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篇1

一、旅游合同有名化的必要性和可行性

區分有名合同和無名合同的法律意義在于法律規則的選擇,即有名合同直接適用相關合同規定,而無名合同則依據《合同法》第124條規定,“本法分則或者其他法律沒有明文規定的合同,適用本法總則的規定,并可以參照本法分則或者其他法律最相類似的規定。”旅游營業人通常提供以下兩種類型的服務:其一為自助旅行的旅客提供諸如旅游信息咨詢、旅行線路規劃、辦理出入境手續、代買機船票、預訂住宿飯店等;其二為旅客統一提供安排旅程及提供交通、膳宿、導游或其他有關服務。前者應依服務性質不同分別適用買賣、委托以及居間等有名合同予以規范;而后者,即狹義上的旅游合同,卻與各種有名合同都存在一定異同。例如旅游營業人以自己名義或旅客名義辦理相關手續以及與其他服務人員訂立合同等行為類似于委托、行紀等合同,不同的是,營業人自行安排各類旅行活動,不受旅客指示約束,更無報告義務;營業人為旅客介紹交通、膳宿、購物和旅游等各項情況的行為類似于居間合同,不同的是,營業人往往以自己名義與其他服務主體訂約;旅行營業人“招徠”業務并負責旅游全過程的行為類似于承攬合同,早期德國法院就將旅游合同認定為承攬,1979年修訂德國民法典時將其列入債編各論第七節“承攬合同和與其類似的合同”,(1)但是營業人“先收費、后接待”與承攬合同的完成工作后給付報酬的作法相悖;旅游營業人提供旅游服務應屬于服務合同,東德民法典就將其歸于第3篇第4章“服務”項下,但是服務說又與絕大部分服務并非營業人提供的客觀事實相悖。(2)可見旅游合同應為一種兼具委托、行紀、居間、承攬和服務性質的混合合同,而旅游合同特殊性決定上述有名合同任一或全部都不能有效調整旅游合同法律關系所有內容。

二、旅游合同涉及的當事人

旅游合同的當事人應為旅游營業人和旅客。旅游營業人一般為旅行社,值得探討的是,旅行社以外的其他主體與旅客是否能夠訂立旅游合同。有學者認為,依據國務院2001年修訂的《旅行社管理條例》第12條之規定,“旅游行政管理部門應當向經審核批準的申請人頒發《旅行社業務經營許可證》,申請人持《旅行社業務經營許可證》向工商行政管理機關領取營業執照。未取得《旅行社業務經營許可證》的,不得從事旅游業務”,旅游行業為特許經營行業,只有經批準登記專門從事旅游業務的企業法人才是旅游合同中旅游營業人。(3)但是,筆者認為民事法律上主體資格的認定不能等同于行政法上強制性規定,即違反行政法律法規經營旅游業務的主體,應承擔相應的行政責任,并可能影響合同效力,但不應改變合同性質,因此旅游營業人應定義為提供旅游服務的法人或自然人。對于“旅游服務”的界定,筆者認為應包括以下特征:第一,營業人統一提供安排旅程及交通、膳宿、導游或其他有關服務,其中安排旅程是必要的,此外至少包括交通、膳宿以及導游等一項以上服務;第二,旅客支付的旅行費用應具有整體性,不是針對個別服務項目的支付。

旅游服務的一種特殊性是,旅游營業人不需要事必躬親履行所有內容,而是借助第三人完成,例如與運輸公司簽訂旅客運送合同,與旅店簽訂住宿合同、餐飲合同,與娛樂公司簽訂的娛樂服務合同等。對于這些第三人的法律性質,有不同認識:一種觀點認為營業人與第三人訂立的運輸合同、餐飲合同屬于利他合同,旅客是合同的受益人;(4)一種觀點認為除非旅客已直接與該第三人發生直接合同關系,該第三人應為旅游營業人的履行輔助人。支持前者的理由是,旅客基于利他合同的受益人的地位,可以行使對第三人的直接訴權,有利于保護其權益。然而,在旅游合同中,營業人沒有將其與第三人訂立合同的內容告知旅客的義務,且相關營業信息為商業秘密應受法律保護,不知悉合同內容的旅客也無法向第三人提出有效請求。因此,筆者贊同后者,第三人為旅游營業人的履行輔助人,輔助人的履行瑕疵責任依據旅游合同應由營業人承擔,當然不排除,如果第三人的履行因故意或過失造成旅客財產或人身損害的,旅客可以基于侵權直接向第三人行使損害賠償請求權。

旅游合同主體的另一方是旅客,即接受旅游服務、支付旅游報酬的當事人,一般為自然人,但是機關團體等法人或非法人組織因提供福利等也可以與旅游營業人訂立旅游合同,那么,實際接受服務的自然人應為旅游合同的受益人。同時,旅游合同屬于絕對定期合同,即旅客必須在特定時間內接受服務,而諸如健康、工作或家庭等諸多因素可能影響旅客的及時受領,為一定程度上減輕旅客風險,法律應規定旅客開始前的享有合同權利義務的轉讓權,即旅客退出旅游合同關系,而第三方成為合同新的主體。與《合同法》上的債權債務轉移不同,此種情況屬于法定轉讓權的行使,因此營業人無合理理由不得拒絕,同時行使權利也不應讓營業人承受不利益。

三、旅游合同的效力

旅游合同成立以后,便在當事人之間產生一定的權利義務,即旅游合同的效力。由于旅游合同的格式化的趨勢,旅游營業人往往在合同文本中片面強調自己的權利和免責事項,如上所述,這也正是旅游合同有名化的必要性之一,所以有名化的立法應側重于旅游營業人義務規范以及旅客權利規范以矯正失衡的權義結構。

(一)旅游營業人的權利義務。旅游營業人的基本權利是收取旅游費用,并且為旅游開始前收取,同時營業人應承擔以下主要義務:

1.提供旅游服務的義務。營業人按照合同約定的標準提供旅游服務是旅游合同的本旨,也是其基本義務。如果營業人有給付不能、給付遲延或不完全給付的情形,營業人應當承擔違約責任。如上所述,營業人在實際履行中往往與第三人簽訂合同委托其代為提供若干項服務,甚至實務上,還普遍存在將旅游合同項下債權債務概括轉移于其他營業人的情況,而旅游服務屬于一項專門性的服務,旅客對特定營業人資信的信賴是合同基礎。值得立法借鑒的是,我國臺灣地區《旅行業管理規則》第27條規定,“旅游業經營自行組團,非經旅客書面同意,不得將該履行業務轉讓給其他旅行業辦理,旅行業受理前項履行業務之轉讓,應于旅客重新簽訂契約”。如果未經旅客的書面同意,營業人的擅自轉讓行為無效,第三人為其履行輔助人,營業人就第三人的履行瑕疵承擔違約責任;相反,如果獲得旅客書面同意,營業人概括轉移債權債務,退出原旅游合同關系,旅游合同當事人變成旅客和第三人。

2.代辦旅游手續義務。旅游營業人應當為旅客代辦旅游所需的各項手續,包括申請護照、辦理外國使領館之簽證以及提供境外擔保等。因為旅游營業人違反義務導致旅客不能進入旅游國國境或者發生旅客被驅逐出境、遣返等后果的,應由旅游營業人承擔違約責任。

3.辦理旅客意外保險。旅游合同的履行是一個長期的過程,在這個過程中,諸如旅客生病、遺失行李物品以及第三者侵權等都有可能發生。為減少旅客人身、財產的損失,我國《旅行社管理條例》第21條規定,“旅行社組織旅游,應當為旅客辦理旅游意外保險”。4.協助義務。旅客在旅游途中可能由于歸責于己或不可歸責于雙方的事由發生人身傷害、財產損失的事故時,旅游營業人應予以必要的協助和處理,由此產生的費用,營業人也有先行墊付的責任,旅行結束后,依據相關歸責原則確定費用以及利息的實際承擔者。

(二)旅客的權利義務。旅游合同屬于消費合同,旅客享有《消費者權益保護法》賦予的安全權、知情權、公平交易權、獲得賠償權等九項基本權利,并且營業人的上述義務也對應為旅客的權利。而交付旅游費用則是旅客主要義務,旅游費用包括代辦交通、膳宿、導游等必要費用以及營業人應收的合理報酬等,此外,依據誠信原則和旅游合同的特征,旅客還應承擔一定的附隨義務,例如旅游前提交必要證件,協助辦理相關手續;旅途中,遵守團隊紀律,準時集合歸隊,不得干擾其他旅客等。

四、旅游合同的變更和解除

旅游合同的長期復雜的特征決定了諸多因素可能影響合同的履行,為有效保障雙方當事人,特別是旅客的合法權益,法律應規范合同變更和解除。

旅游合同成立后,營業人應依約而為各種給付,原則上不能變更或解除合同關系,但是不得已事由出現則例外。所謂不得已是指不可抗力或其他不可歸責于旅游營業人的事由,包括旅客沒有履行必要的協助義務,導致原來的合同履行困難或不能履行甚至殃及旅客生命、健康或者財產安全等情形,例如自然災害、交通管制、軍事行動等。不得已事由發生后,旅游營業人應首先考慮變更合同,但必須征得旅客的同意,而旅游業務通常具有團體性,旅游營業人就某一項變更難以得到全體旅客的一致同意,所以只需要獲得大部分的旅客同意就可以。同時,由于營業人變更旅游內容所減少的旅游費用,應退還旅客;所增加的,也不得向旅客收取,應自行負擔。如果不得已事由發生導致合同履行不能或變更合同內容未獲得大多數旅客同意,則營業人可以解除合同。除法定解除事由外,營業人也可以約定,諸如,“旅游團須有一定數量以上人簽約方能成團。如人數未達到,可以解除合同”。

為充分保障旅客的合法權益,法律應承認旅客享有更廣泛、更自由的合同變更權和解除權。如上所述,旅游開始前,旅客可以向第三人轉讓合同權利和義務,此外,旅客還可以無正當理由的解除合同,但是經營人為履行合同先行為給付而支付費用,例如手續辦理、運輸工具和住宿餐飲等預付定金等應由旅客補償。旅游未完成前,由于營業人提供旅游服務有瑕疵,且拒絕補正的,旅客可以請求減少旅游費用,如果營業人的行為已經影響到旅游合同目的的實現,旅客可以解除旅游合同,并且不影響營業人違約責任承擔;由于不得已事由的發生,營業人有權變更合同,旅客也可拒絕接受并解除合同;如果無正當理由,旅客雖可以任意解除合同,但是對經營者由此產生的損害應承擔賠償責任。

考慮到旅游合同異地履行的特征,旅途中,無論何種原因導致合同關系解除,旅游營業人都有義務將旅客送回原出發地,并支付相關費用,其后再依據過錯原則分配費用,如果雙方都無過錯,則由經營者承擔。

此外,依據《合同法》對旅游合同違約應適用嚴格責任原則,即除法定以及約定的免責事由外,如果有違約事實的存在,那么旅游營業人或旅客就應承擔違約責任。但是,旅游合同的特殊性決定立法上對于違約責任尤其損害賠償責任承擔方面應有特殊規定。考慮旅游合同的特殊性應在立法上適當承認旅游合同違約中的精神損害賠償問題。

注釋:

〔1〕王澤鑒.定型化旅游契約的司法控制〔A〕.王澤鑒.民法學說與判例研究(七)〔C〕.北京:中國政法大學出版社,1998.36-54.

篇2

我國合同法把合同解除分為協議解除、約定解除和法定解除三種類型，關于協議解除是否屬于狹義合同解除的范疇以及適用何種法律規范對其進行規制的問題，理論界主要有三種觀點。第一種觀點認為，合同對約定解除權的規定與協議解除的方式一起構成了約定解除的完整內容，缺少任何一種方式都是不妥的；第二種觀點認為，協議解除并非約定解除的一種形式，而是意思自治原則或合同自由原則的直接體現；第三種觀點認為，不應把協議解除視為合同解除制度的內容，而應通過合同訂立規則規制協議解除。筆者認為，前兩種觀點在理論上存在缺陷，不利于司法實踐操作，第三種觀點值得肯定。

一、合同解除制度排除協議解除的事由

協議解除與約定解除雖然都在客觀上達到合同解除的目的，但是二者在諸多方面存在實質上的區別，因此協議解除不應屬于約定解除的一種方式，應被排除在合同解除范疇之外。以合同解除制度規制協議解除引致無法克服的弊端，足以說明合同解除制度涵蓋協議解除的不合理性。

1．約定解除與協議解除的本質區別

雖然約定解除與協議解除都是通過當事人的協商達到解除合同的目的，但二者卻有著根本區別，主要表現為：第一，性質不同。約定解除的解除權是形成權，解除合同是單方法律行為，即解除權人行使解除權不需要對方當事人的同意或協助；協議解除中的解除是雙方法律行為，是一種合同行為，一方若想解除合同必須征得對方的同意，否則不得解除合同。第二，前提不同。約定解除是以解除權的存在為前提條件，當事人必須事先約定，賦予一方或雙方以解除權，解除合同就是行使解除權的結果；協議解除不需要以解除權的存在為前提條件，是事后協商確定解除條件。第三，功能不同。約定解除是在一方違約的情形下，非違約方采取的一種違約救濟措施，及時有效地保護自己的利益；協議解除不以違約為前提，雙方達成合意的目的是對原合同的權利義務進行重新設定，而不是針對違約尋求補救措施。第四，方式不同。約定解除的解除權人必須實際行使解除權，即向對方發出解除通知，方可解除合同，相對人對解除合同有異議時可向法院或仲裁機構提起確認之訴，法院或仲裁機構可依職權對合同解除的效力進行滯后審查；協議解除時只要雙方達成合意即可解除合同，至于采取何種方式達成合意完全由雙方協商確定。

2．合同解除制度規制協議解除的弊端

(1)在法學理論上：違背合同自由原則。協議解除合同是當事人意思自治的結果，法律沒有強制干預的必要。意志自由是合同主體的本質，沒有自由意志的人不能成為合同主體，一個具有自由意志的人應能認識并承擔自己行為的后果，這是法律對合同主體的理性假設。由于現實生活的復雜多變性，導致合同解除的情形多種多樣，合同法不可能窮盡各種情形預先對解除合同的后果作出規定，因此為了適應社會生活的復雜性和法律的局限性，應允許合同主體自行決定協議解除合同的后果。合同解除制度對協議解除的后果進行強制規定，就是違背了合同自由原則，是對當事人自由意志的踐踏。

