導言：作為寫作愛好者，不可錯過為您精心挑選的10篇司法體制論文，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內容能為您提供靈感和參考。

篇1

【關鍵詞】醫療侵權 醫療服務合同 過錯賠償 責任歸屬

Abstract： in the process of problems about medical tort， the current law has many scholars are studying. In the policy of our government are also actively promote the medical reform， its primary purpose is to make you sick can see， sick， sick can cure to afford. The current medical tort cases are mostly concentrated in the decision the responsibility， especially a medical institution party's responsibility， rational decision responsibility is to solve the medical tort disputes， only do important procedure fairness， impartiality， the next step fault compensation to make.

Medical tort compensation case is complicated， it is not only related to medicine and law of the cross area， and if the judgement inference， a slight deviation light is cannot make victims get due protection， but also both sides a fair， more will make two groups opposition， sharpened contradictions. We now this kind of "diversity" way to settle disputes the authority of the lack of overall， especially about compensation， and therefore must be timely to establish a strict compensation system， will both sides of the fault situation and whether it involves compensation do a definition.

Keywords： medical tort medical service contract fault compensation responsibility

一、 現階段醫療侵權狀況之背景

我們任何一個人的生活都會與醫院產生聯系，承擔著救死扶傷重任的醫院本來應當是一個挽救生命于水火的純凈之地。令人遺憾的是，現階段，紛繁復雜醫療糾紛成為社會生活當中的一大問題，我國學理界的通說是將醫生對患者的診治中所構成的法律關系界定為一種服務合同，即為醫療服務合同，這種說法在實際的操作中存在很大的隱患。一方面，將醫療合同定為服務合同使得很多的患者的訴權無法得以實現，無奈之下只能通過人身侵權的問題提訟來進行解決，而作為醫院這一方，患者與醫院的交涉，迫于醫院的壓力無法得到實際的補償，與此同時，對于醫院來說，在確實不存在過錯的情況之下，迫于縮小其所帶來的消極影響以及醫院的聲譽的維護等方面的原因往往試圖以相當數額的金錢息事寧人，當醫院確實存在著沒有過失的情形時，患者由于自然的原因（例如并發癥、或本身體質較弱）死亡或病癥進入晚期，如癌細胞已經擴散等造成的必然死亡或造成某種損傷的時候，醫院出于同情等人道主義因素，面對這樣的死傷者家屬，多數皆不得不放棄自身的權益而對其家人予以補償。作為醫生在沒有醫院保護之下，獨自承擔著道德、職業前途等方面的損失，還要受到患者家屬對醫生家屬的騷擾和人身侵害，我國曾多次發生此類案例。患者本身作為弱勢群體，自身權益在大多數情況下無法得到保障，這種社會矛盾將會損著社會的發展會越發突出，

本文的擬從服務合同這一基本原理入手，對于平衡醫院、醫生、患者之間的權利義務和責任歸屬做一個簡單的評論，希望能夠在一定程度上緩解這一社會沖突和社會矛盾，為大家提供一點意見和建議。目的在于呼吁在醫療侵權糾紛發生時，能夠平衡醫院、醫生與患者或患者家屬之間的權利義務，做到權責明確，定分止爭，重要的是就患者一方所提出的索賠能夠在立法上予以規制，確立相對統一的標準，從法律的角度來化解雙方在糾紛發生時由于不理智而造成矛盾進一步激化的局面，維護雙方的基本權益。

二、關于本論題國內外的研究現狀

我國著名民法學家，中國人民大學法學院楊立新教授在一次題為“醫療事故侵權責任”的講座中提到對于醫患之間的的法律關系界定問題。他認為醫患關系的基礎是醫療服務合同關系，醫療糾紛的基礎是醫療服務合同。醫療糾紛的性質具有雙重性，既具有違約責任性質，也具有侵權責任性質，構成請求權競合。同時，楊教授認為在醫療機構和患者之間的利益平衡方面，應該小心翼翼的尋找一個利益的最佳平衡點，給醫院太多的責任是不對的，給責任不夠也不對。比如說，象這樣簽字之類的事情，責任應該是很大的，但是又存在一個問題，如果給醫院過多責任的話，就會造成絕大多數患者的侵害。這種規避風險的成本最終還會轉嫁給患者身上，因為羊毛還是出在羊身上。

我國民法學者王利明教授曾在其發表的論文中談到對于一次美容手術的失敗，患者提訟要求賠償，適用侵權責任法或合同法會導致不同的結果，盡管該案中存在醫療合同關系。但長期以來，司法實踐一直將其作為侵權案件處理，并要求按醫療事故進行事故鑒定。

再俯瞰整個美國侵權法體系，我們不禁會驚奇地發現，過失侵權行為當之無愧的才是美國侵權法體系中最具代表性、最值得尋味同時理論形態也最為精細的一個組成。過失侵權憑借著工業大革命的東風，乘載著講求靈活與實用，旨在恢復社會正義的現代侵權法的思維路線，成功取代了故意侵權長期以來在侵權法審判實踐中的主流地位，一改古老英國法以令狀為基礎的僵化的救濟模式，獨辟出一條充滿荊棘的博弈之路。

過失侵權作為一種單獨的法律責任最早被適用于一些公共服務性的行業，比如大眾承運人、旅館服務員、外科醫生等等。這一類人被認為既擁有一定的專業技能，又面向社會公眾提供普遍的服務，從而使得公眾對于他們的行為自然而然產生安全與質量上的期待與信賴，因此當他們出于非故意的原因未能提供符合專業水準的服務并傷害到顧客的利益時，過失侵權責任的承擔也就在所難免了。當然，與此同時這也就為一些新興抗辯事由的出現提供了契機，如自冒風險、原告過失以及同工原則，從而對整個過失侵權法理論體系的良性發展起到了某種有益的制衡作用。

1939年《美國侵權法重述》（第一版）一書的問世，標志著以過失侵權責任為主體的現代美國侵權法體系的最終穩定與成熟。由此可見，在美國醫療侵權是屬于過失侵權范疇的，因此，我們在對醫療侵權加以討論時，勢必不能偏離過失侵權所設定的行為基調。

三、本文主要觀點、重點及難點

本文通過從合同違約以及侵權等法理分析入手，聯系《中華人民共和國侵權行為法》（以下簡稱《侵權行為法》），結合我國當前在醫患糾紛中使用的解決方法方面存在的缺陷和不足，提出個人的一些完善性的建議。

本文的主要觀點體現在以下幾點：

首先，聯系我國現行《侵權行為法》，筆者發現，《侵權行為法》針對醫療賠償方面的條文規定甚少；并且，還存在對于醫療機構與患者之間關于醫療過錯的規定不盡合理的問題。例如：我國（侵權行為法）第六十條規定：“患者有損害，因下列情形之一的，醫療機構不承擔賠償責任：

（一）患者或者其近親屬不配合醫療機構進行符合診療規范的診療；

……

前款第一項情形中，醫療機構及其醫務人員也有過錯的，應當承擔相應的賠償責任。

然而，作者在對大型醫院醫患診療案例的調查實踐中，發現有不少的患者在通過非專業途徑了解關于自身疾病的某些“診療方案”，之后再通過熟人介紹去找專家，而在看病時卻總是拿自己從別處掌握的“診療方案”在于醫生進行“博弈”，大有測驗醫生專業水平的意味，仿佛是兩個內行在探討病例。更有個別患者及其家屬要求醫生在治療中做出百分百治愈的這種違背醫療科學規律的承諾。如此等等的情形已經讓我們的醫生深切的感受到：這個患者根本不信任我，要么拿別人的診斷結果與我爭辯，或是提出不切實際的要求，他是否真的誠心想找我看病？！試問，這樣的情況下，醫生的治療要如何進行？其中的過錯有從何談起呢？

其次，關于醫療事故鑒定方面，由于原告、被告以及法官三方對于醫學知識和法律知識存在著不同程度的欠缺，在案件審理的過程中就有不可避免的內在缺陷。而法官如何在這些雙方似乎對立的證據中明細各自的責任。另外醫療事故鑒定結論在醫療服務合同的糾紛中和判斷醫療醫療事故所引發的人身損害的賠償中所起到的作用也是不同的。針對當前的醫療事故鑒定的方式存在多種問題的現狀，本文也將用較大的篇幅來進行論述、分析以及提出一些作者認為可行性的建議。這也是本次畢業論文的一大重點問題。

在人身損害鑒定賠償的問題上，通過對中國人民大學法學院的張新寶教授撰寫的《人身損害鑒定制度的重構》一文的閱讀，我們已經知道我國現行的人身損害鑒定制度存在性質繁多、主題繁雜、管理混亂等問題。而司法實踐中目前醫療事故鑒定則處在了一種尷尬的境地，出現了嚴重的公信危機。醫院一方努力將《醫療事故處理條例》納入醫療事故鑒定的軌道，而患者一方則將此視為“陷阱”，它一度成為惡化醫患雙方關系的導火索，諸如此類。今后要重構一個怎樣的鑒定制度體系是一個焦點問題。

再次，提到醫療事故鑒定就會涉及證據的問題。許多的糾紛實際上本不會發生。令我們感到遺憾的是，許多病人家屬前腳剛在手術同意書上簽字，后腳在發生術前談話所講的可能的并發癥而引起病人死亡后和醫院鬧，認為醫生沒有盡力醫治。現在的情況是：患者無法證明醫院有過錯，而醫院卻也拿不出確鑿的證據患者的質疑，因為口頭證明和術前同意書不能形成所謂的證據鏈條，但結果是病人確實死在了手術臺上或是術后若干天內。醫院的結果是給那些患者家屬“撫慰金”，誰對誰錯不了了之。這絕不是解決問題的根本途徑。必須盡快完善證據制度，使得整個醫療過程力求清楚明白、沒有死角，責任到人。

本文的難點在于面對當前牽涉到醫療糾紛諸多法律例如的《侵權責任法》、《醫療事故處理條例》等，然而這些法律卻沒有在現期階段真正起到維護當事人雙方切身利益的作用。而如何將這些法律予以重構，建立健全這一領域的理論與實踐緊密契合的司法體制，是法律學者要認真思考的問題。

四、思路及邏輯

作者擬從合同法意義出發，以法理作為切入口來討論對醫療合同的理解認知和近年來醫療行業的相關違約索賠問題。

首先，作者將從法律專業角度明晰對醫患之間的關系做一個定位，由于絕大多數學者認同將醫患之間的關系認定為醫療合同關系，那么，我們要討論的就是，如果再去細分，醫療合同究竟屬于哪一類合同？

本文分兩種性質來討論，筆者認為從醫師的診療本身來說它應當是一種是醫療技術服務合同，那么就從醫療技術服務合同的一些要件來證明。所謂技術服務合同是指當事人一方以技術知識為另一方解決特定技術問題所訂立的合同。而技術服務合同，是指當事人一方以知識為另一方解決特定技術問題所訂立的合同。

技術服務合同具有以下特征：第一，合同標的是解決特定技術問題的項目。第二，履行方式是完成約定的專業技術工作。第三，工作成果有具體的質量和數量指標。第四，有關專業技術知識的傳遞不涉及專利和技術秘密成果的權屬問題。

其次，是關于技術服務合同所引出的違約索賠問題。我們如果將醫療合同納入醫療技術服務合同的范疇，從文章寫作目的出發，必然就要涉及索賠的問題。

這是我們所做的一種分析，但目前學界有不同的說法，除了上文所提到的服務合同說，還有承攬合同說、委托合同說和雇傭合同說等其他的定性。例如中山大學附屬第三醫院的周榕，作為醫務部門的人員，長期從事處理醫患矛盾，他認為對醫療服務合同的性質應當從整體把握，將其視為由委托（特別情況為承攬）、買賣、租賃等部分組成的混合合同。我們同樣要進行甄別。

再次，在進行上述的定位之后，我們要討論的就是關于醫療服務合同中對于責任的歸屬和人身侵權的相關問題。2009年筆者曾以醫療過失中的歸責原則為題撰寫了本科畢業論文，但鑒于當時《侵權責任法》尚未問世，部分學術概念模糊，并且有字數要求，無法展開論述，故不論研究范圍、系統性或是深度都有大的欠缺。此次在碩士論文中將從合同及侵權兩法入手，結合司法實踐，提出本人的一點見解。

第四，在醫院對于醫療服務中有過錯并導致患者出現損害的情況下，就需要啟動醫療事故鑒定，這也是我國現今處理醫療事故的一般性程序，其鑒定結論也是日后在醫療侵害訴訟中會被法院采納的重要證據之一。我們在這里將就醫院醫療事故鑒定程序立法、被侵害人訴權保護的程序立法、對于醫生保護和醫院名譽的實體法（特別是對于近年來新聞媒體方面侵害或者變相損害醫院、不客觀理智的丑化醫生形象的侵權）這幾個方面來進行論述。

上文中提到只有在診療過程中力求責任清楚明晰，才能切實做到定紛止爭。那么我們如何做到呢？這里面涉及到多方面的問題，包括醫生在手術中如何為能夠證明自己的診療沒有過錯，開的處方有否存在嚴重瑕疵；護士如何證明自己在送藥和打針的過程中沒有失誤。還有一點也是重點，患者及其家屬在診療過程中是否有不遵醫囑、任意停藥或未通知主管醫生擅自離院導致病情中途復發造成傷亡。

另有一點，建議醫院今后利用現在的高科技為手術，尤其是術前家屬存有疑慮的手術保存現場錄像。若日后產生糾紛，這不僅是醫生為自己準備的有利的證據，也是法官判定責任歸屬的重要參數。

張新寶教授在他撰寫的《人身損害鑒定制度的重構》一文中對于涉及到醫療行為、交通事故、以及食品藥品缺陷等事件中發生的對于人身損害的鑒定，曾寫道：“在人身損害賠償訴訟中，由交通事故和醫療行為引發的訴訟占相當高的比例，多數損害都離不開人身損害鑒定。但遺憾的是，目前我國人身損害鑒定存在諸多的弊端，嚴重影響到案件事實的查明和侵權糾紛的解決，在此情況下，亟需對現行人身損害鑒定制度進行重構。”

