導言：作為寫作愛好者，不可錯過為您精心挑選的10篇司法論文，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內(nèi)容能為您提供靈感和參考。

篇1

二、構建民間規(guī)范司法運用程序的若干設想

基于實踐的緊迫性需要和其現(xiàn)狀，針對一些具體的程序節(jié)點，相關研究在構建民間規(guī)范司法運用程序問題上提出了一些有見地且可能具有實效性的構想。下面將按照研究的路徑差異來對幾種較為系統(tǒng)、具體的構想做一個簡單的描述。

(一)民間規(guī)范司法運用程序與訴訟法學原理與方法緊密相關，但二者并未有效關聯(lián)且得以實際展開這種狀況主要體現(xiàn)在四個方面，一是方向上的“迷失”，更多作為司法技術操作問題的民間規(guī)范司法運用研究，并未在不同階段的訴訟法律關系中展現(xiàn)出“程序性的規(guī)范作用”。既有研究多置重于實體性和正當化的民間法研究，而產(chǎn)生所謂“方法論的實體法傾向”。二是民間規(guī)范司法運用程序準入機制缺位。民間規(guī)范司法運用“訴訟程序外運用較多、調(diào)解運用較多、判決書中轉化運用的較多”的現(xiàn)實景況，與上述程序性研究的缺乏存在密切關聯(lián)，甚至是其主要原因。如果缺少技術層面的程序配合民間規(guī)范司法運用實踐不僅難以擺脫正當性質(zhì)疑，而且也無法達到其所欲的種種結果。三是民間規(guī)范司法運用未經(jīng)訴訟法學一系列程序思維塑造，在糾紛界定、適格當事人確定和證明責任等程序節(jié)點上尚未與司法形成有機的契合點，而處于貌合神離的游離狀態(tài)中。最后是民間規(guī)范運用的必要司法環(huán)境付之闕如。例如國家法對民間法的有意無意的忽視，法官民間法素養(yǎng)的匱乏及其自由裁量權有效規(guī)制的缺失，都構成制約民間規(guī)范運用的負向制度環(huán)境。

(二)個案語境中民間規(guī)范司法運用程序分析有學者在個案情形中，將民間規(guī)范司法運用程序具體劃分為三個程序環(huán)節(jié):當事人主張存在并舉證該項民間規(guī)范，及法官識別與運用該項民間規(guī)范。在第一個程序環(huán)節(jié)中，原告可以在時，也可以在訴訟中主張運用某項民間規(guī)范，被告亦得享有該項權利。在第二個程序環(huán)節(jié)中，當事人承擔該項民間規(guī)范存在及其效力為何的證明責任。按照誰主張誰舉證的證據(jù)原則，原告如果主張該項民間規(guī)范之運用，則負有證明其存在的舉證義務;被告若反對運用，則承擔證明其不存在的舉證義務。最后一個程序環(huán)節(jié)則是法官識別與運用該項民間規(guī)范裁決案件。在經(jīng)過法庭調(diào)查，原被告舉證與質(zhì)證后，法官在識別并確認該項民間規(guī)范之存在和具體權利義務內(nèi)容基礎上，來決定得否運用該項民間規(guī)范裁判案件。這三個環(huán)節(jié)依據(jù)案件審判的流程而劃分，環(huán)環(huán)相扣，具有內(nèi)在的邏輯一致性，在一定程度和特定方面展現(xiàn)了民間規(guī)范司法運用程序的規(guī)定性面向。

(三)民間規(guī)范司法運用程序系統(tǒng)性分析與個案語境中分析不同，更多研究者還是從整體角度對民間規(guī)范司法運用程序進行系統(tǒng)性分析。在一份實務部門與研究機構聯(lián)合進行的調(diào)研報告中，研究者在概括總結民間規(guī)范司法運用現(xiàn)狀基礎上，提出構建民間規(guī)范司法運用程序的基本設想。研究者認為，構建民間規(guī)范司法運用程序應從四個環(huán)節(jié)著手，即(1)啟動機制;(2)民間規(guī)范證成;(3)民間規(guī)范的過濾;(4)最終的民間規(guī)范運用。啟動機制，即誰有權提出運用民間規(guī)范的動議問題。除當事人基于自身利益算計可得提出外，法官也可以依據(jù)職權主動提出;民間規(guī)范的證成環(huán)節(jié)，涉及兩個問題:一是民間規(guī)范的證成主體范圍問題。證成主體不限于當事人和法官，還包括民俗專家、有關社會團體組織甚至各類民俗資料等;二是在實體意義上應以什么標準來證明民間規(guī)范可得作為司法意義上的“習慣法”。對此應重點考慮三個要件:歷史性、地域性和權威性。民間規(guī)范的過濾環(huán)節(jié)則是指防止惡俗納入而可能對國家法、國家政策和公共利益產(chǎn)生損害的情形出現(xiàn)。于此，應綜合考慮是否違反國家法的強制性規(guī)定和公序良俗，是否違背國家政策和有損公共利益這樣四個標準。最終的運用環(huán)節(jié)則涉及民間規(guī)范以何種形式納入司法裁判的問題。基于民間規(guī)范法源地位現(xiàn)狀，研究者主張由于物權習慣和交易習慣已經(jīng)明確寫進法律之中，在其司法運用時，不僅在訴訟調(diào)解時可得運用，在判決中亦可得適用成為判決依據(jù)，而不再處于輔助地位和作為案件事實的一般證據(jù)使用。另有學者在特定民間規(guī)范語境中系統(tǒng)分析了民間規(guī)范司法運用程序問題。民間規(guī)范司法運用程序構建可以從兩個方面著手，一個方面是建立民間規(guī)范識別、調(diào)查和整理機制。不僅要依據(jù)合法性、合目的性和實效性三個判定標準來對民間規(guī)范進行分類，而且要在司法裁判中由法官負責收集當?shù)氐拿耖g規(guī)范，經(jīng)由審委會討論后形成裁判的指導性意見。另一方面要完善民間規(guī)范司法運用的程序規(guī)則技術，建立民間規(guī)范司法運用的引入機制、證明責任制度、證據(jù)資格制度，并確立民間規(guī)范在訴訟調(diào)解過程中的地位等。在民間規(guī)范到底應當作為客觀事實進行認定還是作為法律規(guī)范加以運用，抑或作為案件的證據(jù)使用問題上，該學者主張將民間規(guī)范界定為一種能夠作為證明案件事實的證據(jù)形式，據(jù)此來解決民間法的法源地位問題。

三、民間規(guī)范司法運用程序的問題與出路

上述這些不同進路的研究成果，從不同側面呈現(xiàn)了民間規(guī)范司法運用程序的本質(zhì)規(guī)定性及其實踐構建的諸種可能性，給其理論研究以啟發(fā)，賦予其實踐上的構建以啟示。但總體看來，這些研究并不完善，也不夠深入，缺乏為民間規(guī)范司法運用程序本質(zhì)規(guī)定性所產(chǎn)生的內(nèi)在涵攝力統(tǒng)轄下的邏輯一致性和系統(tǒng)性。具體說來，在其研究和構建中，這樣幾個問題值得深入思考和研究:(1)民間規(guī)范司法運用程序的研究范圍，也即其外延問題;(2)民間規(guī)范司法運用程序的功能問題;(3)民間規(guī)范司法運用程序構建原則問題。只有經(jīng)由對其深入思考研究，我們才能夠在實踐中逐步構建形成完善的民間規(guī)范司法運用程序。

(一)民間規(guī)范司法運用程序的研究范圍由于對其內(nèi)涵認識不清，既有民間規(guī)范司法運用程序，在其外延問題上缺乏統(tǒng)一性，甚至有些混亂。概括既有研究，民間規(guī)范司法運用程序的研究范圍大致包括四種:一是民間規(guī)范調(diào)查、收集、整理程序，二是個案民間規(guī)范司法運用程序，三是民間規(guī)范司法適用程序，四是民間規(guī)范非訴訟運用程序。就這四種程序類型而言，后三者比較相近，它們都圍繞司法裁判或糾紛解決展開，而與民間規(guī)范調(diào)查、收集、整理程序則有質(zhì)的差別。民間規(guī)范調(diào)查、收集、整理程序歸屬于社會學研究而不是法學的研究視野中，以民間規(guī)范之發(fā)現(xiàn)為其主旨而非直接助力于司法裁判或糾紛解決。換言之，它只構筑民間規(guī)范司法運用的事實前提，不能直接發(fā)揮規(guī)整具體民間規(guī)范司法運用實踐的作用。但是，沒有民間規(guī)范之客觀的有效呈現(xiàn)，關于其司法運用之任何言說，就似空中樓閣，水中望月，鏡中窺花。該種程序對于民間規(guī)范司法運用實踐的重要性，視其為后者之重要根基應不為過，特別是在民間規(guī)范司法運用程序研究的初創(chuàng)階段更顯其要。職此之故，筆者贊同將其納入民間規(guī)范司法運用程序研究范圍的主張，但應與后三種程序類型嚴格區(qū)分開來才好。此外，有鑒于具有具體情境對應性的個案民間規(guī)范司法運用程序分析，或者能為民間規(guī)范司法適用程序所涵攝，或者能被民間規(guī)范非訴訟運用程序所包括。所謂民間規(guī)范司法適用程序是指在司法裁判活動中按照一定的順序、方式和方法運用民間規(guī)范裁判案件的過程。根據(jù)對司法活動的類型區(qū)分，可以將民間規(guī)范司法適用程序區(qū)分為民間規(guī)范法律適用程序、民間規(guī)范法律解釋程序和民間規(guī)范漏洞填補程序三種具體類型。民間規(guī)范非訴訟運用程序則是指在替代糾紛解決機制中按照一定的順序、方式和方法運用民間規(guī)范定紛止爭的過程。同樣按照替代糾紛解決機制的一般類型區(qū)分，可以將該程序區(qū)分為民間規(guī)范調(diào)解運用程序和民間規(guī)范仲裁運用程序等類型。其中司法適用程序是民間規(guī)范司法運用程序的核心和典型，包括訴訟調(diào)解在內(nèi)的民間規(guī)范非訴訟運用程序則是其非典型程序類型，一如民間法與法律之區(qū)分一樣，民間規(guī)范非訴訟運用程序與其司法適用程序存在一系列根本區(qū)別。民間規(guī)范調(diào)查、收集、整理程序只是其司法運用的關聯(lián)性的前提程序。故此，民間規(guī)范司法運用程序研究應當以其司法適用程序為核心和重點，并在此過程中注意與其它兩種程序的聯(lián)系與區(qū)別，才能達到不斷深入、系統(tǒng)和具體研究的目的，真正促進民間規(guī)范司法運用實踐及其研究的深化與發(fā)展。