(2)在立法技術上：引起解除制度內部的不協調。因協議解除和約定解除有著本質上的區別，將二者強行捆綁在一起，勢必造成合同解除制度的邏輯混亂和自相矛盾。合同解除的客體是有效成立的合同，在理論界已無爭議，由于協議解除的介入將導致客體不適當地擴張，效力待定的合同也被納入合同解除的客體范疇，因為當事人完全可以通過協商協議解除效力待定的合同，這是當事人意思自治的表現。另外，合同解除制度中解除權的發生、行使、消滅等規定都是用以規范解除權的運作，對于協議解除沒有適用的余地。因此，從立法技術角度而言，在構建合同解除制度時，不能僅因為協議解除和約定解除有著相同的解除合同后果，就簡單地將二者歸并為同一法律制度，應將法的內在意旨和外在后果作為統一體，共同作為體系化的整合條件予以考慮。

(3)在法的應用上：導致協議解除適用規則的多元化。由于協議解除是通過當事人的協商達到解除合同的目的，關于解除合同的溯及力以及賠償問題，按照合同訂立規則的規定，應充分尊重當事人的意思自治，由雙方協商確定，只要不違反法律或公序良俗，法律不予干涉；按照合同解除制度的規定，《合同法》第97條對此進行了強制規定，即“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經履行的，根據履行情況和合同性質，當事人可以要求恢復原狀、采取其他補救措施，并有權要求賠償損失”。相互矛盾的兩種規定使得協議解除的適用規范呈現多元化和不確定狀態，有損法律的嚴謹性和權威性，也使得當事人和法官在應用法律時面臨無所適從的尷尬處境。

二、合同自由原則規制協議解除的檢討

有學者認為，我國合同立法對協議解除只在某些情況下有限制的必要，因為它是合同自由原則的當然內容。筆者認為，協議解除合同雖然是合同自由原則的應有之義，但合同自由原則不足以完全有效地規制協議解除，仍有必要以合同訂立規則作為首選規范規制協議解除。原因在于，合同自由原則和訂立規則雖然同為法律規范，但它們在內容、范圍和作用上存在若干區別，具體表現為：

1．規定內容的詳略不同

合同自由原則的要求比較籠統、模糊，它不預先設定明確具體的假定條件，更沒有設定明確的法律后果。它只對合同法律行為或裁判設定一些概括性的要求或標準，但不直接告訴應當如何實現或滿足這些要求或標準，故在適用時具有較大的余地供法官和當事人選擇和靈活應用；而合同訂立規則的要求是明確具體的，其明確的目的是削弱或防止法律適用上的“自由裁量”。

2．適用的覆蓋面不同

合同自由原則對人的合同行為及其條件有更大的覆蓋面和抽象性，與其他原則共同構成整個合同法律行為的指導思想和出發點，覆蓋面較合同訂立規則要寬廣很多，具有更大的宏觀指導性，不但是合同訂立規則的基礎，也是其他規則如合同的履行、終止、解除等眾多規則的基礎；而合同訂立規則由于內容具體明確，它只適用于訂立合同這一類行為，不規制其他合同行為。

3．適應性的強弱不同

合同自由原則與其他原則一并構成包括訂立規則在內的所有合同規則的本源和基礎，它們還可以協調合同法各規則之間的矛盾，彌補各規則的不足與缺陷，甚至可以直接作為法官裁判的法律根據，因適用法律原則不可避免地引入法官的自由裁量因素，而使得法律制度具有一定的彈性活力和較強的適應性；而合同訂立規則的顯示性特征要比合同自由原則強，因而具有微觀指導性，可操作性強，法官不容易偏離規則作出裁決。

通過以上分析比較可知，以合同自由原則規制協議解除容易導致法官自由裁量權的濫用，為了解決此問題，應選擇適用合同訂立規則規制協議解除，但這并不意味著合同自由原則絕對不能規制協議解除，只有合同訂立規則存在嚴重不足或缺陷影響了個案的實質公正時，法官在審判實踐中通過援引合同自由原則，引入法官的自由裁量因素從而實現實質上的公正，這是法理上彌補法律規則缺陷的通常做法。因此，對合同自由原則的適用應持謹慎態度，對于協議解除的規制而言，合同訂立規則處于首選地位，合同自由原則處于補充地位。

三、合同訂立規則規制協議解除的適當性

有學者認為，將協議解除排除于合同解除制度之外，固然在理論上有優點，但與我國多年來的實踐不完全一致。因為我國自經濟合同法規定合同雙方可以協商解除合同以來，協議解除已在我國合同實踐中形成一種習慣，現在如完全不承認協議解除，難以被普通群眾所接受，因此法律有必要明確規定協議解除作為合同解除的方式之一。筆者認為，將協議解除排除于合同解除制度之外不但是市場經濟的客觀需求，而且是立法的基本要求，由合同訂立規則規制協議解除才是理性的適當選擇。

1．改革協議解除法律規制的必要性

(1)市場經濟的客觀需求。市場經濟要求賦予市場主體充分的自由權，最大限度地調動和發揮各個市場主體的主動性、創造性，同時為了克服市場調節的固有弊端，國家必須采取法律等必要手段加強對經濟運行的宏觀調控，因此，市場經濟與法制建設是辯證統一的關系，市場經濟實質上是法治經濟。市場經濟要求改變傳統的國家直接管理經濟的模式，還原市場主體充分的自由，健全和完善與之相適應的法制。對于合同法而言，改變計劃經濟體制下國家對市場主體干預過多的模式，實現國家依靠法治對市場主體進行必要的規范、引導和保障，確立適應市場經濟發展需求的新的法律秩序。而我國在合同法中依然沿襲計劃經濟體制下制定的經濟合同法對協議解除的規定，不適當地限制了市場主體的合同自由，顯然有悖于市場經濟的要求。

(2)法律創制的基本要求。合同解除制度規制協議解除的弊端已呈現，若仍然固守不加以改革，則違反了法律創制中所要求的法的穩定性、連續性與適時廢、改、立相結合的原則。法的穩定性要求法律一經頒布實施，應該在一定時間內保持相對穩定，不能朝令夕改，但法律創制應始終保持開放的態勢，敞開自我完善的空間，審時度勢地隨著社會關系的發展而及時地對既有法律法規進行修正、廢止或重新創制，使法律法規保持對社會關系的相對適應性。因此，立法機關應當根據市場經濟發展的客觀需求，及時地修改協議解除的法律規制，適應經濟社會發展的實際需求。

2．合同訂立規則規制協議解除的合理性

篇3

一、房屋買賣過戶登記效力相關法規和司法解釋之演進

1983年12月27日國務院公布的《城市私有房屋管理條例》（下稱《條例》）第九條規定：“買賣城市私有房屋，賣方須持房屋所有權證和身份證明，買方須持購買房屋證明信和身份證明，到房屋所在地房管機關辦理手續。任何單位和個人都不得私買私賣城市私有房屋。”《條例》規定的本意顯然是：未經辦理登記手續的房屋買賣為“私買私賣”，所以其合同無效（注：參見梁慧星主編：《社會主義市場經濟管理法律制度研究》，中國政法大學出版社，1993年版，第110頁。）。

1984年8月30日最高人民法院制定的《關于貫徹執行民事政策法律若干問題的意見》第五十六條規定：“買賣雙方自愿，并立有契約，買方已交付了房款，并實際使用和管理了房屋，又沒有其他違法行為，只是買賣手續不完善的，應認為買賣關系有效，但應著其補辦房屋買賣手續。”這一解釋確立了房屋買賣合同有效與否不以是否辦理產權過戶登記為準的原則。但是未辦理過戶手續的房屋買賣合同有效的限制條件過多，既要買方交付了房款，又要實際使用和管理了房屋。

1987年12月10日，最高人民法院《關于如何具體適用最高人民法院〈關于貫徹執行民事政策法律若干問題的意見〉第五十六條規定的批復》規定：“‘意見’第五十六條規定的精神，只適用于解決‘條例’實施前的歷史遺留問題；‘條例’實施后，人民法院審理這類案件應嚴格按照‘條例’的規定辦理”。此批復將《意見》第五十六條規定僅適用于《條例》實施前的房屋買賣行為，即有條件地承認部分未辦理產權過戶手續的房屋買賣合同有效。但是，對于1984年8月30日至1987年12月10日之間的房屋買賣行為本應適用《意見》第五十六條規定，而該批復卻規定適用《條例》，顯然破壞了法不溯及既往原則，造成此期間內的房屋買賣秩序不應有的混亂狀況。

1988年1月26日最高人民法院的《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》（下稱《民法通則意見》）第85條規定：“財產所有權合法轉移后，一方翻悔的，不予支持。財產所有權尚未按原協議轉移，一方翻悔并無正當理由，協議又能夠履行的，應當繼續履行；如果協議不能履行，給對方造成損失的，應當負賠償責任。”顯然，該條規定也適用于房屋買賣合同。根據該條規定，產權過戶登記只不過是房屋買賣合同的履行行為，并非房屋買賣合同的生效要件。但是，司法實踐并未沿用此條規定，而仍以產權過戶登記為房屋買賣合同生效要件為判案原則。如1990年2月17日最高人民法院《關于私房買賣的成立一般應以產權轉移登記為準的復函》強調：“……簽訂房屋買賣協議以后，提出解除買賣協議，未辦理產權轉移登記手續，應認為該民事法律行為依法尚未成立。一方翻悔是允許的”。1992年7月9日最高人民法院《關于范懷與郭明華房屋買賣是否有效問題的復函》答復：“房屋買賣系要式法律行為，農村的房屋買賣也應具備雙方訂有書面契約、中人證明、按約定交付房款以及管理房屋的要件；要求辦理契稅或過戶手續的地方，還應依法辦理該項手續后，方能認定買賣有效”。

二、產權過戶登記不是房屋買賣合同的生效要件

我國法學界和司法界把是否進行產權過戶登記作為房屋買賣合同的生效要件的傳統觀點，是對登記制度屬性的誤解，把債權制度和物權制度混為一談。（注：參見耀振華：《二重買賣的法律問題研究》，載《中國法學》，1995年第5期。）房屋作為不動產，具有不可移動性，它不像動產那樣可以通過直接具體占有向社會公示其所有權，房屋必須通過登記才能使權利變動的事實向社會公開。登記制度在國外是物權制度的重要組成部分。在登記的效力上，無論是采登記要件主義的德國、登記對抗主義的法國、地券交付主義的英美法系國家，均把登記作為物權制度的組成部分，而不將過戶登記作為房屋買賣合同本身的成立要件，（注：參見郭明端、王軼著：《合同法新論。分則》，中國政法大學出版社，1997年版，第63頁。）即認為登記制度屬物權制度范疇，對債權關系（房屋買賣合同）成立與否、有效無效并無影響。我國現行立法和有關學說關于登記的效力采登記要件主義，不僅與世界法律發展潮流相逆，而且產生了許多理論和實踐無法自圓其說的矛盾。下文分述之。

1、房屋買賣合同作為債權合同，屬諾成性合同，而產權過戶登記只是房屋產權轉移的必備要件。買賣合同是雙務、有償、諾成合同，房屋買賣合同作為買賣合同之一種，同樣具有雙務、有償、諾成之特質。有人主張房屋買賣合同屬實踐性合同，要經過要約、承諾、產權過戶登記三個階段，即如未依法辦理過戶手續，則買賣合同無效（注：參見王堯華：《也談城鎮私房買賣合同的生效問題》，載《律師世界》，1995年第1期。）。其實，主張房屋買賣合同屬實踐性合同的觀點混淆了不動產物權轉移合同與不動產物權變動要件之間的區別。從民法上講，不動產物權轉移合同是以轉移不動產物權為內容的債權合同，該合同只要具備書面形式、主體適格、意思表示真實、不違反法律或社會公共利益的生效要件，便在訂約當事人之間發生法律效力，雙方當事人依合同所取得的權利亦應受合同法的保護。依據合同規定，出賣人有義務轉移不動產物權，其在法定期限內應協同買受人前往登記機關辦理物權變動登記手續，而買受人則有義務向出賣人支付價款，并有權請求出賣人交付不動產、及時與自己前往登記機關進行登記。不動產物權變動僅是不動產變動債權合同的履行效力所致，不動產物權過戶登記也是合同的履行行為。既然過戶登記是合同的履行行為，則在本質上并不影響合同的效力判斷，這是合同法的基本原則。因此，認為房屋買賣合同屬實踐性合同，未辦理登記手續的房地產物權轉移的合同無效，在理論上是不正確的。

當然，并不是說房地產物權變動是房地產變動債權合同（即物權合意）的當然效力。不動產物權變動要件須包括雙方當事人變動物權的債權合同和產權過戶登記作為不動產物權變動的必要條件兩部分。這兩部分既互相獨立，又相互統一。只有債權行為而無登記或者登記成立而債權行為無效，均不發生物權變動的效力。換言之，不動產物權轉移合同的有效成立不等于物權已經轉移，同時也不能因物的所有權變動未履行登記手續而否認不動產物權轉移合同的有效性。當事人未履行法定的登記手續，只標志著物的所有權變動無效或未發生變動，但契約的效力不受影響，即不動產物權變動中，登記不是契約是否有效的標志，而是物權變動效力的標志。是否辦理登記手續不應影響到合同的效力。

2、房屋買賣合同成立在前，產權過戶登記在后，將登記作為房屋買賣合同生效要件的觀點對此無法作出合理解釋。登記行為的發生，是以雙方當事人簽訂的房屋買賣合同有效為前提，即買受人基于有效的房屋買賣合同才獲得請求出賣方協助履行登記行為的權利，出賣人才相應地負有協助履行登記行為的義務。登記是這一對權利義務相互運動的結果。若登記前，房屋買賣合同無效或不成立，則登記本身就成為無源之水、無本之木了。《條例》第七條關于私房所有權轉移登記時須提交“買賣合同”之規定，就已證明先有有效的買賣合同，然后才能履行產權過戶登記手續。否則，無效合同怎能作為產權變更登記的證件，而且據此發放房屋產權證呢？同樣，既然房屋買賣合同在產權過戶登記前無效或不成立，則買方就無支付房款的義務，賣方更無協助辦理產權過戶手續的義務。另外，政務院1950年4月3日公布的《契稅暫行條例》第十一條明確規定：“房屋買賣完納契稅，應于契約成立之后三個月內辦理之，逾期交納者，除照章補稅外，每月加收稅額的20％，不足一月者以一月計，但加收稅額不得超過房價。”此即說明契證應于契約即房屋買賣合同成立后三個月內取得。根據《條例》第六條第二項規定，只有取得契證，才能辦理產權過戶登記。顯然，倘房屋買賣合同無效或不成立，房屋買賣當事人又怎能完納契稅，取得契證？這說明，買賣合同成立時間、契證取得時間、產權過戶登記時間是不同步的。那種以未辦理產權過戶登記為由來否認房屋買賣合同成立，允許當事人隨意翻悔的觀點和做法，特別是最高人民法院批復將產權登記作為1987年12月10日之后簽訂的房屋買賣合同生效要件的做法，是與《條例》和《契稅暫行條例》相沖突的。