看到張教授的這篇文章，令筆者深受啟發，盡管意識到我國的鑒定體制存在著缺陷，但對于人身損害鑒定的重構所需要的完善性建設，由于理論水平所限，不能夠做到如張教授那樣的深入具體。通過進一步的學習和探討，在正文中也將對此問題談出個人的觀點。

最后，針對我國現行《侵權責任法》中的不完善之處提出一些建議。

參考文獻

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篇2

國際私法法典化的價值取向即在國際私法法典化進程中應該把握的大方向，那么在國際私法法典化的進程中，應該遵循什么樣的價值取向，筆者認為要想明確認知這一問題，首先應該明確如下幾對關系：

一、法律的確定性和靈活性

對于法律的確定性和靈活性，不同法系有著不同的追求。大陸法系彌漫著法律的確定性，歐美法系散發著法律的靈活性。然而，法律之所以為法律或者說法律的魅力就在于其確定性，對行為后果的預見性。因此對于沖突規范而言，其核心價值在于追求法律的確定性。但是，法律的確定性又會導致法律的僵硬與滯后，而現實生活是豐富多彩的，案件是復雜多變的，那么這里就存在一個問題，確定的法律能否適應多變的現實，或者說在法官審理案件時，一方面局限于法律的束縛，一方面有礙于實踐的靈活，那么在這一過程中如何實現正義，如何利用法律促進民商事當事人的交往?簡言之，對于法律的確定性和靈活性，異議最大就在于，在制定沖突規范時是以確定性為主還是以靈活性為主。

如上所述，在筆者看來，制定沖突規范時，應該注意以下兩點：一方面，維護法律的價值，另一方面，適應現實的需要。在國際私法法典化的進程中，確定性作為基本條款，靈活性作為輔助條款，同時給予法官有條件的自由裁量權。在沖突規范的立法中融入以下觀點：

第一：軟化連結點，即在沖突規范中加入可替代的連結因素或者并行的連結因素，例如對于合同的準據法，如果當事人在合同中沒有規定適用的準據法，那么可以適用合同的訂立地法、合同的履行地法、合同雙方當事人所在地法以及貨物所在地法等。

第二：規定例外條款，即如果依據原有的沖突規范所選擇的準據法僅僅與案件具有微小的聯系，而另一個國家的法律與案件有更為密切的聯系，那么則適用另一個國家的法律作為案件的準據法。

第三：法官的自由裁量，也即有條件的自由裁量，在當事人沒有選擇法律的情況下，法官應該在給定的兩種或兩種以上可以適用的法律中進行選擇。

總之，沖突規范的設立要以確定性作為原則，靈活性作為例外。

二、國家選擇、管轄權沖突和以內容為導向的法律選擇

國家選擇、管轄權沖突和以內容為導向的法律選擇，即沖突正義和實體正義。國家選擇、管轄權沖突也就是說在案件中如果選定了管轄權，規定了由哪個國家進行管轄，那么就適用該國家的法律，而不考慮適用后所產生的實體效果，這種方式更強調沖突正義。而以內容為導向的法律選擇，在選擇適用準據法時，突出強調法律適用后的結果，追求個案的公正，其主導理念在于“利益分析說”或“結果導向說”，在充分考慮適用各個潛在準據法對當事人影響的情況下，選擇最有利于當事人或者最有利于國家政策實現的法律作為案件的準據法。以沖突正義為導向的國家，選擇好像是在國家之間進行的而不是在實體法律之間進行的，沖突規范可以被理解為“國家的選擇”規則或者說“管轄權的選擇”規則。話雖如此，但是在追求沖突正義的同時不能忽視甚至排除實體正義的追求，大多數國家，在制定法律適用規則時，雖然強調沖突正義，但也規定了特殊情況，例如涉及到弱勢群體的保護時，就會相應的考慮實體正義，對實體正義做出讓步。

傳統沖突規范以實現沖正義為目標，不考慮所選擇法律的實體法內容。這種沖突規則指引的法律是根據案件與國家之間的聯系，并沒有考慮被指引的法律的實體內容，沒有查明實體規則內容潛在的沖突，沒有明確實體規則潛在的政策沖突以及它們自身所包含的利益取向。只有當所選擇的法律與本國的公共秩序原則相悖時才會被考慮。以“結果導向說”為主現代意義的沖突規范于傳統意義上的沖突規范相比逐漸占據了上風。例如，我國《涉外民事關系法律適用法》第12條第2款規定：“自然人從事民事活動，依照經常居所地法律為無民事行為能力，依照行為地法律為有民事行為能力的，適用行為地法律，但涉及婚姻家庭、繼承的除外。”就目前國際私法的發展趨勢來看，單單僅就追求沖突正義的國家而言，在立法過程中沖突正義也并非像一塊鐵板不可被觸碰，追求沖突正義時，也強調實體正義的實現，可以說沖突正義和實體正義二者并不是絕對的，也不是互相獨立的，二者相輔相成，共同促進，才是國際私法法典化的價值取向。

三、內國利益、外國利益以及國際利益

內國利益，也可以成為法院地國利益，經由沖突規范的指引適用外國法作為準據法違反了本國的公共秩序，那么則排除適用，內國利益可以理解為對本國的生存發展、本國的生態文明或者單純保護本國國民的利益都屬于內國利益。外國利益，即本國以外他國的利益，例如準據法所指引的國家的利益、與案件有關的第三國利益或者案件沒有關系的其它國家的利益。國際利益，也可以成為國際社會公共秩序，也就是維護人類本身生存和發展、超國界的維護國際社會的利益，例如沖突規范中關于弱勢群體保護的條款、消費者合同以及勞動合同中的強制性規定的條款均旨在維護國際公共秩序。

在國際私法法典化的進程中，各國立法的價值取向在于維護本國利益、保證本國對外政策的實現、最大程度的維護本國國民的利益，因此，在立法過程中，涉及到本國的重大利益的不允許外國法律有所損益，通常情況下通過直接適用的規范或是強制性條款的形式表現出來。對于外國利益，內國法院選法的時候很少予以考慮，換言之，是否違反外國利益并不在法官選法的考慮范圍。作為一個負責任的國家，在國際私法立法過程中都應該體現國際社會的公共利益。

因此，在國際私法法典化的進程中，各國的國際司法立法應該在尊重國際社會公共利益的基礎之上，充分體現內國利益，重點在于實現內國利益與國際社會公共利益相一致，二者相互促進。而對于外國利益，筆者認為則更多的應該通過雙邊條約來解決。

四、法律分割論和同一論

有關“分割論”和“同一論”的分歧主要集中在合同領域，并且主要表現在以下兩個方面：一是對同一合同各個方面的法律適用問題，“分割論”主張分別適用不同的法律來調整同一合同中不同的法律問題，因為合同中不同法律問題具有不同的法律性質;“同一論”主張適用同一法律來解決合同中不同的法律問題，因為合同是一個整體，這樣便于合同的履行，糾紛的解決。二是對不同類型或不同性質的合同，“分割論”主張采用不同的法律適用標準;“同一論”主張適用單一的統一的法律適用標準。

“分割論”和“同一論”之爭由來已久。對于第一個問題：早在法則區別說時期，巴托魯斯就主張對同一合同的不同法律方面適用不同的法律，如合同的性質，合同當事人的法律地位、行為能力，合同的形式、合同的生效性等問題分別適用不同的法律。后來許多國家在國際私法立法中紛紛接受并采納了“分割論”的做法。例如，1988年《瑞士聯邦國際私法法規》對合同的法律適用的分割方法進行了詳細的規定，對當事人的行為能力、合同的訂立、合同的實質內容等規定了不同的法律進行調整。第二個問題：不同種類和不同性質的合同，各國在立法中采用分別立法的方式加以規制。

但是也有學者反對“分割論”，認為無論從經濟角度還是從法律角度，合同都是一個整體，不應該被分割成不同的部分;另外，在實踐中對于司法工作者而言，無疑帶來了沉重的任務量。同時，合同之于當事人雙方是一種合意，既然在合同中選擇了適用的法律，那么就代表了當事人雙方有意用一種法律來解決合同中的有關問題。并且對于不同種類性質的合同，也應該用同一種法律規范進行規制，因為，合同其本質來看就是一種合意，當事人意思自治的產物，“同一論”可以保證合同關系的穩定。“同一論”的論述觀點并不是無懈可擊的，對于一項合同，如果能夠合理有效地解決沖突，滿足當事人的利益，那么實踐過程中的繁瑣也是在所難免的。另外對于不同種類、不同性質的合同采用同樣的沖突規范進行規制，那么則否認實踐的復雜性，增添了法律的滯后性。

但是“同一論”并不是沒有可取的地方，一方面，采用“同一論”維護了合同關系的穩定性;另一方面，保證了合同的整體性。應該說，合同既是一個整體，又可以根據不同的法律關系的性質分割成不同部分，所以對待“分割論”和“同一論”要采取辯證的態度，互取其長避其短，乃是當今國際私法立法該有的價值取向。事實上，在當今的國際私法法典化進程中，各國立法和條約也都在分割的基礎上，注意維護合同法律關系的完整性。

五、“客觀論”和“主觀論”

法律適用的“客觀論”，是指以某種固定場所作為連接點來確定法律關系適用的準據法。薩維尼的“法律關系本座說”是“客觀論”的代表論述，薩維尼所應適用的法律，只應該是各涉外民事法律關系依其自身的性質的“本座”所在地的法律來調整。法律適用的“主觀論”，也可以理解為“當事人意思自治”理論，根據當時人實現選擇的法律對法律關系進行調整。目前，理論在合同領域取得了主導地位，并且在侵權案件中，越來越多的采用當事人意思自治原則來解決選法的問題。

法律適用問題上，“客觀論”和“主觀論”都有其自身的優點。首先，客觀論者認為，在民商事交往過程中，“客觀論”便于當事人預見和遵守，有利于維護交易安全和穩定，便于國際民商事的交往。其次，主觀論者認為，國際民商事交往究其根本來看是私法活動，應該以當事人意思自治為主導，當無意思自治或者意思自治不能時，“客觀論”才得以適用。

主觀論者和客觀論者的表述均有一定的道理，但是客觀論者忽略了民商事關系的靈活性、復雜性以及自治性，進而導致僵硬，甚至不能有效地解決實踐中的我問題;同時對于主管論者而言，只看到了國際私法的私法性一面，而沒有考慮到國際私法潛在的國家利益，過分自治會引起實誠的混亂，最終也將不利于國際民商事的發展。

因此，在筆者看來，“主觀論”和“客觀論”不應該是完全對立的，在分析中可以看出其宗旨在于促進國際民商事交往，精確選法過程，最終找到法律關系的“適當法”。因此，二者之間存在著調和因素，薩維尼晚年在論證合同的法律適用時，很明顯的關心當事人的“內心期待”。從這一點來看，在國際私法法典化的進程中“主觀論”和“客觀論”必將走向融合。

篇3

【關鍵字】稅收執法;稅收司法;檢查權;稅務稽查局;稅務法庭

在當前市場經濟條件下,公共利益與個人利益的對立,越來越多地反映為稅收上的矛盾。從近幾年來看,我國涉稅犯罪在總量上呈現出上升的趨勢;在手段上日趨復雜化、隱蔽化;在規模上向著集團化、國際化的方向發展。但與此同時,我國現行的涉稅案件執、司法制度難以滿足震懾犯罪、保障國家稅收的需要。

一、當前稅收執司法存在的問題

(一)稅務檢查權設計不科學,造成涉稅案件檢查的先天不足,直接影響到后續的稅收司法效力。

1.國地稅兩套稽查機構的存在,造成稅案檢查的口徑不一,使稅案檢查缺乏嚴肅性。根據《稅收征管法》實施細則第九條,我國的狹義稅收執法主體可界定為稽查局,由于稅收征管體系的特點,稽查局相應地劃分為國稅稽查局、地稅稽查局,這兩套機構各自獨立,行使對應稅種的執法權。在實踐中,雙方很少相互合作、資源共享,由此產生了一系列問題。如由于雙方人員的知識構成、地方利益的掣肘、掌握的資料等原因,可能對同一納稅人的同一事實做出不同認定,甚至相互矛盾,從而使后續的稅收司法活動陷于兩難地步。且雙方各查各稅,而在司法上要求所有稅種合并計算,往往出現部分構成犯罪的稅案在執法中認定過輕,未能及時追究刑事責任,降低了法律的剛性。

此外,《最高人民法院關于審理偷稅抗稅刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》規定,偷稅案中的偷稅比例計算為納稅年度的偷稅總額除以應納稅總額,但如果一項偷稅行為涉及多個稅種,在應納稅總額的認定上是相當困難的。如納稅人采用賬外銷售的手段偷稅,至少涉及增值稅、企業所得稅兩個稅種,而這兩個稅種分屬國地稅,如果各查各賬,可能會出現分子過小、比例偏低的情況。且如果賬外銷售年度虧損,其所偷稅款可能是下一盈利年度的企業所得稅,即同一偷稅行為,其所偷稅款卻分屬兩個納稅年度,如何認定其偷稅總額和應納稅總額便成為一個難題。另外,國地稅全部查處完畢,移送公安機關后才能合并進入司法程序,在時間上則會造成稅案查處的遲滯。

2.稅務檢查權過窄,層次過低。隨著我國經濟和社會的發展,新情況不斷出現,致使《征管法》第54條稅務檢查權的列舉過窄、層次過低,已無法適應新形式下打擊涉稅犯罪的需要。如電子商務、網絡購銷轉讓交易或網上提供有償服務業務日益普及,而這種電子商務、電子郵件或經營軟件是否可以檢查在54條里卻沒有列舉。此外,當前的大量檢查歸結為找賬和找人兩大關鍵:(1)對企業賬外經營或設內外兩本賬的案件,關鍵在于找賬,即找到賬外的相關資料和暗設真賬的內容。有時,舉報人指明了這些資料的所在位置或大致范圍,但在檢查中,如遇到納稅人不予配合,將藏有內賬的柜子或房間上鎖,檢查人員則只能望洋興嘆。因為《征管法》只賦予稅務檢查人員“經營場所檢查權”和“責令提供資料權”,而未賦予經營場所搜查權。即稅務人員在納稅人的經營場所只能檢查納稅人提供的事項,對于納稅人拒絕檢查或加以隱匿的經營資料或賬冊,稅務人員無權強行取得。雖然征管法也規定了拒絕檢查的處罰事宜,但與可能被查出幾百萬元賬外經營的大案或涉嫌犯罪相比,納稅人寧可被以拒絕檢查的名義處以數萬元的行政處罰。這就使上述兩項檢查權形同虛設。(2)對于大量的假發票案件關鍵在于找人,若不能獲取相關知情人員的配合和及時羈押犯罪嫌疑人,案件線索一斷就成了懸案、死案。但現實的情況是除了公安部門協查的發票案件和事先提請公安部門介入,對于突發的假發票案件,稅務人員只能眼巴巴地看著相關嫌疑人從容逃脫。