(二)民間規(guī)范司法運用程序的功能問題有無程序規(guī)整，構成法治與人治的基本分野。在諸種社會實踐中，“程序要件不充分的決定，即使其目的是正當?shù)模踩菀滓馉幷摚瑥亩斐韶瀼貓?zhí)行上的阻礙。”具體到民間規(guī)范司法運用實踐中來，“民間法與國家法畢竟是兩種不同性質(zhì)的法，民間法納入和影響國家正式法律制度也不是當然的、任意的和自然而然的，而是必須經(jīng)由特定的途徑、通過一定的程序和運用特定的方法才能實現(xiàn)。”民間規(guī)范司法運用程序會產(chǎn)生這樣幾種主要功能:

1．促進民間規(guī)范司法運用實踐法治化。程序化程度的高低是衡量民間規(guī)范司法運用實踐法治化程度的重要指標，民間規(guī)范司法運用程序的完善與發(fā)展是促進其司法運用實踐法治化的必要條件。只是結果的正當性并不能證成民間規(guī)范司法運用實踐法治化要求，只有不斷完善發(fā)展各種程序機制，確定和固化既定的、合理的、正當?shù)暮陀行У倪\用規(guī)則、方式、步驟和措施，增進其多種可能結果的可預期性，才能真正不斷提高民間規(guī)范司法運用實踐法治化水平。

2．實現(xiàn)民間規(guī)范司法運用目的。民間規(guī)范司法運用實踐之最終目的在于襄助法律和司法實現(xiàn)公平正義。陽光下的，看得見的正義才是真正的正義。民間規(guī)范司法運用作為一種邊緣處的法治事業(yè)，旨在在其自身、民間規(guī)范和法律、司法等諸種不確定性中來凝煉出某種真正的正義。在這種各類不確定性斑駁交錯的復雜情境中，致力于確定性的各種程序機制比其在法律和司法中心地帶的功能性價值更顯重要。民間規(guī)范司法運用所追尋之真正的正義，如若沒有各種契恰的程序機制襄助，比法律和司法中心地帶的思考與運作更容易滑向任意的泥淖，陷自身于南轅北轍的困境之中。一系列契恰的程序機制設置，一如一匹識途老馬，即使在缺乏確定的實體規(guī)則導引之下，也得可能覓得達致真正的正義之目的的確當途徑。

3．能夠搭建民間規(guī)范司法運用實踐的制度化妥協(xié)機制。現(xiàn)代法律程序具有反思性整合的特點，它的本質(zhì)特點“既不是形式性也不是實質(zhì)性，而是過程性和交涉性”，在兩造的對立性競爭中商討解決問題的諸種可能性。在這種對立性競爭中，由于各種程序性條件限制，任何一方都不可能基于某種優(yōu)勢地位而得以獨斷專行，以保證形成某種形態(tài)的制度化妥協(xié)機制。搭建形成這種制度化妥協(xié)機制能夠使民間規(guī)范司法運用在信息與證據(jù)交換、辯駁與說服等理性商談中達致某種衡平協(xié)調(diào)狀態(tài)，進而實現(xiàn)可欲的理想結果。

4．能夠提升運用民間規(guī)范裁判案件的權威性。大概說來，運用民間規(guī)范裁判案件的權威性有三個來源:一是基于承認與認同的民間規(guī)范的權威性，二是法官職權主義行動基礎上所形成的形式化權威，三是基于運用民間規(guī)范的程序性權威。民間法具有不同于法律和司法的價值取向，故而其運用于司法裁判案件的過程并非由一元的自明價值所統(tǒng)轄，而是多元價值的解釋、協(xié)調(diào)、論證與擇取的制度化妥協(xié)過程。運用民間規(guī)范裁判案件的權威性最終并非直接來源于其自身基于承認與認同的權威性，也非法官職權主義的行動所獨力型構，而是更多仰賴于這種制度化妥協(xié)過程中所生成的程序性權威。不同的程序會賦予結果以不同的權威性，全民公決、2/3多數(shù)或過半數(shù)通過等程序性差異，會賦予法案以不同的權威性效果。同樣不同的民間規(guī)范司法運用程序選擇也會對其運用和結果產(chǎn)生不同的權威性影響，構建合理的、適當?shù)倪\用程序以提升民間規(guī)范司法運用及其結果的權威性，是民間規(guī)范司法運用研究的重要內(nèi)容，也是其當下的適用程序最為緊迫的課題之一。此外，民間規(guī)范司法運用程序還會產(chǎn)生一些間接的效果，比如可以減輕當事人、法官甚至整個社會的種種成本負擔與風險，能夠淡化決定過程的道德論證色彩，并且與實用程序技術相結合，不斷提升運作的科學程度等。

(三)民間規(guī)范司法運用程序構建原則結合自身特點，遵循一系列原則，有效構建形成民間規(guī)范司法運用程序，才能使其發(fā)揮上述功能。民間規(guī)范司法運用程序構建原則，除應符合司法程序原則外，還應當符合民間規(guī)范司法運用一系列原則要求。②具體而言，構建民間規(guī)范司法運用程序需要遵循下述幾個原則:

1．正當程序原則。正當程序不僅有利于實體結果的實現(xiàn)，而且本身也具有一系列獨立價值。季衛(wèi)東教授認為，現(xiàn)代程序具有限制恣意、保證理性選擇和反思性整合等四項價值，國家和公民共同服從程序的狀態(tài)甚至是一個國家法治程度的標尺，程序也是制度化的基石，缺乏正當程序甚至會使反制度行為的主張成為合法要求。民間規(guī)范司法運用作為一項邊緣處的法治事業(yè)，一種司法過程，也必須遵循正當程序原則，使民間規(guī)范司法運用之正義不僅要得到實現(xiàn)，而且要以看得見的方式實現(xiàn)。否則民間規(guī)范司法運用之種種不確定性實踐，就可能被導向弱化法治，反對制度的路向上去，而與其運用目的適相反對。關于正當程序標準或內(nèi)容，學者間認識歷來存有差異。常怡教授認為，正當程序的內(nèi)容至少應當包括，“法官的中立性、當事人的平等性、當事人的參與性、程序的民主性、程序的公開性和程序的效益性。”在美國學者戈爾丁關于衡量正當程序的標準的原則中，前六項都是關于法官或糾紛中立性的論述。中立性標準構成正當程序的基礎，但現(xiàn)實中的完全中立性并非總能達成，需要依賴一系列制度設計來保證。這不僅涉及(1)裁決民間規(guī)范司法運用案件法官資格認定，即何種類型的法官適合審理這類案件問題。年長的、當?shù)氐幕蛏钪O民間規(guī)范的通才型法官，還是年輕的、外域的或淺悉民間規(guī)范的專業(yè)型法官更適合?還涉及(2)民間規(guī)范司法運用利益相關人的界定及其表達問題。在筆者看來，即使在一個具體案件中，由于民間規(guī)范可能會以指導性案例和地方審判意見等形式在后續(xù)案件中成為裁判依據(jù)，轉化為一種普遍性的法律規(guī)則，進而影響到其可能的利益訴求。因此利益相關人不僅涉及到原被告、第三人，還會涉及為民間規(guī)范效力所影響到的那些主體類型。他們的與依據(jù)民間規(guī)范(或受其影響)裁決的案件相關的權利義務，在案件裁決前，他們必須有行使陳述權和知情權的的公正機會。此外，在裁判案件的法官與案件因為民間規(guī)范之運用而可能具有某種利益關聯(lián)之時，這種利益關聯(lián)是否影響到其中立性以及回避制度的設定等問題，也是在正當程序原則要求中應當考慮的問題。

篇2

法律推理另一個很重要的特征就是實現(xiàn)司法公正，法律推理的特征不僅僅體現(xiàn)在對具體法律案件的適用過程中，作為一種理性的思維方式或者說一種合乎邏輯規(guī)則的思維形式，應該是在從立法的過程到對法律的執(zhí)行、監(jiān)督過程上一系列的推理活動。從如何保證立法的公正、合理到實現(xiàn)司法適用的公平、公正，其作用應當是在最大程度上保證司法的公正當然這里司法公正包含實體公正和程序公正在內(nèi)的一系列司法活動。

（二）司法裁判活動中運用法律推理現(xiàn)狀分析

法律推理是法官在司法過程中分析和解決法律問題的邏輯方法,是司法活動區(qū)別于其他活動的標志。然而,就當前而言,法律推理對于中國多數(shù)法官來說還是陌生的事物。法律推理只是學界研究的問題,與審判實務距離甚遠,法官在法律適用時也很少注意適用方法與適用技術、技巧方面的問題。雖然學界當前對于法律推理的研究正處于勃興,但在司法實踐中,法律推理等法律適用方法仍未得到應有的重視。