3、就登記行為本身的性質看，登記僅起物權公示作用，并沒有決定房屋買賣合同是否有效的職能。房屋作為公民、法人和其他組織重要的生活資料和生產資料，價值巨大，關系國計民生，保護交易安全，國家介入房屋買賣，進行統一登記過戶，體現了國家為社會利益而對房屋產權的流轉進行干預。這種干預在合同生效后介入已經足夠了。市場經濟必然要求契約自由，只要當事人就房屋買賣條件達成一致，符合法律規定，合同即應生效，不應再以與交易無關的行政機關的審查批準為條件。倘把登記作為合同生效的要件，則勢必使登記審查變成對雙方可否簽訂買賣合同及簽訂后的合同是否有效的確認，這已經遠遠超出了房管部門的職權。而事實上，此項職權只屬于人民法院或仲裁機關。更何況在某些情況下，遲延登記或未登記可能是因登記機關的原因造成的，這些情況更不能影響合同的效力。

4、將登記作為房屋買賣合同的生效要件，在實踐中將會遇到一些無法解決的問題。

①違反誠實信用原則，鼓勵濫用權利。由于房屋買賣合同在訂立后、產權過戶前尚未成立和生效，導致出賣人基于自身利益而一房多賣，或者待房價上漲，故意不協助買方辦理產權過戶登記，而不承擔違約責任，致使合同形同虛設，交易秩序難以得到維護，助長不法行為人規避法律甚至欺詐的行為。

②不利于對無過錯方利益的保護。

③難以適用于所有權保留的分期付款房屋買賣合同和商品房預售合同。

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二、研究課中的學生準備環節

（一）學生專業閱讀

學生閱讀的內容是教師指定的專業書籍、法院判決、法律法規等。每堂研究課都有教學目的、計劃和內容，教師圍繞需要解決和掌握的知識點有針對性地提出問題并根據已掌握的信息資料引導學生閱讀，而不是簡單放任學生盲目尋找，這樣就失去了教師的引導作用。閱讀數量上應該適當，如果信息量太大，則學生可能有畏難情緒或能力不足。信息量太少，不足以構建知識。對于指定閱讀的資料，要求學生精讀且做讀書筆記。必要時建議學生復印重要資料，可在資料空白處提煉作者觀點、發表自己的見解等。閱讀準備是之后撰寫案例核對表、案例分析報告、小組討論和課堂呈現的基礎。要求學生完成并作為確定成績的依據。

（二）填寫案例摘要核對表

這是研究課的一個關鍵性和基礎性問題，過往我們采取過案例、辯論等授課方法也布置了題目。但是對于學生學習過程的引導缺乏規范性要求以至于課前探求呈現盲目性甚至偏離方向，使教改雖具其形卻難副其實。我們借鑒了美國案例課中填寫案例摘要核對表的做法，把學習內容格式化（雖然形式確定但表達不限），讓他們模仿研習和反復訓練以達事半功倍之效。案例摘要核對表內容包括：案例的出處；訴訟當事人；事實確認；問題確定；裁定；推理，確認；程序性命令確認；評論概括；你自己的觀點和分析，你自己關于更理想的判決結果的標準和設想［2］。

（三）撰寫案例分析報告

在案例摘要核對表的基礎上，要求學生撰寫案例分析報告。臺灣著名法學專家王澤鑒先生通過對中外法律教育的考察和自己研究的經驗得出“寫作可以使人深刻，寫作是學習法學的基本方法”的結論［3］。美國和德國的法律職業教育公認為比較成功，王先生在美國看到圖書館中所有的人都在寫報告，每個人面前擺好多書，因為要寫所以學生必須查閱資料；德國的法學生從大一開始就學習案例，寫報告。他本人每天寫作看書保持8個小時，從未間斷。我們從中看出“寫作”對于培養一名合格的法科學生及造就一位出色法律專家所發揮的極其重要的作用。因為案例分析報告必須解決現實中存在的問題，它不同于純粹的理論學習，可以給出不同的理論選擇，可以面面俱到。而案例必須給出確定的解決方案和辦法，作出最佳選擇，不能模棱兩可。學生被要求給出確定的方案并進行充分的法理論證，如果沒有現成答案就需法理推理，這個過程離不開查閱、比較、分析，組織語言表達等，實際是一個艱苦的創作過程。它對培養提高學生思想、技能、知識等綜合能力的作用不言而喻。基于撰寫報告的重要性，我們對學生寫作部分要求較高，加大其在平時成績中的考核要比例。同時教師必須對案例或問題分析報告進行檢查和評價。但是學生人數多，逐個檢查不現實，我們要求教師采取典型分析的辦法進行，如選擇一個比較完善或缺點較多的案例報告進行點評（學生自愿提供），由教師和學生共同評價，指出其可取和不足之處。這樣在個人研究—共同學習—大家評判的循序漸進的研究式教學模式下，教師幫助學生構建起一個新的知識點，使學生從被動接受信息變為主動汲取信息。

（四）分組討論

分組討論的目的在于給每個學生以參與學習研究的機會，普通本科班通常人數在60人左右，一堂課讓每個學生發表意見顯然不可能，這樣除了少數發言學生外，大多數學生變成了被動的聽講者，這就等于把聽老師的講授轉變成了聽少部分學生的講授，其他學生并沒有自我學習的感受和體會。而小組討論就可提供人人參與學習的機會。鑒于此，每個小組人數不過超過10位，一般為7-8人，這樣既有討論的氣氛又避免人數過多導致討論時間過長引起學生的疲憊和松懈現象。小組討論有利于達到研究課培養學生綜合素質的目的。它可以給每個學生提供檢驗自己思想和分析的機會，逐漸培養起學生參與教學的自信心。有些同學在全班面前表達觀點時會缺乏自信，但如果先在小組中得到較多鍛煉，漸漸地在全班面前膽量就會增加，自信心就會增強。小組討論可以給學生提供合作交流的機會，使他們逐漸學會如何與他人合作、開展工作。這種團隊協作習慣和精神的養成有利于提高日后工作生活的適應性。小組討論還可以提高學習研究的有效性。集思廣益，每個人都有思想火花，通過相互學習借鑒，可以提高認知水平和學習效率。小組討論可督促學生參與學習，因為小組討論人數較少，渾水摸魚或不參與太過明顯，加之教師有考核要求，使一些想混混過關的學生提高了參與積極性，保證了研究課質量。

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一、我國合同法代位權制度的弊端分析

1.我國的變異規定與代位權的設立目的相沖突,無法體現代位權的保全功能

代位權是債的保全制度的重要組成部分,其設立本意在于保全責任財產。既然以保全責任財產為代位權的設立宗旨,那么債權人行使代位權的法律后果,只能限于加強債權的擔保力,而非債權人直接受償該利益。而且,該責任財產也并非特指,而是相當廣泛,債務人的責任財產應包括金錢、實物和權利等。基于此,傳統理論和有關的立法例將代位權行使的客體范圍規定的相當寬泛。但我國僅限于金錢債權,這無疑是大大降低代位權的債權保全的作用,使代位權制度設置目的無法充分實現。

2.我國對代位權規定的變動,與立法欲體現的可操作性初衷背道而馳

違背法律的基本原則。我國法律規定的代位權行使方式僅有訴訟一種,那么,我們就以此為例予以分析。按照傳統的“入庫規則”理論,在代位權訴訟中,法院應重點關注債務人與次債務人間債權是否合法有效,而非債權人與債務人間有無合法有效的債權存在。

造成訴訟程序煩瑣。按照我國現行法律規定,債權人行使代位權的范圍以自己的債權為限,請求數額不得超過債務人對債權人或者次債務人對債務人所負的債務額,對超出部分人民法院不予支持。其產生的后果是,必然要在制度層面再設定相關措施,以使之便于在審判實踐中實施,既要防止債權人因取得不當利益而引起再次訴訟,又須使債務人的權益不因債權人行使代位權而受損失。

縮小了當事人的選擇余地。傳統代位權制度的行使并不限于代位權訴訟一種,債權人行使代位權,并不必然在債權人與次債務人間產生訴訟。若次債務人自愿履行債務,債權人完全沒有提訟的必要。但按我國現行法律規定,要行使代位權,就必須提訟,代位權訴訟一旦啟動,法院就必須對債權人與債務人和債務人與次債務人兩方面的法律關系都進行審理。二者相較,無疑按“入庫規則”選擇的靈活性更大,訴訟成本更低,訴訟效率更高,效果更好。

3.我國合同法代位權制度與我國已有法律制度不和諧

造成適用破產程序的增加。實踐中代位權通常在債權人的債權有不能實現的危險時才行使,倘若債務人實力雄厚,有履約能力,無行使代位權的必要;倘若債務人資力有限,由于行使效果歸屬于債務人,其他債權人亦有獲得清償的機會。但是按照我國法律規定,按我國規定唯有行使代位權的債權人一方能先獲取利益,那么在債務人資力有限的情況下,其他債權人勢必會紛紛采用宣告債務人破產等方式來保護自己的權利。屆時,我國設置的直接受償的代位權效用就將受到極大限制。

造成債權人間的不公平。在代位權行使過程中,如債權人是多個,就可能出現有的債權人直接向債務人主張權利、有的債權人向次債務人行使代位權的情況。若債權人已向債務人主張權利,且獲得勝訴,而我們卻要僅因未行使代位權,牽強附會地以“不告不理”的訴訟法原則阻止其權利的最終實現,顯然有悖公平原則。

造成與保全程序的沖突。代位權制度本來是債的保全制度的組成部分,二者不存在沖突問題,但將其行使效果直接用于清償債權人的債權,二者則不可避免地產生沖突。

二、完善我國合同法代位權制度的實踐策略探究

1.代位權構成要件應回歸理性

“債權人對債務人的債權合法”這一構成要件中存在的問題。首先,未對“合法”予以明確界定。其次,未明確因合同違法無效而產生的債權亦可以適用代位權制度。

“債務人怠于行使其到期債權,對債權人造成損害”這一構成要件中存在的問題。

第一,對該要件的界定與立法基礎不合。第二,對該要件的界定未考慮到某些特殊情況。我國債權人代位權制度應當允許債權人在債務人不能正常行使其權利時,可代位權行使債務人的權利,此既有利于保障債權人的利益,也有利于維護債務人的合法權益。

完善措施。筆者認為,我國現行債權人代位權制度應就該構成要件作如下調整:債務人怠于行使其權利,對債權人造成損害的,債權人可以行使代位權。債務人因不可抗力或其他非自身過錯原因不能行使其權利的,債權人也可以行使代位權。

2.客體范圍明顯偏窄,應當予以充實

物權作為代位權之客體。根據代位權理論,代位權的客體應當包括債務人的各種財產權、所有權返還請求權、債務人作為抵押權人的抵押權、以財產利益為目的的形成權等。只要不是專屬于債務人本人的權利都可以成為代位權的客體。因此,代位權可以針對物權及物權請求權行使。如果債務人享有抵押權、質權、留置權,債權人均可代位行使請求人民法院拍賣抵押物、質物、留置物。

債權作為代位權之客體。債權是代位權客體的重要組成部分,其范圍十分廣泛,在一般情況下都可作為代位權的客體。具體包括:基于合同產生的債權;非合同債權;合同上的權利;損害賠償請求權。

繼承權作為代位權之客體。筆者認為,對于繼承權能否成為代位權客體問題,不能簡單地肯定或者否定。

知識產權作為代位權之客體。筆者認為,知識產權中僅有其派生的收取財產給付權可以成為代位權的客體。

3.對當事人權利義務的規制平衡

對債權人和解權、請求調解權之限制。在代位權訴訟中,作為原告的債權人之和解權、請求調解權則應當有適當限制,以免使債務人的合法權益受到損害。

訴訟上自認和舍棄應受一定限制。在代位權訴訟中,債權人的自認或舍棄行為應當受到一定的限制,以保護債務人的合法權益。因此,對于次債務人就其與債務人之間的債權債務關系主張的不利于債務人的事實,債權人原則上不得自認,而應當由次債務人予以舉證;對于債權人就債務人享有的債權所作的舍棄行為,未經債務人同意的,法院原則上不能將其作為債權人敗訴的根據,以免債權人與次債務人串通損害債務人的權益。

債務人的處分權應予限制。

4.舉證責任的分配應當公平

債權人的舉證責任。根據“誰主張,誰舉證”的原則,債權人應當對代位權訴訟的成立承擔舉證責任。債權人除了要提供證據證明其與債務人存在債權債務關系外,還要舉證證明債務人與次債務人之間存在有到期債權(在一般情況下如此)。

次債務人的舉證責任。次債務人對債務人的一切抗辯事由均可以用來對抗債權人,但其對抗辯事由負有舉證責任。

債務人的舉證責任。其一,關于債務人是否怠于行使債權的舉證問題,應當適用舉證責任倒置,由債務人舉證,而不是由債權人舉證。其二,由于其在訴訟中所處的特殊地位,是法院通知其參加訴訟的第三人,有保護其實體權利的權利,如果債權人行使代位權時不盡善良管理人的義務,給債務人造成損失,債務人可以提出主張由債權人賠償,債務人對此負有舉證責任。此外,鑒于債務人在代位權訴訟中的特殊地位,其有義務對債務人與次債務人之間債權的來源、履行期限、債權數額等相關事實負有配合舉證的責任。

總之,關于舉證責任問題,應當根據當事人的訴訟地位,合理分配舉證責任,既要有充分理論基礎,也不能厚此薄彼,從一個極端走向另一個極端。

參考文獻:

[1]王利明.合同法研究[M].中國人民大學出版社,2005.

