰功能

我國《民法通則》是保護公民的私權，當公民的合法權益受到侵害時，侵害人應當承擔相應的責任，而懲罰性賠償制度從字面意義來看是帶有懲罰性的，以防止相應的侵權案件的再次發生，我國《消費者權益保護法》第49條規定了懲罰性賠償，規定了“雙倍賠償制度”。我國《侵權責任法》第四十七條中也規定了懲罰性賠償制度，通過對經營者的欺詐行為施以“雙倍賠償”，以及對明知產品存在缺陷仍然銷售、生產的責任人規定懲罰性賠償制度，使其所受懲罰超過不法行為所期望得到的經濟利益，一定意義上來說加大了侵害人放棄實施侵權行為的可能性，因此起到了震懾的作用。懲罰只是目的，震懾、有效地防止不法行為的發生才是真正的目的。

3.補償功能

懲罰性賠償制度除了懲罰性功能外還具有補償功能，除了受害人因不法行為所獲得的補償性賠償外，通過懲罰性賠償來補償受害人所遭受的不法行為的損失，即懲罰性賠償制度可以通過增加賠償額額外地補償受害人的損失。

4.激勵功能

激勵功能，又稱為執行法律的功能，是指懲罰性賠償具有激勵受害人提起訴訟，從而使其在法理上的功能得到充分實現有些情況下，受害人在權衡利用法律武器保護自己的權益提起訴訟的成本、費用以及耗費的精力等與其預期得到的補償的利弊后而放棄了訴訟，使違法行為聽之任之。可以通過建立懲罰性賠償制度，調動人們參加訴訟的積極性，同時也對法律的普及起到了促進作用，有益于增強人們的法律意識、維權意識。

可見，通過建立懲罰性賠償制度，有益于社會的穩定、有益于保障人們的合法權益、遏制不法行為的發生、有效的防止犯罪。

二、我國懲罰性賠償制度的現狀

（一）懲罰性賠償制度適用范圍太過狹小，不利于更好地保護弱勢群體的合法權益

在我國懲罰性賠償制度僅局限于《合同法》、《消費者權益保護法》、《侵權責任法》中的規定，其主要適用于產品領域，所以對于大量的侵權行為只能通過補償性賠償來補償，但是補償性賠償制度并不能很好的起到遏制犯罪、懲罰犯罪的作用。因此，應當在侵權法中適當的引用懲罰性賠償制度，來彌補補償性賠償制度的空缺，從另一個角度來保障受害人的權益。同時，懲罰性賠償制度僅僅局限于產品領域那么對產品意外的侵權責任人沒有約束這樣有悖于法律的公平于正義。而對于其他侵權責任人往往法律僅采取過錯原則，就起賠償僅限于受害人的損失而已，而這些損失根本對侵權責任人沒有起到嚴懲的作用，甚至侵權責任人會一而再、再而三的去實施侵權行為。

（二）歸責原則單一

在我國，懲罰性賠償制度主要適用于欺詐行為和惡意違約行為，而不適用于過失行為，也對乘人之危、脅迫等性質的行為沒有規定懲罰性賠償，在有些侵權案例中乘人之危、脅迫、重大過失給受害人帶來的損害遠遠大于合同領域的違約行為、欺詐行為帶來的后果，其性質相比之下更加惡劣，而我國卻忽略了這一點，如果僅將懲罰性賠償制度適用于欺詐行為、惡意違約行為中，那么會降低對故意、重大過失、脅迫、乘人之危等的侵權案件的懲治力度，放任加害人的行為，不利于社會的穩定。

（三）懲罰性賠償制度的賠償數額不明確

在我國《消費者權益保護法》第49條的規定，即“雙倍賠償”制度。而在新的《侵權責任法》第47條中并沒有規定相應的賠償數額，這會給我們在司法實踐中帶來很大的問題，比如懲罰性賠償制度如何適用、如何賠償、按什么比例賠償、在賠償的數額中哪一部分是對原告的賠償哪一部分是屬于懲罰性賠償等等都沒有任何章法可循。

三、我國懲罰性賠償制度的構建

（一）擴大適用范圍

根據《合同法》、《消費者權益保護法》、《侵權責任法》及最高院在《在審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》中的相關規定，可見，我國懲罰性賠償制度僅僅適用于產品領域。而在侵權領域內更需要建立懲罰性賠償制度。王利明認為懲罰性賠償制度不是適用于侵權行為責任而不是合同責任豐。本文認為，合同是基于雙方當事人的利益需求而簽訂的合同，而對于合同責任賠償可以由雙方當事人事先約定，無約定的則適用法律規定，而侵權責任的賠償不能由受害人與侵害人事先約定，而且與合同領域相比，侵權領域所造成的危害程度、受害人的損失以及所帶來的社會影響，遠遠大于合同領域。由于侵權領域內沒有懲罰性賠償制度，侵權成本不高，這幾年來侵權案件屢見不鮮，已稱為我國立法上的弊端。

（二）擴大歸責原則

正如上面所述，由于我國現在歸責原則較單一，單靠補償性賠償制度不能達到補償受害人的利益，使受害人得到懲罰性賠償的機會很小。在英美國家，一般適用懲罰性賠償的主觀要件主要有以下幾種：（1）故意；（2）被告具有惡意或者具有惡劣的動機；（3）毫不關心和不尊重他人的權利；（4）重大過失。我國在立法上應適當的借鑒，通過借鑒與吸取，不斷地完善我國的法律制度。因此必須擴大懲罰性賠償制度的歸責原則，將其覆蓋到故意、重大過失、脅迫、乘人之危等侵權行為中，加大對侵權行為的懲治力度

篇6

 

水路旅客運輸指的是經由水路運送旅客的一種方式。按照航區的不同，水路旅客運輸可分為海上旅客運輸和內河旅客運輸。海上旅客運輸根據運送區域的不同又可以分為國際海上旅客運輸和國內海上旅客運輸[1]，國內海上旅客運輸又稱為沿海旅客運輸。免費論文。

水路運輸的巨大風險性，客觀上要求法律建立一套與一般侵權行為法的損害賠償制度相區別的特別賠償制度，對承運人的賠償責任予以限制，以達到給予從事海上運輸承運人以保護的特殊目的，促進海上運輸事業的發展。因此，對承運人賠償責任予以限制，早己成為世界范圍內通行的一種特殊的賠償制度。