3.稅務檢查隨意性過強,無統一科學的賬務檢查程序和工作底稿留檔備查。這主要是指在檢查過程中,究竟查些什么內容,往往由檢查人員的主觀經驗判斷,無必要的監督制約機制。稅務檢查隨意性過強,不僅使稅務人員執法權有了尋租的空間,造成一些應查處的涉稅違法行為得不到及時查處,或在查處過程中避重就輕,改變涉稅違法行為的性質,直接影響到涉稅案件的查處。

(二)涉稅犯罪日趨普遍和地方利益的掣肘,造成稅務司法力度相對不足。

從最近3年的國家稅務總局統計數據來看,每年被查納稅人中的56%左右存在各種涉稅違法行為,其中40%以上立案查處,每年百萬元以上的大案在3000宗左右。涉稅違法行為的主體涉及各地區各行業。

按照《稅收征管法》實施細則,對于涉稅案件的檢查由省以下各級稅務局的稽查局負責查處,構成犯罪的依法移送司法。1997年最高人民檢察院和國家稅務總局《關于撤銷稅務檢察機構有關問題的通知》及公安部和國家稅務總局《關于嚴厲打擊涉稅犯罪的通知》,規定涉稅犯罪案件應由稅務部門移送公安機關,由公安機關依《刑事訴訟法》規定行使偵查權。公安機關不向稅務機關派駐辦案機構,不建立聯合辦案隊伍,不以各種形式介入或干預稅務機關的活動。上述決定在保持了稅務機關獨立行使稅收執法權的同時,也造成了其與司法環節的脫節。

公安機關將稅案檢查歸入經濟案件偵查部門。由于公安經偵部門同時涉及對稅務、金融、假冒、詐騙等各種經濟案件的偵查,往往缺乏相應的專業化稅案檢查人員。隨著市場經濟的發展,稅案檢查在專業上往往涉及企業管理、會計、商貿、法律、計算機和稅收等多方面相關知識。而目前公安機關的人員構成則基本上為公安專業或轉業軍人,極少有經濟、法律背景的人員,其直接結果就是公安機關難以獨立行使稅收偵查權,對涉稅犯罪予以有效打擊。為彌補此缺陷,公安機關往往邀請稅務機關檢查人員配合,共同辦案。但這種配合是臨時性的,雙方各有所屬,意見難以統一,效率不高;或干脆只當“二傳手”,將稅務稽查局查處完畢后移送的案件進行整理,移送檢察院,根本無法發揮稅務偵查權的作用。

另外,部分金額較大,如偷稅額在百萬元以上的大案往往發生在當地的龍頭企業中,這些企業與各級政府部門有著千絲萬縷的關系,而公安機關的設置對應于各級政府,分別接受同級人民政府和上級公安機關的領導。因此,在對上述大案的查處上,往往受地方利益掣肘,造成應查不查,或無限制拖延。甚至還出現被檢查人在稅務機關向公安機關移送案卷完畢后,邀請公安機關重新取證,提供與原案卷相矛盾的證人證言,而公安機關予以全部認可,以案件出現新證據為由,將案件退回稅務機關的現象。

(三)涉稅違法犯罪的隱蔽化、團伙化、高智能化、高科技化和產業化發展,進一步凸現了稅務司法專業人員的缺乏。

從當前查處的涉稅案件來看,行為人已不限于單純的隱匿銷售,而是通過復雜的業務流程設計,規避稅務部門的檢查,采用少列收入、多計支出、轉移定價、虛造單據、轉變業務交易性質等多種方式實現偷稅行為的隱蔽化。甚至在一些會計、稅收、法律等專業人員的幫助下,仔細分析當前稅法的空白點,結合高科技的手段進行。這就決定了涉稅案件的大量爭論集中在收入、成本的確認,業務流程的合法合理性等方面。尤其是在涉及判斷納稅人是否存在主觀惡意的案件中,庭辯的焦點往往是納稅人在設計相關業務流程時,是一時疏忽還是故意為之。對于這些問題,只有通過對相關證據進行推導,區分正常業務和非常業務,才能做出正確的判斷。這就要求檢察人員、法官具備相當的企業管理、生產經營、會計方面的專業知識,但現今檢察院、法院的人員往往偏重于法學專業,缺乏相應的經濟專業素養,在具體案件的處理上難以把握準確的尺度。

二、構建完善的稅收執司法體系

只在管理層面的修修補補,顯然不足以從根本上解決當前稅務執司法滯后于整個國民經濟發展和稅案頻發的現狀。筆者認為,必須從制度改革出發,在根本上改變當前的各自為政局面,才能建立一個完善、統一和高效的稅收執司法體系。

(一)合并國地稅稽查局,成立稅務稽查局,獨立于稅務局的征收、管理之外,實施對涉稅案件的執法工作。

國地稅分家的最初設想在于分清中央與地方的稅收征管,在劃分收入財權的基礎上,進一步規范中央與地方的關系。但作為涉稅案件的執法來說,其主要目的不是為了收入,而在于維護國家稅法的嚴肅性,維護正常的稅收征管秩序。將稽查局分為國、地稅不僅無助于稅收執法工作,反而產生前文所述的種種弊端。因此,要解決當前所面臨的問題,應該合并國地稅稽查局,成立稅務稽查局。且稅務稽查局的設置不必一一對應于同級稅務局。可根據所在區域的經濟發展狀況,效法中國人民銀行的做法,在國家稅務總局之下設置若干大區稅務稽查局,在大區稅務稽查局下設二至三級稅務稽查局,全面負責對應區域內的涉稅案件執法工作。

(二)在稅務稽查局下設稅偵處,賦予偵查權,在條件成熟的時候,歸并、銜接稅收執司法程序。

目前我國稅警設立的最大障礙在于管理上雙重領導制的脫節和對濫用警察權的顧慮。筆者認為,可以借鑒日本的稅警設立形式,即將有限的偵查權賦于稅務稽查局的特定部門。該部門在管理上從屬于稅務稽查局,在行使檢查權時比普通的稽查人員額外擁有營業場所搜查權、傳訊權、逮捕權、移送檢察權(上述權力的行使程序同公安機關)等,但沒有使用暴力工具(警械、槍支等)的權力。同時,借鑒以往稅務機關和檢察機關合署辦公的稅檢室經驗,將有經濟學(會計、稅務)背景的人才充實到稅案的公訴環節。將稅務稽查局執法完畢的稅案直接移送稅檢室,進行審查,提起公訴。在條件成熟時,可以將稅收執司法程序進行一定程度的歸并,即稅務稽查局在普通檢查中,發現涉嫌刑事犯罪的,直接在內部移交稅偵處;偵查完畢后,確認涉嫌犯罪的,直接移送檢察院稅檢室,進入公訴程序。

(三)加強稅收司法人員的專業素質,必要時按大區成立稅務法庭。

從發達國家的經驗來看,稅收司法人員的業務素質的培養大致分為三種情況:對稅務專業人員進行司法培訓、對法律專業人員進行稅務培訓或由稅務、法律人員分工合作、組成團隊。鑒于稅案的特殊性,可以成立由注冊會計師、法官組成的稅務法庭合議庭。稅務法庭的設立不應對應于行政規劃,以免地方的掣肘和機構的渙散、臃腫。而應根據地域、經濟特征,設立綜合性的法庭,一個法庭可以對應于多個稅務稽查局所移送的案件。這不僅有助于對稅務案件審判的把握,而且可以避免出現濫用自由裁量權,使相似性質的案件判決結果懸殊過大。

[參考文獻]

篇4

為適應社會主義現代化建設對應用型人才的需要，我國高等職業教育通過艱難的實踐探索，已經獲得了初步的經驗，如：在實踐中逐漸探索出了具有職業技術教育特色的辦學指導思想、辦學模式；啟動了“雙師型”師資隊伍、學生“雙證書”制度的全面建設；實施了以職業能力為中心，加強素質教育的人才培養模式；打開了從中等職業教育招生的渠道，建立了普通高等教育與高等職業教育相互溝通和銜接的通道等。但有關高等職業教育面向新世紀的發展戰略、人才培養模式等重要問題，還需進一步提高認識，深入研討，使之不斷完善，使高等職業教育沿著正確的軌道，高質量、高效益、特色鮮明地向前發展。

一、培養高級應用型人才，必須樹立大系統教育觀

為迎接新世紀的挑戰，全面加強對學生的素質教育，高職教育的發展需要全社會的參與。因此，發展高職教育，必須樹立大系統教育觀。在全社會這個大系統中，高教系統是整個社會大系統的一個重要子系統，是知識經濟社會大系統的核心，而普通高等教育與高等職業教育是這個核心系統中兩個既相交又互補的子系統。在知識經濟時代，這個核心系統必然是整個社會大系統發展前進的動力，整個社會大系統均要圍繞由普通高等教育和高職教育構成的核心系統運轉。目前，我國的高職教育發展明顯滯后于普通高等教育，這嚴重影響了科學技術轉化為生產力的速度。因此，所有社會大系統中可以為發展高職教育所利用的資源（包括人才、資金、設備、實習及實訓場所等），都應成為高職院校的正常教學條件和手段。通過整個社會大系統內部的互動，不斷促進高職教育的完善和發展。要保證高職教育健康持續的發展，必須更新質量意識，轉變投入觀念，重構評價標準。

1．高職教育質量意識的徹底更新

從客觀上分析，我國高職教育辦學時間短，條件和經驗欠缺；從主觀上講，很多人有鄙薄職業教育的觀念，特別是在高校擴招的情況下，人們更為高職教育的質量而憂慮。因此，必須徹底更新高職教育質量意識，確立新的質量標準。

如何看待高職教育特別是高校擴招后的教育質量？應從三個方面辯證地加以認識：

第一，要從社會整體需求評價高職教育的質量。擴大招生規模必然造成部分分數較低的考生被錄取，不過這僅是個局部問題，從整體角度審度，分數高的考生仍然占80％以上。對20％的“差生”實行嚴格的質量控制，就能確保整體水平。這樣做不僅能夠保證原有非擴招考生的質量水平，而且還能培養更多的人才，提高國民的整體素質，這也符合高等教育大眾化的國際潮流。因此，要從整個社會對不斷提高國民素質的需求來評價高職教育的質量。

第二，要用動態發展的眼光看待高職教育的質量。高職教育要發展，必然要擴大規模，在擴大規模的同時，可能會因設備、師資的暫時不足而影響質量。但從長期看，如果規模上去了，加上科學化管理，就一定會產生巨大的效益，進而加大教學投入，促進教學質量的提高。因此，要發展地、動態地、全面地看待高職教育的質量。

第三，要從實際應用的角度衡量高職教育的質量。評價質量的高低，要有客觀的標準。對不同事物的評價，必然有著不同的尺度。由于高職教育與普通高校培養目標有所區別，質量標準也應有所差異。對高職教育學生的評價，不僅要看其知識結構是否完善，學科理論是否必需、夠用，而且要看其科技成果轉化能力的強弱。目前，我國普通高等教育，尤其是重點大學培養的學生數量很少，屬精英教育，而僅憑少量普通高校的研究生、本科生遠遠不能滿足社會對人才的需求。因此，要從實際應用的角度考察高職教育的質量。

2．高職教育投入觀念的根本轉變

高職教育要擴大辦學規模，必須具備最基本的辦學條件，在國家和地方政府投入不足的情況下，應采取“集資入股”、“借船下海”、“引鳳筑巢”等方式，利用一切可利用的渠道籌資，把規模搞上去，尤其是后勤設施建設，要全部吸收社會資金投入，使教育系統結構化，增強教育功能，提倡和堅決實行后勤服務社會化，徹底解決高職教育的“瓶頸”問題。再把因此而節省下來的資金用于教學設備、實訓實習基地的改善和建設以及圖書資料的購置。只有這樣，才能保證高職教育的規模、效益、質量，形成良性循環。

3．高職教育教學條件評價標準的重新構筑

發展高職教育不能只在教育系統內部的教學條件上做文章，而應將其置身于整個社會大系統中，堅持優勢互補、資源共享的原則，充分利用社會大系統的教育資源，作為評價高職教學手段的重要參數。這樣有利于我國辦大教育，有利于突破傳統的辦學模式，更有利于培養學生主動適應社會，為經濟建設服務的創新精神與創業能力。因此，評價高職教育的教學條件，關鍵要看所培養的學生是否享用到了應有的教學軟件與硬件，但這些硬件是否屬于學校則無關緊要。

二、全面認識和落實“雙證書”或“一書多證”制

實踐證明，在高職院校對學生實行“雙證書”或“一書多證”制，有利于全面提高學生的綜合素質和能力，提高學生就業競爭力。我院從1993年起，全面實行“雙證書”或“一書多證”制。從學生獲得證書的等級來看，層次比較低，遠不適應用人單位和知識經濟時代對應用型人才素質能力的要求。僅以全國計算機等級考試為例，大批學生只能通過一級、二級考試，而能獲得更高級別證書的學生卻寥寥無幾。這勢必會影響高職院校人才培養的質量，更重要的是會影響高職院校的形象。