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國際合同的法律適用是一個非常復雜的問題。這種復雜性的產生主要是由于：其一，合同中的跨國因素是錯綜繁復的，以致于人們不容易判斷何種因素對于確定合同的法律適用有著更重要的意義；其二，合同的種類和性質千差萬別，合同所包含的問題多種多樣，因而就存在著對不同的合同與合同的不同問題是適用相同的法律還是適用不同的法律的問題，這就是所謂“同一論”和“分割論”之爭；其三，合同是當事人之間協商一致的產物，因而在合同的法律適用問題上，是否允許和在多大的范圍與程度上允許當事人根據自己的意志來決定，這就是所謂“主觀論”和“客觀論”之爭；其四，在合同法律適用問題發展的現階段上，沖突法制度和實體法制度并存，國內法規范和國際法規范同在，它們之間相互聯系、相互制約，從而使合同的法律適用問題更趨復雜；其五，科學技術的飛速進步和國際經濟貿易關系的迅猛發展以及人們思想觀念的不斷更新，必然在合同領域得到反映，因而使合同的內容、形式、種類和所涉及的問題等等都會發生相應的變化，呈現出新的狀態，這些都必然要求對法律適用問題提出新的或者適當的解決辦法。凡此種種，使得國際合同的法律適用問題成為國際私法領域最復雜、最混亂的問題，受到古今中外國際私法專業人士的普遍重視。

二、國際合同法律適用的理論之爭

如何解決國際合同的法律適用問題，一直是國際私法領域中存在嚴重爭論的問題。到目前為止，已經形成了一些有代表性的主張。在此，我們有必要對其加以總結和評述。

（一）關于合同法律適用的“同一論”和“分割論”

“同一論”和“分割論”之間的分歧主要表現在兩個方面：一是對同一項合同的各個方面的問題，“同一論”主張應該適用同一法律加以調整，因為合同是一個整體；“分割論”則主張應分別適用不同的法律，因為合同的不同問題有著不同的特性。二是對不同種類或不同性質的合同，“同一論”主張確定相同的單一的法律適用標準，“分割論”則主張采用不同的法律適用標準。

“同一論”和“分割論”之爭由來已久。早在法則區別說時代，巴托魯斯就主張對合同的不同問題適用不同的法律，如對合同的形式及實質有效性，適用締約地法；對當事人的能力適用當事人住所地法（即當事人原屬城邦的法則）；等等。后來，許多國家的理論和實踐都接受了這種分割的方法，只是其具體的做法存在著差異。1875年，美國最高法院法官Hunt在Scudder

v.UnionNationalBankof

Chicago一案中認為，合同的訂立、解釋和效力問題受締約地法支配，合同的履行受履行地法支配。此后，分割法便成為美國判例中的一種重要方法，并被美國法學會編纂的兩次（1934年和1971年）《沖突法重述》所采納。在德國，學者們提出了其他一些分割方法。如薩維尼認為，合同債務既以履行地為其本座，那么，在雙務合同中，每一方當事人的履約義務就應分別適用其各自的住所地法；還有的德國學者認為，適用于合同的，除合同準據法外，還有一種“輔助準據法”，其適用范圍包括交易的日期、時間及用于支付的貨幣種類和使用的度量衡等履行細節，因為這類問題與其依合同準據法，不如依履行地法更為方便明確。在英國，莫里斯在論及“合同適當法”（proper

lawofthe

contract）的適用范圍的時候指出，雖然適當法總是具有現實意義，但也有必要有合同的形式效力、當事人訂約能力、合同的非法性等問題上考慮其他法律。④這意味著莫里斯也是贊成分割的方法的。不過，英國人對待分割法的態度是十分審慎的，他們認為，法院沒有充足的理由不會輕易地分割合同，只有在情況“不同尋常”或“不得不如此”時，才會這樣做。雙務合同中雙方當事人的義務原則上受同一法律支配，只有在當事人有明確的意思表達時，才可以分別適用法律。⑤1988年《瑞士聯邦國際私法法規》對合同的法律適用也采取分割的方法作出了詳細具體的規定，它對當事人的締約能力、合同的實質內容、合同的訂立以及合同等分別確定應適用的法律。至于不同種類和不同性質的合同，也已經有越來越多的國家在立法中加以區別，采用不同的沖突規范來確定其準據法。尤其是隨著國家對國際經濟活動的干預不斷加強以及合同種類和性質愈益呈現出復雜的情況，那種對一切合同都采用一個沖突規范的做法越來越受到強烈的沖擊。

但是，也有學者認為，一項合同無論從經濟意義還是從法律意義來看都應是一個整體，因而其成立、履行、解釋和解除等都應受一項法律支配。從當事人的主觀愿望來講，他們也不可能期望把一項合同分割為若干方面，分別適用不同的法律。雖然每一個當事人都希望適用自己的法律，但當事人的期望應是針對整個合同而言的，并非僅僅針對自己的義務。所以，適用于合同的準據法只能有一個。如前所述，英國學者雖然并不否認對合同可以進行分割，但是在原則上，他們是主張“同一論”的。戴西和莫里斯明確指出：“同一法律適用于合同的所有方面”，“同一法律適用于合同的所有義務”。⑥戚希爾和諾斯也說：“……法院沒有恰當的理由不會輕易地把一項合同分割。可以這樣說，在所有的案件中，都存在一個通常支配有關債的成立和實質的大多數問題的主要法律制度。”⑦在他們看來，這樣可以保證合同關系的確定性。不過，值得注意的是，英國學者在主張“同一論”的時候，主要是針對合同的成立與內容、合同的解釋與效力、合同的消滅等這樣一些實質性問題，而對當事人的締約能力、合同的形式等問題，則主張適用其他法律。⑧這與前述莫里斯的主張是一致的。對于不同種類和不同性質的合同，也有人主張適用同樣的沖突規則，因為不論什么合同都是當事人之間的一種合意，是當事人共同意志的產物。

應該說，“同一論”和“分割論”都有其存在的客觀依據。從合同本身來看，它既是一個整體，也可以被分割為不同方面。例如，合同至少可以分割為與合同訂立有關的問題和與合同效力有關的問題兩大方面，這兩大方面又可以平行分割為若干問題，如締約人的能力、合同形式、合同成立的時間和地點、合同的內容和效力等等。然而，這些問題又都是構成合同這個統一體的各個要素，對于合同來說，它們缺一不可。所以，“同一論”和“分割論”都是以合同本身的這種特殊性為基礎的。另一方面，“同一論”和“分割論”的分歧也有其認識論上的原因，即對合同法律適用的廣義和狹義兩種不同的理解。廣義的理解包括合同的訂立和合同的內容及效力的法律適用，兩者一般采用不同的規則；狹義的理解僅指合同內容及效力的法律適用，如果作廣義的理解，則一般是分割的；如果作狹義的理解，則一般是同一的。⑨前述英國學者的主張之所以使人感到猶疑不定，在很大程度上是因為他們通常是在狹義上理解和討論合同的法律適用問題，因而堅持“同一論”，并為此提出了“合同適當法理論”，然而，他們又不能不顧及合同其他方面的法律適用問題，因而也不反對“分割論”。其實，“同一論”和“分割論”各有長短。“分割論”反映了合同關系的各個方面和諸要素間相對獨立又特點各異的復雜情況，注意了不同種類和不同性質的合同之間的差異，因而有助于妥當地調整具體的合同關系和處理具體的合同問題，有助于合理地解決合同糾紛。但是，對合同的分割必須適度，即只應對那些易于區分且可以區分的合同方面和合同種類加以分割，而對那些聯系緊密且不宜區分的合同問題和合同種類則不應加以分割；并且，在根據意思自治進行分割的場合，當事人必須出于善意，不得以此來規避與合同或合同的某些方面有著最密切聯系的法律的強制性規定。否則，便可能破壞合同法律適用的穩定性和合理性。“同一論”則力圖使合同處于一種穩定統一的法律狀態，它符合現代國際經濟生活所要求的快速和簡捷。但是，“同一論”忽略了合同關系的復雜性和合同種類的多樣性，因而對合同關系的調整缺乏針對性，往往不利于合同糾紛的妥當解決和當事人權益的有效維護。因此，對待“同一論”和“分割論”應采取辯證的態度，取其所長，避其所短，加以綜合運用。事實上，晚近有關合同法律適用的國內立法和國際條約大都是采取這種做法，而以英國最為典型，其模式一般為，對合同的基本問題適用當事人所選擇的法律或與合同有最密切聯系的法律，對合同的其他問題則另外規定法律適用原則。

（二）關于合同法律適用的“客觀論”和“主觀論”

合同法律適用的“客觀論”，是指以某種固定的場所因素作為連結點來確定合同準據法的主張。它最早為巴托魯斯所提倡并首先表現為合同締結地法。巴氏認為，按照合同的性質，從合同締結時發生的權利問題應依合同締結地法決定。后來，17世紀的荷蘭學者胡伯也持這種主張且進而影響了英國法院的判例，并通過斯托里而影響了美國法院的判例，直到20世紀前半期，哈佛大學教授比爾在主持編纂《美國沖突法第一次重述》時仍主張對合同的成立、有效以及由于合同所發生的權利義務，適用合同締結地法。19世紀的德國學者薩維尼則提出了另外一種見解，他認為，合同債務關系的本座是履行地，因為合同當事人的期望集中于債的履行，因此，合同應適用其履行地法。這也屬于“客觀論”的主張，它對德國法院有著巨大而深遠的影響。《美國沖突法第一次重述》中，關于履行合同的細節，也規定適用合同履行地法。

合同法律適用的“主觀論”，是指根據當事人雙方的意思來確定合同準據法的主張，即所謂“當事人意思自治”理論。一般認為，這一主張是由16世紀的法國學者杜摩林正式提出來的。不過，17世紀的荷蘭學者胡伯在闡明合同的形式和內容應完全受締約地法支配的同時又指出：“但是，合同締結地不應太嚴格地予以顧及，因為當事人雙方如果在締約時意在另一個地方，即應以這另一個地方為準。”因此，也有人認為，是胡伯首創了這一理論。后來，薩維尼、意大利學者孟西尼、英國學者戴西和美國學者斯托里都接受了這一主張，并從各自的立場上進行了闡發。可以說，自19世紀中葉以后，在合同法律適用領域，“主觀論”逐漸取得了主導地位。1865年，英國法院通過P.&O.Steam

NavigationCo.v.Shand案和Lloyd

v.Guibert案，最終放棄了締約地法而確立了當事人意思自治原則。同樣是在1865年，《意大利民法典》最早以立法的形式明確接受了當事人意思自治并把它作為合同法律適用的首要原則。此后，這一原則幾乎被所有國家的立法或判例所接受，1971年《美國沖突法第二次重述》也予以接受，而且，有關合同法律適用的國際公約和國際裁決也普遍加以采納。

在合同法律適用問題上，客觀論和主觀論各有其存在的理由。客觀論者認為，合同當事人要么是一個國家的國民，要么在該國臨時居住，因而其合同行為——締結或履行合同——也必須服從該國的法律，即合同締結地法或合同履行地法。并且，合同締結地或履行地比較明確固定，因而締結地法或履行地法也比較確定，并易于為當事人所預見和遵守，這對于交易的安全和穩定乃至國際經濟的發展是有利的。另外，締結地是合同關系產生的地方，而履行地是合同關系兌現的地方，它們對于合同及其當事人都至關重要。因此，合同應適用締結地法或履行地法。主觀論者認為，合同既然是當事人按照自己的意志為自己創設某種權利義務的協議，那么當事人亦便有權協商確定支配他們之間合同關系的法律。當事人在締結合同時即自行決定其合同應適用的法律，便使合同的法律適用有了可預見性和確定性，從而在履行合同的過程中遵守該項法律，以便確保交易的安全和國際貿易的順利進行。針對客觀論的缺陷，主觀論者指出，合同締結地時常與合同并無密切關系，在隔地締約的情況下，締結地也不易確定。至于合同履行地，在雙務合同的場合，要么不易確定，要么就得對雙方當事人的履行分別適用不同的法律，這樣，就可能使本來由一個合同發生的權利義務失去平衡，有時履行地可能由一方當事人選擇，在此情形下，履行地法便處于不確定狀態，因而當事人的權利義務便無法確定。并且，合同法大多屬于任意法而非強行法，在一地締結或履行合同并非必須適用該地的法律；而且，在依締結地法或履行地法的情況下，當事人還可能通過選擇締結地或履行地來規避原應適用于合同的法律。不過，對于當事人意思自治原則也有人表示反對。其理由，一是認為這樣即意味著把立法者的權能賦予合同當事人，而使當事人居于立法者的地位；二是認為這樣將導致當事人易于規避原應適用的法律，而使無效合同成為有效；三是認為在當事人合意選擇法律之前，還必須先確定依何種法律判斷當事人之間的這種“合意”本身的效力問題，如果“合意”本身的效力亦來源于當事人所選擇的法律，那么就陷入了循環論斷。對此，主觀論者反駁道，當事人只是根據國際私法的規定來選擇合同準據法，他只有法律選擇權，而沒有法律制訂權，因而并沒有成為立法者；合同原應適用何種法律并無明確公認的準則，締結地法或履行地法并非必須予以適用，因而規避法律便無從談起；至于所謂“循環論斷”之說，也不過只具有學理上的價值，事實上，除非法院地法有特殊的反對理由，當事人合意選擇的法律并非不可用于決定“合意”本身的效力問題，更何況，當事人是根據國際私法的規定來選擇法律的，因此，可以認為，這種規定就是當事人“合意”的效力的法律依據。而且，一項法律原則的確定，應以對利弊得失的綜合權衡為依據，只要在總體上是可取的，便應予以采納，不可因微小的弊端而予以否定，求全責備永遠也無法使問題得到解決。⑩

其實，客觀論和主觀論之間并不是截然對立的。分析它們的意見，我們不難從中發現一些調和的因素。尤其是胡伯，他在主張合同適用締結地法的同時又強調要尊重當事人的意思，并在后來被視為主觀論的代表人物。薩維尼在論證合同適用履行地法的理由時說，合同當事人的“期望”集中于合同的履行，他顯然也是在關心當事人的內心期待，因此他后來接受主觀論便不足為奇了。斯托里也同樣如此。這種情況預示了客觀論和主觀論最終走向結合的發展趨勢。