目前我國法律對于水路旅客運輸中承運人的賠償責任限制的規定存在諸多問題，尤其是對旅客人身傷亡的賠償責任限制問題，主要表現為法律適用不統一，責任限額過低且因航區的不同數額不同，旅客國籍不同限額也不同等問題。本文擬從承運人對于旅客人身傷亡的賠償責任限制來審視我國關于水路運輸中承運人的責任限制制度，對其中存在的問題予以分析，并提出相應的對策。

一、我國水路旅客運輸承運人賠償責任限制現狀

對于水路旅客運輸中承運人的賠償責任限制問題，我國目前的法律規定很不一致，同樣是水路旅客運輸，由于航區的不同以及旅客國籍的不同，導致承運人的賠償責任也不一樣，有的責任限額很高，有的卻很低，甚至有的承運人根本不能享受責任限制。對于造成旅客人身傷亡的，外國旅客可以請求的數額遠遠高于中國人可以請求的最高額……這些規定的存在在一定程度上造成了事實上的不公平。很多問題亟需解決。

1、國際海上旅客運輸中的賠償責任限制

我國《海商法》第五章“海上旅客運輸合同”的規定，除了承運人的責任限額外，對國際和國內海上旅客運輸統一適用。但在承運人賠償限額上，區分國際海上旅客運輸和沿海旅客運輸，采用不同的限額。其中，我國《海商法》中的國際海上旅客運輸的限額規定與《雅典公約》1976年議定書基本上一致：對旅客的人身傷亡，每名旅客不超過46666特別提款權，承運人和旅客還可以書面約定高于以上規定的賠償責任限額。

2、沿海旅客運輸中的賠償責任限制

雖然沿海旅客運輸合同受《海商法》的調整，但是對國內沿海旅客運輸合同承運人的賠償責任限額，1993年交通部的《中華人民共和國港口間海上旅客運輸賠償責任限額規定》中作了特殊規定，遠遠低于國際海上旅客運輸：承運人對旅客人身傷亡的賠償責任每名旅客不超過40000元人民幣，承運人的賠償總額不超過2100萬人民幣。該限額不僅遠遠低于《雅典公約》1990年議定書中的限額，而且低于我國航空運輸承運人的賠償責任限額，己經不再適應我國現在的國民經濟發展水平而有待提高。[2]

3、內河旅客運輸中的賠償責任限制

我國內河旅客運輸不屬于《海商法》第五章的調整對象，受《合同法》和《水路旅客運輸規則》的調整，其中《水路旅客運輸規則》中的承運人的責任基礎與《海商法》一致，但是沒有對承運人責任限制進行規定，所以事實上我國內河及其他可航水域中旅客運輸承運人在發生旅客人身傷亡或行李滅失損壞時，要承擔全額的賠償責任。與其他運輸方式相比，航空運輸和鐵路運輸承運人都享受責任限額，只有內河及其他水路旅客運輸合同的承運人是唯一無法享受責任限制的，這不利于保護承運人的利益。

二、我國水路旅客運輸承運人賠償責任限制存在的問題

從現行法律規定及實踐來看，我們可以將目前承運人責任限制制度存在的問題歸納為一下幾個方面：

1、我國現有的立法關于海上運輸承運人對旅客人身傷亡賠償限額過低，將承運人責任限額區分了國際海上旅客運輸和沿海旅客運輸而規定不同的限額，從而致使旅客僅僅因乘坐船舶的不同而可能獲得的賠償額差異巨大。免費論文。國際海上旅客運輸的限額低于其他發達國家，甚至低于《雅典公約》1990年議定書的標準。而沿海旅客運輸則更低，承運人對旅客人身傷亡賠付的最高額為40000元人民幣，從近幾年人民生活水平提高的程度上和物價上漲的指數上，該數額顯然過低，已不適應在經濟發展下，對旅客人身權益和財產利益的保護。[3]

2、海上旅客運輸中，承運人對中國旅客和外國旅客人身傷亡損害賠償的責任不同。我國最高人民法院1992年的司法解釋《關于審理海上涉外人身傷亡損害賠償的具體規定（試行）》，承運人對于海上涉外人身傷亡的賠償責任限額是每人80萬元人民幣，而對于非涉外人身傷亡的損害賠償，根據《海商法》和《中華人民共和國港口間海上旅客運輸賠償責任的限制規定》，承運人的賠償責任限額分別為46666特別提款權、4萬元人民幣。

3、內河旅客運輸同樣具有風險，但承運人沒有責任限制，挫傷了內河運輸承運人的積極性，不利于內河運輸業的發展。屬于水上旅客運輸的內河運輸，因不是海上旅客運輸，不受《海商法》的調整，在內河運輸中發生的旅客人身傷亡或行李滅失或損壞，不論旅客以承運人違反合同義務或侵犯其人身、財產權要求其賠償損失，均應適用我國《合同法》和《民法通則》的規定，承運人對旅客的人身傷亡和其他財產損失要全部賠償，不存在責任限額的問題，該規定使內河的承運人承擔了較重的責任。而內河旅客運輸同樣有著與海上旅客運輸“高風險和高投人”的特點，也需要同樣的保護。

4、旅客訴因的選擇可能導致承運人喪失責任限制的權利。對于旅客的人身傷亡，如果選擇違約之訴，海上旅客運輸合同的承運人可以援引相應的責任限制；如果選擇侵權之訴，對于涉外人身傷亡的損害賠償，承運人可以援引我國最高人民法院1992年的司法解釋《關于審理海上涉外人身傷亡損害賠償的具體規定（試行）》，在每人80萬元的限額內承擔賠償責任，而對于非涉外人身傷亡的損害賠償，承運人則無權援引任何責任限制，致使賠償責任制度形同虛設，起不到應有的作用，這對于承運人的保護極為不利。

三、針對上述問題的法律對策與完善建議

針對我國水路旅客運輸合同承運人賠償責任限制制度存在的上述問題，結合國際上的通行做法和最新發展，尤其是《雅典公約》的最新修訂，又考慮到我國目前的實際情況，筆者認為，我們應當在以下幾個方面有所作為。

1、維持國際海上旅客運輸的賠償責任限額，適當提高沿海旅客運輸的賠償責任限額，保留二者的差異。

國際社會對海上旅客運輸承運人賠償限額有不斷提高的發展趨勢，但是根據我國目前經濟發展狀況和人民生活水平，考慮到海上客運企業的承受能力，筆者認為我國《海商法》目前對于國際海上旅客運輸的賠償責任限額還不適宜提高到國際水平，應當維持現狀。但是關于沿海旅客運輸，承運人的賠償責任限額確實過低，不利于保護旅客的合法權益，而且在國內的各種運輸方式下承運人的賠償額呈現上升趨勢的情況下，提高沿海旅客運輸承運人的責任限額勢在必行。當然，至于如何提高限額，還需要進一步探討。有學者主張，將沿海旅客運輸承運人責任限額提高到《海商法》第五章國際海上旅客運輸中承運人責任限額的一半為宜。[4]筆者贊同這一主張。免費論文。