我國高職教育是在高中文化程度基礎上，培養生產、管理、服務第一線具備綜合職業能力和全面素質的高級應用型人才。它相當于聯合國教科文組織頒發的國際教育標準分類中的LEVEL5B。高職院校畢業生不僅獲得的畢業證書應達到這一標準，而且獲得的“雙證書”或“多證書”也應達到與此相應的標準。目前，高職院校學生應獲得具備高中文化程度方可獲得的職業資格等級證書，才是名副其實的“雙證書”或“多證書”。因此，高職院校應制定出相應的制度，同時，我國勞動、人事部門也應制定出與LEVEL5B相適應的職業資格標準或明確原標準等級中哪些達到了LEVEL5B的標準，以使高職院校學生對如何做才能獲得“雙證書”或“多證書”心中有數。這也是與國際接軌的要求。

三、結合實際建設“雙師型”師資隊伍

師資隊伍不僅是實現高職教育教學計劃的關鍵，更是高職教育能否辦出特色的關鍵。在建設“雙師型”師資隊伍的過程中，一些高職院校曾采取從社會上公開招聘一批“雙師型”人才作為專職教師充實師資隊伍的做法，此舉對高職教育師資隊伍建設和教學質量的提高發揮了積極作用。從長遠看，結合我國高職教育的實際情況，需對此做法進一步提高認識。

1．“雙師型”不僅僅是對師資隊伍的要求，也是實現人才培養目標對教學手段的要求，即高職院校的學生通過接受“雙師型”教育達到培養目標的要求。這完全可以通過專業知識的學習和實驗、實訓、實習來完成，并非由一個既懂理論又懂實際的個體“雙師型”教師來完成，而是由一所高職院校的整體“雙師型”師資隊伍來完成。

篇5

在美國，1899年伊利諾斯州《少年法院法》的頒布，標志著少年司法制度的誕生。至今，少年司法制度已經在世界上大多數國家建立，并成為各國法律體系中的基本制度之一。我國第一個少年法庭于1984年11月在上海市長寧區人民法院建立，這標志著少年司法制度在我國的誕生。此后，少年法庭因其獨特的視角、針對性的做法和良好的實踐效果得到了最高人民法院的認可和支持，并在我國各地得到了成功推廣。1988年7月，長寧區人民法院“少年犯合議庭”改建為獨立建制的“少年刑事審判庭”，這使我國少年司法制度的發展進入了一個新階段，少年立法工作取得了一定的進展，少年法庭在全國普遍建立起來，少年司法制度從地方性制度轉變為全國性制度。經過了二十多年的發展之后，我國的少年司法制度在實踐中積累了豐富的經驗，并初具規模，在保護少年合法權益、治理少年犯罪等方面起到了積極和重大的作用。但是，與國外少年司法制度百余年的發展歷史相比較，我國的少年司法制度還欠缺成熟和完善，近幾年來還出現了一系列新的問題。

1.現狀

目前來說，現在我國少年司法制度處于在困境中發展的時期。一方面少年法庭普遍面臨案源不足、人員和機構不穩定等；另一方面，少年法庭受到一些質疑，因為少年犯罪問題仍較嚴重，少年司法制度的發展陷入困境。具體來說，存在以下缺陷：

1.1相關立法與現狀脫節

制約少年司法制度發展的主要因素一直是少年立法的不健全。我國已經制定了專門的《未成年人保護法》和《預防未成年人犯罪法》，并取得了一定的成效。但對于少年案件尚無專門的實體性和系統的程序性的法律法規，出臺的一些有關司法解釋，遠遠不能滿足需要，總體上說，這些規定欠缺對少年成長狀況的研究，并沒有充分反映出少年特殊的身心特征。

1.2少年法庭的設置問題

少年審判制度是少年司法制度的核心制度，少年法庭也是少年司法系統的核心機構。我國少年法庭經過十幾年的不斷改革和實踐，探索出了許多成功的審判方式，但也存在不少問題，如：建制上的混亂，目前我國的少年法庭有二千多個，但由于我國沒有《少年法庭法》，因此少年法庭組織形式混亂；受案范圍的混亂，因為少年法庭在我國還屬于一種新生事物，就不可避免地存在受案范圍混亂的現象，大部分基層法院的少年法庭只管轄少年犯罪案件，但也有一些少年法庭受理涉及未成年人合法權益、身心健康、人格尊嚴的保護案件，故在其運作機制和工作方式方法等方面都要靠司法工作人員在實踐中不斷探索。適當擴大受案范圍有利于強化對未成年人司法保護的效果，但有些地方卻是缺乏實際考察全盤皆收；我國現有少年法庭均是設置在普通法院之中，少年司法工作的人、財、物均由普通法院所調配。普通法院對于審判人員業績，往往是以辦案的數量來衡量。但由于我國目前少年法庭所受理的案件基本是少年刑事犯罪案件，而這類案件的總體數量不多，又需要少年法庭工作人員投入更多的精力、愛心和財力，其工作量很難以審理案件的數量來衡量。因此，與其他法庭相比，少年法庭難以擺脫浪費人力、物力、做與審判工作無關的事情等諸多質疑。

少年司法制度要從成人司法制度中獨立出來，首先應表現為組織獨立。將少年法庭設置于普通法院內的組織形式，會強化少年司法制度與成人刑事司法制度的類似性。正如我國臺灣地區李茂生教授所指出的：“于組織設計上，以專庭的方式進行少年保護事件以及刑事事件的處理，此不僅是無法培育專業人才，尤甚者，透過人事交流、任命的方式，少年司法與成人刑事司法的類似性會更為強化。”［1］

1.3具體制度上的問題

少年司法制度至少應包括對少年犯罪被告人羈押、預審、、審判、辯護、管教等“一條龍”的工作體系。我國目前少年司法一條龍工作體系的構建還很不完備，具體存在以下問題：

1.3.1少年的刑事訴訟權利得不到保障

刑事訴訟法第十四條第二款規定“對于不滿十八周歲的未成年人犯罪的案件，在訊問和審判時，可以通知犯罪嫌疑人、被告人的法定人到場。”而在實踐中，公安機關審訊少年時卻很少通知法定人到場，由于缺少有效的監督措施，對少年訴訟權利的侵害便成為經常發生的現象。

指定辯護人制度也是我國刑法對少年訴訟權利的保障措施，但是實踐中由于這種法律援助是免費提供的，缺乏國家保障的措施，一些指定辯護律師不能像委托辯護人一樣認真負責地行使辯護權利，而是敷衍了事，有的辯護人甚至基本不會見被告人，有的辯護人閱卷后也只是敷衍幾句辯護詞了事，有的辯護人發表答辯意見后不再對被告人進行教育，十分不利于對少年刑事訴訟權利的保障。

1.3.2不公開審理與公開宣判的矛盾

我國《刑事訴訟法》第152條第二款規定：“14歲以上不滿16歲未成年人犯罪的案件，一律不公開審理；16歲以上不滿18歲未成年人犯罪的案件，一般也不公開審理。”但第163條第一款同時規定“宣告判決，一律公開進行”。刑事訴訟法這樣規定的目的是為了保障案件的公正審理，便于人民群眾的監督。但同時由于宣判的公開進行，就使少年犯罪案件的審理結果予以公開，使少年被告人暴露在公眾和媒體之下，不利于對少年身心及其成長的保護。之前的不公開審理沒有了意義，同時破壞了法律條文的內在邏輯性。［2］

1.3.3刑事污點保留侵害少年權利

《預防未成年人犯罪法》第48條規定：“依法免予刑事處罰、判處非監禁刑罰、判處刑罰宣告緩刑、假釋或者刑罰執行完畢的未成年人，在復學、升學、就業等方面與其他未成年人享有同等權利，任何單位和個人不得歧視。”《未成年人保護法》第44條規定：“未成年犯罪人刑滿釋放后，復學、升學、就業不受歧視。”但實踐中，少年一旦被定罪量刑，即被視為有刑事污點，刑事污點的保留，對少年來說意味著社會地位下降，某些權利喪失，道德名譽受損，在學習和日后的工作、生活等諸多方面會受到歧視和不公平待遇。這些現狀勢必打擊了少年想痛改前非，重新做人，回歸社會的信心，也可能是重新犯罪的誘因。而又犯新罪時，則有可能構成累犯，累犯則是法定的從重處罰情節。即使不構成累犯，該刑事污點也會作為酌定從重情節，量刑時勢必產生不利的影響。因此，對少年而言，刑事污點的保留是很不利于保護少年合法權益的。

2.反思

如前所述，我國少年司法制度存在諸多問題，但這些問題并不能成為我們不建立這種制度的理由。事實證明，少年司法制度無論對于青少年犯罪的預防還是一個國家整體犯罪預防戰略的實現都有著重要意義。因此，筆者嘗試對我國少年司法制度做出以下建議。

2.1加強少年司法制度立法

筆者認為，我國可以在刑法總則中專章規定少年刑事責任，把少年實體法的內容規定在專章中；另外將對少年案件的訴訟程序和執行從現行刑事訴訟法典中獨立出來，專門制定一部《少年刑事訴訟程序與執行法》。原因如下：我國目前的少年立法規定及很多制度都處于嘗試階段，制定少年刑法時機還不成熟。正如有學者認為“為了滿足法院處理大量的未成年人犯罪案件的急需，一個最快最有效的辦法就是在修改刑法典的同時，單設未成年人犯罪的特殊處遇專章，待條件成熟之際再制定獨立的《少年刑法》。”［3］而訴訟程序是將實體法規定的罪與刑與個案相結合的過程，執行是落實實體法內容的步驟，執行的效果和刑罰目的與任務的實現有著重要關系，并且對少年的執行過程中有許多程序問題需要解決，因而筆者認為制定一部集訴訟程序與執行于一體的《少年刑事訴訟程序與執行法》是必要的。

2.2創設少年法院

少年審判機構是少年司法制度的一個重要組成部分，我國最早的少年司法制度的建立也是從法院系統開始的。可以說，法院系統的建設是少年司法制度的重中之重，其創設的意義是為我國少年司法制度的發展與完善提供契機和動力。對于少年法院的創設也是近年少年司法制度建設討論的熱點，理論和實務界對在我國建立少年法院問題的探討，無疑將大大推動我國少年司法制度建設的進程。筆者認為，少年司法制度要從成人司法制度中獨立出來，建立少年法院正是少年司法制度獨立性的進一步展開。

2.3合適成年人參與制度

合適成年人參與制度來源于英國，是指在對少年進行逮捕、訊問、拘留和控告時，如果沒有合適的成年人，如律師、法定人等在場，對少年犯罪嫌疑人的供述將不得被作為定案的根據。我國法律中雖然沒有“合適成年人”的用語，但是也有要求成年人參與的法律規定，如《刑事訴訟法》第14條第2款規定：“對于不滿十八歲的未成年人犯罪的案件，在訊問和審判時，可以通知犯罪嫌疑人、被告人的法定人到場。”《人民檢察院辦理未成年人刑事案件的規定》第11條第四款規定：“訊問未成年犯罪嫌疑人，可以通知其法定人到場，告知其依法享有的訴訟權利和應當履行的義務。”從上述規定可以看出，我國還沒有建立強制的成年人介入制度。

因此，筆者認為應建立具有我國特色的合適成年人參與制度。由于少年身心發育尚未成熟，他們需要由父母、監護人等合適的成年人在場照顧其身心健康，協助他們與警察及司法機關進行溝通，維護其合法權益。

2.4指定辯護制度

從法律的規定上來看，我國的指定辯護只適用于審判階段，即只有法院才有為少年指定辯護人的義務。筆者認為，對少年的法律援助不應當僅限于審判階段，而應當貫穿于刑事訴訟的全過程。且為少年指定的律師，最好懂得少年心理學的基本知識，懂得對少年犯罪者進行教育的方法。［3］辯護人還應著重查清以下內容：少年被告人的真實年齡；少年被告人的犯罪目的和動機，是否初犯、偶犯或者慣犯，如果是共同犯罪的，在共同犯罪中的地位和作用；犯罪結果的危害程度。

2.5審判不公開制度

審判不公開制度，是指人民法院審理少年犯罪案件或者有少年的案件時，審理過程和判決結果不向社會公開。這是人民法院審理少年犯罪案件和成年人犯罪案件的重大區別之一，是少年刑事訴訟案件必須堅持的原則。少年犯罪案件審判不公開主要出于兩方面的考慮：一是有利于審理的順利進行，防止少年因為公開審理而情緒激動，心理壓力大，使其在法庭上難以準確表達意愿；另一方面則是從保護少年的長遠發展考慮，防止其因為廣泛的曝光而產生羞辱感喪失生活信心，并難于重新融入社會。

2.6刑事污點取消制度

法國、德國、瑞士、俄羅斯、日本等國的司法和立法實踐表明，刑事污點取消制度對于預防少年犯罪和重新犯罪具有明顯的效果。因此，在借鑒其他國家立法經驗的基礎上，建立符合我國國情的少年刑事污點消滅制度，既順應了世界刑事立法潮流，也將會完善我國刑事法律體系，充實少年的刑事司法制度。超級秘書網

有刑事污點的少年是否悔罪，改過自新，在法定時間內是否遵紀守法、表現良好，是消滅其刑事污點的本質條件。刑事污點的消滅必須是在該污點經過一定的時間后才能進行。基于此，筆者建議對被判單處附加刑的在罰金交納后，被判處緩刑的在考驗期間期滿后，六個月至一年；被判處3年以下有期徒刑、管制、拘役刑罰的和被宣告有罪但免予刑事處罰的，在刑罰執行完畢后或判決生效后過1年；被判處3年以上5年以下的，刑罰執行完畢后2年；5年以上10年以下有期徒刑的，服刑期滿后過3年;被判處10年以上有期徒刑、無期徒刑的，服刑期滿后過5年。如果有立功表現的等，少年法庭可以根據少年本人的申請，在消滅刑事污點的期限屆滿之前提前消滅該刑事污點。但在刑罰執行期間或緩刑考驗期間是不能允許宣告消滅刑事污點的。少年的刑事污點消滅后，其罪刑記錄一并注銷。

2.7少年刑事訴訟暫緩判刑制度

上世紀80年代末90年代初，我國江蘇、上海等少數省市的少數基層法院少年法庭，在審理少年刑事案件時開始借鑒國外的有益經驗，對少數少年被告人試行暫緩判刑。但我國現行刑法對暫緩判刑并無規定。筆者認為，收監執行刑罰對于少年的負面影響是很大的，而暫緩判刑制度則通過社會力量的幫助，在足夠長的時間內，對犯罪少年進行教育改造，促其悔過自新，同時，這種不確定的狀態下的考察，又對少年犯有約束力和危機感，可以起到刑罰的同等效果，因此我國應建立少年刑事訴訟暫緩判刑制度。

少年司法制度作為一個國家法律體系中重要的基本制度之一，作為保護少年合法權益的重要手段之一，應當受到極大的關注。雖然我國目前少年司法制度仍存在諸多問題，但是相信在不久的將來通過不遺余力的努力，我國少年司法制度將逐漸完善起來。

【參考文獻】

［1］李茂生.《我國設置少年法院的必要性》，載臺灣《軍法專刊》，第43卷第8期.