三、“適當論”：理念與現實

縱觀國際合同法律適用的歷史發展，基本上可以分為三個階段：第一個階段主要以締約地等單純的空間連結因素來確定合同準據法。這一階段主要是受客觀論的指導，尤其是受巴托魯斯的影響。由于其具有確定性和可預見性等明顯的優點，符合一定時期內國際經濟貿易活動的需要，因此，從法則區別說產生后直到16世紀當事人意思自治說出現，合同法律適用一直處于這一階段，并且，在后來又經過了薩維尼的履行地法的補充和發展，到19世紀中葉才告終結。第二個階段是以當事人意思自治說為指導，根據當事人的主觀意圖來確定合同準據法。隨著商品經濟的發展和國際交往的加強，特別是資本主義因素的日益增長，國際合同關系愈益復雜，人們對合同的認識也逐漸加深，締約地法原則呆板僵硬的弊端也逐漸暴露出來，因而，符合實踐需要與合同關系本質的當事人意思自治說應運而生，這是16世紀法國學者杜摩林的不朽貢獻。不過，只是到了19世紀中葉以后，當事人意思自治原則才真正取得了主導地位，現在，它已經成為確定合同準據法的首要原則。當前所處的是第三個階段。這個階段的特征主要有兩點：其一是在法律選擇問題上，采取以當事人意思自治原則為主而以最密切聯系原則為輔，兩者有機結合確定合同準據法的階段。筆者認為，這一階段的指導性學說當是權威的英國學者戴西和莫里斯所創立的“合同適當法理論”。可以認為，合同準據法的確定由此進入了比較成熟的狀態。這一階段是從20世紀中葉開始的，也正是在這個時期，英國合同適當法的現代論最終形成。其二是用于調整國際合同關系的統一實體法大量涌現，成為合同法律適用發展史上不容忽視的重要現象。尤其是二戰以后，由于國際局勢的相對穩定，世界經濟的迅速發展，科學技術的突飛猛進，國際民商事交往的規模和程度獲得驚人的拓展。這種情況，既要求促進調整國際合同的統一實體法的進步，又為這種進步準備了條件。其表現主要有二：一是許多全球性或區域性的國際組織積極從事國際合同統一實體法的編纂或修訂活動，并出現了一些專門從事包括合同法在內的實體私法的國際統一工作的國際組織；二是經過這些國際組織的努力，有關調整國際合同的實體性國際條約和國際慣例得以制訂和編纂，其典型如1978年《聯合國海上貨物運輸公約》、1980年《聯合國國際貨物銷售合同公約》、幾經修訂的1990年《國際貿易術語解釋通則》以及1994年《國際商事合同通則》等。這些國際合同統一實體法直接明確地規定了合同當事人的權利和義務，為調整國際合同關系提供了一種新的切實有效的方法。它是國際合同法律適用歷史發展的必然結果。

關于英國的“適當法理論”，筆者曾于1992年撰文進行專題研究。⑾筆者指出：“英國學者們提出‘Proper

Law’這個概念，是為了確定一個處理法律適用問題的原則，介紹一種解決法律沖突問題的方法，而這個原則和這種方法的核心或本質，就是在法律選擇或法律適用問題上，要做到‘合適’、‘恰當’、或者說要做到‘適當’。所以，我認為，在‘Proper

Law’這個概念中，‘Proper’一詞應取‘適當的’這一語義，‘Proper

Law’的中文譯法應為‘適當法’。”“‘適當法’和‘準據法’是兩個既相聯系又有區別的概念。‘適當法’和‘準據法’的最終目標都是為了確定涉外民事關系當事人的實體權利和義務。但是，‘準據法’是指經過沖突規范的援引用來調整涉外民事關系的某個國家的民商實體法，它是依據某一沖突規范中的連結點，結合涉外民事關系的現實情況確定的。而‘適當法’則是對法律適用問題的解決提出一項原則、一個標準、一種方法，其主旨在于告訴人們應該怎樣確定‘準據法’，或者說應該依據什么原則和標準來確定‘準據法’，它所追求的效應是‘提高和增強準據法的適當性’。在這個‘適當’的原則指導下，適當法理論的倡導者們又進而提出一些具體的規則，作為衡量‘適當’的標準。例如，依據當事人的意思來確定準據法，或者，以最密切和最真實的聯系的標準來確定準據法，等等。這些具體規則和標準，使‘適當法’原則具體化了，使‘適當法’理論的內容也更加充實。所以，我認為，‘適當法’實質上就是確定‘準據法’的一項原則、一個標準、一種方法，而對于這一原則、標準和方法的闡述，便構成了‘適當法理論’的內容。”⑿“適當法理論”在其發展過程中依次經歷了以當事人意思自治原則為內容的“主觀論”時期，以強調最密切聯系原則為特征的“客觀論”時期和以當事人意思自治原則為主而以最密切聯系原則為輔的“現代論”時期。根據《戴西和莫里斯論沖突法》第10版第145條規則的闡述，在現代，“‘合同適當法’，是指當事人意欲適用于合同的法律，或者在當事人的意思沒有表達出來，也不能從情況中推定出來的場合，是指與交易有最密切和最真實聯系的法律。”顯而易見，合同適當法理論汲取了合同法律適用歷史發展過程中的全部精華并且使之有機結合。它所確立的合同法律適用的“理論模式”，既符合合同關系的本質屬性，又符合國際經濟生活的客觀情況，因而在當代國際社會得到了廣泛認同。可以說，20世紀中葉以來的有關合同法律適用的國內國際立法和判例都接受了這一理論，盡管其表現形式可能略有差異。《美國沖突法第二次重述》、1988年《瑞士聯邦國際私法法規》、1951年《比荷盧國際私法條約》、1980年《歐洲經濟共同體合同義務法律適用羅馬公約》、1986年海牙《國際貨物買賣合同法律適用公約》等國內國際立法都采用了這種模式。我國《合同法》和《民法通則》也采用了這種模式。

基于對國際合同法律適用問題現狀的認識和對英國合同適當法理論的內涵、意義及廣泛影響的考察，我認為，現在有理由就國際合同的法律適用問題提出“適當論”的見解和主張。

所謂適當論，就是根據國際合同關系的性質和特點，遵循“適當”的原則來解決合同的法律適用問題。具體說來，適當論是在對上述同一論和分割論、客觀論和主觀論的意見加以綜合協調的基礎上，充分考慮合同關系的本質要求和處理合同問題的價值取向，從而確定合同所應適用的法律。在合同法律適用問題上，它既肯定當事人意思自治原則的優先地位，又以頗具適應性的最密切聯系原則作為補充；同時認為，隨著“情勢變遷”，應社會和經濟現實的要求，根據所調整的國際合同關系及國際合同問題的特殊性的需要，也由于人們認識的深化和觀念的改變，還應不斷探索和形成新的合同法律適用原則，以滿足在合同法律適用問題上對“適當性”的要求。而且，“適當論”主張，對國際合同關系的法律調整不應僅僅局限于采用沖突法的方法，而應努力去尋找其他更適當的方法，在目前，統一實體私法便是這種更適當的方法之一。“適當論”的宗旨是探尋和確定“適當的法（appropriate

law,properlaw）”，以公正合理地調整合同關系、解決合同問題，有效地維護當事人及有關方面的正當權益，促進國際經濟貿易的健康發展。

“適當論”作為一種見解，是對國際合同法律適用問題現狀的概括和歸納，是對歷史上“同一論”和“分割論”、“主觀論”和“客觀論”之間的長期論爭的總結與揚棄。它對以往的和現存的合同法律適用理論，既非簡單的否定，亦非完全的認同，而是在進行由此及彼、由表及里的分析鑒別之后，加以去粗取精、棄短揚長，實現“同一論”與“分割論”、“主觀論”與“客觀論”在高層次上的有機結合，從而在合同法律適用問題上展現出新的廣闊的景象。

“適當論”作為一種主張，是為合理妥善地解決國際合同法律適用問題提出的一個準則，確定的一種取向。它應該為調整多種多樣的國際合同關系和處理錯綜復雜的國際合同問題探索更可行的途徑，設計更理想的方案。

根據“適當論”，在合同法律適用問題上，應積極推廣英國的合同適當法理論模式。因為這一理論模式“所遵循的價值取向，就是法律適用的‘適當性’，就是對每一個涉外民事案件的審理盡量做到公正合理。這種價值取向，可以說是體現了法律這種行為規范和是非尺度的精神。”⒀

根據“適當論”，還應努力推動國際合同統一實體法的進步、發展、完善和實施，因為它是專門針對國際合同關系的性質和特點而制定和編纂的，并且直接明確地規定了國際合同當事人的權利和義務，因而可以認定為是調整國際合同關系的最“適當的法”。

根據“適當論”，國際合同法的體系既應該包括沖突法制度，也應該包括統一實體法制度：兩者缺一不可，相輔相成，相互借重，共同實現對國際合同關系的法律調整。

注；

①應《長春市委黨校學報》之約，筆者于該刊1999年第1期上發表了《國際合同法律適用的理論分歧和歷史演進》一文，不期受到讀者關注。在肯定文中見解的同時，也有提出疑義者，尤其對其中關于合同法律適用的“適當論”的闡述，認為是“前所未聞”，“頗感突兀”。當時因時間緊迫，特別是文章內容的限制，未能對有關問題專門詳加論說。為答謝讀者厚愛并解答讀者疑問，特撰此文，誠望繼續得到學界同仁的批評指教。

②李浩培先生也持有相同的看法，他說：“所謂‘國際性合同’，是指具有一個或幾個涉外因素而可能有適用外國法必要的合同。”見《合同準據法的歷史發展》，載《國際私法講稿（下）》，司法部國際私法師資進修班編第14頁。

③參見呂巖峰：《國際合同法律適用的理論分歧和歷史演進》，載《長春市委黨校學報》1999年第1期，第74頁。

④莫里斯著《法律沖突法》，中譯本，第282頁。

⑤⑥⑧見《戴西和莫里斯論沖突法》中譯本，第1115～1116頁，第1140頁和1145頁。

⑦《戚希爾和諾斯國際私法》，1987年英文版，第448頁。

⑨參見黃進、肖永平：《中國國際私法領域內重要理論問題綜述》，載《中國社會科學》，1990年第6期，第199頁。

⑩參見李浩培：《合同準據法的歷史發展》，載《國際私法講稿（下）》，司法部國際私法師資進修班編，第1～11頁。

篇7

1加強合同管理的現實意義

1.1合同管理是市場經濟的要求

隨著市場經濟機制的發育和完善，要求政府管理部門轉變政府職能，更多地應用法律、法規和經濟手段調節和管理市場，而不是用行政命令干預市場；承包商作為建筑市場的主體，進行建筑生產與管理活動，必須按照市場規律要求，健全和完善內部各項管理制度，合同管理制度是其管理制度的關鍵內容之一。施工合同是調節業主和承包商經濟活動關系的法律依據。加強建設工程施工合同的管理，是市場經濟規律的必然要求。

1.2規范建設各方行為的需要

目前，從建筑市場經濟活動及交易行為看，少數工程建設的參與各方缺乏市場經濟所必須的法制觀念和誠信意識，不正當競爭行為時有發生，承發包雙方合同自律行為較差，加之市場機制難以發揮應有的功能，從而加劇了建筑市場經濟秩序的不規范。因此，政府行政管理部門必須加強建設工程施工合同的管理，規范市場主體的交易行為，促進建筑市場的健康穩定發展。

1.3建筑業迎接國際性競爭的需要

我國加入WTO后，建筑市場全面開放。國外承包商進入我國建筑市場，如果業主不以平等市場主體進行交易，仍然盲目壓價、壓工期和要求墊支工程款，就會被外國承包商援引“非歧視原則”而引起貿易糾紛。另外，由于我們不能及時適應國際市場規則，特別是對FIDIC條款的認識和和經驗不足，將造成我的建筑企業喪失大量參與國際競爭的機會。同時，使工程發包商認識不到遵守規則的重要性，造成巨大經濟損失。因此，承發包雙方應盡快樹立國際化意識，遵循市場規則和國際慣例，加強建設工程施工合同的規范管理，建立行之有效的合同管理制度。

2工程建設合同管理存在的問題

2.1合同簽訂階段的問題

（1）君子協定。

君子協定指合同當事雙方的口頭承諾。由于許多工程合同的履約過程時間跨度較長，若沒有書面協議，一旦一方毀“約”，將給另一方造成很大的損失。

（2）簽訂無效合同。

《合同法》第52條規定，違反法律、行政法規的強制性規定簽訂的合同屬于無效合同，而無效合同是不受法律保護的。

（3）合同主體不當。

合同當事人主體合格，是合同得以有效成立的前提條件之一。而合格的主體，首要條件應當是具有相應的民事權利能力和民事行為能力的合同當事人；其次，承包商應當具有承建相應工程的資質。

（4）合同文字不嚴謹。

不嚴謹就是不準確，容易發生歧義和誤解，導致合同難以履行或引起爭議。依法訂立的有效的合同，應當體現雙方的真實意思。而這種體現只有靠準確明晰的合同文字。

（5）合同條款掛一漏萬。

就是說不全面、不完整，有缺陷、有漏洞，常見的往往是漏掉違約責任。一旦發生違約，在合同中看不到違約如何處理的條款。

（6）無主合同。

主合同是指能夠獨立存在的合同，從合同是指以主合同的存在為前提才能成立的合同，如建筑工程分承包合同及保證合同、抵押合同等。沒有主合同的從合同是沒有根據的合同，就像不存在的“無源之水”。

（7）國際間合同的疑問。

加入WTO后，有些合同使用境外文本，由于國情不同、語言文字不同，加上翻譯問題，這些合同文本存不少疑問。對這些疑問不能回避，必須在合同上加以澄清，弄清其含義，或堵塞其漏洞，以免造成損失。

2.2合同履約階段的問題

（1）應溝通的沒有溝通。

合同履行過程中各相關部門缺少溝通。相關的部門各自為政，互不溝通，出了問題相互推諉。

（2）應變更的沒有變更。

合同變更的目的是通過對原合同的修改，使合同更好履行和一定目的的實現。不少負責履約的管理人員缺乏及時變更的意識，結果導致了損失。

（3）應發出的書函沒有發。

在履約過程中及時地發出必要的書函，是合同動態管理的需要，是履約的一種手段，也是企業自我保護的一種招數，這一點是不容忽視的，因此必須給予足夠的重視。

（4）應簽字確認的沒有簽字確認。

履約過程中的簽證是一種正常行為。但有些企業的現場管理人員對此并不重視，當發生糾紛時，也因無法舉證而敗訴。

（5）應追究的過了訴訟時效。

履約中出現了應該訴訟事件而沒有及時訴諸法律，當時才發現已超過了兩年的訴訟時效，無法挽回損失。（6）應行使的權力沒有行使。

《合同法》賦予了合同當事人的抗辯權，但有的企業對抗辯權認識不足，不會合理的行使。

（7）應重視證據(資料)的法律效力的沒有足夠重視。

并不是所有書面證據都具有法律效力的。有效的證據，應當是原件的、與事實有關的、有蓋章和(或)簽名的、有明確內容的、未超過期限的。

（8）合同的履行僅注意了主要義務的履行，沒有注意隨附義務的履行。

有些義務要求對方的履行時間長。如在質保期內發現質量問題，及時向對方反映，這不僅僅是服務質量的問題，更是一個法律問題。

3工程建設項目合同管理對策

3.1建立專門合同管理部門

由于合同本身的特征，決定了合同不同于企業內部的生產人事、財務等管理工作，已超越了企業自身的界限，使之成為一種受法律規范和調整的社會關系，涉及了大量的法律專業問題。所以，企業應專門成立法律事務部門或設置法律顧問，來統一審核合同的簽訂和合同的履行。這是由企業法律顧問職責、任務所決定的。《企業法律顧問管理辦法》規定:企業法律事務機構有“管理企業合同，參加重大合同的談判和起草工作”的職責，同時，該辦法也賦予了企業法律顧問管理經濟合同的任務。