2、廢止最高人民法院《關于審理海上涉外人身傷亡損害賠償的具體規定（試行）》，消除涉外海上旅客運輸中承運人責任限額不統一的法律現狀。

我國《海商法》第117條規定了國際海土旅客運輸中承運人對每名旅客人身傷亡或行李滅失或損壞的賠償最高額，最高人民法院對涉外海上人身傷亡的規定中，亦涉及到承運人對每位請求人賠付80萬元人民幣的最高限額，兩個規定的存在，導致了兩者間賠償限額的不同，并由此帶來了法律適用上的煩擾。國際海上旅客人身傷亡顯然屬于涉外海上人身傷亡，如果旅客以侵權起訴承運人的，適用最高人民法院的司法解釋的結果不符合《海商法》規定的承運人對每位旅客責任限制的立法精神。而1992年7月施行的最高人民法院的司法解釋在此問題上與《海商法》相抵觸是顯而易見的，應當予以廢止。

另外，最高人民法院《關于審理海上涉外人身傷亡損害賠償的具體規定（試行）》于1992年頒布，性質上屬于法院的司法解釋，《海商法》1993年頒布，屬于法律。無論從法律位階效力層次上，還是從實踐效力層次上，《海商法》的效力都在司法解釋的效力之上。所以《海商法》頒布之后，上述司法解釋應當予以廢止。

3、建立內河旅客運輸承運人責任限制制度，將其責任限額與沿海旅客運輸中承運人的責任限額統一起來。

有學者建議將《海商法》的調整范圍擴大到與海相通的內河運輸[5]，也有學者認為，從《海商法》調整的地理范圍應當指的是海上，可以延伸到與海相通的可航水域，但是其前提應當是江海直達運輸，如果僅僅是內河或湖泊運輸，就不應當受《海商法》的調整[6]，而是應當制定單獨的法律予以調整，改變由行政法規調整的現狀。筆者認為，鑒于目前國際海上沿海旅客運輸承運人賠償責任限額尚不能與國際海上旅客運輸承運人的責任限額相統一的情況下，可以將內河旅客運輸承運人的責任限制與沿海運輸的責任限制統一起來，這樣既可以簡化法律適用帶來的麻煩，也可以較好的保護承運人和旅客的合法權益。

4、增加相關規定，以避免旅客以侵權訴承運人而繞開《海商法》第五章所規定的承運人的責任限制的規定，導致承運人無限制的賠償責任。

《海商法》第58條很好地解決了貨物運輸中承運人因侵權訴訟而導致喪失責任限制權利的問題。筆者認為，在旅客運輸中，完全可以借鑒58條的規定，在《海商法》第五章中也加進類似的一條，即“就海上旅客運輸合同所涉及的旅客人身傷亡或者行李、自帶行李的滅失或損壞，對承運人提起的任何訴訟，不論是依據合同或者依據侵權行為，承運人均有權本章的抗辯事由和限制賠償責任的規定。向承運人的受雇人、人提起的訴訟，承運人的受雇人或者人證明其行為是在受雇期間或者受委托的范圍內，適用前款的規定。”目的在于強調旅客不論以什么訴因起訴承運人，亦即不論是依據海上旅客運輸合同，還是依據侵權行為，承運人皆可援引《海商法》第五章規定的承運人的責任限制。

* [作者簡介] 丁海芹，女，1982年10月出生，山東省日照市人，中國海洋大學法政學院碩士，主要研究方向為國際經濟法、海商法。丁海燕：女，1978年10月生，山東省日照市人，鹽城師范學院地理系講師。

[1] 張可心，海上旅客運輸法律制度和立法問題研究[D]，大連：大連海事大學，2002年.

[2] 李凌瀟，《國內水路旅客運輸合同若干法律問題研究》[D]，大連：大連海事大學，2006年.

[3] 李志文，《<雅典公約>的最新發展以及對我國海上旅客運輸承運人賠償責任限制的影響》，載于《海商法年刊(2002年)》，22頁。

[4] 同3。

[5] 司玉琢，胡正良主編《<中華人民共和國海商法>修改建議稿條文、參考立法例、說明》，大連海事大學出版社，2003年9月第1版，334頁。

篇7

    前言

    國家賠償是指國家機關及其工作人員違法行使職權,侵犯公民,法人和其他組織的合法權益造成損害,由國家承擔責任并對受害人予以賠償的制度,是國家對人民塑造責任政府的莊嚴承諾。國家賠償法是一部人權保障法,在立法理念上更加彰顯了社會公正,它是國家對公民權利保護日益完善的標志,對于促進國家機關完善自我約束機制,提高國家管理效率具有十分重要的意義。所以有官方媒體評價,國家賠償法不僅僅是一部法律,它更是社會發展的象征,凝聚著法學家們的思考與努力,也承載著老百姓對司法公正的期盼。[1]然而,在肯定這部法律在制度層面所起到的積極意義的同時,我們更應清醒地意識到國家賠償法在實踐中逐漸凸顯的缺陷。

    第一章 國家賠償法在實踐中難以發揮真正作用的原因分析

    從十幾年的實施情況看,我國在上個世紀90年代制定頒布的國家賠償法著實在諸多層面令人擔憂,甚至有人尖刻地說:“《國家賠償法》已成為口惠而實不至,可望而不可及的擺設和花瓶。”[2]筆者認為,國家賠償法之所以在實施過程中遇到各種各樣的問題,原因是多方面的,其本身的不完善是直接原因,我國民眾中根深蒂固的傳統觀念是根本原因,它的存在導致了國家賠償制度賴以良好運行的法制文化環境的缺乏。