（三）法律推理在司法審判中的功能和價值

法律推理是司法公正的重要保障，而司法公正是司法審判的根本價值要求。法律推理作為確保法律判決結果公正性的重要方法，其最終落腳點與司法公正是重合的。隨著司法審判制度改革進一步向縱深推進，法律推理的地位將越發(fā)重要，逐步成為這一重大制度變革的有力助推，法律職業(yè)者應該從內(nèi)心樹立起對法律推理方法的高度重視，并使之成為自身的思維方式和習慣，進而擴展到廣大人民群眾都能正確運用法律推理方法看待法律案件的審判，這樣就會有效避免司法腐敗，實現(xiàn)公正司法。法律推理的獨特功能和價值，在司法審判中主要體現(xiàn)在以下幾方面：

1.預防司法腐敗的有力手段

“司法腐敗”是阻礙司法審判公正執(zhí)行的“毒瘤”，是當前審判制度改革亟待解決的“頑疾”。對于司法腐敗的問題，西方的大陸法系國家有很多預防和治理腐敗問題的先進做法可供我們參考和學習，比方說，在這些國家的司法審判實踐中，都十分重視在司法裁判文書中強行規(guī)定使用演繹三段論模式對判決理由進行詳細說明，使推理的過程在裁判文書中明確標注，使法官做出裁判結果的思維過程“陽光化”，從而限制法官的主觀臆斷和枉法斷案，保證法律的公正性。在司法審判過程中，一方面要從司法制度的改革創(chuàng)新上想辦法，另一方面要從強化司法活動的合法性、程序性規(guī)范上動腦筋。合法性不僅是一種理論上的研討，更應該成為一種制度；不僅僅是理論性范疇的，更應該是實踐性的。法律推理的過程是一種嚴密的邏輯思維活動，體現(xiàn)了形式正義的基本要求，法律推理的嚴密性、科學性和直觀性有助于司法權威的樹立。

2.預測案件裁判結果的有效工具

法律推理的預測功能應包括兩方面內(nèi)容：其一，法律推理具有一般推理的預測功能。法律推理活動的參與者、法律適用者之外的第三人可以通過對各種可能結果的分析判斷，預測法院在該種情況下可能會得出何種判決結果。其二，法律推理的結果可以改變當初的預測結論，影響法官對案件的認識和理解，使司法判決有利于訴訟另一方。法律推理是理論和實踐相結合的一種很好的方法，在我國建設社會主義法治國家的進程中，司法審判制度的改革需要法律推理來推動。

3.解決爭端和化解矛盾的應有方式

在現(xiàn)代社會，人們依照法律來處理糾紛，具有和平、理性與公正的特點。法院是供人們“說理”的地方，但是，法官的裁決不是任意的、懷有偏見的，他必須嚴格按照法律的規(guī)定公正裁斷，如果法律規(guī)定得不明確，他就要探求法律背后深層次的價值標準。因此伯頓指出，“法律推理的根本特征是，它是被用來預言或化解社會糾紛的過程。法律和法律推理令法官能夠得到終局性的、準確無誤的和可論證為正義的矛盾解決辦法。”

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2確立國民基礎的司法制度

由于日本現(xiàn)行司法體制受美國法律文化和制度影響最深，具有較多的民主色彩，不僅大量引進了英美法系的當事人主義制度和原則，讓國民參與司法，并在具體制度層面上增設了多種民眾參與司法過程的途徑，充分體現(xiàn)了現(xiàn)代法律制度中對于民權和民主的特別關注。以日本的參審制度為例，2004年日本國會通過了《裁判員參與刑事裁判的法律》，規(guī)定通過選拔普通國民擔任裁判員，與法官一起共同參與刑事訴訟程序，以此加深民眾對司法的理解和信賴。日本的參審制較多吸收借鑒了美國陪審制的陪審員選拔方式和歐洲參審制的參與審判方式，以從有選舉權的民眾中隨機抽選參審員、同法官一起組成合議庭共同討論來認定案件和適用法律的方式，使得民眾得以參與司法過程。對于日本的專門審判人員如法官而言，他們在法律研修過程中只注重對專業(yè)知識的獲取和運用，但隨著社會關系尤其是日本國際關系的日益復雜，日本法官太過脫離民眾、脫離普通生活導致他們不了解基層民眾的情感需求和價值選擇，在審判過程中單一地采用純粹法律思維去審判案件，極可能會得出與普通民眾基本價值觀念不相符的結論。以中國人在日本日本軍的案件為例，有很多中國人因受過日本軍傷害而向日本法院要求獲得公正賠償，然而此類案件中的很多審理結果都令人非常失望，因為日本法官們基本都是匠人式的、機械地適用法律，沒有適當?shù)乜紤]政治性需求。對這樣的審理結果，日本很多普通民眾感到不解，認為這與他們認為的公平、正義等理解是相悖的。因此，強調(diào)民眾參與到司法過程中，以發(fā)現(xiàn)、糾正這些類似的錯誤顯然很有必要。近十年來，日本的司法改革動態(tài)也顯示出了日本已經(jīng)逐漸意識到民眾民權的重要性，如參審制、調(diào)解制等制度的設立，也在逐漸擴大對民眾司法參與權的實現(xiàn)方式和途徑范圍。

3嚴格的法律人才篩選和培養(yǎng)制度

日本法官、檢察官、律師等資格實行的是終身制，因此極其講究法律從業(yè)人員的專業(yè)性和任職資格認定的嚴格性。日本習慣將法官、檢察官和律師三種職業(yè)統(tǒng)稱為“法曹”，其任職有著嚴格的人才篩選制度和相當培養(yǎng)過程。在日本，對于大多數(shù)大學院校的畢業(yè)生而言，要成為法官、檢察官或律師首先必須通過日本司法考試，每年都有數(shù)萬人報考司法考試，卻僅有1500人左右被錄取，并且每人只能考三次，三次未通過司法考試者，其法科大學院校的學歷就作廢了。正因為司法考試的高難度以及通過后良好的職業(yè)前途，其也被稱為“現(xiàn)代的科舉考試”。以2007年司法考試結果為例，當年的最終合格率只有1.3％，最終合格人數(shù)大約只為300人，其通過難度可見一斑。此后，只有經(jīng)過激烈競爭獲得考試合格者才能被錄取為司法修習生，進入司法研修所進行為期一年半的一體化集中研修。這樣嚴格的篩選法律人才機制其最大的好處就在于每年可以獲得日本具備最高法律素質(zhì)的適格從業(yè)預備人員，當然其中也不可避免地浪費了一定的人力財力資源。此外，司法研修所實行的一體化研修方式也能夠最大程度地促使日本未來的法官、檢察官和律師們在一年半的集中研修期間，通過共同學習、討論和交流從而形成較為一致的法律觀念和職業(yè)一體化意識，以圖日本法律能夠在理解和適用方面獲得和諧統(tǒng)一。然而，日本這種近乎嚴苛的法律人才篩選和培養(yǎng)制度也導致了其司法人員的嚴重匱乏和司法效率的極其低下，在經(jīng)濟界和產(chǎn)業(yè)界的要求下，日本終于推出新司法考試制度，新舊司考制度并行，以彌補社會對法律從業(yè)人員的強烈需求。但是，從猛然擴大到10倍的司考合格率可以預見，日本法律從業(yè)人員尤其是律師其職業(yè)競爭也將日趨激烈。

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當前，影響人大及其常委會對司法監(jiān)督的因素是多重的，歸納起來主要源于“四不”：

監(jiān)督主體不主動。主要是監(jiān)督意識差，這是一個普遍存在并帶有共性的問題。有的存在“無位、無為”思想，對于司法監(jiān)督，盡量能不監(jiān)督的就不去監(jiān)督，即使進行監(jiān)督，也只是實施一般性、常規(guī)性、淺表性的監(jiān)督；有的重和氣，講支持，認為在實施“十二五”規(guī)劃過程中所涉及到的司法監(jiān)督問題都是一些實質(zhì)性的矛盾，怕影響各方面的關系，怕超越法定職權，怕出現(xiàn)負面效應；有的監(jiān)督力量薄弱，監(jiān)督者本身就缺乏法律專業(yè)知識，缺少監(jiān)督必備的法律素質(zhì)，在很大程度上就限制了司法監(jiān)督的深入開展和有效實施，出現(xiàn)了不想監(jiān)督、不愿監(jiān)督、不善監(jiān)督的現(xiàn)象。

監(jiān)督程序不直接。一是監(jiān)督信息不暢通。目前通行的監(jiān)督方式是采取聽取工作報告和執(zhí)法檢查等這些常規(guī)的、宏觀的監(jiān)督方式，而這些信息多數(shù)源自司法機關本身，具有一定的間接性和籠統(tǒng)性，缺乏應有的真實性與客觀性。二是受任人員不了解。人大常委會對任免的官員實際約束力不強，影響力不大，任免與監(jiān)察結合不夠，對司法人員的違法失職行為由誰調(diào)查、怎樣啟動調(diào)查、調(diào)查結果向誰負責不明確，不能實現(xiàn)有效的控制。三是監(jiān)督手段不直接。根據(jù)人大監(jiān)督權的法律評判，從法律層面上講，人大監(jiān)督權側重于對監(jiān)督對象起威懾、督促、指導作用，主要是通過評價性、批評性、督促性、通告性的間接手段來達到監(jiān)督目的，不直接去糾正、處理違法行為，不直接去對司法機關的審判結果作出任何處理，而只能監(jiān)督司法機關自己啟動內(nèi)部的監(jiān)督制約機制，督促其依法予以糾正。