3.2提高合同管理人員素質

提高合同管理人員素質是企業合同管理的首要任務，又是當前的迫切需要。選好人員，企業領導可依照合同管理人員應具有的素質條件，選擇本企業優秀人才擔任合同管理人員，通過強化合同管理人員培訓，培養和鍛煉一批與企業發展要求相適應的懂法律、懂管理、懂業務、懂財務、懂外語的專業能力強、綜合素質高的合同管理隊伍。

3.3建立合同管理信息系統

隨著現代工程建設項目規模的不斷擴大，工程信息量也不斷擴大，信息交流的頻率與速度也在增加，相應地工程管理對信息管理的要求也越來越高。信息化管理給工程項目管理提供了一種先進的管理手段。合同在簽訂、履行乃至終結過程中會產生大量的信息資源，這些信息資源既是現有合同的總結，又為今后的合同管理提供寶貴的經驗資料。加強合同實施過程的信息管理，必須從兩方面著手:一是建立項目計算機信息管理系統，對有關信息進行鏈接，做到資源共享，加快信息的流速，降低項目管理費用；二是加強對項目參與方的信息管理，信息發出的內容和時間應有對方的簽字，要及時處理對方信息的流入。

3.4實行合同實施監督

工程實施監督是施工合同管理的日常事務性工作，施工合同監督可以保證施工合同實施，按合同和合同分析的結果進行。首先要協調業主、工程師、項目管理各職能人員、所屬的各工程小組和分包商之間的工作關系，對各工程小組和分包商進行工作指導或做經常性的合同解釋，使工程小組都有全局觀念；合同項目管理的有關人員每天檢查、監督各工程小組和分包商的合同實施情況，在進入施工現場后對工程變更進行有效管理。其次是實行合同評審制度，每份合同簽訂前就進行嚴格、細致的合同評審，找出其中存在的缺陷和潛在風險，制定防范措施，最大限度地減少和避免法律風險。還要跟蹤合同實施情況。在工程實施過程中，由于實際情況的復雜性，可能導致合同實施與預定目標偏離。這就需要合同實施情況跟蹤，以便盡早發現并糾正偏離。

3.5加強施工合同索賠管理

施工合同索賠管理工作是培育和發展建設市場的一項重要內容。我國工程承包雙方在合同履行中對工程索賠認識不足，缺乏推行工程索賠所需的意識和動力。施工合同是索賠的依據，索賠則是合同管理的延續。合同管理索賠要求承包商在簽訂合同時要充分考慮各種不利因素，分析合同變更和索賠的可能性，采取最有效的合同管理策略和索賠策略；在合同整個履行過程中，要隨時結合施工現場實際情況，結合法律法規進行分析研究。合理履行合同，不僅有利于保護企業的合法權益，更重要的是有利于企業盡快適應國際工程建設規范，提高企業未來的生存能力。

4總結

總之，工程施工合同管理既是項目實施的有力保證，又是企業管理水平的綜合體現，作為工程項目的各參與方必須認真做好合同管理工作，從而促進建設市場的健康有序地發展。

參考文獻

［1］尹貽林.合同法與工程合同管理［M］.天津：天津大學出版社,2000.

［2］丁土昭.建設工程法規及相關知識［M］.北京:中國建筑工業出版社,2004.

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1引言

隨著我國經濟體制改革的逐步深入,建筑市場逐步走向規范與完善。2004年11月11日,中國正式加入WTO滿3周年了,這意味著中國加入世貿組織后的3年保護過渡期結束,2004年12月11日起建筑市場全面對外開放,中資、外資企業都將享受“國民待遇”。全球經濟一體化是世界經濟發展不可逆轉的趨勢,逐步對我國國民經濟主要支柱的建筑業產生了重大影響,給國內建筑施工企業帶來了較大的沖擊,另外,市場經濟的一個主要特征就是它的法律強制性,因此在建筑領域逐漸出臺了《合同法》、《招投標法》、《建筑法》等以合同為主要內容的法律。合同是聯系各合同主體的紐帶,任何一方違反合同,必然要受法律的制裁,從建筑市場總體情況來看,目前建筑市場競爭激烈,建筑企業利潤減少,合同的風險加大。只有重視合同,重視合同管理,才能有效的降低工程風險,增加企業利潤。

2施工企業合同管理的現狀

我國加入WTO后,施工企業與國際交往逐漸頻繁,到國外承包的工程及在國內承包的國際投資項目也越來越多。嚴格的合同管理是這些國際工程的慣例,一般都嚴格使用FIDIC合同條件。

就目前國內施工企業合同管理的現狀而言,主要存在以下幾點問題:

(1)缺乏完全法制化的社會環境。建筑和合同法律體系不夠完善,部分法律條文不夠嚴謹,有空子可鉆。另外,有法不依、執法不嚴的現象仍然存在。

(2)缺乏規范化的市場環境。業主利用買方市場的優勢地位,提出苛刻的合同條件,施工單位為了生存不得不接受。業主在履行合同過程中隨意性太強,存在不按合同、不按規則和慣例辦事的現象。

(3)施工企業的合同法律意識和合同管理水平跟不上形勢的發展。一般來說,施工企業管理層對投標、簽約工作還比較重視,但合同履行過程中的監督、檢查、統計、考核、獎懲還缺乏有效的措施和方法。

(4)合同管理人才缺乏,對合同管理人才培養不夠重視。我國的合同管理起步較晚,合同管理人才缺乏。另外,由于外部環境不規范的因素太多,企業內部還沒有形成重合同的意識和重視合同管理人才培養的環境。

在建筑市場上,不慎簽訂的一個合同就有可能給企業造成重大損失甚至面臨破產的窘境,因此,施工企業必須加強合同管理,以提高企業的生存能力和抗風險能力。

3加強合同管理的幾點建議

3.1樹立合同觀念,加強合同意識

企業要對管理人員加強法制教育,特別是企業負責人、項目負責人、合同管理人員,不但要學習《建筑法》,更要學習《招標投標法》、《合同法》,使他們在工程項目管理中處處以合同為依據,以合同管理為中心,只有這樣,才能按合同辦事,才能拿起法律的武器維護自身的合法權益。在國際工程中,合同管理更是項目管理的核心,尤其對承包商來講,可以說其合同管理直接關系到項目實施是否順利,自身的利益能否得到保護。

3.2設立合同管理機構、培養合同管理人才

一個合理的合同管理機構,以及對合同管理部門的權責及與其它職能部門之間的界面的合理界定,是合同管理成功與否的關鍵;合同管理人才,需要素質高、學習能力強、知識面廣、責任心強,需進行在職培訓,組織專題學習和討論,學習的內容有《合同法》、建設工程施工合同示范文本、《最高法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》等;建立有效交流渠道,以達到互相促進、互補不足的目的,明確合同管理人員的責權利,建立完善崗位競爭機制和獎懲機制,以機制促進人,

3.3建立和完善企業的合同管理體系及合同管理制度

施工企業就合同管理全過程的每個環節建立和健全具體的可操作制度沒,這些環節應包括:介紹信的開具、信息的跟蹤、合同的草擬、洽談、評審、用印、交底、責任分解、履約跟蹤、變更、索賠、違約、解除、終止等。使合同管理有章可循,規范合同簽訂程序,減少失誤。

3.4建立合同管理信息系統

信息是合同管理的窗口。為了能及時掌握合同的實施情況,合同文件、變更記錄、補充協議、會議紀要、各方的來往函件等文件要及時傳遞給合同管理人員,在信息技術高速發展的今天,合同管理應建立在信息管理的基礎上,施工企業要充分利用網絡的優勢進行合同管理,可以建立局域網,信息網站等。

4總結

合同管理是一項高智能的工作,是一個復雜的體系,是項目管理的核心。面對我國建筑領域市場化的推進以及我國建筑業國際化的趨勢,沒有有效的合同管理,就不能實行有效的工程項目管理,就不能順利的完成工程預期目標,施工企業必須加強合同意識,只有合同管理規范化,才能在激烈的市場競爭中生存和發展。

參考文獻

[1]金芳,工程量清單計價模式下施工企業的策略研究[D].武漢理工大學碩士論文,2005.

篇9

這一份份看似平常無奇律師合同，對于合同雙方來說，都具有十分重要的價值：從當事人角度而言，委托合同意味著對律師事務所及其律師的信賴、信任，意味著自己權利的托付以及最大的實現可能；而對于律師事務所及律師的而言，特別是對于具體承辦律師個人而言，委托合同則意味著自己職業使命的誕生，意味著眾多自己從“社會法律監督者”選手中脫穎而出，有機會維護法律正確實施，維護社會公平與正義，實現自己的職業價值。可見律師合同不僅是連接律師與當事人之間的紐帶，更是溝通律師維護法治、實現正義的職業宗旨可能性與現實性之間的橋梁。

然而，令律師行業感到尷尬的是，本為當事人權利奔走呼號、本應獲得當事人最大信任和尊重的律師，卻頻頻被當事人推上法庭，充當種種案由的被告。（注3）如認為“辯護律師未盡責”而引發的死刑犯母親狀告律師案；（注4）因官司敗訴而引發的委托人狀告律師事務所要求返雙倍律師費案;（注5）因涉嫌雙方而導致的當事人狀告律師“拿著這邊吃那邊”案；（注6）認為律師不履行合同義務而狀告律師“收錢不辯護案”；（注7）甚至于當事人為得到妻子不忠的證據，委托律師調查，結果律師無法取得證據，便將律師送上法庭；（注8）以及曾一時轟動中國律師界的恒積大廈狀告上海建緯律師事務所的因律師事務所過錯責任而被索賠2240萬元案（最終上海高院終審判決建緯所應將收取的240萬元悉數返還恒積大廈）。（注9）

這些狀告律師的案例向我們展示，當事人狀告律師案例早已不再新鮮，并且似有上升勢頭；當事人狀告律師，也并非如想象的那樣謹慎從事，而是不管有理無理，先告了再說；新聞界、甚至個別法官推波助瀾，在人民法院已經作出司法判決、原告訴訟并不成立的情況下，不負責任地發上一通“辦案法官對記者說……雖然敗訴，但是，劉先生狀告律師事務所一案說明百姓法律意識在日益增強，體現了社會的進步。此舉對推動律師事務所更為誠信地為委托人服務有積極意義”的感慨；（注10）重視管理、知名度大的律師事務所也難以幸免，如恒積大廈訴建緯所案就是如此。

從律師與當事人合同糾紛解決的渠道來看，除了訴諸法院以外，雙方協商、向律師協會或司法行政部門投訴而獲得解決的律師合同糾紛案件也不在少數。換言之，因律師合同的訂立、履行而產生的糾紛可能遠比人們一般感覺的數量要多。曾經有一位資深律師戲稱，如此發展下去，將來專門當事人狀告律師事務所及其律師的律師恐怕也會成為我國律師發展的一個“專業方向”，因為國外就有這樣“專吃律師的律師”。

誠然，有權利就會有權利的碰撞，所以律師合同糾紛一方面難以避免，即便是屬于律師執業過程中的尷尬，也往往是難以徹底避免，或者說是揮之不去；但是不斷攀升的糾紛，以及這些糾紛通過正規的新聞渠道或非正規的社會傳聞擴散而形成的社會對律師執業效果、能力、誠信甚至律師存在價值方面的疑惑、質疑所帶來的負面影響，卻又是律師業界所不能不正視和重視的問題。

因此，分析糾紛產生的原因并尋找避免或應對糾紛的對策，應該是律師行業管理、律師事務所內部管理以及律師明智地所共同感興趣的話題。

二、律師合同糾紛成因淺析

律師合同糾紛產生的原因很多，可以從不同角度、或按照不同標準進行多種類型劃分，如從糾紛產生的階段來看，可以劃分為合同履行前、履行中和履行后糾紛；從引起糾紛的過錯來看，可以劃分為律師過錯、當事人過錯、混合過錯以及無過錯糾紛；從投訴動因來看，可以劃分為律師啟動以及當事人啟動的糾紛兩大類型，而后者又可以進一步細分為主張權利型、報復型、遷怒誤解型、追求轟動效應型糾紛。下面就最后類型的劃分展開討論，以便弄清律師合同糾紛產生的原因。

（一）律師啟動的糾紛

一般來說，當事人所要求律師活動的不合法、提供證據材料虛假、不依約支付律師報酬或律師辦案所需其他合理費用等等都有可能導致律師啟動合同糾紛協商、調解等糾紛解決程序，要求支付費用或解除合同（或者從一開始就根本不可能達成合意而訂立合同），糾紛也極有可能無須訴諸法院即告解決。

真正讓律師耿耿于懷而非將當事人推上法庭不可的，往往是當事人不依約支付律師報酬而引起的律師合同糾紛。出于律師職業謹慎考慮，此類糾紛見諸新聞報道的并不在多數，或者雖然報道，可能是人們對于各種賴債行為，包括賴律師費在內，早已“波瀾不驚”之故，于是按“狗咬人不是新聞”的行業文化，記者們往往也無太大興趣對律師當事人的案例進行太多熱情洋溢的報道。

（二）當事人啟動的糾紛

通常當事人比律師更容易啟動合同糾紛處理程序，特別是非訴解決程序，如到事務所投訴承辦律師、到律師協會或司法行政機關投訴律師事務所或律師。就通過訴訟程序律師（事務所）而言，下列原因都可能成為誘發的動因：

1、主張權利

總體上說，律師（通過律師事務所）受人之托，忠人之事，但不排除個別律師（甚至非律師）借律師合同，收取律師費后不履行職責。包括（1）因繁忙、懈怠或漠視當事人權利等緣故而不履行、不完全履行義務；（2）因業務水平局限或判斷失誤、行為不慎而錯誤地履行義務；（3）誤導當事人對可主張權利數額的期望，致使當事人陷入在法律必然敗訴的訴訟，導致訴訟費、律師費等方面的損失；（4）錯過上訴期、訴訟時效，導致當事人獲得司法救濟的可能性嚴重下降或喪失；（5）承辦律師身份存在問題，如以實習律師、律師助理充當律師；以其他非律師人員冒充律師；或者以一般資歷的律師充當合同明確約定、當事人指名的資深律師；（6）丟失重要證據或全部案卷；（7）其他因律師違法、違約或過錯而給當事人造成損失的情形。