篇6

一、躬行實踐———一節新授課的演練

在以上案例中,這位老師在高三政治復習課中成功地運用了問題討論法開展教學活動,筆者也看到了問題教學法的許多優點,認為這種方法對課堂教學有較大的借鑒意義。因此在課堂教學中筆者也作出了新的嘗試,把問題討論法運用到了新授課中。在《市場配置資源》一課中,筆者設置了如下情景和問題:第一部分導入環節:筆者以問題“每年的3月22日是世界什么日?”創設懸疑,讓學生討論聯合國為什么要規定“世界水日”這樣的日子,從而得出水資源短缺的現狀,進而明確合理配置資源的必要性。第二部分新授課過程:筆者以“階梯式水價”這一背景材料,讓學生討論國家實行“階梯式水價”政策對企業生產和人們生活有什么影響?從而得出“價格”和“供求”兩大市場機制在資源配置中發揮的作用。然后再以“科勒”與“和成”兩大衛浴集團為例,討論“兩大集團如何在競爭中取勝?”,從而得出“競爭”機制的作用;接著筆者再以福建蔬菜基地“菜賤傷農”的時事材料,讓學生討論“材料反映了市場調節的哪些弊端與危害?”,最后筆者通過播放“地溝油”視頻,讓學生分角色討論“政府部分、企業經營著、消費者應如何處理好食品安全問題?”,從而導出維護市場秩序的措施。課上,學生對創設的各種情景較感興趣,課堂討論很熱烈。每個組長都在組內發揮了帶頭作用,有的學生也敢于挑戰其他組同學的發言,表明自己不同的見解。課堂上有學生之間的競爭、也有合作,營造了一個民主、和諧的學習氛圍。

二、科學探究———問題討論法的思考

問題討論法是在教師的指導下,學生根據教師創設的熱點材料情景,通過學生合作學習,開展熱烈的討論,理清知識線索,構建知識框架,并從學生已掌握的比較充分的知識點出發提出問題,分析討論,把知識變活,總結出解決問題的有效方法。這種教學方法有助于發揚學生自主精神,提高學生學習思想政治的積極性;也有助于加強師生互動,實現知識、技能、情感三者共同發展。問題討論法的實施不僅僅是一種形式的創新,更重要的是要把內容和形式統一起來,真正提高課堂實效。筆者認為問題討論法,必須階段式推進。對于教師來說,對學生定位不能過高,“一般要從鼓勵學生大聲說和大膽發言著手培養學生積極參與課堂討論,從而改變以往課堂上教師講學生聽的傳統教法”。從教學對象看,高中生與初中生、小學生有著明顯的區別,很多學生已經不愛主動舉手發言了,所以在開始階段,教師要鼓勵學生與同桌大膽討論,主動站起來回答問題,對回答聲音響亮的同學給予大力表揚,即使有同學回答錯了,也要肯定其答案的合理性,給他信心。經過一定時間的訓練,教師在第二階段可以把全班分成幾個小組,盡可能優、良、中、差的學生搭配好,每組選出一個能力較強的學生當組長。在老師根據所設置的經濟、政治、社會生活中的情景材料提出問題后,由組長組織好討論,并推舉代表或每次確定主題發言人發表小組的見解。最后階段,教師可讓學生根據情景材料自己提出問題,教師對大膽提出問題的學生更要多加表揚,同時,教師也要主動加入到任意小組當中進行討論,與學生平等交流。此外,問題討論法的實施要求教師更新觀念,成為學生學習的引導者、促進者,為學生創設豐富的教學情境,激發學生的學習動機,真正確立學生主體地位。因此,教師要精心備課,不僅要備教材,更要備學生。既要細查學生的已知,也要分析學生的差異與心理特點。這樣才能靈活運用問題教學法,結出高效教學的碩果。

篇7

關鍵詞：偵查權性質 令狀制度 司法審查制度 非法證據排除規則

一、偵查權的性質分析

偵查權是國家偵查主體，為實現偵查目的，依照法定的偵查程序，運用特定的偵查手段開展偵查活動的權力。偵查權的性質歸屬是研究偵查權司法控制的前提和基礎。如果認為偵查權是司法權，那么偵查程序就是一個司法程序，偵查機關就是司法機關，偵查機關的決定就有司法終局性，而沒有法官介入的必要。如果認為偵查權是行政權，那么偵查程序就相當于行政程序，考慮到司法權對行政權的制約作用，則在偵查程序中就有引入司法控制的需要了。

目前，關于偵查權的性質問題大致有三類觀點：一婁認為，偵查權本質是屬于司法權。一類認為，偵查權本質是屬于行政權。還有一類觀點認為，偵查權兼有司法權和行政權特征。

關于偵查權的性質問題，筆者有如下看法：

第一，那些認為偵查權是司法權的觀點，多是從偵查權的行使結果來靜止地回望偵查程序，發現偵查權具備丁司法權特征。而認為偵查權是行政權的觀點，則傾向于從偵查權的行使過程來看問題，認為偵查權具備了行政權特征。這兩個角度都有意義。在分析偵查權性質的時候，要全面看待問題，既要從偵查權靜態的行使結果來分析，也要從它動態的行使過程來看。

第二，有一邏輯問題需要說明。人們之所以將偵查權定位為司法權，或行政權，或既是司法權，又是行政權，大多因為經過分析，認為偵查權具有司法權或行政權的特征。但是本質屬性和外部特征是兩回事。分析偵查權的外部特征并不足以確定其本質屬性。A事物具有和B事物相同的外部特征，并不等于說，A事物和B事物性質同一。所以，直接給偵查權定性的論證，論證理由似乎都不充分。偵查權具有司法權或行政權的特征，并不等于偵查權本質就是屬于司法權或者行政權。

第三，筆者認為，偵查權既有司法權特征，又有行政權特征。我國學者孫笑俠先生認為，司法權和行政權，最本質的區別在于：司法權以判斷為本質內容，是判斷權，而行政權以管理為本質內容，是管理權。他還概括了行政權和司法權的十大區別：

(1)行政權在運行時具有主動性，而司法權則具有被動性。

(2)行政權在它面臨的各種社會矛盾面前，其態度具有鮮明的傾向性，而司法權則具有中立性。

(3)行政權更注重權力結果的實質性，但司法權更注重權力過程的形式性。

(4)行政權在發展與變化的社會情勢中具有應變性，司法權則具有穩定性。

(5)行政權具有可轉授性，司法權具有專屬性。

(6)行政權主體職業具有行政性，司法權主體職業具有法律性。

(7)行政權效力有先定性，司法權效力有終結性。

(8)行政權運行方式的主導性，司法權運行方式的交涉性。

(9)行政權的機構系統內存在官僚層級性，司法權的機構系統內則是審級分工性。

(10)行政權的價值取向具有效率優先性，司法權的價值取向具有公平優先性。

對照這十大區別，筆者認為偵查權有如下特征：

(1)偵查權的運行具有主動性。

(2)偵查權的行使既具有傾向性，又具有中立性。

(3)偵查權行使既注重實質結果，又注重形式過程。

(4)偵查權的行使強調應變性。

(5)偵查權具有專屬性，不具有可轉授性。

(6)偵查權主體應具有法律職業性，而不僅僅是行政性。

(7)偵查權效力具有先定合法性，也有終結性。

(8)偵查權運行具有主導性。

(9)偵查機關之間存在著行政管理關系。

(10)偵查權的行使效率優先，兼顧公平。

綜合以上分析，筆者認為，偵查權是一種具有行政權和司法權雙重特征的特殊的國家權力。

二、目前我國對偵查權控制的現狀

我國關于偵查權的控制主要體現在以下幾個方面：

由偵查機關對偵查權進行內部控制。偵查機關在實施有關偵查措施時，必須取得其單位負責人的授權或批準，并由后者簽發相關的許可令狀。

目前，我國對偵查權的控制主要來自人民檢察院的法律監督。人民檢察院可以通過審查逮捕、審查起訴對公安機關的偵查活動進行控制：通過受理有關控告進行監督：還可以對公安機關執行人民檢察院關于批準或不批準逮捕決定的情況，以及變更強制措施方面進行監督。另外，檢察院可以通過對公安機關以非法手段所獲得的幾種言詞證據予以排除，從而對公安機關的偵查活動進行制約。

在審判階段，人民法院通過對幾種非法證據進行排除，來制約偵查機關的偵查活動。

盡管我國目前通過以上多種途徑對偵查權進行控制，但還存在著一些問題：

1．偵查機關的內部控制不完善

(1)與偵查活動同步的內部控制單薄。公安機關的內部控制基本上都采用“批準”、“簽字”的方式。這種內部審批在一定程度上能起到控制作用，但是基于整個偵查機關利益、工作目標追求的一致性，內部控制的效果值得懷疑。

(2)內部責任追究程序不完善。目前我國法律對于偵查機關偵查權濫用的責任追究程序規定得較少。

2．檢察監督不完善

我國的檢察監督存在以下若干缺陷：

(1)檢察機關所具有的這種法律監督地位，盡管在確保公安機關遵守訴訟程序方面，能發揮一定作用，但由于我國公安機關、檢察機關分工負責、互相配合、互相制約，彼此之間有著內在的、必然的不可分割的聯系，檢察官很難擺脫追訴犯罪的心理，往往在監督公安機關時不力，對公安機關逮捕權的制約也常流于形式。

(2)檢察機關的監督方式相當有限，也缺乏相應的保障措施。例如，檢察機關發現公安機關在偵查活動中有違法行為的，只能以提建議的方式促使其糾正，如果公安機關置之不理，檢察機關也無可奈何。

(3)檢察機關對于自行偵查的案件，可以采用任何強制偵查措施而缺乏來自外部的監督。

3．非法證據排除規則不完善

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一、偵查權的性質分析

偵查權是國家偵查主體，為實現偵查目的，依照法定的偵查程序，運用特定的偵查手段開展偵查活動的權力。偵查權的性質歸屬是研究偵查權司法控制的前提和基礎。如果認為偵查權是司法權，那么偵查程序就是一個司法程序，偵查機關就是司法機關，偵查機關的決定就有司法終局性，而沒有法官介入的必要。如果認為偵查權是行政權，那么偵查程序就相當于行政程序，考慮到司法權對行政權的制約作用，則在偵查程序中就有引入司法控制的需要了。

目前，關于偵查權的性質問題大致有三類觀點：一婁認為，偵查權本質是屬于司法權。一類認為，偵查權本質是屬于行政權。還有一類觀點認為，偵查權兼有司法權和行政權特征。

關于偵查權的性質問題，筆者有如下看法：

第一，那些認為偵查權是司法權的觀點，多是從偵查權的行使結果來靜止地回望偵查程序，發現偵查權具備丁司法權特征。而認為偵查權是行政權的觀點，則傾向于從偵查權的行使過程來看問題，認為偵查權具備了行政權特征。這兩個角度都有意義。在分析偵查權性質的時候，要全面看待問題，既要從偵查權靜態的行使結果來分析，也要從它動態的行使過程來看。

第二，有一邏輯問題需要說明。人們之所以將偵查權定位為司法權，或行政權，或既是司法權，又是行政權，大多因為經過分析，認為偵查權具有司法權或行政權的特征。但是本質屬性和外部特征是兩回事。分析偵查權的外部特征并不足以確定其本質屬性。A事物具有和B事物相同的外部特征，并不等于說，A事物和B事物性質同一。所以，直接給偵查權定性的論證，論證理由似乎都不充分。偵查權具有司法權或行政權的特征，并不等于偵查權本質就是屬于司法權或者行政權。

第三，筆者認為，偵查權既有司法權特征，又有行政權特征。我國學者孫笑俠先生認為，司法權和行政權，最本質的區別在于：司法權以判斷為本質內容，是判斷權，而行政權以管理為本質內容，是管理權。他還概括了行政權和司法權的十大區別：

(1)行政權在運行時具有主動性，而司法權則具有被動性。

(2)行政權在它面臨的各種社會矛盾面前，其態度具有鮮明的傾向性，而司法權則具有中立性。

(3)行政權更注重權力結果的實質性，但司法權更注重權力過程的形式性。

(4)行政權在發展與變化的社會情勢中具有應變性，司法權則具有穩定性。

(5)行政權具有可轉授性，司法權具有專屬性。

(6)行政權主體職業具有行政性，司法權主體職業具有法律性。

(7)行政權效力有先定性，司法權效力有終結性。

(8)行政權運行方式的主導性，司法權運行方式的交涉性。

(9)行政權的機構系統內存在官僚層級性，司法權的機構系統內則是審級分工性。

(10)行政權的價值取向具有效率優先性，司法權的價值取向具有公平優先性。

對照這十大區別，筆者認為偵查權有如下特征：

(1)偵查權的運行具有主動性。

(2)偵查權的行使既具有傾向性，又具有中立性。

(3)偵查權行使既注重實質結果，又注重形式過程。

(4)偵查權的行使強調應變性。

(5)偵查權具有專屬性，不具有可轉授性。

(6)偵查權主體應具有法律職業性，而不僅僅是行政性。

(7)偵查權效力具有先定合法性，也有終結性。

(8)偵查權運行具有主導性。

(9)偵查機關之間存在著行政管理關系。

(10)偵查權的行使效率優先，兼顧公平。

綜合以上分析，筆者認為，偵查權是一種具有行政權和司法權雙重特征的特殊的國家權力。

二、目前我國對偵查權控制的現狀

我國關于偵查權的控制主要體現在以下幾個方面：

由偵查機關對偵查權進行內部控制。偵查機關在實施有關偵查措施時，必須取得其單位負責人的授權或批準，并由后者簽發相關的許可令狀。

目前，我國對偵查權的控制主要來自人民檢察院的法律監督。人民檢察院可以通過審查逮捕、審查對公安機關的偵查活動進行控制：通過受理有關控告進行監督：還可以對公安機關執行人民檢察院關于批準或不批準逮捕決定的情況，以及變更強制措施方面進行監督。另外，檢察院可以通過對公安機關以非法手段所獲得的幾種言詞證據予以排除，從而對公安機關的偵查活動進行制約。