監(jiān)督依據(jù)不充分。從工作實踐看，《監(jiān)督法》雖然規(guī)范了各種監(jiān)督形式的大致程序，但是還比較原則，對監(jiān)督的內(nèi)容、范圍、程序、處置措施、監(jiān)督機構、監(jiān)督的權限及其承擔的法律后果等，規(guī)定的不明確、不具體，有的還沒有規(guī)定。尤其是對剛性監(jiān)督的規(guī)定過于原則籠統(tǒng)，操作起來比較困難，在具體工作中，很難把握好參與不干預、監(jiān)督不越權、支持不失職的監(jiān)督原則。

監(jiān)督手段不豐富。目前人大及其常委會對司法機關的監(jiān)督僅限于在人代會上、常委會上聽取工作報告，然后進行審議，或就某一方面的工作進行簡單的聽、審、議、決。監(jiān)督內(nèi)容單一，監(jiān)督形式也比較單一。另外，各種監(jiān)督手段之間缺乏程序上的連續(xù)性和銜接性。

對策

為全面實施“十二五”規(guī)劃，進一步增強司法監(jiān)督工作實效，必須不斷研究和破解工作中的難題。為此，特提出如下對策和構想。

1、突出重點，努力提高司法監(jiān)督的針對性。在分析和確定監(jiān)督議題時，要突出三個重點：一是突出執(zhí)法工作中的熱點和難點問題，緊緊抓住人民群眾關心的熱點和難點問題實施監(jiān)督，與群眾的愿望合心；二是突出中心，圍繞大局，把與黨的中心工作緊密相聯(lián)的執(zhí)法工作作為監(jiān)督重點，與黨委的思路合拍；三是突出發(fā)展中的重點，將事關本地經(jīng)濟社會發(fā)展的重要司法和行政問題，作為監(jiān)督重點，與政府的工作合力。同時，要把握好三個方面的問題：一是要從總量上控制。要從實際出發(fā)，適度、適地、適時，集中力量，精心組織，務求實效。二是要改進執(zhí)法檢查方式。在完善普遍運用的檢查方式的基礎上，實行聽取匯報與走訪座談相結合，重在走訪座談；普遍檢查與重點抽查相結合，重在抽查；明察與暗訪相結合，重在暗訪。三是要以專題調(diào)研為載體，選準司法監(jiān)督的切入點，圍繞“十二五”規(guī)劃科學選擇司法監(jiān)督調(diào)研題目，調(diào)研內(nèi)容要緊扣工作重點，破解工作難點，突出工作亮點。

篇5

如何能動司法，填補法律空白，接上維納斯的斷臂，是本文的核心內(nèi)容。法律缺陷與空白，正如維納斯的斷臂一樣，如果不加以完善和解決，將直接影響著其應有功能的實現(xiàn)，影響著實現(xiàn)社會公平正義的效果。但這只斷臂如何接上，接上后的效果和美感又如何，則取決于選材的好壞和工藝水平的高低，這是司法能動的關鍵所在。

一個案件從一定的側面可以反映一個國家的法制，從一個斷手的人，筆者想起斷臂的女神，奇妙的聯(lián)想將維納斯女神與能動司法聯(lián)系在了一起。世事無完美，但世人追求完美。擁有雙臂的“維納斯”才會擁有不可超越的美。(共9365字)

一、一個簡單而特別的撤訴案件

作為一個法官，也許你辦過各種各樣的案件，但沒有碰到過這樣的情況。也許你辦理過成百上千的民商事案件，其中不乏有很多撤訴案件，但這種情況你也沒有聽說過。一個撤訴的民事案件，真的太簡單，一瞟而過，沒有什么值得談的。但這個簡單的撤訴案件又很特別，這個案件的辦理，認真分析起來，考驗著辦案法官的司法能動。

原告魯某，男，曾在一次事故中受傷，致雙手掌缺失。原告魯某與被告庹某原本關系較好，二0__年農(nóng)歷正月十四日，被告楊某在庹某的擔保下從原告處借得現(xiàn)金人民幣7000元，約定在二0__年農(nóng)歷六月底還清。到期后經(jīng)原告魯某多次追收，但均遭到二被告的無理拒絕。原告魯某遂向人民法院提訴訟，請求判令被告楊某、庹某負連帶責任償還借款7000元及利息。

本案在審理中，原告魯某書面向法院申請撤回。法院審查認為，原告魯某自愿申請撤回，不損害國家、集體和他人利益，不違反法律規(guī)定，應予準許。遂作出裁定：準許原告魯某撤回。

也許你還沒有明白該案件的特別之處：原告雙手掌缺失，不能親自書寫，沒有手指，也不能捺手印。故，其提交的狀及撤訴申請書不是其本人書寫的，其本人也沒有捺手印。辦案人員何以認定是其真實意愿?在案卷中如何反映?準予撤訴的裁定書如何送達，如何留下痕跡?這些事項在案卷中是要有痕跡反映的，否則，存在著很大的案件風險——事后原告否認怎么辦?因而只有創(chuàng)新工作方法，能動司法，靈活處理，才能解決后顧之憂和保證案件質(zhì)量。

二、能動司法的概念及能動司法理念的提出

近年來，關于能動司法或者說是司法能動性的說法，成了熱門話題，但具體怎么定義，似乎尚未有個確切的說法，理論界也未達成共識。有權威人仕認為，能動司法是指司法活動主要圍繞司法審查與憲法的關系而展開，其基本內(nèi)涵是在何種程度上司法審查被恰當?shù)卣J為是在執(zhí)行憲法的意志，而沒有摻入任何法官自己的政治信仰和政治傾向。 顯然，這種觀點僅是把能動司法同與相關的司法審查聯(lián)系在一起，是失之偏頗的。我們認為，司法能動性是指法官在司法過程中秉承一定的法律價值，遵循一定的法律規(guī)則，并充分運用司法經(jīng)驗，創(chuàng)造性地適用法律，從而理性地對案件的事實問題和法律問題作出判斷。 能動司法就是法官在辦理案件過程中，要充分發(fā)揮自身的主觀能動性，審判案件而不回避案件，廣泛地利用自己的權力，尤其是通過擴大平等和個人自由的手段，去促進公平。 要在深刻理解和把握法的精神原則和立法目的的前提下，積極裁判案件,創(chuàng)新工作思路與方法,運用法律的精神原則，填補法律的空白，彌補法律的漏洞與滯后性。

司法能動主義在20世紀50年代以來首先出現(xiàn)在美國，并作為一種司法方法逐漸成熟。在我國，司法能動主義出現(xiàn)和充分體現(xiàn)在20__年12月通過的最高人民法院《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》中。在該規(guī)定中，從多角度肯定了法官在舉證責任分配、證據(jù)的審查判斷、非法證據(jù)的排除、證明標準、存疑證據(jù)的采信等方面的自由裁量權，從很多方面、很大程度上體現(xiàn)了司法能動的特征與要求，但未明確提出能動司法概念。 在20__年3月最高人民法院的工作報告中，王勝俊院長提出和強調(diào)了能動司法的重要性，強調(diào)要立足于保民生、保穩(wěn)定大局，堅持司法的適時主動，適度彈性，適度干預，適度參與，有效解決涉訴矛盾糾紛。能動司法概念的提出，開創(chuàng)了法院工作新思路，有效延伸了司法職能。

三、能動司法并不排斥司法被動性

能動司法并不是主動司法，司法的中立性決定了司法工作是不能主動的。能動司法雖具有主動的成分，但這種“主動”是很有講究的，它發(fā)揮的是引導、指導、教育的作用。而主動司法所發(fā)揮的是主導作用，使法院成為訴訟推手，以致違背當事人的主觀意愿，這樣的主動是違反訴訟原則的。筆者所在法院的一位法官，曾在基層法庭工作。一次鄉(xiāng)鎮(zhèn)領導在會議上當眾指責法庭工作過于被動，沒有主動尋找案源，開辟案源，僅在當事人后才會過問案件。當然這位領導的說法犯了常識性的錯誤。會后，這位法官就提上公文包，帶上相關材料，直接到了這位領導家里，直言是上門服務，開辟案源，主動 出擊，問這位領導是否要離婚，可現(xiàn)場立案，現(xiàn)場辦理。弄得這位領導兩眼發(fā)紅，滿臉發(fā)青，無言以對。當然這位法官的做法有些過激，不過對有的沒有法律常識的人來說，是一堂生動的法制課。只有這樣，才能讓其明白，人民法院是不能主動找案的，當事人沒有要求解決就不關你的事。

能動司法不排斥司法的被動性，被動性是司法工作的固有特征。司法權的啟動、開始的整個過程，只能根據(jù)當事人的申請行為和請求內(nèi)容范圍進行裁決，而不能主動啟動司法程序和擅自變更、增加當事人的請求內(nèi)容。 它要求當事人要主動把糾紛呈于法官面前時，法官才能依據(jù)法律對當事人的訴求進行裁判。在民、商事領域，司法被動性一直被奉為基本原則。不可否認，司法能動性與司法被動性是司法公正得以實現(xiàn)的不可缺少的兩個方面。司法的被動性主要針對訴訟程序的啟動而言，而司法的能動性主要針對實體運用和操作過程。

就拿前面的撤訴案件來說，在原告之前，法官不能主動要求原告二被告，也不能介入兩者間的經(jīng)濟關系與糾紛。因為兩者雖有經(jīng)濟往來，但未必產(chǎn)生糾紛，就算有了糾紛，當事人可自行協(xié)商解決，可到其它部門調(diào)解解決，權利人還可放棄權利，不一定需要法官來介入。所以法官不能主動過問，不能主動啟動訴訟程序。這是司法的被動性原理。但原告一旦將糾紛訴至法院,法院就要立案處理，啟動訴訟。根據(jù)本案中原告不能書寫、不能捺印的特殊情況，如何確認并受理原告的及撤訴，如何裁決、如何送達法律文書，在案卷中留下相關辦案痕跡和證據(jù)，確保案件質(zhì)量，排除案件風險，則是要法官動腦筋、想辦法、發(fā)揮主觀能動性，積極創(chuàng)新工作方法去解決的問題，這就是能動司法的內(nèi)容。