    1.1 國家賠償法本身的不完善,是其實施難的直接原因

    關于現行國家賠償法的缺陷,筆者將在后兩章從實體和程序兩方面詳細論述,在此不占篇幅。

    1.2 傳統觀念對我國民眾的影響導致國家賠償法制環境的缺乏

    在率先建立國家賠償制度的西方資本主義國家,國家賠償是建立在社會契約思想基礎上的,人民將權利讓于國家,目的是為了換取更有秩序的團體生活,國家如果有負所托,而濫用這種讓與的權利(表現為作為其代表的官吏的濫用職權),就必須對人民負責。這一社會契約思想把國家從神圣祭壇中驅趕下來,為國家賠償制度的建立奠定了基礎。而中國的傳統觀念與西方國家這種民權至上的思維理念有著巨大差別。在中國,二千多年來的歷史積淀,儒家思想滲透政治、文化、經濟等各個方面,家國一體的政治哲學,宣揚國家永遠居主宰地位,個人永遠處于附屬地位,國家對被損害的個人不承擔任何責任。國家賠償制度在中國的建立是近十年才有的事,而其實施情況也未引起足夠的重視。直到近些年,在媒體對幾起大案的宣傳下,才使各種問題逐漸浮出水面。楊振山教授毫不違言地指出,在中國,草民的心態和專制情結使受害者不敢輕言賠償。[3]

    1.3 “私了”使國家賠償法更加沒有“市場”

    為了避開繁瑣且艱難的“尋求國家賠償之路”,合法權益受到侵害的當事人往往在公法救濟之外想方設法尋求私了。2001年轟動黑龍江通河縣全城的“拘留所命案”經過一年多的訴訟以后,卻突然銷聲匿跡。原來,就在發回一審法院重審的過程中,欒家在有關司法領導協調下,終于在一份寫有“賠償請求人不再對欒君臣事件提出追究刑事和民事(國家賠償)責任”的協議書上簽了字,此案便以欒家獲得協議賠償10萬元人民幣而告終。另外,曾被輿論炒得沸沸揚揚的延安夫妻“黃碟事件”也在有關部門一次賠償當事人29137元的最終處理下,而逐漸無聲無息。可見,國家賠償法程序上的不合理,促使了受害人“私了”的決心,而國家賠償法在當事人這種選擇中更加失去了市場。

    1.4單位賠償的“方興未艾”使國家賠償金“備受冷落”

    曾有媒體報道,內蒙古財政部門的國家賠償金專用基金數額高達幾百萬元,但自設立6年以來一直備受冷落,僅有一家單位申請。深圳市中級人民法院的賠償案件,雖然從1998年到2000年呈年年上升趨勢,但立案總數僅19宗,只占賠償申請很小的一小部分,而國家每年財政撥款的5000萬元的賠償金,幾乎分文未動。[4]北京市的國家賠償金又如何呢?2000年9月11日,北京市民何先生從宣武法院審判監督庭法官的手中接過北京市宣武區人民法院第01號賠償決定書時,才有了北京市首例國家賠償案。[5]

    國家賠償專用基金的備受冷落,與現實中財政緊張的賠償單位無力支付賠償費用是否矛盾呢?答案是否定的。那么為什么賠償單位寧愿關起門來“忍痛割肉”,而不愿申請國家賠償呢?答案不外乎兩個:其一,一些部門對國家賠償案件不了解,甚至可用知之甚少來形容。其二,發國家賠償金是要付出代價的,因為發國家賠償金,就得向上級部門申報,就得暴露出自己的過錯,就得被追究當事人和部門領導的責任,就得影響政績和仕途升遷,明擺著就是往自己頭上潑冷水。那么所謂“單位賠償”對于現實中財政緊張的賠償單位而言又是如何實現的呢?恐怕此時腐敗便出現了。

    然而,不用財政來支付國家賠償費用,而由賠償義務機關自己來承擔的話,國家賠償就難以實至名歸。從理論上講也就不叫“國家賠償”了,而是蛻變成為“單位賠償”、“部門賠償”、“行業賠償”了。

    第二章 國家賠償法在實體方面的缺失及完善

    2.1 關于歸責原則

    歸責原則,是判斷是否由國家承擔賠償責任,在多大程度上承擔賠償責任的原則,也是確立國家賠償責任的前提和關鍵所在。

    國家賠償法源于民法,或者說至少是在借鑒民法理論的基礎上發展起來的,國家侵權行為的歸責原則,在根源上同樣來自民法的歸責原則,民法中的損害賠償的觀點,過錯責任等原則不同程度地使用于各國賠償制度。但由于國家管理活動的特點所決定,國家賠償原則的歸責原則又區別于民事賠償的歸責原則。[6]

    我國《國家賠償法》第二條規定:國家機關和國家機關的工作人員違法行使職權侵害公民、法人和其他組織的合法利益的情況時,受害人有權依照本法取得國家賠償的權利。可見我國國家賠償法采取違法原則,即國家機關及其工作人員的職務行為以是否有法律的依據,行為本身是否違法作為承擔責任的標準。問題是在此原則下,當我們遇到行政機關或司法機關雖不違法,但卻以“明顯不當 ”的行為侵害了公民、法人或其他組織的合法利益的情況時,受害人能否要求國家賠償呢?據目前而言,答案是否定的。這顯然不利于保護公民、法人和其他組織的權利。可見,單一的違法原則是不能調整國家賠償責任的。故有學者認為應當對國家賠償法中違法原則中的“違法”作全面理解,既包括違背法律法規的明文規定,也包括違背法的目的,從而擴大國家賠償范圍,將濫用自由裁量權所造成的損害也列入國家賠償,以更好保護公民、法人及其他組織的合法權益,促進行政機關依法行政,完善我國法律責任體系。[7]

    但也有學者認為過錯原則既為國家賠償責任的擴大提供了可能性,又可以避免違法原則的不可操作性,法院的決定過程和結果既不會增加財政負擔,又能滿足個別正義的需要,因而更合理。所以建議采取民法通則中有關過錯責任原則的辦法來最終確定國家賠償中的過錯原則。[8]

    還有學者則認為依據國情,建立以違法與明顯不當責任原則為主,以結果責任為輔的歸責原則多元化的歸責體系將是我國發展趨勢。[9]筆者比較贊同此種觀點。

    2.2關于賠償范圍

    賠償范圍,解決的是國家究竟對哪些損害承擔賠償責任,亦即受害人可以在多大的范圍內申請賠償的問題,直接體現著國家賠償法對公民、法人和其他組織合法權益保護范圍的大小和程度。國家賠償的范圍,如果從國家職能的角度進行劃分,可以分為行政賠償、司法賠償和立法賠償三大塊。由于大多數國家堅持國家主權豁免的原則,規定立法機關不承擔賠償責任,所以賠償法沒有將立法賠償列為國家賠償的范圍,而只將行政賠償和司法賠償劃入賠償范圍予以規定。[10]對此,國家賠償法在行政賠償和刑事賠償中有專節規定。

    2.2.1我國國家賠償法在賠償范圍上存在的主要問題

    (一)從職權范圍看賠償范圍

    總的來說,我國國家賠償的范圍較狹窄,表現在:

篇8

一、復仇觀念的由來

人類發展和歷史表明，被害人獲得救濟的方式是隨著人類文明的程度在發生著變化的，由開始的私力救濟——復仇，向公力救濟——刑事自訴、刑事公訴發展。復仇曾普遍且長期存在于人類歷史長河中的各個社會中。雖然其本身帶有原始社會的野性，但在公力救濟尚不能預防和制裁侵權行為的社會中，還是發揮了其維護社會和平的積極作用。后來，隨著公權力的不斷強大，公權力開始介入內部成員之間的私人爭議或爭斗，不再放任復仇并逐步限制甚至禁止復仇。相應地，由國家獨享生殺予奪大權。據史記載，在相當長的歷史時間里，對犯罪的指控經常是由私人（主要是被害人）進行的，主要依賴公民的私人起訴，被害人從刑事視野中消失，只是晚近期才發生的歷史事件。黑格爾也說過，“以其人之道還治其人之身是民族和個人對犯罪的一般情感”。

事實上，今日司法制度的基礎動力就是人們的復仇本能。由此不難看出，中國流傳下來的“殺人償命，欠債還錢”等思想是有著深厚的基礎的，是人類文明發展的重要部分。中國學者指出，無論從復仇的功能，還是從刑法制度的實踐效果，刑法都是人類生物性報復本能的產物，甚至不同社會中統治者長期的嚴刑峻法都不能完全禁止，這是有著深厚的人性基礎和復雜的社會根源的。因此，在懲治犯罪問題上，不可因國家公訴權的存在而否認被害人訴權的相對獨立性。作為犯罪的直接受害者，特別是在殺人、、搶劫、傷害和其他暴力性犯罪中，被害人存在訴權的正當性基礎，即犯罪的私人侵權性。尤其是在公共利益與被害人的利益不一致，而被害人訴求又得不到實現的時候，傳統復仇思想將會表現地更加突出。因此，筆者認為，刑事訴訟中考慮被害人，傳統復仇思想的影響不容小覷。楊鴻烈就曾指出，“復仇思想直至近世仍深入法律條文里”。可見，若漠視傳統文化的作用，忽視被害人權利的行使，給被害人造成的傷害豈不是更深？人們還如何對司法公正抱有信心？尊重和保障人權理念由怎能體現？無奈之下的被害人在復仇思想的支配下是否會陷入復仇的惡性循環則不得而知。

二、刑事訴訟中被害人懲罰罪犯的訴求難以實現

（一）被害人的知情權少

現行的刑事訴訟法對被害人知情權的規定過少，使受害者很難真正參與刑事訴訟，全面地了解案件的進展。雖然2013年刑事訴訟的修改中，進一步擴大了被害人的權利范圍，但是對于被害人的知情權并未做出新的規定。如在立案階段，一是對于立案偵查的案件，沒有規定需要告知被害人，這很容易造成案件拖延致使被害人無法得到及時救濟的情形;二是在不立案偵查的案件中，被害人僅對自己直接控告的案件有知情權，沒有規定他人舉報、被告人自首的案件的知情權。檢察院直接受理的案件，法律也并未規定關于犯罪嫌疑人是否被采取強制措施以及采取何種強制措施需要告知被害人。在審判前，是否對被告人、犯罪嫌疑人采取強制措施以及采取何種強制措施直接關系到被害人的切身利益，被害人應該具有知情權。在審判階段，除刑事附帶民事訴訟的案件外，被害人很難及時獲知審判過程及判決結果。

（二）被害人委托權利的限制

刑事訴訟法規定，在公訴案件中，被害人在案件移送審查起訴之日起，可以委托訴訟人，即案件偵查終結，移送審查起訴的時候，被害人才可以請訴訟人。與此不同地， 犯罪嫌疑人、被告人只要被采取強制措施或者被第一次詢問后即可委托辯護人。通過比較，被害人和被告人、犯罪嫌疑人尋求法律幫助方面顯然存在不平等，被害人的權利保護明顯滯后于被告人、犯罪嫌疑人的保護。倘若被害人在受到犯罪行為的侵害后，由于自身法律知識的匱乏不知道尋求律師幫助，或者由于經濟上的拮據無法聘請律師，使得被害人喪失獲得訴訟幫助的機會。

（三）被害人的量刑意見效力微弱

通常來說量刑公正應當體現出量刑結果的可接受性。被害人作為刑事犯罪的受害者，在某種程度上，其對于刑事裁判是否公正的判斷是對量刑結果的一個判定，對量刑結果難以接受，通常表現為對訴訟公正性的質疑。被害人提出量刑意見的目的就在于懲罰罪犯，滿足自己的復仇心理，并希望其量刑意見能得到法官的采納，尤其是在被害人的量刑意見與檢察院的量刑建議不一致的時候，量刑裁判的公正與否更加依賴于量刑結果。然而，司法實踐中，法官一般根據其知識、經驗和價值量刑，通常不會考慮被害人的量刑意見，并且被害人因素也不是刑法中規定的有關量刑情節。

三、刑事訴訟中被害人獲得賠償的訴求難以實現

（一）附帶民事訴訟存在缺陷

首先，附帶民事訴訟的范圍偏窄。我國對附帶民事訴訟的提起僅限于“物質損失”，而“物質損失”則又被限制為人身權利受到侵犯和財物本身受到毀損造成的物質損失。人身權利受到侵犯指暴力性犯罪，財產受到毀損僅指故意毀壞財物罪中的少數罪名，這就意味著，絕大多數財產型犯罪不能提起附帶民事訴訟，大大縮小了提起附帶民事訴訟的范圍。

其次，放棄附帶民事訴訟的不可逆。最高人民法院在《關于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第141條第2款規定：有權提起附帶民事訴訟的人放棄訴訟權利的，應當準許，并記錄在案。這種絕對式的規定使得放棄附帶民事訴訟具有不可逆性。一旦被害人由于某些原因，如法律知識淡薄、一時被迷惑等，放棄提起附帶民事訴訟，那就意味著不能再次提起。

再次，附帶民事訴訟中精神損害賠償被排除在外。依照法律，提起民事訴訟只限于物質損失不包括精神損害。像、搶劫、傷害和其他暴力性犯罪，給被害人造成的不僅僅是身體上和財產上的損失，更多的是精神上的傷害，甚至這樣的傷害會伴隨其一生。法律僅規定對物質損失進行補償又怎么能實現被害人的訴求？