2、報復

如果說律師的過失違約行為可能導致當事人通過正常合法渠道解決合同糾紛的話，那么律師的故意違約行為則極有可能遭致當事人的憤恨，引來不同渠道的報復，訴諸法院可能是最文明、最有利于律師（事務所）的做法了。主要原因表現為：（1）律師標榜某種特殊身份或承諾作為普通律師所不可能達到的辦案效果，但訂立合同、收取費用后當事人發現上當；（2）律師違反約定或法定的保密義務，或者違背社會一般公認的誠信水準，漠視甚至出賣當事人的利益。

如某律師事務所在擔任某建筑企業法律顧問期間，獲得當事人的一些業務資料。后在該所律師的其他案件中，利用這些業務資料作為證據，導致該建筑企業及關聯企業利益嚴重受損，從而導致顧問合同履行后的當事人與律師事務所之間的糾紛。盡管律師事務所也進行了一些法律形式上的辯解，但當事人認為律師誠信低下，事發后態度還十分惡劣，于是采取了當著司法行政機關負責人面打事務所主任耳光、以糞便涂事務所主任家門等過激手段對律師（事務所）進行非法報復，事務所主任之妻受刺激住進精神病院，一時造成十分消極的影響。

3、誤解及遷怒

細心觀察一下委托人訂立合同時的表現，不難發現這樣的有趣現象，即不少當事人在委托律師時，并沒有認認真真研讀合同文本即簽字蓋章；而律師方面在談論所托具體法律事務辦理構想以及吸引當事人達成合同方面表現積極的同時，對律師特點（如律師交付的只是符合勤勉謹慎的行為，而不是當事人期望的有利結果）、法律事務承辦風險（由于形成裁判結果的因素復雜，我國訴訟可預測性極差，律師根本無法保證當事人最終獲得的就是依法應獲得的訴訟結果）、委托期限（究竟是一審、二審還是執行階段）等等問題缺乏真正深入的告知與釋明，造成當事人對合同的誤解與誤讀，從而導致不必要的合同糾紛。

更為糟糕的是，由于訴訟文化與訴訟心理的差異，我國當事人對實體正義、結果正義追求過甚，而現行的司法體制偏偏在司法正義（包括程序正義與結果正義）供給上嚴重不足，司法腐敗、司法不公現象嚴重存在，甚至是公然存在。對于眾多本來不是律師責任的不公結果，當事人往往遷怒于律師，認為律師沒有賣力，或者與公檢法關系不夠，造成當事人身家性命被誤。但當事人同樣敬畏權力（包括敬畏強權），不敢、不愿開罪公檢法，而是將律師（律師事務所）告上法庭、發泄一通心中怨氣了事。

4、追求“轟動效應”

作為訴訟，特別是能夠造成轟動效應的訴訟，并不見得總是壞事，不少“轟動性”的背后甚至蘊涵著巨大的社會公益成分，體現了“弱者”以平和的、法律的手段挑戰強勢群體的姿態與決心。如中國政法大學法學碩士郝勁松因火車站退票不開發票、火車銷售商品不開發票、地鐵收費廁所不開發票等公共事業企業單位長期無視國家法律、對消費者存在霸王條款而將鐵路局多次告上法庭，以及目前頗受滬上律師界關注的鄧維捷訴交通銀行、工商銀行、建設銀行和中國銀聯“銀行卡跨行查詢收費案”等等，莫不如此。

但是不可否認的是，“為轟動而轟動”的訴訟并不少見：因為被推上法庭的是律師（事務所），是專門為社會提供法律服務的法律專家，不管有理無理，站在原告角度，總會有幾分排遣寂寞式的心理快慰，總能引來不少關注與同情，如此狀告律師的“轟動走一回”仿佛總是值得。如前文承辦法官一方面駁回當事人狀告律師的訴訟請求，另一方面難以自圓其說地對媒體發上一通“雖然敗訴，但……說明百姓法律意識在日益增強，體現了社會的進步”的感慨，（注11）正是這種“轟動走一回”的騷動在個別幸災樂禍法官心理上的扭曲投影。

三、處理律師合同糾紛的幾項對策

既然律師合同糾紛甚至狀告律師是律師業無法徹底避免的尷尬，那么，在弄清產生律師合同糾紛的成因基礎上，律師（律師事務所）完全有能力、有必要提出處理這種糾紛應對策略，以減少律師的尷尬，提高律師事務所的管理水平。

筆者認為，律師合同糾紛的處理，不僅僅是一項糾紛發生后律師事務所才倉促上陣、窮于應付的事情，而應該按照管理學上全面質量管理（TQC）當中“全過程、全指標”的管理理念，吸取系統論的思想與方法，在糾紛形成前、形成中及形成后這樣一個全過程當中，從各個方面相應地做好合同管理工作，做到糾紛防范與糾紛處理并重，通過提高合同管理質量來降低糾紛發生率，提升律師處理合同糾紛發生后的合法、主動及有利地位。

（一）糾紛發生前，做好律師合同訂立及履行工作，降低糾紛發生的可能性，使律師應對合同糾紛處于有利地位

1、積極告知、充分協商、認真而細致地訂立律師合同

律師經歷的合同何止千萬，似乎小小的律師合同不在話下。但是，經驗告訴我們，這種把界定律師與當事人權利義務關系的重要文件——律師合同不當回事、“拿豆包不當干糧”的觀念與做法往往正是糾紛之源。

為了避免當事人誤解，或者防止當事人故意曲解，對于律師工作的特點、委托目標、事項、后果與風險的歸屬、律師工作范圍、費用結算、活動無法或不必繼續進行應如何處理等等內容，應向當事人充分告知并與之詳細協商。至于進行告知與協商的證據，既可以通過詳盡的合同條款固定下來，也可以用工作筆錄加合同條款的形式保留證據。

例如，委托人就刑事案件偵查階段律師提供法律幫助、審查及一審階段律師提供辯護事宜委托律師（律師事務所），交納相關費用。一般來說，律師工作可以依照刑事訴訟偵、控、審程序的展開而正常開展工作。但是，不排除這樣的可能：經過律師的努力，案件在審查甚至偵查階段即告結束，當事人獲得了最大訴訟利益。此時，如果當事人主張應當按照律師實際工作的階段計付律師費用，或無需支付刑事訴訟沒有繼續階段的律師費用，將會導致律師積極、高明工作還不如消極、庸碌工作，將案件熬到一審收足全額律師費的荒唐結果。為此，可在訂立合同之初與當事人協商，并通過類似“若案件在偵查或審查階段即告結束，表明當事人已獲得最大訴訟利益，符合委托合同訂立的目的，也是律師工作富有成效或律師意見正確的佐證，委托人當然應當承擔本合同約定的全部律師費用，不得借偵、控、審三個階段沒有全部歷遍之事由要求退費或拒付尚未支付的律師費用”的約定，肯定律師積極而富有成效、對當事人有利的工作成果。

盡量細致地考慮合同條款，盡量不要不容商量地搬用格式條款，或不假思索地寫上涵義模糊的文句。

曾經有一則委托律師對外國供應商進行國際仲裁、要求供應商賠償的仲裁案件。雙方已經談好除了基礎律師費以外，如果最終實際獲賠超過40萬美元，則對于超過部分按10%的比例加收律師費。本來約定的內容并不復雜，可是形成文字時，律師事務所執筆人員覺得內容不夠“法言法語”，不假思索地寫上“如仲裁勝訴，當事人取得的執行款超過40萬美元”則如何如何的文句。律師辦案結果十分圓滿，申請仲裁后、仲裁開庭前，律師巧妙地與國外當事人、律師談判溝通數月，達成和解協議，60余萬美元的賠款如期匯來，但當事人卻拒付加收律師費，導致律師狀告當事人的律師費訴訟。而合同文本中的“仲裁勝訴”、“執行款”一類用語表面上似乎十分爽目悅耳，但無意中卻成了取得加收律師費的條件與障礙，特別是“仲裁勝訴”一詞，尚有訴訟、非訴訟概念模糊、易招律師同行譏諷之虞。

所以，律師合同是律師與當事人之間關系的根本，是貫徹其后合同解釋、履行、中止、終止以及糾紛處理全過程中的權利義務“遺傳基因”，作為一方當事人的律師事務所，訂立合同不可不慎。

2、最大善意、誠信地履行合同

律師訂立了合同，即背負了當事人實現權利的重擔，應該本著最大善意與誠信，積極履行合同，而不是“糊差使”，甚至與當事人進行“精明”而不高明的推脫工作和責任方面的“博弈”——至少在當事人積極履行交納律師費用、配合律師開展工作等主要義務時如此。

按常理來講，律師肯定應該比當事人懂得法律及如何運用法律，實現當事人的委托目標。這就意味著完成相關法律事務過程中律師的主導性與主動性。在律師與當事人同時都應該想到、做到（至于諸如前去交納訴訟費、或類似的純事務性差使當然沒有必要浪費律師的寶貴時間）的東西，應該由律師而不是當事人想到、做到。

換句話說，律師在過程中不能只求“事情辦不好，又不能怪律師”這樣的“最小值履行”，而應該追求“律師盡最大努力，換了其他資深律師來也只能如此”這樣的“最大值履行”。

有這樣的一個例子可以說明“最小值履行”與“最大值履行”之別。委托人因其子刑事二審辯護，委托律師辦理并及時支付了律師費用。后當事人（被羈押）沒有提交上訴狀，案件根本沒有進入二審，律師事務所也同意退費。但委托人以律師不履行二審辯護合同、誤了當事人上訴大事為由投訴律師。

如果是作為“最小值履行”，律師似乎可以等待當事人遞交上訴狀，進入二審程序后進行會見、閱卷、出庭辯護（或書面提出辯護意見，因為刑事二審可能不會開庭審理）等“二審辯護工作”，而沒有進入二審，大不了退費了事，反正律師能夠找到一套推卸責任、且似乎在法律上還能自圓其說的理由。這就是“最小值履行”。當然“最小值履行”也帶來律師事務所的“履行最小值”——起碼是退費。

但是有一個容易被忽視的問題——二審辯護律師是否應該啟動“二審辯護工作”，即代為撰寫并提交刑事上訴狀？難道受托“看門”僅僅看好了大門本身（中國民間笑話中豬八戒就是這樣做的）就行了嗎？事實上，沒有任何法律禁止二審辯護律師會見被告人并撰寫、提交上訴狀，并且這種會見、提交行為正是實現委托人合同訂立目的——通過二審辯護、實現刑事訴訟公正所必不可缺的工作步驟；當事人（及一審辯護律師）或委托人可能疏忽該工作步驟，而換一個更加勤勉謹慎的律師一般不會疏忽這一工作步驟，等等。如此，出于“最大值履行”，律師應當會見被告人并撰寫、提交上訴狀，啟動二審程序，為后面的“二審辯護工作”鋪平道路，同時也實現律師事務所的“履行最大值”——律師費及良好聲譽。

3、注意與當事人的溝通，讓當事人知曉工作的進展，贏得當事人的理解與信任

律師法規定律師執業接受國家、社會和當事人監督，但不少律師不以為然，特別是不把“當事人監督”當回事，甚至懷著“反正律師問心無愧”或“只要有個好結果就行了”的心態，缺乏與當事人的必要溝通，徒使當事人產生疑慮，甚至為第三方詆毀承辦律師開了方便之門。應注意與當事人的溝通，讓當事人知曉工作的進展，贏得當事人的理解與信任，減少誤解、誤會的產生。

（二）糾紛產生中，做好對相關方面的解釋工作。屬于律師方面問題，應及時、盡力補救

唯物辯證法告訴我們，一件事情從無到有，并不是一下子產生的，而是經歷從無到有這樣一個量變到質變的過程，律師合同糾紛的產生、顯現及爆發自然也不例外。這就為律師事務所針對可能產生、正在產生但尚未顯現、爆發的合同糾紛尋求處理良方創造了機會。而對這種機會巧妙的、藝術性的把握，可以剎住糾紛進一步發展、擴大的勢頭，避免律師合同糾紛爆發與升級。

1、根據具體情況，耐心做好對相關方面的解釋工作

一般來說，耐心、誠意的解釋有助于消除誤會，取得理解或諒解，避免矛盾激化。根據具體情況，解釋的對象可能包括當事人、律師協會、司法行政機關、新聞媒介、社會公眾等多方面；解釋的主體也不僅僅局限于律師或律師事務所本身，可能是律師協會甚至司法行政機關。

2、履行補救措施

律師當然也是人，是人總有疏忽，包括在履行合同時這樣那樣疏忽。及時的補救措施不僅有利于消除誤會，取得理解或諒解，避免矛盾激化，而且也為遏制律師合同糾紛顯現及爆發，進行妥善處理贏得主動。

（三）糾紛發生后，注意法律上、輿論上的主動，借助種種救濟途徑妥善而積極處理好律師合同糾紛

盡管律師合同糾紛發生前和產生過程中的防范工作十分重要，但律師合同糾紛還是“防不勝防”，將“糾紛發生率降低為零”是一個不可能的神話。面對不可回避的糾紛，律師（律師事務所）應當正視問題，贏得主動，積極而妥善處理好因糾紛而導致的各種問題。

1、坦然面對，積極、主動處理糾紛

在對待律師合同糾紛的態度上，不以為然的輕視之舉或覺得“律師事務所還要打官司、很沒面子”的擔憂、甚至“會不會影響律師聲譽”的心理負擔都沒有必要，因為當事人不見得個個是誠信之人，而律師也會有犯錯的時候，故無論是律師方面必須主動顯化糾紛、追究當事人合同責任，或者是不得不應對當事人的權利要求，都應該坦然面對，積極、主動尋求解決之途。

如果是當事人違約，例如拖欠律師費用，絕不要“算了算了”了事，該訴訟的就應當訴訟，既為自己，也為發展中國律師事業；如果是當事人提起糾紛，則必須認真權衡是非得失，為選擇最佳的解決方案及尋求最佳的解決途徑提供決策依據。

由于人是感情動物，盡管律師能夠理智、冷靜處理他人糾紛，但事情發生在自己身上時，卻難免不冷靜、不理智，所以可以請本所非承辦律師、其他所律師甚至委托資深律師來幫助處理問題。