在審判階段，人民法院通過對幾種非法證據進行排除，來制約偵查機關的偵查活動。

盡管我國目前通過以上多種途徑對偵查權進行控制，但還存在著一些問題：

1．偵查機關的內部控制不完善

(1)與偵查活動同步的內部控制單薄。公安機關的內部控制基本上都采用“批準”、“簽字”的方式。這種內部審批在一定程度上能起到控制作用，但是基于整個偵查機關利益、工作目標追求的一致性，內部控制的效果值得懷疑。

(2)內部責任追究程序不完善。目前我國法律對于偵查機關偵查權濫用的責任追究程序規定得較少。

2．檢察監督不完善

我國的檢察監督存在以下若干缺陷：

(1)檢察機關所具有的這種法律監督地位，盡管在確保公安機關遵守訴訟程序方面，能發揮一定作用，但由于我國公安機關、檢察機關分工負責、互相配合、互相制約，彼此之間有著內在的、必然的不可分割的聯系，檢察官很難擺脫追訴犯罪的心理，往往在監督公安機關時不力，對公安機關逮捕權的制約也常流于形式。

(2)檢察機關的監督方式相當有限，也缺乏相應的保障措施。例如，檢察機關發現公安機關在偵查活動中有違法行為的，只能以提建議的方式促使其糾正，如果公安機關置之不理，檢察機關也無可奈何。

(3)檢察機關對于自行偵查的案件，可以采用任何強制偵查措施而缺乏來自外部的監督。

3．非法證據排除規則不完善

我國已部分確立了非法證據的排除規則，但缺少制度保障、缺乏操作性。在偵查機關收集運用證據的活動中，被告人和其他公民的人身權、財產權、隱私權容易遭受不法侵害。比如，我圉立法禁止刑訊逼供，但并沒有賦予嫌疑人沉默權，而且在實際操作上承認非法手段所獲口供的有效性并加以運用。又如，法律禁止非法搜查，并設立了搜查與扣押的程序規則，但與刑訊逼供取證的后果不一樣，非法搜查與扣押所獲證據材料，只要查證屬實，照樣可以作為證據使用。

4．司法救濟欠缺

目前，在偵查程序中，公民權利遭受侵害難以獲得有效的司法救濟。這主要表現在，犯罪嫌疑人及其律師可以就其訴訟權利的限制或超期羈押等問題提出申訴和控告，但只能向偵查機關的上級或者檢察機關提出，或者向訴訟程序之外的部門如、人大等機構提出“上訪”。而各級法院對于這利申訴和控告往往不予受理，不會專門針對羈押的合法性問題舉行法庭審判。

我國目前存在的偵查權控制來自偵查機關、檢察機關和審判機關三個方面，但是都存在著問題。筆者認為，對偵查權的控制應該遵循兩條思路：以權力控制權力和以權利控制權力。前者主要由偵查機關、檢察機關和審判機關三大權力主體米對偵查權施加控制。后者主要是通過加強對被告人權利的保護和救濟來抑制違法偵查。由此形成的偵查權控制網絡才是全面的。各種控制方式有其合理性，不可偏廢。我國目前嚴重缺少的是審判機關對偵查權的控制。

三、如何對偵查權進行司法控制

偵查權司法控制的形式，按照啟動時間先后，可以分為兩種：事前令狀主義、事后司法審查。此外，非法證據排除規則貫穿于令狀制度和司法審查中，也應被看成是司法控制的一種形式。

(一)令狀制度

我國目前對于偵查行為的控制沒有采取令狀制度，比較相似的是檢察機關審查批準逮捕權力。所不同的是，簽發令狀的主體是檢察機關，而非法院。我國應借鑒國外的做法，確立令狀制度，并注意以下幾個方面：

第一，令狀制度的適用范圍不宜過大。因為令狀制度雖然起到了保障人權的作用，但是它有著制約偵查效率，影響偵查活動順利開展的副作用。所以筆者建議適用范圍可以包括：拘傳、取保候審、監視居住、拘留、逮捕、搜查、扣押、技術偵查等對公民人身、財產、自由強制性比較大的偵查措施。

第二，令狀制度的例外情形要嚴格規范。正因為偵查機關考慮到令狀制度影響偵查工作效率，本著偵查工作效率優先的思想，他們都有想方設法繞過令狀制度限制的傾向。結果就有可能導致令狀制度被虛置。所以，為了防止令狀制度被虛置，控制無令狀偵查行為的泛濫，應該對“緊急情況”進行嚴格規范，事后對于無令狀偵查行為要及時進行嚴密審查。

第三，令狀的簽發主體應是法院而不是檢察機關。這主要基于令狀簽發主體中立性的考慮。法院的中立性已經得到普遍認同，檢察機關的中立性尚存爭議。而且，我國刑事司法實踐中存在的檢察機關審查批準逮捕形式化問題，反映了目前不理想的警檢關系這也使人們質疑檢察機關能否勝任簽發令狀的工作。

第四，加強對令狀的救濟。應對違法令狀或者違反令狀的偵查行為進行司法審查，并且排除非法證據。

第五，令狀制度的具體程序設計如下：偵查人員在適用強制性偵查措施前，必須向法官提出申請。申請時，偵查人員列州適用強制性偵查措施的理由并附_卜相關的文件。法官接到申請后，應當通知犯罪嫌疑人，可以就偵查人員提出的理山予以答辯。必要時，法官可以要求偵查人員將犯罪嫌疑人帶到法官面前，當面聽取雙方的意見。在聽取雙方的意見后，法官作出是否適用強制性偵查措施的決定，并列明決定的理由和具體適用范圍。如果犯罪嫌疑人對作出的決定不服，可以向上一級法院提起上訴。在緊急情況下，偵查人員可以先行搜查、扣押或逮捕，但是必須在事后盡快地向法官提出申請，以求確認先前的偵查行為合法。

(二)司法審查

司法審查是偵查權司法控制的主要形式。這也是世界上大多數國家對偵查權控制的普遍做法。但是這一制度在我國尚未確立，而且日前國內對該制度的研究存在一些爭議。筆者現對這一制度的構建提出以下幾點看法：

1．司法審查的范圍

司法審查的范圍應針對所有的偵查行為。原有：第一，基于司法審查的意義和價值，司法審查制度應當在偵查程序充分發揮作用，不應加以限制；第二，關于司法審查的范圍討論，不少人借鑒了強制偵查與任意偵查的分類。但是，這種分類存在于日本刑事訴訟的立法和理論中，我同目前仍有待引進和普及。而且，這里有個關鍵問題，就足任意偵查與強制偵查的界限并不清楚。第三，不用擔心司法審查廣泛的適用范會影響偵查效率。一方面，令狀制度在采取偵查措施之前已經過濾了部分違法偵查行為。所以真正受到司法審查的偵查行為是有限的；另一方面，司法審查的形式可以有書面方式和言詞方式兩種，以書面方式為主，言詞方式為輔。這樣司法審查工作的進行就比較快速。第四，關于司法審查、檢察監督和偵查機關內部控制的關系問題。有人認為對強制偵查應采用司法審查，對任意偵查應采用檢察監督或者依靠偵查機關的內部控制形式。也就是說，但凡受到檢察監督或者內部控制的偵查行為，就不再需要受司法審查了。筆者不贊成這種觀點。司法審查、檢察監督和偵查機關內部控制，是三種不同的監督形式，它們的適用范圍都應該是廣泛的。一種偵查行為應該承受這三種監督，當三種監督形式發生沖突時，其中司法審查最具權威性。

所以，司法審查的范圍應該是廣泛的。限制司法審查的范田，一則不利于發揮司法審查的作用；導致司法審查的適用范問題成為長期的難題。對于司法審查適用的調控，可以通過司法審查的形式來靈活變化。

2．司法審查的操作程序

司法審查的申請主體包括：偵查機關、犯罪嫌疑人、法定人、近親屬、辯護人。審查方式：以書面審為主，言詞審為輔。當控辯雙方的分歧較大或者偵查措施的采取將嚴重影響犯罪嫌疑人的人身自由、財產權利的，應當在法官的主持下由控辯雙方進行言詞辯論。司法審查的內容主要圍繞偵查行為的合法性問題。具體包括：(1)行使偵查權的主體是否合法。(2)偵查行為以及偵查行為所獲得的證據是否合法。(3)對偵查程序是否合法進行審查。經過審理后，法官可以作出三類裁決：宣布偵查行為違法或無效；維持偵查行為；變更偵查行為。針對法院裁決，控辯雙方都可以向上一級法院提出上訴，以求得進一步的救濟。

3．司法審查的主體

司法審查的主體應該是法院，而不是檢察機關。理由：

第一，法院具有裁判的中立性，比較適合擔任司法審查的主體。而檢察機關雖然說具有客觀中立性，但是其與偵查機關具有追訴犯罪的利益一致性，檢察機關的中立性大不過其追訴犯罪的傾向，否則就會造成檢察機關職能的弱化。所以由檢察機關擔任司法審查的主體去審查偵查機關的偵查行為，不能讓人信服。

第二，法官擔任司法審查的主體是世界各國普遍的做法。不論英美法系、大陸法系國家的法律，還是聯合國刑事司法準則都認同法官的司法審查主體的角色。值得一提的是俄羅斯在這一方面的變化：2001年以前，俄羅斯的檢察機關是法律監督機關，權力很大，有權批準或決定采取正式羈押(逮捕)等嚴重限制人身自由權及其他訴訟措施。2001年新俄羅斯聯邦刑事訴訟法典確立了司法審查原則，一些重要的偵查行為或強制措施必須經過檢察長和法院兩道程序批準，才能實施。俄羅斯的這一變化一定程度上說明了法官擔任司法審查主體是發展趨勢。

第三，法院做司法審查的主體，不會影響審判權的公正行使。司法審查和審判是兩項工作，在法院內部可以進行分工，部分法官負責司法審查工作，部分法官負責審判工作。因而這兩項工作不容易形成互相干擾，不會造成審前預斷。但是，有這么一種情況需要考慮，審判法官可能會面臨一種尷尬的局面：如果犯罪嫌疑人事先沒有被法院同意羈押，那么法官有可能因為沒有任何顧慮而判決其無罪；但是由于同一法院先前的法官己同意羈押，這時候再判決無罪，就會導致法院要承受國家賠償的責任。這種情況的出現說明司法審查制度需要靠法官個體獨立，而不僅僅是法院整體獨立來支持。:

第四，關于我國目前檢察機關的審查批準逮捕權。檢察機關的批捕權具有準令狀制度的性質，試圖通過檢察機關來制約偵查機關的權力行使，體現了權力制約的精神，是值得肯定的。但問題是，我國目前對檢察權的定位不清。檢察權到底是司法權，還是行政權?這個問題爭論不休。在檢察機關的性質沒有清楚界定之前，就讓檢察機關來制約偵查機關，是非常危險的。因為檢察權行政性的一面，很有可能變權力制約為行政權強化。目前出現的檢察機關審查批準逮捕形式化已經說明，原先權力制約的良好意愿沒有實現，反而檢察機關在縱容偵查程序的行政化運作。

第五，法院應設立專門的司法審查庭來進行司法審查工作。筆者建議，由立案庭法官負責實施司法授權，由司法審查庭法官負責司法審查，同時要實現法官獨立。因為在進行事后司法審查的時候，會涉及到先前司法授權正確、合法與否的問題，所以不宜由一個部門同時負責司法授權和司法審查兩項工作。

(三)非法證據排除規則在偵查權司法控制中的運作

非法證據排除規則旨在控制違法偵查行為。目前非法證據排除在我國存在很多問題，主要問題集中在缺少立法規定和不具有操作性上。司法實踐中，非法證據排除規則運行效果不好。例如，刑事法庭對非法證據(如刑訊逼供取得的被告人供述)的處理大體有兩種情況：一是置之不理，不對非法證據是否存在或應否排除的問題作出任何結論，甚至連專門的調查、審核程序都不舉行；二是受理申請，并要求檢察機關加以調查，作出說明。而檢察機關就刑訊逼供問題給予的“情況說明”往往是偵查機關出具的證明材料，被用來證明偵查人員“沒有刑訊逼供”，材料最后蓋著偵查機關的公章。面對這種“情況說明”，刑事法庭基本上當庭予以采納，并將其作為駁回辯護方申請的依據。

非法證據排除規則在偵查權司法控制中的運作，需要注意以下幾點：

1．非法證據排除規則可以在偵查權司法控制中最大地發揮其價值

第一，非法證據排除規則之所以在審判程序中運行不好，不受重視，原因之一在于，在審判過程中，法官將視線放在了解決實體問題上，沒有更多的精力、也不愿意去裁決程序違法問題。現在提前到偵查程序中，法官不需要對實體『巧題進行裁決，有利于法官集中精力對違法偵查行為進行專門的程序性裁判。第二，在實施令狀制度的過程中，非法證據排除規則就在發生作用。可以說，非法證據排除規則貫穿偵查權司法控制的全過程。第三，對于非法證據，排除的時間越早，其保障犯罪嫌疑人權利，抑制違法偵查行為的作用效果就越好。

2．對于非法證據的排除采取法官主動排除和辯方申請排除相結合的形式

法官主動排除非法證據，體現了司法權對違法偵查行為的干預。同時，也能夠彌補辯方申請排除的不足辯方申請排除有一些不足：一是辯方要有一定的舉證能力；二是辯方要意識到其遭受了違法偵查：