四、能動司法的具體要求

文中的案件讓筆者想起了斷臂的人，想起了女神維納斯。從對維納斯的想象中，又回到本案，從而想到了法制的缺陷與空白。法律作為一種社會制度，無論在什么朝代、在哪一個國家，都不可能是盡善盡美的，總會有這樣那樣的漏洞和缺陷。任何法律都不可能把社會生活中可能出現(xiàn)的種種情況規(guī)定得具體明白、萬無一失。畢竟法律是事先制定的，對未來可能出現(xiàn)的情況很難預料，它具有滯后的固有特點。也許世事都不會完美，十全十美的東西是沒有的，從某種意義上講，缺陷本身就是一種美。正如維納斯的斷臂，也許這就是她成為美神的原因。接上維納斯的斷臂，也許她還是世人心中的美神，甚至更美。也許，接上了她的斷臂，她就再也不會是美神，再也不會是世人心中的維納斯。但斷了手臂的維納斯作為一個藝術的化身，是基于藝術的眼光和藝術家的思維，是從藝術的、美學的角度看問題，并非功能的角度。法官不是藝術家，司法工作不是欣賞與繪畫，作為法律職業(yè)者，注重的是法制的功能，注重運用法律解決問題、化解社會矛盾、定爭止紛、實現(xiàn)社會公平正義的能力與技巧。而非簡單從理論上去評論法制的完美與否及人間的是非。基于法官的思維模式，接上維納斯的斷臂，能讓她具有從事更多社會活動、完成更多工作的能力。手是人的重要器官，是最基本、最重要的勞動工具，有手總比沒有手好，雙臂齊全的維納斯才是完美的、健全的。同樣，能發(fā)揮主觀能動性、能動司法、靈活辦案、能能動體現(xiàn)法律的精神、創(chuàng)新工作方法、填補法律空白與缺陷的法官，才是人民滿意和需要的好法官，才能使普遍的公平正義在具體的個案中得以充分實現(xiàn)。但這只“斷臂”如何接上，接上后的效果和美感又如何，則取決于選材的好壞和工藝水平的高低。要實現(xiàn)能動司法，接上“維納斯”的斷臂，必須把握好以下幾個方面：

(一)不能主動、提前介入糾紛。

能動司法不是主動司法，能動與主動是有區(qū)別的。司法中的主動行為常具有不依當事人意愿，帶有強制約束作用。 司法的被動性和中立性排斥司法機關、司法工作人員主動司法，主動引發(fā)訴訟，主動解決尚未介入訴訟的糾紛，象生意人樣在街上叫賣。當事人沒有主張的權利，也不能主動審查裁判。只能圍繞當事人的、圍繞當事人的主張進行審理。必須奉行“你不請，我不為，你不主張，我不裁判”的原則。而我們針對社會群體，主動宣傳法制，引導人們以正當方式維權，引導和指導當事人進行訴訟，讓人們知道自己有什么權利、在權利受到侵害時如何維權、如何進行訴訟、如何舉證、如何通過訴訟實現(xiàn)自己的合法權益則是允許的，也是應當?shù)摹５@種主動并不是主動司法，而是將社會群體、公民由無知變有知、由不知法到知法懂法用法，從而讓當事人主動起來用法律維權，實現(xiàn)人民法院變主動為被動的過程。這個化主動為被動、變被動為主動的過程，就是司法能動的一方面。因為我們是讓當事人來主動，是在當事人將糾紛主動呈于法院時才啟動訴訟程序的，是被動的，是應當事人的請示而為之，而不是請當事人來別人，不是請當事人到法院來打官司。

而司法能動強調(diào)的是在法院被動啟動訴訟程序后，為使被啟動了的訴訟能順利終結，實現(xiàn)個案公平正義，同時給找上門來的當事人一個合理合法的交待，我們必須開動腦筋，分析問題，解決問題，尋找解決問題的好途徑、好辦法，實現(xiàn)法的目的，體現(xiàn)法的精神，實現(xiàn)法的功能，彰顯法的正義，這是司法能動的主要方面。

比如在本文所述的撤訴案件中，在當事人之前，法官不能提前介入糾紛，不能主動要求原告魯某提訟，不能要求他將相關糾紛交由人民法院來解決。否則，當事人完全可以對你說不關你的事，靠一邊去吧，別制造矛盾好嗎?因為你違背了當事人的意愿。但是，法官在事前可以告訴他，當你的合法權益受到侵害的時候，你可以找對方協(xié)調(diào)解決，可到基層部門要求調(diào)解處理，也可以直接到人民法院提訟。只要你對自己的主張有充分的證據(jù)予以證明，法律是會保護你的。這樣對他進行引導、指導是可以的。這是司法功能之一，是司法能動的體現(xiàn)，因為我們沒有要求他到法院打官司，沒有要求他要將糾紛交由法院處理，而是告知他有什么樣的權利和解決爭議的途徑。路怎么走，怎么選擇是他自己的事，原告的是他自己的意愿，法院受理案件和啟動訴訟程序是被動的，沒有違背司法被動原則和中立原則，但卻很好的體現(xiàn)了司法能動。在訴訟中，我們只能針對魯某的訴訟請求予以審查，不能擴大審查范圍。當然，在其它的某些糾紛中，對當事人可主張而未主張的權利，法官應當釋明，告知當事人相關權利，然后由當事人自行決定是否主張或放棄該項權利。如人身損害賠償糾紛中，原告對部分共同施害者未的;離婚案件中可提出損害賠償請求而未提出的。在辦案中，我們要分析案件的成因、找到矛盾的根源和問題的關鍵、主動出擊，努力實現(xiàn)當事人案結事了，定爭止紛。

(二)不拒絕受理，不拒絕裁判。

在民商事領域，只要是屬于法院受理的范圍，只要符合受理條件，就沒有人民法院不能處理的糾紛。不管案件中有什么樣的特殊情況和困難，法院都不能以任何理由拒絕受理、拒絕裁判。除非爭議不屬于人民法院的主管范圍，如土地權屬爭議。 民商事糾 紛法院都不能解決，那誰能解決?社會公平正義何以實現(xiàn)?當然有的當事人的表面看符合立案條件，但其訴訟請求明顯違反法律規(guī)定的，筆者認為當然不必受理。比如，某甲到法院要求解除與其父親的父子關系，這明顯違法。除此類案件外，法院是應當積極受理、妥善裁判的，不能以法律沒有相關規(guī)定、規(guī)定不明確、法律規(guī)定沖突或案件復雜、事實難予認定、是非難予評判等為由拒絕裁判。因為這些都屬于法院應當解決的問題，是否解決得好是法官的能力問題。法院處理案件的過程，就是一個認定事實、適用法律的過程，就是要解決事實問題和法律適用問題。認定事實的過程，就是一個尋找證據(jù)、審查證據(jù)的過程，是一個去偽存真，發(fā)現(xiàn)真實的過程，不發(fā)揮司法能動和法官主觀能動，必定為真真假假的證據(jù)所迷惑，必定為虛假證據(jù)所欺騙，怎么實現(xiàn)司法公正。

查清事實后就是法律適用，適用法律的前提是找法。而找法的結果可能有四種：有規(guī)定、無規(guī)定、有規(guī)定但不明確、有多個沖突的規(guī)定。對于無規(guī)定、規(guī)定不明確、規(guī)定沖突的情況怎么辦?這就要求司法能動，能動地司法。法官不能當木頭人，不能當自動售貨機，我們不能以此為由拒絕裁判而駁回或駁回訴訟請求，不能拒絕處理糾紛。法官必須發(fā)揮司法能動，尋找解決問題的辦法。對規(guī)定明確的，要根據(jù)法律解釋的方法和規(guī)則予以解釋，讓其在個案的適用上明確具體;對有沖突的規(guī)定，要根據(jù)沖突解決原則予以選擇適用; 對于沒有規(guī)定的，那就是我們所說的法律空白或漏洞，要根據(jù)法律的精神和原則予以填補。

以文中所述撤訴案件而言,當事人因身體缺陷不能書寫、不能捺印,顯然訴狀不是他自己寫的，他本人也不能捺印表示認可。但法官不能因此而否認原告的真實意愿而不受理。同樣，也不能因此而不接受其撤訴申請，也不能因為其不能簽收法律文書而不送達，或就這樣讓其收到裁定書了事。更不能因為這個因素而拒絕辦理此案。否則法官是無法給原告一個合理交待的。

根據(jù)我國民訴法的精神原則，民事訴訟中的原告都是在訴訟中主張相關權利的人而非義務主張者。在司法實踐中原告也都是受害者、權利主張者。但在20__年后，筆者所在法院就提出應支持義務人的司法主張，積極受理義務人針對權利人提起的訴訟，通過審理，具體確定雙方當事人間的權利義務。這是能動司法的典型。

前不久，某法官在辦理一民事案件中，向當事人解釋說：“這個案件復雜，理不清，不管怎樣裁決，判決書都不好寫。”其意在勸說原告撤訴。次日，原告將自己擬好的“判決書”交給這位承辦法官說：“你們認為不好判，不好寫判決，我已經(jīng)替你們寫好了，你們加蓋印章就行了。”這恐怕是當事人為法官寫判決的天下第一案，是拒絕裁判鬧出的笑話，與能動司法要求相背，成就了一個能動司法的反面典型。