2、選擇最佳救濟途徑

與一般的權利救濟途徑類似，解決律師合同糾紛的主要途徑同樣是協商、仲裁、和解、調解、訴訟等，此外就是由行業協會——律師協會的主持調解解決。

可根據糾紛的大小、影響、性質、難易程度、可能結果等具體因素，通盤考慮，權變地選擇適當的解決途徑。例如，一般認為不要輕言訴訟，但也不盡然。如果律師方面理由充分、訴訟結果有利，而委托人方面卻又缺乏協商、和解解決問題的誠意，還不如一下子尋求司法途徑解決，這樣既符合救濟方法經濟原則，又避免當事人有充分時間向社會或政府部門“悲情訴求”，讓受眾以為總是懂法律的律師欺負了不懂法律的當事人，引發受眾對當事人的非理性同情——即律師要訴訟謹慎，但不怕訴訟。

3、爭取輿論上的主動

從思維定勢上來看，律師受職業習慣的影響，律師往往更依賴于糾紛的司法解決。這當然不錯，可惜通過司法實現社會正義的習慣還遠未真正深入中國社會，輿論、黨政部門或官員的態度等等，往往會影響正在進行的訴訟；當然反過來說，也是糾紛雙方可以利用的有效資源。所以，律師解決合同糾紛時，應該一切從“實際”而不是“本本”出發，視具體情形，注意與律師協會、司法行政機關、新聞媒介、黨政部門之間的溝通，不要孤軍奮戰，很冤枉地輸了官司；或者雖然最終贏了官司，但早已輸了不該輸的輿論與口碑。

對于那些追求“轟動效應”式的律師合同糾紛方面的報道，對于遷怒誤解式的訴訟，律師更加應該爭取輿論上的主動，避免訴訟未見分曉，片面的、先入為主式新聞報道早已造成對律師和律師業的種種誤解與不良影響、不利于糾紛的公正解決。

4、總結經驗、吸取教訓，供將來或律師界借鑒

世界無限復雜，尋求律師合同糾紛的良策也不可能一蹴而就，應注意不斷總結、交流經驗，吸取教訓，供涉及糾紛的律師（律師事務所）將來或供律師同行借鑒。這種借鑒，既包括律師吸取本身或本所應對律師合同糾紛的經驗與教訓，也包括其他所、其他地區、其他省市甚至其他國家的良好經驗和沉痛教訓。必要時，可以組織相關的研討與交流，共商解決律師合同糾紛良策。

對于一些已經存在的方法和制度，例如律師執業風險保險，可進行研討與完善，使律師能夠擺脫與當事人糾紛的羈絆，回歸到表達權利、制約強權、維護法治、實現正義這一“社會法律監督者”正軌上來，實現律師制度效益最大化。（版權所有，禁止轉載，剽竊必究）

【注釋】

（注1）：林莉華,韋群林.社會法律監督者——和諧社會構建中我國律師的基本角色[EB/OL].中國律師網./pages/2005-12-30/s33228.html,2005-12-30。

（注2）：呂紅兵.加強律師的公共服務職能[EB/OL].新浪網./o/2006-05-08/09308865553s.shtml,2006-05-08。

（注3）：當然形式上的被告可能只是律師事務所而不一定是律師，但這只是訴訟程序問題，實質上最終就是律師、甚至于是律師行業接受當事人及社會的拷問。

（注4）：尹超.死刑犯母親輸官司盛怒之下狀告律師[EB/OL].新浪網./s/2005-06-28/07546285456s.shtml.2005-06-28。

（注5）：江寧,王前,時麗麗.敗訴后狀告律師事務所要求對方返雙倍律師費[EB/OL].新浪網./s/2003-08-19/0523590426s.shtml.2003年08月19日。

（注6）：雙方律師同為一人深圳三單位狀告律師拿著這邊吃那邊[EB/OL].福州日報電子版./Fujian_w/news/fzrb/000123/3_5.html。.

（注7）：金立鵬.杭城首例狀告律師收錢不辯護案全接觸[EB/OL].中國新聞記者網./jzwj/go.asp?id=3431.2004-06-02。

（注8）：難查妻子“紅杏出墻”反而狀告律師被法院駁回[EB/OL].中國新聞網./a/20050205/000307.htm.2005-02-05。

（注9）：一律師事務所過錯責任被索賠2240萬元[EB/OL].東方網./epublish/gb/paper148/20010916/class014800012/hwz489597.htm,2001-9-16。

（注10）：江寧,王前,時麗麗.敗訴后狀告律師事務所要求對方返雙倍律師費[EB/OL].新浪網./s/2003-08-19/0523590426s.shtml.2003年08月19日。

篇10

0引言

建筑工程施工合同管理是施工企業項目管理的中心工作之一，是保證建筑工程項目取得最大經濟收益的關鍵[1][2]。為了保障履行合同的權力、責任、義務，規范建筑工程合同管理，控制施工成本，做好以下幾個方面的工作是十分必要的。

1建立合同管理機構與制度，做好施工合同交底

現在很多施工企業設立了專門的法律顧問室來管理合同的談判、簽署、修改、履約監控、存檔和保管等一系列管理活動，但是，還有相當一部分施工企業還沒有建立這樣的一個專門部門。由于施工過程的長期、復雜，投資大風險高，施工合同管理是非常專業化且要求相當高的一種工作，必須要有專門機構和專業人員來完成，而不應兼任，甚至是臨時管理。目前，建筑企業中集團性大型施工企業較多，對于他們來說，應建立二級管理制度。集團性的大型施工企業常以集團管理為主，統一對外承接項目或交由屬下的施工企業負責具體的施工。由于集團和其屬下的施工企業都是獨立的法人，故兩者之間雖有投資管理關系，但在法律上又相互獨立。施工企業在經營上有各自的靈活性和獨立性。對于這種集團型施工企業的管理應當設置二級雙重合同管理制度，即在集團和其子公司中分別設立各自的合同管理機構，工作相對獨立，但又應當及時聯絡，形成統分靈活的管理模式。

合同管理制度是合同管理活動及其運行過程的行為規范，合同管理制度是否健全是合同管理的關鍵所在。施工企業只有擁有一套完善、合理的合同管理制度以供合同管理機構和人員在工作中參照執行，才能將合同管理工作落實到實處。完善的施工企業合同管理制度應當包括：施工企業合同內部會簽制度、審查批準制度、印章制度、檢查和獎勵制度、合同管理目標制度以及合同管理質量責任制度。

在建立合同管理機構與制度的基礎上，應應對項目管理人員和各工程小組負責任進行合同交底，組織大家學習合同文件和合同總體分析結果，對合同的主要內容做出解釋和說明，使大家熟悉合同中的主要內容、各種規定、管理程序，了解施工企業的合同責任和工程范圍、各種行為的法律后果等。使大家都樹立全局經濟中，必須把“按圖施工”轉變到“按合同施工”，特別是在工程中使用非標準合同文本或本項目組不熟悉的合同文本時，合同交底工作就顯得格外重要。

在進行合同交底時，應首先將各種合同事件的責任分解落實到各工程小組或分包商。落實的合同和合同分析文件有：合同事件表(任務單，分包合同)；施工圖紙；設備安裝圖紙；詳細的施工說明等。重點對如下幾項進行技術、法律的解釋和說明：工程的質量、技術要求和實施中的注意點；工期要求；消耗標準；相關事件之間的關系；各工程小組(分包商)責任界限的劃分；完不成責任的影響和法律后果等。同時加強合同實施前和其他相關方面(業主、監理工程師、分包商)的溝通，召開協調會議，落實各種安排，強調合同實施過程中的經常性的檢查、監督，最后，通過相應經濟手段來保證合同責任的完成。

2規范處理合同中施工條件、地質條件改變和施工方案的改變

合同中提供的施工條件及地質資料，是施工單位編制投標文件、確定投標方案、編制施工組織設計和確定投標報價的重要依據[3]。由于設計階段的不同、設計深度不同、外部環境的變化等，工程實施階段合同中提供的施工條件及地質資料變化是不可避免的。所以，工程實施階段，正確區別和處理施工條件、地質條件變化及其導致的施工方案改變，按照合同規定公平、公正、科學、合理的方法去處理，是合同管理中不容忽視的一項工作，正確區分變化和改變的性質，是實施階段成本控制的組成部分。

合同中規定應提供施工企業的施工條件，業主沒有按合同規定提供，地質資料由于設計階段和設計深度不同引起的變化或設計方案的重大變更，屬于業主責任，由此引起施工企業施工方案改變和增加的費用，應由業主承擔[4]。例如：業主沒有按合同規定時間或規模提供施工用地、施工道路、施工供電等，地質資料中提供的土石類別、斷層范圍發生變化等。當然，由于施工企業的原因引起的施工條件的改變、施工方法不當增加的工程投資、完善合同中施工方案不足或改變合同中的施工方案和方法、施工企業原因延誤的趕工方案等增加的費用，應由施工企業承擔。例如：施工企業施工場地布置超出了合同中規定的征地范圍、建筑工程招標工程量清單中總價承包的場內施工道路、施工供電方案的改變等。在正確區分這些變化和改變的同時，各方應嚴格按照合同規定去履行，屬于業主的原因引起的，就應按照變更或索賠給予施工企業補償；屬于施工企業原因引起的或應由施工企業承擔的，就應由施工企業承擔。不能把施工企業合同中規定的施工方案或工藝流程改變作為合同外項目。如果業主隨意改變合同中提供的條件，或要求施工企業必須改變合同中的施工方案時，施工單位可按照合同規定的程序進行申訴或索賠。

3規范工程變更和索賠

工程變更和索賠是建筑工程實施階段不可避免的，也是合同管理的核心工作。如何規范工程變更和索賠，不僅是維護合同各方的權益，同時也是保證工程按期、保質、保量建成的關鍵。所以，在工程實施階段應規范工程變更和索賠。

3.1正確區分工程變更和索賠的性質工程變更產生的原因是多方面的，提出工程變更的單位可能是設計、業主、工程師、施工企業。所以應根據合同商務條款和技術條款的規定，正確區分是增加費用的變更還是不增加費用的變更。如:由于施工企業施工方案、施工方法、工藝流程改變，合同中規定的由施工企業自行設計的總價承包項目的結構尺寸改變，合同單價中已包括的內容的改變，合同中隱含的工作內容的改變等屬于不需要增加費用的變更。設計、業主、工程師根據工程實際情況結合將來運行管理，對于永久工程數量、質量、其他特征、結構尺寸、工作內容的變更，屬于增加費用的變更。施工企業提出的變更應按合同規定正確區分，屬于增加費用的變更應按合同規定去處理。施工企業由于投標報價中永久工程項目的單價偏低或不當提出的變更，設計、業主、工程師單位不應采納這種變更。

工程索賠的原因也是多方面的，可能是不可預見的自然災害、地質變化、業主的違約等給施工企業造成損失的施工企業索賠，也可能是施工企業的違約給業主造成損失的業主索賠。施工企業索賠包括工期索賠、費用索賠等。所以，處理工程索賠應正確區分索賠的性質，根據合同索賠條款，結合索賠事件具體情況，實事求是、公平合理地去處理。

3.2規范工程變更和索賠的程序合理管理的各項工作需要按程序進行管理。價款支付、各類文件的報批、項目經理的變更需要按程序進行，處理工程變更和索賠更要嚴格按照合同規定去執行，不能有隨意性。應規范工程變更的提出、變更的批準、變更的實施、變更價款的支付和索賠事件的發生、索賠提出、索賠報告的報送、索賠費用的批準及支付的程序[5]。總之，工程變更和索賠費用處理的原則和方法應按照合同規定進行。在正確區分工程變更和索賠性質的前提下，結合工程實際情況，公平、公正、科學、合理地處理。

4規范合同中各方關系

業主、工程師、施工企業在工程建設中是相互聯系、相互約束的三方，如何公平、公正處理三方的關系，不僅關系到工程能否按期建成，工程質量能否保證，并將直接影響工程投資。所以，規范合同中各方關系是非常重要的。

4.1規范各方的權力、責任、義務關系各方的權力、責任、義務關系，在合同的商務條款和技術條款中均有明確規定。在工程建設中規范處理各方的權力、責任、義務的前提是：業主、工程師、施工企業三者之間是平等的。只有在這一前提下，才能夠正確處理三方的權力、責任、義務之間的關系。如果在工程建設中不能按照合同規定的各方權力、責任、義務去執行，合同將無法執行，必將造成權責不明，工程的工期、質量、投資無法控制。

4.2規范各方的工作程序關系按程序進行合同管理，是合同中規定的，也是工程建設需要的。按程序進行各方的工作，實質上就是各方在履行各自的權力、責任和義務。所以，在工程建設中規范各方的工作程序是保證合同履行的重要因素。按合同規定應該按程序報批各類文件，需報批的項目應報批后才能實施；工程建設中重大問題的處理和重大變更施工企業報送工程師審查后應由業主批準后才能實施；施工圖紙和設計變更通知單應由工程師審查后加蓋工程師審查印章，才能發送施工企業進行實施等。

4.3正確處理三方的利益關系在處理三方利益關系時，應遵循的原則是公平、公正、合理，應遵循的依據是合同。三方應嚴格按照合同規定去履行各自的責任與義務，當一方當事人沒有履行或沒有完全履行，給對方造成損失時，當事人一方應當繼續履行、采取補救措施、賠償經濟損失，保證合同順利執行。只有這樣才能處理好三方的利益關系。

5規范爭端解決方式

在合同執行過程中，雖然對各方的權力、責任、義務、質量、計價、變更、索賠和風險等已作了明確規定，由于當事人對合同條款理解的不同，在處理涉及各方經濟利益的問題時可能會產生爭端。爭端解決方式是協商、調解、仲裁和訴訟。如何規范爭端解決方式，首先依據合同規定，正確理解合同條款的內容，查明爭端產生的原因；其次由爭端的雙方確定爭端解決方式，按照雙方達成的解決方式進行處理。爭端解決首選方式應為協商。因為協商既節省費用和時間，又有利于雙方合作關系的發展，保證合同順利執行。其次是調解，在調解不成的情況下才能采用仲裁和訴訟的方式。不論采用哪種方式，都應根據合同的規定或雙方達成的協議去解決爭端，維護各方的權益，保證合同的執行。

6結語

隨著我國基本建設制度的改變和完善，市場經濟的不斷健全和發展，建筑工程項目的造價控制與管理要規范化。只有規范建筑工程項目造價控制的方法和措施，嚴格履行合同中規定的權力、責任、義務，公平、公正、合理地處理工程建設中出現的問題，工程建設才能按期、保質、保量建成，造價才能得到有效控制。

參考文獻：

[1]陳文莉.工程量清單計價模式下的施工合同管理的幾點體會[J].陜西建筑.2006(12).

[2]宋子東.施工合同經濟問題的原因淺析與防范[J].水利水電工程造價.2007(4)