三是辯方申請排除程序相對復雜，耗費訴訟時間、訴訟資源。

3．關于非法證據的范圍

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健全的輿論環境是新聞媒體有序、高效、合法、公正地行使監督職能的前提，為使審判獨立與新聞監督保持良好的互動關系，首先應健全新聞輿論監督司法的制度環境。具體體現在以下幾個方面：

（一）保持新聞輿論的相對獨立性，建立以各級黨委和政府的機關報為主，以社會各團體的報刊為輔，以市民報為補充的多元體系的辦報格局。多元的辦報格局能調動廣大人民群眾進行輿論監督的積極性和主動性，拓寬信息源，將違法及腐敗現象都公之于眾，充分發揮其"第四種權力"的作用。同時，媒體在行使新聞自由、新聞監督權利時，必須在國家憲法和法律允許的范圍內進行。

（二）制約輿論監督對司法的影響，健全保障法官獨立的制度環境。司法獨立是實現司法公正的前提條件。在我國，司法獨立的制度環境是不容樂觀的。在目前體制下，如果媒體在審前對案件進行了不當報道，個別法官出于自身利害關系的考慮，在審理這些案件時不得不迎合官方媒體的意見，從而可能作出不公正的判決。司法不獨立是妨礙司法權公正行使的一個重要原因。據此，應該加快司法改革的進程，從制度上為法院獨立行使審判權創造良好的外部環境，制定嚴格的法官任免制度，規定保障法官的身份獨立，逐漸將黨報、機關報的輿論監督權和審判機關人、財、物管理權分別授予不同的主體行使，從而賦予法官抵抗新聞媒體不當監督的權力，使得法官能依法獨立行使審判權。

（三）新聞單位應配備專職的法律事務部門和人員，以免對司法活動產生不必要的重大誤解，同時，這些專職的法律事務人員可對即將刊發的文章進行審查或修改，防止可能影響司法獨立或者侵權的、違法的報道流向社會。在我國，近年來由于媒體的不當監督從而妨礙司法權公正行使的一些案件中，大都是因為記者缺乏專門的法律知識，或偏聽偏信，對尚未審結的案件進行片面的報道，從而侵犯了法院的獨立審判權。例如，有的新聞報道在法庭審結之前對案件作出定性、定罪的結論，直接指認犯罪嫌疑人、被告人就是"兇手"、"罪犯"，從而侵犯了人民法院的統一定罪權。

總之，記者法律知識的匱乏以及對法院審判活動的誤解，是造成新聞監督妨礙司法公正的最主要原因。因此，應該在新聞輿論機構中配備專職的法律事務人員，在不影響司法獨立的前提下，通過正當途徑與司法機關聯系交涉，既可以全面掌握案情的情況下對審判活動進行客觀公正的報道，充分發揮新聞輿論的監督作用，也可以將社會公眾的輿論適度地反映到判決中來，以免法院的審判活動完全脫離民意的監督。

二、新聞媒體監督司法的掌握

新聞自由是公民最基本的憲法權利，適度的輿論壓力也是維護司法公正的必要條件，特別是在我國的現階段，在司法不公、司法腐敗的現象較為嚴重的情況下，強化新聞輿論的監督作用尤為必要。反之，如果媒體監督不當，就有可能妨礙法院的獨立審判權，從而造成司法不公。因此，新聞監督不能超過必要的限度，必須與法院的獨立審判權保持一定的界限。具體要注意以下幾個方面：

（一）在刑事訴訟各階段，新聞媒體都可以對案件進行報道。

媒體在報道案件主要因素時，也要報道次要因素，特別是相反的意見。當然，不能要求新聞媒體報道的所有案件都完全真實。雖然新聞媒體在立案、偵查、、審判、執行階段都可以對案件進行如實報道，但媒體在報道案情時必須遵行一定的規律。例如，對法定不公開的審理的案件，媒體一般不應報道或者不應報道案情細節，以免將本不應該公開審理的案件變相公之于眾了；在立案、偵查和階段，對司法機關尚未認定的證據材料，媒體不得向社會公開，以免妨礙案件偵查和活動等等。

（二）評論是新聞報道的關鍵，新聞媒體報道案件事實之時，也可以適當地發表評論。因此，應該賦予媒體訴訟的各個階段適當地發表評論的權利。

首先，允許新聞媒體在訴訟的各個階段對案件發表評論，已為一些國際區域性條約所認可，與當今世界大多數國家通行的做法是相一致的。其中最具代表性的是1994年1月18日-20日在西班牙馬德里制定的《關于新聞媒體與司法獨立關系的基本原則》（《馬德里原則》），中國既沒有參與制定也沒有事后加入，但是，該條約對我國今后制定新聞方面的立法無疑具有可資借鑒之處。

其次，從目前中國的司法現狀來看，司法腐敗現象是普遍存在的，適度的新聞監督是保障司法公正的一個重要條件。雖然近年來新聞自由在逐漸解禁，但也應該看到，我國的新聞開放程度同國際上通行的標準還存在較大的差距，理應通過法治賦予新聞媒體較大的權利，為新聞媒體監督司法提供更加寬松的外在環境。當然，筆者贊成新聞媒體在訴訟的各個階段都有發表評論的權利，并注意以下幾點：1．在立案、偵查、階段，對案情發表評論主要限于程序違法或者司法人員的辦案作風上，對案件的實體問題則不得發表任何評論。例如，公安機關、檢察機關對犯罪嫌疑人進行超期羈押、刑訊逼供等程序違法問題，媒體在報道案情時對此可以隨意發表評論；但對犯罪嫌疑人、被告人的行為是否構成犯罪、構成何罪、應否處以刑罰和處以何種刑罰不得妄作論斷，以免侵犯法院審判權。2．如果發現公安人員、檢察人員或審判人員、司法人員有貪污受賄、徇私枉法行為時，在有證據證明的前提下，無論在訟訴的任何階段，媒體都應該立即予以公開報道并同時發表評論，通過輿論造勢促使有關組織追究枉法裁判者的刑事責任，以此保障司法權的公正行使。3．由于我國當前司法獨立的制度環境未盡如人意，如果一些黨政領導利用特權干涉司法機關獨立行使檢察權和審判權時，新聞媒體應該立即公開報道，并發表評論，以引起社會公眾的共鳴和義憤，為公、檢、法、司機關依法追究犯罪、抵制法外勢力的干擾提供輿論支持，使其得以頂住壓力公正辦案；也可以使這些試圖干涉司法獨立的人望而卻步，從而保證偵查、和審判活動的順利進行。通常情況下，評論應該由新聞機構中配備的專職法律人員主筆或者參與，或聘請專業領域的專家學者參與審查、把關。且不能是明顯的誘導式傾向性的，以免誤導廣大讀者，同時，發表的評論應聲明屬個人觀點不代表報刊的意見。4．在任何情形下，新聞媒體報道案情對司法人員的人格尊嚴可能造成侮辱的評論應禁止。否則，媒體的責任人員應承擔相應的法律責任。

（三）對法院已經生效的判決，可以從事實和法律的角度發表任何意見和評論。如果認為判決在認定事實或適用法律方面明顯存在錯誤，應該進行批評或抨擊，以利于法院在審判監督程序中予以糾正。

三、救濟措施

即使立法中劃定了新聞輿論監督審判權的一定界限，但現實中有的記者可能由于法律意識淡薄，或者出于經濟利益上的考慮，熱衷于對法院尚未審結的案件進行肆意渲染，以引起公眾的義憤，從而形成了強大的輿論造勢，導致審判活動不得不聽從于輿論。筆者認為，在我國的刑事司法實踐中，對于一些審前報道可能會影響案件的公正審判的，可以適當借鑒國外的做法，采取救濟措施：

（一）對案件作出延期審理的決定，直到有偏見的輿論壓力消除后再啟動審判程序。在我國的司法實踐中，如果媒體在審前對案情已經進行了大肆渲染，法院可以決定對案件作出延期審理的決定。建議對刑事訴訟法第165條增補第4款："為了消除新聞媒體、社會輿論對審判活動的不利影響，保障被告人接受公正審判的權利，合議庭可以決定延期審理。"

（二）由上級法院通過指定管轄變更審判地點，將案件的管轄權轉移到尚未受到輿論壓力的其他同級法院。為了使被告人獲得公正審判的權利得以落實，對于媒體在審前進行過不當報道的，上級法院可以通過指定管轄將案件的管轄權轉移到尚未受到輿論影響的其他同級法院。

（三）如果偵查人員、檢察人員、審判人員、證人、被害人、犯罪嫌疑人、被告人、辯護律師在判決前向外界（包括新聞媒體）散發與案件相關的信息，司法機關可以對其采取強制措施直至追究刑事責任。

篇10

    我們承認商事人格權的意義就在于從另一個角度揭示出人格權的新特點，探討其特征和基本規則。這是一項具有重要理論和實踐意義的研究課題。應該說，法人的大部分的人格權，在一般情況下，都適用商事人格權的規則。

    （2）關于法人人權

    人權是一個含義豐富而復雜的概念。隨著人權理論研究的不斷深入，有人認為人權的主體也在發生變化，其表現為人權由過去單純的個人人權發展為以種族、民族為構成內容的集體人權。那么，法人是否可以享有人權？這是一個非常值得研究的問題。現在，贊同法人享有人權者有之，并列舉出如下一些法律作為依據：“最早對人權主體的傳統認識帶來沖擊的立法，是1919年以普奧為主體而建立的‘德意志聯邦會議’所制訂的憲法。該法首次承認個人之外的其他社會主體享有憲法上的權利，這就是社會組織（Gemei nde）和教會擁有財產權。隨后的法蘭克福憲法又認可了‘法人及團體’的請愿權”[101]德國的波恩憲法首先確認法人是人權主體。該法第19條第3款規定：“基本權利限于其性質上的可能，也適用于國內法人。”[102]1950年歐洲《歐洲人權公約第一補充議定書》第一條規定：“每個自然人或法人有權和平等享有其財產。”標志著法人與自然人合并作為人權的主體已經得到國際人權法的承認。[103]在實踐上，支持者舉出如下的例子：美國的憲法第14條修正案第1款的初衷是保護自然人不受州的侵害，但是不久就被擴大適用于法人。1873年最高法院對“屠宰場”案作出判決，把第14修正案解釋為保護公司法人不受州的管理的制約。1881年最高法院又對“圣克拉拉縣訴南太平洋鐵路公司”案件作出裁決，把14修正案的平等保護適用于公司。截至1939年，最高法院裁決的涉及憲法第14條修正案的平等保護的案件數達到554件，其中426件涉及企業。[104]在日本，《明治憲法》的制訂者之一，美濃部達吉在其著作《逐條憲法精義》中說：“有關自然人的規定同樣也應當適用于法人，只是兵役、監禁等以肉體的人為前提的規定無法適用于法人。”1946年日本的憲法制訂者之一宮澤俊義說：“海潮中有關國民的權利同樣適用于法人。”[105]“在今天，日本團體、法人也是享有人權的主體，實際上為不成問題的公論。”[106]

    學者還對法人享有人權的原理試圖作出解釋。“近代人權宣言對團體持以敵意。然而在今天的社會，無視團體的存在來講個人生活是不可能的”[107] “法人作為一種法律上擬制的人格，為了自身的生存和發展，也要求享有自然人所享有的人權，只有將人權的內容賦予法人，法人才能更好的服務于自然人。”[108]

    對于哪些法人可以成為人權主體，享有哪些人權，學者也提出觀點：“一般來說，作為人權的防范對象和義務主體的公法人是不被視為人權主體的。”而那些有著巨大的力量（甚至與國家匹敵）的私團體，也是人權防范的對象，因此，也不享有人權。另外的，人權所包含的利益只能為自然人享有的時候，法人也就不能成為主體。[109]

    反對法人享有人權者有之，認為：“從19世紀80年代起，承認法人為人權主體的法律文件已經不在少數，盡管它的消極影響遠較……集體人權輕微，我們也需要對之表達一種謹慎的懷疑。這一理論是那種將權利與人權兩概念相互混淆的結果。盡管它宣告了法人人權的重要性，但法人的權利與古典的個人人權之間的區別還是足以讓我們堅持上述懷疑。”原因有二，第一，法人人權只是人們所熟知的法人權利的總稱，這些權利在法庭上并不以人權的面貌出現，也不產生生存權優先及發展權得到強調時令人擔心的政府主義傾向。第二，法人的人權還容易導致損害。因為并不能排除這樣一個可能，就是公民的基本權利和法人的基本權利在某個場合發生沖突，如果主張法人的人權就會撼動自然人的人權，難以保護個人人權的至高無上。[110]

    我認為，對于法人人權，應該持一個比較謹慎的態度。人權從某個意義上講，是一個公法上的權利，它從產生到發展的全過程都是圍繞自然人的生存與發展進行的，因此它是一個具有極強的倫理特征的權利。雖然現在一些立法文件上規定某些自然人的權利也適用于法人，但是我們應該看到，人權和民法中的一般人格權不同，雖然兩者都有權利源泉的功能，可是他們的區別也很明顯，人權的核心在于政治權利，防止國家的侵犯，如政治的壓迫，種族的滅絕等不人道的行為，除此重要特征就不成其為人權。而一般人格權是一個民事權利，雖然也是保護自然人的生存與發展，但它是在民法的層次上進行的，它是針對其他自然人和社會組織的，它是防止民事主體受到與其處于平等地位的個人和社會組織的侵犯，這是一般人格權的性質所在。我們可以承認法人的一般人格權，但不宜承認法人的人權。其實，對于法人而言，承認了它的一般人格權，基本上就可以保證法人的存續與發展，完成“法人人權”欲發揮的功能。所以，目前我國還沒有必要確認法人之人權。

    （3）法人環境權

    當今社會，環境問題已經成為困擾全球的世界性難題。人類對美好生活環境的渴求在向傳統法學理論提出新的挑戰的同時，也催生了環境法的誕生，涌現出一些新的法學概念，其中最為重要的也許就是環境權。