(三)不機械處理。

法律的缺陷與空白是法律的斷臂。同樣的道理，不能能動、靈活、創(chuàng)新地處理案件，死搬硬套法律條款的缺陷，則是法官的斷臂。不機械處理，就是指司法靈活、司法能動，是能動司法的根本所在。包括不機械理解法律、不機械適用法律、不機械認定事實及證據(jù)、能靈活創(chuàng)新工作方法。如果法官不能對法律予以合理、合正義性的解釋，而是機械傳達立法者意志，自身并無獨立的價值判斷，則與自動售貨機并無區(qū)別。 同樣的，法官若是只能機械采信證據(jù)，不能用智慧的雙眼去偽存真，不能用主觀能動性去揭示真實而機械認定，則無異于木偶。“以事實為依據(jù)”并非“以依據(jù)為事實”，機械主義實現(xiàn)不了社會公正。

還是拿文中所述的撤訴案件來說事，如果辦案人員對原告的書和撤訴申請堅持要求原告親筆簽名或捺印才能接受或認可，則是原告不可能做到的，是對當事人的為難，不但顯得機械，同時也有對當事人的歧視之嫌。容易引起當事人的對抗情緒，不利于司法和諧，不能解決問題，只能變通處理。至于送達，對直接送達的，法律規(guī)定要求受送達人在送達回證上簽字表示收到，這是送達的證據(jù)。對拒收的，則可以留置送達。對因各種原因不能直接送達的，法律規(guī)定了公告送達、郵寄送達、委托達達等方式。 送達是辦理案件的重要環(huán)節(jié)之一，是案件辦理終結的標志。如果人民法院在送達準許撤訴的裁定書時沒有留下送達的證據(jù)，事后如果當事人不認賬，承辦案件的法官將會面臨著案件風險。但法律并沒有針對案件中的這種特殊情況規(guī)定特殊的送達方式，除直接送達外，其它送達方式都不適合于本案。簡單的處理方式就是直接送達，并在送達回證上注明當事人不能簽字和捺印的情況。但這種方式不能避免事后當事人不認賬收到裁定書甚至不承認自己撤訴的事實之風險。如果不能辦得穩(wěn)穩(wěn)當當，一個有責任心、有風險意識、有經(jīng)驗的法官是不會草草了事的。針對案件的特殊情況，絕對不能機械套用法律相關送達的規(guī)定，必須創(chuàng)新工作方法，能動、靈活地進行處理。

能動、靈活、變通的目的，就是要使復雜的問題簡單化，以提高工作質(zhì)量和效率。所以，筆者認為最好的辦法是在送達時，邀請相關基層組織人員在場見證，并制作筆錄，詢問當事人和撤訴是否是其真實意思表示，并告知其法院裁定準予撤訴，現(xiàn)在相關人員的見證下向其送達裁定書，其收到后本案即終結，不再審理。詢問其對此有何意見。等等。在筆錄上由在場見證的人員簽字。并將當事人在見證人在場時收到法律文書的情景拍下照片來，入卷保存，確保萬無一失。

(四)填補法律的空白。

任何朝代、任何國家的任何一部法律，都不可能對社會生活中的種種情況規(guī)定得一清二楚，也不可能是完美無缺的。制定一部無所不包無所不盡的法典也是不可能的，德國民法典制定前的《普魯士一般邦法典》就是一個以失敗告終的典型。 人類理性的有限性與社會經(jīng)濟生活的無限復雜性之間存在著不可克服的矛盾。法律是先行制定的，立法者不可能預見到將來會發(fā)生的所有情況。以致在司法實踐中，在個案的辦理中，法律存在諸多缺陷和空白。而這些法律缺陷與空白，正如維納斯的斷臂一樣，如果不加以完善和解決，將直接影響著其應有功能的實現(xiàn)，影響著實現(xiàn)社會公平正義的效果。如何填補法律漏洞，接上法律斷臂，是司法能動的關鍵所在。

法律空白也叫法律漏洞。填補法律漏洞的方法很多，根據(jù)不同的案情、不同的爭議、不同的爭議標的、不同的法律關系、不同的風土人情而各有不同。常用的有依照交易習慣、行業(yè)習慣、地方習慣填補法，比如對遺體、墳墓、墳地的處理問題。但違反法律及公序良俗的習慣不可采用。有類推適用法，類似案件類似處理，參照相關類似法律規(guī)定處理，比如死亡賠償款項所包括的內(nèi)容與具體金額不明確，參照法定繼承判決由權利人平均分割。 還有目的性擴充解釋填補法、目的性緊縮解釋填補法、反對解釋法、直接運用誠信原則填補法等。對法律空白的填補，是法官能動司法的結果，也是法律的精神、法官的智慧及社會公平正義在具體個案中的體現(xiàn)。隨著司法實踐的深入和社會經(jīng)濟、人文價值觀的不斷發(fā)展，隨司法工作的不斷創(chuàng)新，還會出現(xiàn)很多填補法律空白的方法和表現(xiàn)形式。具體的個案中，適用什么樣的方法來填補法律空白，彰顯個案公平正義，須結合案情的全部全面分析。

剛發(fā)生在通許縣法院的《閃婚族離婚要求分割QQ農(nóng)場資產(chǎn)案》給現(xiàn)代司法留下了遺憾。案中王某和李某因迷戀“QQ農(nóng)場”走在一起，從網(wǎng)戀到結婚只有一周時間。婚后，兩人為了提高游戲級別，共同申請了一個賬號進行把玩，不久便在游戲中創(chuàng)造了數(shù)百萬虛擬財產(chǎn)。但由于兩人生活習慣差異太大，彼此無法容忍，遂訴至法院請求判決離婚，并要求分割夫妻共同財產(chǎn)——“QQ農(nóng)場”里的數(shù)百萬“資產(chǎn)”。通許縣法院受理該案后審理發(fā)現(xiàn)，王某與李某缺乏感情基礎，草率結婚，婚后未建立起夫妻感情，應當判決解除王某與李某的婚姻關系。對于兩人訴求分割網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)——“QQ農(nóng)場資 產(chǎn)”的問題，因法律無相關規(guī)定，法院予以駁回。

根據(jù)我國現(xiàn)代社會的發(fā)展現(xiàn)狀和人民對精神生活的追求，網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)已成為部分人生活中的重要部分，針對該《閃婚族離婚要求分割QQ農(nóng)場資產(chǎn)案》中QQ農(nóng)場資產(chǎn)的處理問題，對我國《民法通則》第七十五條規(guī)定的“財產(chǎn)”，應作目的性的擴充解釋，以適應社會生活和司法實踐中的實際需要。畢竟《民法通則》是1986年頒布實施的，經(jīng)過20余年大發(fā)展的今天，與往常已大不一樣。網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)應當成為個人財產(chǎn)的部分，應當擁有物權。本案中，QQ農(nóng)場資產(chǎn)作為夫妻共有物，離婚時一方或雙方要求分割并無不當，法院以無法律規(guī)定為由判決駁回，實為不妥。

填補法律空白的一個重要方面，就是不確定的價值補充。筆者認為這種價值補充包括法官直接創(chuàng)設法律規(guī)則和利益平衡兩個方面,是法官行使自由裁量權的重要體現(xiàn)。法官創(chuàng)設規(guī)則在英美法系國家很為普遍,但并非英美法系所獨創(chuàng)和獨有。在我國的司法實踐中，也是常見的。如在判決中表述“正當?shù)妮浾摫O(jiān)督受法律保護”、“當事人對自己的主張不能提供證據(jù)予以證明，對其訴訟請求應予駁回”等等。對于這些，法律真還沒有具體規(guī)定，但根據(jù)相關法律的精神、原則和價值取向，應當這樣處理，這是司法能動和法官創(chuàng)設規(guī)則的體現(xiàn)。

對于撤訴案件，法律規(guī)定是否準許由法院裁定。但對什么情況準許、什么情況不準許是沒有具體規(guī)定的，全由法官來裁決。一般情況，如果撤訴不損害國家、集體及案外人利益的，準予撤訴。在本文所述的撤訴案件中，也是如此，裁定書載明：“原告魯某自愿申請撤回，不損害國家、集體和他人利益，不違反法律規(guī)定，應予準許。”這就是法官創(chuàng)設規(guī)則的結果，法律并沒有這樣規(guī)定。

利益平衡就是利益衡量，當受法律保護的兩個或多個利益發(fā)生沖突訴諸法院時，法官就要對相沖突的利益進行協(xié)調(diào)、平衡，以緩和矛盾，實現(xiàn)社會公平和社會經(jīng)濟發(fā)展的有序性。如法院對相鄰權糾紛的處理就是這樣。在對沖突利益的協(xié)調(diào)與平衡中，需要妥協(xié)與讓步，正如兩個面對面行走的人要同時過獨木橋，總有一個要讓步才行，否則問題永遠解決不了。但誰來讓步、誰來妥協(xié)?也許誰也不愿放棄自己的既得利益，這就需要法官來裁決。法官要根據(jù)各方當事人如果作出讓步將產(chǎn)生的利益損失大小及解決問題的可行性來綜合考慮優(yōu)先保護誰、犧牲誰的利益及對作出犧牲的一方如何彌補，這就是平衡利益的過程。

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司法為民的思想內(nèi)涵體現(xiàn)了人民司法的本質(zhì)和價值。主要有以下幾個方面：實現(xiàn)人民的利益。任何法律都是為統(tǒng)治階級服務的，社會主義法律體現(xiàn)廣大人民的共同意志，因此，社會主義司法就是要站在人民的立場上，以為人民服務為宗旨，實現(xiàn)人民的利益。公正與效率。司法公正是司法追求的最高目標，效率必須是高效的，與公正相輔相成，才能實現(xiàn)真正的公正。公正與效率作為人民法院工作的主題，揭示了人民司法活動的職責所在和內(nèi)在規(guī)律，也是司法為民思想內(nèi)涵的重要體現(xiàn)。親民、便民、利民、護民。親民是人民法官要從思想感情上親近當事人，以熱情的態(tài)度對待當事人，深入體察民情，了解百姓疾苦；便民是司法工作要便于人民參與；護民是人民法院要公正高效地裁決案件，維護當事人的合法權益；利民是司法工作在保證公正的同時，保障當事人的利益。司法的實踐工作要體現(xiàn)這些價值，才能實現(xiàn)重點在“司法”，核心在“為民”。