（二）沒有國家賠償制度作保障

國家補償制度是在刑事被告人的能力無法滿足被害人損失的補償時，為了保證無辜者的利益得到充分彌補，由國家依照一定的條件和程序加以補償的制度。司法實踐中，由于國家補償不充分，受害者獲得賠償的要求是很難實現的。一般來講，如果被告人沒有經濟能力對被害人進行必要的賠償，執行中確實會存在困難，往往導致法院判決成為一紙空文。執行上的困難，使得被害人實際上很難得到賠償。因此，需要國家補償制度，對被害人權利的保護，以彌補受害人的損失。

四、如何保障刑事訴訟中被害人的訴求

一直以來，人們將目光過多地投向犯罪嫌疑人、被告人，以致在刑事訴訟法中對被告人和被害人的權利的保護嚴重失衡。如果說被告人在國家面前是弱者的話，那么被害人豈不是弱者面前的弱者？被告人有“小憲法”之稱的刑事訴訟法的保護，那么被害人的權利怎樣被保護呢？被害人傳統復仇和獲得賠償的訴求又該怎樣實現呢？綜觀現狀，筆者認為可以從以下方面進行考慮來保障被害人訴求的實現：

（一）完善現有法律制度

雖然新刑事訴訟法進一步重視了被害人的權利保護，但在一些法律規定上仍沒有保證被害人訴訟當事人的地位，如被害人的在訴訟過程中的知情權仍沒有得到保障，訴訟人介入的時間尚不能保障被害人訴求的實現，在量刑過程中，被害人的量刑意見還不能影響法官最終裁判。被害人是犯罪行為的直接侵害者，從這個角度來講，“犯罪首先是私人侵權，其次是社會危害，國家追訴主義雖然可限制被害人獲得訴求的方式，但也不能完全剝奪其存在的空間，兩者具有高度一致性，也有相對獨立性”。有的學者認為應當通過立法給予被害人專門的陳述權、知情權、經濟補償權和執行參與權等。所以，完善立法，保證被害人訴訟當事人的地位，保障被害人訴訟中的權利，是完善我國刑事訴訟法繼續關注的問題。

（二）將精神損害賠償納入賠償范圍

、搶劫、傷害和其他暴力性犯罪，給被害人造成的不僅僅是身體上和財產上的損失，更多的是精神上的傷害，甚至這樣的傷害會伴隨其一生。犯罪前后的世界對于被害人來講是完全不同的，僅僅對被害人的物質損失進行一定的補償，對其遭受的精神上的損失卻沒有補救，這樣無法實現被害人獲得賠償的訴求。遭受傷害后的被害人很可能也走上犯罪的道路。所以，擴大賠償范圍，納入精神損害賠償是有必要的。

篇9

引言

最高人民法院的年度報告顯示，我國近幾年來發生的知識產權案件的特點可以歸結為三個字：“難”、“新”、“廣”。“難”體現在由于現行法律對一些微觀的法律行為的界定不夠明確，致使疑難案件的比重呈上漲趨勢；“新”體現在新型知識產權相關案件層出不窮，為法官審判工作帶來理念和技術上的雙重挑戰；同時在市場經濟下，權利人為維護自身巨額市場利益，對現行的立法提出了空前強烈的權利保護訴求。“廣”體現在案件影響的范圍越來越廣，這主要得益于信息時代的技術支持，使得一系列“涉外案件的裁判規則越來越受到國際社會的關注”。司法實踐的直接根據是國家現行的法律規范，因此，從社會需求出發，在知識產權立法上進行改良，引進與國際接軌的制度保障，才能在保護文化產業的同時，最大限度地促進知識產權主體之間的共贏與利益平衡。

一、我國知識產權領域現行的賠償數額計算方法有其固有的不足之處

對于知識產權加害人的賠償責任，我國法律采取的是補償性賠償原則，即“填平原則”。具體表現為：首先參照權利人的實際損失；在實際損失難以計算時，參照侵權人的違法所得；在前兩者均不能確定時，由法院根據侵權行為的情節，在法律規定的范圍內確定賠償數額。

這樣的計算方式存在以下問題：

一是實際損失數額計算難。知識產權作為一種無形財產權，其價值更容易隨著時間、市場等一系列因素的變化而變化，因而法官確定的實際損害數額難以精確地對應實際價值，有可能導致權利人所受到的損害“填不平”。

二是權利人舉證難度高。知識產權侵權行為往往具有成本低，收益大，隱蔽性強的特點。舉證上的困難造成權利人的合法利益難以得到全面的保護。

三是侵權人的違法所得，并不一定與權利人的損失相等。侵權人的違法所得往往受社會環境，經營水平等諸多條件的影響，其違法所得并不能代表權利人的實際損失。而且侵權產品的價格往往大大低于原產品的價格，所以違法所得有可能遠低于權利人的實際損失。

四是法律規定賠償的上限數額較低。例如著作權法和商標法規定的賠償數額上限均為50萬元人民幣；而專利法規定的上限是100萬元人民幣。這對于動輒上百萬訴訟標的額的案件來說，無異于是杯水車薪；另外，“法律行為始終是成本和效益之間的博弈，當作出某種行為的成本大于其所預期的收益時，這種行為將受到抑制”。這樣的規定等于為違法成本設定了上限，一定程度上縱容了某些侵權行為的發生。

可見，在現行補償性賠償原則的規范下，我國知識產權保護和救濟面臨的舉證困難、權利易受損害的脆弱性等問題并沒有得到很好的解決。而懲罰性賠償更傾向于對權利人的保護，它的引入，能夠對補償性賠償進行有益的補充。

二、懲罰性賠償在知識產權法上的設置

（一）立法前的宏觀考量

1.立法的價值取向

“立法是法的價值整合的初始階段”，在知識產權法中確立懲罰性賠償制度，首先應解決的是價值取向問題，明確法在運行過程中應追求怎樣的社會效果，價值位階應如何排列。

需要考慮的價值因素之一是正義。懲戒性作為懲罰性賠償制度的天然功能，通過對惡的行為進行否定評價，懲罰不當行為，以期合法權益得以正義保護的社會功效。

二是秩序。鑒于知識產權案件取證較難的境況，司法實踐中因對方舉證困難而逃避賠償責任的侵權行為時有發生，如果這種現象長期存在必定成為市場秩序的穩定造成隱患。通過加大違法成本，提升法律的威嚴，減少違法現象的發生，以達到維護知識產權市場的經濟秩序目的。