    何為環境權？對此概念是見仁見智。大致來講，有如下一些觀點：（1）認為環境權是人權說。因為環境權的概念是從人權的概念中引申出來的，因此環境權的屬性就被冠以人權的稱呼。[111]（2）人格權說。這種觀點在日本學者的觀念中比較普遍。環境權的主體是公民，公民享有的財產利益和人格利益受法律保護，對公民環境權利的侵犯往往會造成公民健康的損害，涉及公民的人格利益，因此將環境權定性為人格權。（3）公共財產權說。這種學說是在美國密執安大學薩克斯教授的“環境公共財產論”中提出的。它涉及到了普通法國家的公共信托原則。薩克斯認為，大氣、水對于市民全體是極其重要的，因此將其作為私的所有權的對象是不明智的。由于人類蒙受自然的恩惠是極大的，與各個企業相比，大氣及水與個人的經濟地位無關，所有公民應當可以自由的利用，公民為了管理他們的共有財產而將其委托給政府，政府與公民從而建立起委托人和受托人的關系，因此，增進一般公共利益是政府的主要目的。[112]（4）具有公權和私權雙重性質的新型權利。[113]以上的各種學說從不同方面說明了環境權的特征，雖然有許多差異，但也可以看到他們的共同點，第一，都以自然人作為環境權的主體進行討論。第二，都是以“環境”為客體，環境權是法律主體對于環境享有的權利。這些權利內容主要以對環境的合理期待、利用、保護、求償方面的權利。

    法人是否可以作為環境權的主體，的確值得探討。也許有人認為：環境一般指外在于主體之外的客觀事物。討論環境權，都是以自然環境為討論的對象，只有作為生物體之一的人，才可以受到自然環境的影響。而對于法人來說，雖然法人實在體說已經成為主流學說，但是也得承認，法人是一個制度的產物，它不依賴于自然環境，因此法人不應當享有環境權。但是現實生活中卻可以發現如下事例：從事養殖事業的法人因為環境遭到破壞而使養殖生物遭受重大損害，或者法人的生產需要依靠特定的自然環境，一旦環境破壞，則法人的目的就無法達到。對此，我們應該如何解釋呢？當法人的存在目的必須依靠某個特定的自然環境時，而該項環境卻遭到破壞，法人則無法依其設立目的繼續存在，顯然，這樣的自然環境無疑就成為法人生存的必要條件，這就如同空氣對于人類一樣重要。所以，法律承認某些類型的法人對于某些特定的環境享有環境權，是很有必要的。當然，不同的法人是否享有環境權及其內容是否相同都應由法律加以規定，而自然人則均享有環境權，且其內容也是相同的。

    六、法人設立？終止程序？清算規則1.法人的設立（1）法人的設立方式與成立基礎

    法人成立均須有法律依據。在我國，各種類型的法人的成立均須遵守民法或商事法律的規定，除此之外，機關法人還須根據國家憲法、國家機關組織法的規定成立，特殊行業的法人還須根據有關特別法成立。法人的設立是法人成立的前提，各國對于法人設立的態度又有所差別。這主要有以下設立方式：1）自由主義。又稱放任主義，即國家對于法人的設立不加以任何的干預和限制，法人的設立完全由當事人自由設立。現代各國民法，除瑞士對于政治、宗教、學術、藝術、慈善等非營利法人的設立采自由設立外，已經很少采自由設立主義。2）特許主義。即法人的設立須經專門的法律或國家的特別許可，又分為立法特許主義和行政許可主義。由于特許主義對于法人的設立限制、干預過于嚴格，因此當前除對于公法人或者某些特定法人的設立采此種主義外，很少有國家對于私法人的設立采此種主義。在我國，機關法人，某些事業單位法人和社會團體法人的設立，原則上應屬于特許設立主義。3）許可主義。又稱核準主義、批準主義，即法人的設立除了具備法律所規定的條件外，還須經行政主管機關的審核批準。如德國民法對于財團法人、日本民法對于公益法人的設立，均采此主義。我國對于需要辦理法人登記的事業單位法人和社會團體法人，其設立就采許可主義。4）準則主義。即法律對于法人的設立，預先規定一定的條件，可遵照該條件自主設立，無需經過行政機關的許可。如德民法對于社團法人、日本民法對于營利法人的設立，即采此主義。5）強制主義。國家為了實現對社會生活某一領域的干預，對于某些特殊事業領域活動的主體，法律規定必須設立一定的法人組織，以便對其實施管理。法人的設立人必須符合法律要求，還須依據法律規定完成設立行為，并符合生效條件，法人才能釜底抽薪法成立。

    本文不想對各類法人的成立條件和程序進行詳細的討論。但須指出，因法人的類型不同而成立的基礎也不同。社團法人以人為基礎，以社員權的行使構成法人意思，形成自律的法人；財團法人以財產為基礎，所以無意思機關只能以設立人的設立意思為法人意思，并受執法機關干預較強，形成他律的法人。以此為不同私法人成立要素的分界，社團法人須以訂立章程和登記為必要，未訂立法人章程和未經法人登記的社團，不得使用法人名稱，也不得實施法律行為；財團法人關鍵須有設立人的捐助行為，其捐助行為是一種單方要式行為，它可以是單獨行為，也可以是共同行為，并以設立公益法人為目的，該捐助行為實施后，并經登記，即取得獨立的法律人格。

    （2）設立中法人的性質及其效力

    關于設立中法人的性質，早期的大陸法系學說一般認為，由于設立中法人尚未登記取得人格，故不得享有權利能力和行為能力，因此準用民法上關于“無權利能力社團”的規定。此類社團雖有法人實體，但不具有法人人格，所以實施法律行為時，準用合伙的有關規定。[114]后來從德國的有關學說、判例發展出“同一體說”，認為設立中法人與成立后法人乃同一法律現象，兩者并非不同主體，只是同一團體之不同發展階段。然而近年來，德國聯邦最高法院判例對“同一體說”予以修正，認為設立中法人與成立后法人的法律性質不同，不能視為同一團體，但兩者之目的確為相同，因而設立中法人因設立所須實施的行為而發生的權利義務，應轉由已成立的法人享有或負擔。學說上也多認為，設立中法人具有有限的權利能力，其權利能力僅限于設立法人所必要的行為。[115]本文認為，設立中法人具有兩個最基本的特征，即目的性和過渡性，為此應認定設立中法人具有與設立行為有關的有限權利能力，以更好地滿足社會設立各種法人的需要。

    “無權利能力社團說”，實際上是以法律人格的缺位為由完全否認設立中法人的權利能力。民法上的“無權利能力社團”，通常是指社會上既非以營利為目的又非以公益為宗旨，又未達到特別法上確認中間法人的設立條件，而專以促進會員之間精神互助及身心發展為目的的團體，如校內社團、同業公會、游藝社團等。此種團體具有多數的團體成員，以多數決形成團體意思，借助代表人而實施行為，且具有團體的一定獨立財產，只是不具備法律人格。[116]顯然，這些團體與設立中法人存在的意義和價值完全不同，設立中法人要盡最大的努力去獲取法律人格，在這一過程中法律必須為促成這一目的的達成而賦予其一定的“權利能力”，此一權利能力的范圍應以完成設立行為并最終獲取法律人格為限。僅觀無權利能力社團，其團體性特征只需達到組合的目的，而無需人格性的支撐，所以無權利能力社團并不需要法律賦予其獨特的權利能力。可見，設立中法人和無權利能力社團對“法律人格”的態度有很大的區別，設立中法人是一個臨時性的團體，其目的在于為以后成立的法人服務。而無權利能力社團則是一個相對穩定的組織。

    “同一體說”實際上混淆了設立中法人與成立后法人間嚴格的法律界限。我們強調設立中法人的“過渡性”，表明設立中法人還只是法人在獲得法律人格前的預備狀態，如果處于過渡階段的法人便已具有本應在登記成立后才享有的種種權利能力并廣泛地參與各項民事活動，那么設立前后的法人在法律上勢必難于嚴格區分，由獨立財產和獨立責任支撐起來的典型法人法律人格制度就會難以成立。

    如果說“無權利能力社團說”因對設立中法人過于苛刻（未賦予其絲毫之權利能力）而走向一個極端的話，那么“同一體說”則由于對設立中法人過于放縱（賦予其十分廣泛之權利能力）而走向了另一個極端。“矯枉”不應“過正”，“同一體說”同樣不能準確地界定設立中法人的性質。而“修正的同一體說”是對“同一體說”的揚棄。一方面“修正的同一體說”[117]明確了設立中法人與成立后法人間的嚴格界限，維護了法人法律人格制度在整個法人制度中的根基地位；另一方面該說又在合理、有限的范圍內賦予設立中法人一定的權利能力，使其參與為法人設立目的所必要的各項民事活動。

    討論設立中法人的法律地位，其中的一個重要意義就在于解決設立中法人與將來成立的法人的法律后果如何承接的問題。對此，學術界并沒有達成共識，主要存在三種不同的觀點：第一，無因管理說。該說認為設立中法人對即將成立的法人所做的一切準備工作就如同是一個無因管理人所做的工作。這一說法不能準確地反映出設立中法人與即將成立的法人的關系，不能反映出兩者在時間上的先后承繼關系。設立中法人所為的法律后果并不是簡單地為即將成立的法人全部接受。一旦設立中法人的概念被立法所確認，設立中法人所做的一切就是法定的義務了。第二，自然人未出生說。又稱為同一體說。該說認為設立中法人是即將成立的法人的前身，就好比自然人的胎兒一樣。兩者之間超越人格的有無，實質上屬于同一體。設立中法人已經具備相當于即將成立的法人的構成成員及法人機關的全部或一部分治理結構。并認為設立中法人出現的時候，即將成立的法人組織機構就已經確定了，而且它的人的及物的基礎也有相當一部分已經確定下來了。第三，說。該說認為設立中法人對即將成立的法人所作的一切準備工作就如同一個人。，簡言之就是以本人的名義為其對于第三人為獨立意思表示，或為本人向第三人受領某一意思表示，而直接使其行為效力歸屬于本人。顯然，該說也不能準確地反映出設立中法人與即將成立的法人的關系，不能反映出兩者時間上的承繼關系。

    設立中法人所為的法律后果并不是簡單地為即將成立的法人全部接受。設立中法人所從事的法人設立的必備行為，如發行股份、刊登募股廣告等，應當由法人當然承受；對于即將成立的法人所必須的行為，如購買廠房、機器設備、征用土地等，應當由法人追認后承受，未獲追認的由行為人即設立人（發起人）承受。如果設立中法人因某種原因未能完成設立登記而不能成立時，凡有關設立所為的行為以及設立所支出的費用，應當由何人負責和支付呢？以公司為例，某些國家公司僅就股份有限公司有規定：公司不能成立時，發起人關于公司設立所為的行為以及設立所支出的費用，均應負連帶責任。設立中法人屬于無權利能力社團，如果不能完成設立登記而取得人格，原本應該因為未達到目的而解散，并經過清算而將剩余財產分配給設立人。有的國家公司法為了保護股份有限公司的認股人，僅規定設立中公司機關設立人（發起人）應對公司設立所為的行為及設立所需的費用，承擔全部責任，以代替解散及清算。至于認股人則視為與設立中公司的債權人為同一地位，并且可以向公司發起人請求返還其所繳的股款。基于本文持設立中法人的“修正同一體說”，認為法律已經賦予設立人按其意思實施有關設立法人的權利能力，并直接參與其民事活動，所以在法人不能成立時，設立中法人擔負的債務和費用應由實施其行為的設立人（發起人）按合伙規則承擔個人責任。

nbsp;   2.法人的終止（1）法人終止之特色和立法例

    法人的終止，須有法定事由的出現，并須經過解散、清算等一系列法定程序，其主體資格方可消滅。由此可見，法人的終止表現出了嚴格的法定主義特征。終止的原因和程序均須按照法定要求進行，甚至由法院或主管機關主持進行。其原因有二，一是法人的團體性質決定了其社會影響力較為深遠，法人的終止如不審慎進行可能造成社會動蕩，因此國家需要對法人這種市場主體的退出機制進行干預；二是法人的終止將導致與其相關的一切法律關系的消滅，為保護第三人信賴利益的需要，須在此程序中嚴格依照法定要求進行，而不能僅依法人的意思自治為之，否則將會損害老三人的利益。

    法人的終止是法人制度中不可或缺的組成部分，各國民法典中都有重要體現，但立法體例上各具特色，內容上也繁簡不一。《德國民法典》關于法人終止的規定分別規定在社團、基金會、公法法人各小節中。從內容上看，包括社團終止的原因，清算人的任務、財產的歸屬、清算人的損害賠償義務等一整套強制性法律規定。關于基金會規定了終止事由和財產歸屬的問題。《瑞士民法典》在法人部分采取了總分制編纂方式。關于法人終止的規定既于法人總則部分有一般性規定，即關于法人解散后財產歸屬、清算程序的規定，又于分部分規定了社團法人和財團法人各自特殊的解散原因、注銷登記等問題。而清算程序由有關特別法加以規定。[118]《日本民法典》在法人一章中專設“法人的解散”一節，詳細規定了法人的解散事由、剩余財產的歸屬、清算人地位、清算人的就任和解任規則、清算中的破產等。而對具體類型法人的特殊規則也涵蓋在該節中。我國臺灣地區民法典關于法人的編纂方式也采總分制。于總則部分規定了法人終止的一般規則，如解散事由、清算人的職責、財產歸屬等；分則部分規定了社團法人和財團法人各自的特別解散事由。并沿襲瑞士民法典，將法人清算的具體規則由有關特別法加以規定。[119]

    我國《民法通則》關于法人終止規定得較為簡單。于法人總則部分僅規定了法人清算的法律地位；于企業法人部分規定了法人的終止事由、清算程序、注銷登記等問題，但缺乏其他類型法人的終止規則。顯然，對比其他各國民法典關于法人終止制度的規定，我國民法關于法人的終止事由、清算人的職責與責任、法人的剩余財產歸屬等法人終止的一般規則尚不完善；各種具體類型法人的特殊規則也較為單薄。盡管我國《公司法》、《外商投資企業清算條例》等特別法和有關司法解釋中也有關于各種具體法人的終止制度。因此，我國在制定《民法典》之時，應對各國有關立法經驗給予研究和借鑒。