司法為民的實踐內(nèi)容

為使司法為民思想和措施在司法工作中能得到切實的落實，必須做好三個方面：首先，加強司法為民的思想建設。必須轉變思想觀念，將司法為民思想作為人民法院工作的指導思想，以為民、便民、利民作為人民司法的價值核心，不斷加強人民司法的思想建設。其次，建立司法為民的制度保障。主要有：一是對民事和刑事訴訟法進行修改，減少訴訟條件的限制，降低訴訟成本，擴大訴訟范圍，使人民群眾更容易參與司法；設置簡易訴訟程序，推進人民法庭的便民建設，使人民群眾更方便的運用司法。二是完善法律援助和司法救濟制度。在訴訟過程中保障經(jīng)濟困難的人民群眾能夠獲得必要的法律援助，能夠充分行使訴訟權利，是人民法院必須履行的職責，也是實現(xiàn)公正平等的必要制度保障。三是加強各項司法服務設施建設，方便殘疾人等參加訴訟，這些設施是直接服務于人民群眾的，能起到便民、利民的作用，也體現(xiàn)了司法文明。最后，明確司法為民的具體措施。一是建立快捷方便的審理程序。提高司法效率，使當事人盡快獲得公正的裁決。從接訪、立案到訴訟指導、保全、查詢、執(zhí)行都有相對應的辦理窗口，為當事人提供快捷、方便的司法服務。二是審判公正公開，接受群眾監(jiān)督。公正是司法為民的核心和靈魂，確保公正裁判，必須要加強自身素質(zhì)，重視內(nèi)部和外部監(jiān)督，審判公開使公眾可以了解和熟悉法院審理案件的程序和原則，對當事人也是有益的法律學習，另外還要規(guī)范對申訴工作的管理和運行，使公眾可以參與和監(jiān)督法院工作。三是加強法官職業(yè)素質(zhì)的培養(yǎng)，提高工作能力。法官應當嚴格依法辦案，自覺抵制各種干擾案件公正審理的社會關系和方式，加強職業(yè)道德建設，規(guī)范審判行為，定期對法官進行法律法規(guī)學習和業(yè)務培訓，提高法官職業(yè)技能。

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所謂物態(tài)文化就是指司法行政機關為保障司法行政日常工作與活動而必須具備的建筑場所、活動設施、服飾裝備等具體的物化形態(tài)。物態(tài)文化通過物化的方式來表達司法行政理念和司法行政精神。

2．制度文化

制度文化指司法行政系統(tǒng)為了使司法行政工作正常進行而制定的具有特定約束力的行為規(guī)范、準則以及各種組織調(diào)節(jié)形式的制度體系。其具有凝聚性、結構的穩(wěn)定性和時間的延續(xù)性等特點。

3．行為文化

行為文化是指在司法行政工作中形成的活動方式，它體現(xiàn)著司法行政機關的精神面貌、思想理念、工作活力和價值情操。不管是領導還是普通員工，他們的行為反映出該機關總體的價值選擇和精神趨向。

4．精神文化

精神文化能夠深入司法行政文化的內(nèi)核，體現(xiàn)出司法行政工作人員的精神信仰和理想追求。在長期的司法行政實踐過程中，司法行政工作人員形成共同的思想形態(tài)、意志態(tài)度和精神狀況。精神文化滲透于司法行政工作的各個方面，直接推動著司法行政工作的發(fā)展與進步。

二、司法行政文化建設的目標與原則

1．司法行政文化建設目標

司法行政文化建設應以“十”精神為指導，高舉中國特色的社會主義理論偉大旗幟，密切聯(lián)系群眾，深入司法行政工作實際，思想上高瞻遠矚，行動上扎實有效，結合我國法治社會的建設目標，吸收地方文化精髓，突出司法行政工作特點，認真把社會主義核心價值觀和法治精神融合起來，并滲透其中，進一步弘揚司法行政文化風貌和道德風尚。提高工作人員的文化素養(yǎng)和精神品質(zhì)，逐步培養(yǎng)政治素質(zhì)高、業(yè)務能力強，文化素質(zhì)精，“德才兼?zhèn)洹钡乃痉ㄐ姓瞬牛嫿ㄒ粋€學習型、服務型、創(chuàng)新型和激勵型的司法行政文化。

2．司法行政文化建設應遵循的基本原則

（1）立足司法行政特色。立足司法行政工作實際，善于從司法行政工作實踐活動中尋求工作思路。根據(jù)司法行政工作的特點去設計目標和制定措施，努力把司法行政文化滲透于實踐活動的每一個環(huán)節(jié)、每一個角落。

（2）要循序漸進。根據(jù)文化的特性與司法行政工作的實際需求，司法行政文化建設應該按部就班、循序漸進。分層次、分部門，低位起步，一步一個腳印地完成建設任務。

（3）堅持前瞻性與創(chuàng)新性原則。學習中西優(yōu)秀文化傳統(tǒng)，借鑒其他豐富多彩又充滿活力的行業(yè)文化經(jīng)驗，吸取法治文化的精髓，認真研究司法行政文化創(chuàng)新理論，積極探索創(chuàng)新實踐，力爭建設一種順應司法行政發(fā)展要求，體現(xiàn)時代精神文化，具有前瞻性和自我更新能力的先進文化形態(tài)。

（4）秉從以人為本的原則。司法行政文化要求把服務司法行政工作作為基本的目標，把司法行政工作人員作為承擔主體，只有這樣，才能充分挖掘他們的文化創(chuàng)新和建設的潛在能量，賦予司法行政文化以源源不斷的內(nèi)在動力。

三、司法行政文化建設中存在的問題

1．對司法行政文化內(nèi)涵缺乏深刻理解

目前，司法行政機關對文化的理解不夠完整和全面，因此在具體的建設活動中就出現(xiàn)了很多偏差。首先，司法行政文化建設事關整個司法行政機關，但活動只落實到了下設的宣傳教育部門，其余部門并無協(xié)調(diào)和聯(lián)系，更談不上互贏共建，領導對此也漠不關心，司法行政文化建設成了一個職能部門的事情。其次，文化活動簡單，內(nèi)容單一：把文化建設省略為幾次簡單的文藝節(jié)目和幾項法制宣傳教育活動，文化陣地普遍存在規(guī)模小、影響力弱等問題，缺少叫得響，群眾認知度高的優(yōu)秀文藝作品。這樣的文化就失去了它應有的整合功能，建設效果可想而知。

2．司法行政隊伍力量薄弱

在法制社會和法治中國建設的大背景下，司法行政機關承擔了更加繁重的任務，據(jù)調(diào)研得知，由于歷史的原因，司法行政機關隊伍與過去相比較雖然有所增加，但明顯跟不上目前形勢和發(fā)展的需要，機關編制緊張、年齡老化、學歷層次較低，文化知識亟待更新。因此可以說，工作人員的綜合素質(zhì)和能力已經(jīng)難以適應新的任務與挑戰(zhàn)，工作效率不高、執(zhí)行力不強，因循守舊多、創(chuàng)新思變少，思維方式和工作方法有待進一步轉變和提升。在司法行政人才隊伍中，缺乏精通文化和法治的復合型人才，文化作品創(chuàng)作質(zhì)量不高，受群眾歡迎的司法行政文化品牌匱乏，機關部門、領導群眾廣泛參與度也不夠，使各類司法行政文化活動的影響力、吸引力不夠、滲透力不強，司法行政文化中獨特的人文魅力，因受人才的制約而沒有真正全面地呈現(xiàn)出來。

3．建設經(jīng)費不足

受財政預算的制約，司法行政機關工作所面臨的經(jīng)費問題也比較突出。有些領導只重視外在的形象工程，對文化建設這樣的軟實力投入重視不夠，這樣，司法文化建設中的場所、軟硬件、環(huán)境設施、服飾裝備、文化活動等都受到了很大的限制。再者，經(jīng)費的不足，也影響了工作人員的積極性和主動性。目前，由于很多原因，司法行政隊伍的凝聚力不高、自覺性不夠。在工作中凝心聚力干事業(yè)、團結拼搏創(chuàng)品牌的意識不強，講大局講奉獻、全局一盤棋統(tǒng)籌開展工作的干勁和精神呈現(xiàn)出下降的趨勢和狀況。

4．司法行政機關的地位、形象和影響力有待提升

由于歷史和體制設計的原因，司法行政工作面臨著地位不高、基礎薄弱、影響力不足等一系列問題。首先，從社會角度看，把司法行政工作人員和其他相近的機關如公安機關相比較，我們就會顯出明顯的弱勢，僅僅是工作性質(zhì)的不同使司法行政工作人員在自我定位時過分地依賴社會公眾意識的認知，從而表現(xiàn)出自卑和失落的心態(tài)，這種心理狀況對工作積極性也有著不小的影響。其次，司法行政工作在社會上還沒有得到廣泛的認可與支持，其形象也就自然而然地得不到真實的彰顯。

5．司法行政文化發(fā)展缺少理論生存根基

成熟的理論體系能夠堅定司法行政文化建設的發(fā)展方向，從觀念更新和制度變革等各個方面，為在建設中出現(xiàn)的許多新問題、新情況提供智力支持。目前，理論研究水平的低下、理論體系的闕如直接制約了司法行政文化工作的全面發(fā)展，由于理論生存根基的薄弱，司法行政文化在建設動力、創(chuàng)新制度、模式方法、未來走向等諸多方面存在著難以克服的現(xiàn)實困境。