三是效率。以法定倍數或數字的形式規范懲罰性賠償數額，減少了法官的自由裁量的空間，能夠較為有效地統一判案標準，追求審判的效率的提升。同時，懲罰性賠償給予行為人足夠的權利保障，能夠降低知識產權法律活動的風險，追求文化交流、市場交易的效率提升。

2.社會的適應程度

“知識產權制度的運用應為社會所接納，且不產生弊端”。懲罰性賠償的納入，將會在一定程度上使得利益保護的天平更偏向于受害人。這一改變對市場秩序的規制和權利人的利益保護無疑是好的，但應把握尺度。在我國知識產權侵權領域中，懲罰性賠償制度的引入應是一個循序漸進的過程，同時也是一個人們對法律精神理解由淺入深的過程。否則，過重的懲罰有可能會遏制經濟實力較弱的企業或個人的生存空間，用藥過猛反而不利于經濟的發展。所以，懲罰性賠償的力度不應超越社會的適應性，應隨著人們對知識產權的尊重和認可度的提高而循序漸進。

（二）設置時的具體事項

1.侵權行為適用懲罰性賠償的條件

在民事侵權領域，懲罰性賠償是對賠償責任人最嚴厲的財產性懲罰。因而要精確限定其適用，避免打擊范圍過于廣泛，使得行為人在知識經濟活動中如履薄冰、人人自危。因此適用懲罰性賠償制度的侵權行為，除了應具備一般侵權行為的構成要件之外，還至少應具備以下四個條件：

第一，加害人具有較強的主觀惡性，主觀心態應為故意。有一些學者認為重大過失也應該包含在適用條件中，而筆者認為，重大過失雖屬于過錯的范疇，但是本身不具有強烈的惡性，行為的可譴責性相對較低，不應成為懲罰性賠償的適用條件。一般侵權行為的歸責原則是過錯責任原則，行為人需要故意或者過失才承擔侵權責任。而懲罰性賠償的適用條件應嚴苛于普通侵權行為，“一般過失”引發的加害行為不應在懲罰性賠償的考量之中。

第二，受害人主張。根據民事訴訟的處分原則，當事人有權利自由支配和處置自己的訴訟權利。在案件的審判中，法院應是中立而被動的。如果原告沒有提出懲罰性賠償的要求，法院原則上應不予追究。

第三，以法律的明確規定為依據。作為成文法國家，我國在知識產權司法實踐領域更應將法律奉為最高準則。鑒于將懲罰性賠償納入我國知識產權是一個新的構想與嘗試，應當保持謹慎的態度。對于個案中法律沒有規定適用懲罰性賠償的情形，即使行為人具有前兩個條件，也不應適用。此處對法官的裁量權做了必要的限制，即不得對法律沒有規定的行為任意適用懲罰性賠償。這樣做能夠防止判案標準不一造成不公正的判決，也能夠在各項配套制度并未真正完善建立之時，簡化判案的程序，同時減少懲罰性賠償適用的隨意性。

2.懲罰性賠償數額的確定

此處主要涉及兩個問題：一是確定賠償數額應考慮哪些因素，二是規定賠償數額應采取怎樣的方式。

對于第一個問題：在理論上通常將行為人加害時的主觀心態、手段的惡劣程度，以及危害結果的嚴重性作為綜合考慮的對象。一般來講，行為人心態與行為的惡性程度直接影響其應承擔的懲罰性賠償的數額。

而進入法的實施階段后，則應該考慮更多的實際因素。一是加害人賠償能力問題。懲罰性賠償本已超出法院依照證據認定的受害人所受的損失范圍，是受害人額外得到的賠償。其主要目的是對不當行為人進行懲罰和教育，而不是對其進行壓制和打擊。如果不考慮加害人的賠償能力，對于個人，有可能使其正常的生活需求無法滿足；對于企業，則有經營破產的危險。因此，出于對市場經濟發展的長遠考慮，要堅持適度原則，應把賠償能力作為考察的因素。二是行為人“再犯”問題，即多次實施同類型知識產權侵權行為的加害人。鑒于侵權行為的頻率較高，通常持續一定時間，有著較為穩定的侵權收益，對權利人的利益產生連續的侵害，因而可譴責性更大，在法律允許的情況下確定賠償數額時，應考慮加重其懲罰性賠償責任。

對于第二個問題：對于懲罰性賠償有三種規定方式可以參考，一是以具體數值的形式規定；二是以賠償額幅度的形式規定；三是以補償性賠償的倍數或百分率的形式規定。國際上多采用倍數或百分率的規定方法，直接體現出權利人損失和加害人懲罰性賠償責任的正相關關系，適用較為簡便，也省卻法官自由裁量的時間和精力，體現法的效率價值。筆者認為，第三種計算方式最能夠體現賠償的懲罰性，體現懲罰性賠償懲戒的作用，然而結合我國知識產權保護的實際發展情況，倍數的賠償過于嚴厲，基于循序漸進的考慮，第二種規定適當的賠償額度的方式更宜被采納，作為較為平緩的過度。

（三）實施后的全面評價

篇10

    一、我國懲罰性賠償制度的確立

    懲罰性賠償也稱示范性賠償或報復性的賠償,是指由法庭所作出的賠償數額超出實際的損害數額的賠償。大陸法系國家排斥懲罰性賠償的主因是其一直堅持傳統的公私法職能劃分,認為懲罰性賠償保護的法益應屬公法范圍,私法的功能在于平衡當事人之間的利益,強調補償性,不具懲罰性,只是對受害一方的權利給予相應補償和救濟。但隨著經濟發展和法律制度的演化,公私法的劃分界限漸趨模糊,公法私法化、私法公法化、公私交融的現象逐漸被承認和接受,特別是經濟法、社會法等新興法律部門的誕生,公私界限進一步模糊,因此很多大陸法系國家和地區開始將懲罰性賠償納入本國法律,比如日本、我國臺灣地區等。

    與多數大陸法系國家一樣,我國一直采用只賠償因原因行為造成的實際損失的實際賠償原則,但隨著改革開放和社會主義市場經濟體系的逐步確立,原有計劃經濟體制下釋放的商品市場顯示出前所未有的生機和活力,由于信息不對稱、市場外部性、法律體制本身不健全等諸多因素,處于弱勢地位的市場主體合法權益屢遭侵害,商品市場充斥著大量違法行為,破壞了市場的公平公正,不利于實現資源優化配置,影響了經濟公平和經濟效率,同時也擾亂了市場秩序,損害了社會公共利益和國家利益。隨著日本、臺灣地區等對懲罰性賠償態度的承認,我國立法者也開始思考將懲罰性賠償制度引入我國法律的可能性。終于,1993年10月1日頒布,1994年1月1日正式實施的《消法》打破了我國無懲罰性賠償制度的歷史,該法第49條提供商品或服務有欺詐行為的,除了賠償消費者所受損失,還要求增加賠償消費者購買商品價款或接受服務費用的一倍,這一規定為我國懲罰性賠償制度的確立抒寫了濃墨重彩的一筆。之后的《食品安全法》第96條和《侵權責任法》第47條分別對生產或銷售明知是不符合食品安全標準的食品和缺陷產品的行為規定了懲罰性賠償,以及最高人民法院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》中關于商品房懲罰性賠償金的規定共同構成了我國懲罰性賠償制度的法律框架。

    二、懲罰性賠償與經濟法原則的一脈相承性

    經濟法是國家為了克服市場失靈而制定的調整需要由國家干預的具有全局性和社會公共性的經濟關系的法律規范的總稱。簡而言之,經濟法是調整需要由國家干預的經濟關系的法律規范的總稱。經濟法摒棄傳統民商法的形式公平和形式平等,更加追求實質公平,是介于公法與私法之間的法律學科,經濟法原則是經濟法的指導思想,最能體現經濟法的立法宗旨。前文所述的《消法》、《食品安全法》中的懲罰性賠償都屬經濟法的調整范圍,也是經濟法堅持資源優化配置、國家適度干預、社會本位、經濟公平原則的體現。

    (一) 懲罰性賠償的建立有利于實現社會資源的優化配置社會資源的總量是相對恒定的,資源的優化配置要求資源在統一大市場內在生產和再生產環節均實現最好最合理的調配。經營者的欺詐行為、不符合食品安全標準的食品和缺陷產品不僅損害了消費者利益,危害市場競爭秩序,違法經營者通過市場違法行為降低成本,謀取巨額利潤,進而建立起自己的“市場優勢”,也損害了其他經營者的利益,合法經營者不是在價值規律統一調配下的宏觀調控和市場調節中“自由”死亡,而是無力面對違法經營者的“優勢競爭”而退出市場。這擾亂了市場配置資源的基礎作用,使得有限的資源沒有被最合理的分配在生產流通的各個環節,浪費了相當的生產資料,是市場負外部性的表現。懲罰性賠償制度的確立,提高了違法成本,威懾了擬從事該類違法行為的經營者,也是對受害者利益的保護和鼓勵,充分發揮了懲罰性賠償的懲罰、威懾、補償與鼓勵的制度功能,有利于實現資源優化配置。

    (二) 懲罰性賠償不是完全市場自由的產物,是經濟法上國家公權力介入商品市場、國家適度干預原則的重要體現國家適度干預是指國家對經濟社會發展所進行的一種理性調控,其目的在于糾正市場失靈。古典經濟學、新古典經濟學主張對市場放任自流,認為市場是萬能的,市場是絕對自由的,要求國家在經濟社會發展中扮演“守夜人”角色,而隨著西方經濟危機以及凱恩斯國家干預理論的誕生,國家在經濟發展過程中的宏觀調控和適度干預得到越來越多學者專家認同,其可以彌補市場自由的不足和缺陷,與市場共同作用于經濟社會發展。懲罰性賠償制度意味著國家放棄了完全的市場自由,一定程度介入市場,通過對市場中的違法行為主體施以經濟上的倍額罰款和心理預期恐嚇,從制度層面加強對違法者的監管,從而達到糾正市場失靈、適度干預市場、促進經濟平穩發展的宏觀調控目的。

    (三) 懲罰性賠償踐行著經濟法社會本位原則社會本位即以社會為本,以社會公共利益為本,體現了經濟法保護的法益并不是國家利益、個人利益和其他特殊利益,而是將社會公共利益作為根本出發點和落腳點,重點考慮雙方的實質平等,將在傳統民商法處于形式平等意義上的弱勢當事人予以傾斜保護。懲罰性賠償制度提高違法成本,打擊違法市場行為,嚇阻將發生的類似市場行為,站在維護市場經濟秩序、社會公共利益和社會本位的高度,保護消費者、市場弱勢群體的利益,以社會公共利益為本,維護良好的市場秩序,爭取實現社會資本的增值和社會整體福利的最大提升,保證社會公共利益的順利實現和社會經濟的可持續發展,正是踐行了經濟法社會本位的原則。

    (四) 懲罰性賠償與經濟法的經濟公平原則相生相息經濟公平與經濟民主一樣,是社會主義市場經濟的內在要求,經濟公平作為經濟法原則之一,追求市場主體能在同等的法律條件下實現建立在價值規律基礎上的利益平衡。違法市場主體通過欺詐、生產不符合安全標準的食品等手段,降低了自己的成本,背棄公平競爭、誠實守信的市場精神和社會責任,違背價值規律的基本要求,進而在市場活動中付出比別人更低的成本,獲得比別人更高的利潤,是對經濟公平原則的最直接踐踏。經濟法公平理念視野下的消費者訴訟主管部門,通過代表人訴訟的形式追究違法生產者的責任,解除單個消費者因訴訟成本過高而放棄訴訟的后顧之憂,同時加強政府部門的監管,建立責任倒查機制,捍衛市場最基本的公平公正。懲罰性賠償制度的建立正是對踐踏市場公平尤其是經濟公平行為的有力回擊,保證了經濟公平的底線。

    三、 我國懲罰性賠償制度在經濟法意義上的思考

    懲罰性賠償制度在我國的確立具有重大的歷史意義和深遠的現實意義,但作為一項完善、合理的法律制度,懲罰性賠償制度還有很長的路要走。筆者站在經濟法的角度,對以下幾個問題談幾點看法。

    (一) 適用前提問題補償性賠償是傳統民商法項下的原則,其強調雙方的平等,解決的平等民事主體之間的權利義務關系,遵循“有損害必有賠償,損害多少賠償多少”的原則,其主要在于彌補受害人因違法行為所受到的實際損失。懲罰性賠償制度是在補償性制度的基礎上發展起來的,是經濟法調整范圍下注重實質平等理念的體現,因為不法行為帶來的不僅僅只有財產損失,還有精神上的痛苦和生理上的傷害。目前我國的《消法》等法律中雖然對懲罰性賠償作出了規定,但在懲罰性賠償與補償性賠償存在爭議的范圍并沒有明確界定,且賠償面比較窄,《消法》中只能是故意欺詐,而重大過失等被排除在外,筆者建議在今后修訂中對此加以重視,以避免帶來司法過程中法官的主觀隨意性和其他問題,不利于實現實質公平、真正的公平。