四、司法行政文化建設的路徑及措施

司法行政文化建設是項系統(tǒng)工程，應該長遠規(guī)劃，統(tǒng)籌兼顧，重在落實。要做好理論研究和實際調(diào)研，制訂行之有效的方案目標，循序漸進，扎扎實實地向前推進，以期達到預期的目的和效果。

1．精心謀劃，明確司法行政文化定位

為探索司法行政文化這一全新的課題，首先是積極開展調(diào)查研究，組織人員積極赴外和先進單位學習考察，并通過各種形式開展多層次的專題研討活動，廓清司法行政文化概念本身的內(nèi)涵和外延，力求在學習中創(chuàng)新，在發(fā)展中超越。其次，上級主管部門要重視司法行政文化建設，指派專門分管領導，提供財政保障，出臺專門的指導性文件來明確司法行政文化建設的基本思想和具體規(guī)劃，包括基本原則、發(fā)展目標、建設路徑與保障措施。

2．加強研究和創(chuàng)作，不斷豐富司法行政文化建設實踐

加強法治文化建設關鍵還是要加強對法治文化的學術理論研究和解決現(xiàn)實問題的應用研究，注重在司法行政實踐中豐富和發(fā)展司法行政文化理論。因此，要充分調(diào)動廣大司法行政工作人員以及相關人員的創(chuàng)作積極性，多研究、多摸索、多創(chuàng)新，力爭多出研究成果，指導司法行政文化建設實踐。要充分發(fā)揮各類專業(yè)文藝創(chuàng)作團體和專門人才創(chuàng)作司法行政文化作品的優(yōu)勢，鼓勵司法行政機關基層各類文藝骨干和積極分子參與文化作品的創(chuàng)作，努力實現(xiàn)形式多樣的司法行政文化品牌的規(guī)模化，進一步增強司法行政文化宣傳教育資源的豐富性和導向性。利用群眾喜愛的各類藝術形式（比如故事、書畫、戲曲、廣告語等）傳播司法行政文化。要加強司法行政文化成果的推廣，通過召開文化建設經(jīng)驗交流會，推廣經(jīng)驗，擴大其建設成效。對已有的司法行政文化理論研究成果和文化作品，要進一步研究放大其功效。要堅持司法行政文化建設與司法行政工作實踐的緊密結合，在推進司法行政文化建設中，不斷鞏固司法行政工作建設的成效，進一步促進依法行政、公正司法。

3．加強基礎設施及陣地建設，夯實司法行政文化建設的物質(zhì)基礎

基礎設施要注重品味和質(zhì)量，不論是硬件還是軟件都要立足文化建設的特點和規(guī)律。努力做到司法行政標志統(tǒng)一、窗口人員工作著裝統(tǒng)一、業(yè)務臺賬統(tǒng)一、工作流程規(guī)范統(tǒng)一、辦公室環(huán)境統(tǒng)一、文化設施建設統(tǒng)一等幾個標準的統(tǒng)一。統(tǒng)一的服飾、標志，彰顯出司法行政工作的整齊劃一的格調(diào)氣質(zhì)，對外便于識別和記憶，有利于工作的開展，對內(nèi)能規(guī)范形象，增加工作人員的自豪感和職業(yè)認同感。印發(fā)統(tǒng)一的《業(yè)務臺賬規(guī)范要求》，包括人民調(diào)解、社會矯正、法律援助、法制宣傳和幫扶安置等幾個方面實現(xiàn)規(guī)范操作，業(yè)務臺賬格式統(tǒng)一、程序一致。辦公環(huán)境和文化設施統(tǒng)一會給工作場所增添氣氛。比如辦公用品的配備和擺放，工作環(huán)境的美化、綠化、凈化和亮化，不僅使辦公室、會議室、活動室、圖書館、運動室和文化展覽場所環(huán)境優(yōu)美潔凈，使人心情舒暢、激發(fā)工作積極性，也能營造出健康高雅的文化氛圍，提升工作人員的文化品位。陣地建設是司法文化建設工作的重中之重，是必須持續(xù)抓好的實事工程。在一段時期內(nèi)，須完成各級各類文化中心平臺建設，如文化廣場、電臺、宣傳欄、報紙、網(wǎng)站新媒體等基礎設施建設，構建幾級司法行政文化陣地網(wǎng)絡，市級文化陣地建設要由市、縣司法局向鄉(xiāng)鎮(zhèn)街道司法所和村（社區(qū)）司法單位延伸，在轄區(qū)內(nèi)形成一批傳播司法行政文化的主陣地；中心分設司法行政文化外景展區(qū)和室內(nèi)幾大功能展區(qū)，運用聲、光、電、多媒體等多種手段，結合實物陳設、專題展板等方式，集中展示司法行政文化。要整合各類資源，借助社會的各種宣傳媒介和力量，利用圖書館、展覽館、博物館、市內(nèi)交通等公益平臺構建覆蓋全市的司法行政文化服務體系。

4．開展群眾性文體活動，豐富機關職工的精神文化生活

精神文化生活是是司法行政文化的核心部分和主要表現(xiàn)形式。豐富的文化生活不僅能夠鍛煉身體、彌補干群裂痕、提高工作效率、增強集體自信心和凝聚力，更能夠在充實精神世界、愉悅心靈、提高生活質(zhì)量、和諧人際關系、賦予詩意化人生的美好體驗等方面具有極大的推動作用。各級司法行政機關應根據(jù)當?shù)靥厣妥陨淼膶嶋H需要，有計劃地開展豐富多彩的各類體育活動，成立文學、書畫、攝影、歌唱、戲劇等文藝俱樂部，定期開展演講辯論、法律研討、知識競賽、文藝創(chuàng)作等各種沙龍活動。引導廣大職工積極主動參與，激發(fā)他們的創(chuàng)作熱情，培養(yǎng)其業(yè)余愛好，為每一位司法行政工作人員提供溫馨愉悅、展示自我才藝和理想的平臺，提升他們的文化藝術底蘊和健康的審美品質(zhì)。設立讀書日、文化藝術節(jié)，成立業(yè)余藝術團，定期組織大型文藝匯演、創(chuàng)作成果競賽活動，努力打造特色鮮明的司法行政文化品牌。

5．加大創(chuàng)新力度，開拓傳播渠道

為提高司法行政文化的社會效應和整體形象，在鞏固傳統(tǒng)媒體的基礎上，著力構建以新媒體為主渠道的多形式、多元化、廣覆蓋的司法行政文化傳播體系。充分利用廣播電視、新聞報刊、網(wǎng)絡平臺等新媒體形式，結合微博向社會展示司法行政文化，宣傳本系統(tǒng)先進模范人物和先進事跡；借助各類公共場所比如大型電子顯示屏、地鐵圍擋、路牌燈箱公益法治廣告；協(xié)調(diào)當?shù)匾苿印⒙?lián)通、電信三家運營商發(fā)送法律公益類短信、彩信。各部門、各單位運用板報、掛圖、橫幅、燈箱等各類載體，在電視臺舉辦“法制宣傳”“釋案說法”，在廣播電臺開通法制熱線等。總之，為了提高司法行政系統(tǒng)的知名度、信譽度和美譽度，充分挖掘各種載體，構建司法行政文化傳播體系。

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當然，本案并非這么簡單，它還沒有解決另一個問題，就是對原告收入的性質(zhì)進行判斷。這時規(guī)范法學派強調(diào)的純粹意義上的規(guī)范似乎失去了強大的功能，因為此時立法里沒有對何謂固定收入與無固定收入進行明確界定，即立法出現(xiàn)了空白。而我們又必須對“固定收入”一詞進行解釋。但是這種解釋的過程就不像規(guī)范法學派所追求的方法那么純粹了，它必須借助法官的社會經(jīng)驗解釋法條，此時社會分析的方法就派上了用場，對此，筆者認為這還須借助另一個法學方法來解決問題，那就是社會法學方法論。

二、社會法學派

主要代表人物及其觀點：尤根·埃里希《法律社會學基本原理》序言中的“無論現(xiàn)在或是其他任何時候，法律發(fā)展的重心都不在立法、法律科學，也不在司法判決，而在于社會本身”[1]。他認為法律絕不僅僅局限于制定法本身，而應當是在更廣范圍的社會中去尋找法律，即所謂的“活法”。所謂活法，“是指那些在現(xiàn)實生活中實際上起法的作用的那些類法的規(guī)則”[2]。霍姆斯在《普通法》一書中指出：“除了邏輯之外，還需要其他的工具。法的生命不在于邏輯，而在于經(jīng)驗。”[3]美國社會法學派代表龐德強調(diào)實現(xiàn)社會利益最大化，認為經(jīng)驗起著很大的作用。“通過經(jīng)驗來發(fā)現(xiàn)并通過理性來發(fā)展調(diào)整關系和安排行為的各種方式，使其在最少的浪費和阻礙的情況下，給予整個利益方案以最大的效果。”[4]

顯然，社會法學派與規(guī)范法學派強調(diào)規(guī)范本身為法學研究的唯一對象，強調(diào)法學方法的純粹性不同，社會法學派更看重這種“規(guī)范”以外的社會本身。社會法學派是以某種更為寬廣的眼光來看法學和法律，它在某種程度上可以彌補立法的空白和缺陷，用廣泛的社會實際存在的規(guī)范來進行填補甚至是發(fā)現(xiàn)和創(chuàng)造，從而推動著法律規(guī)范的發(fā)展。

在上文中，我們的思路到了如何確定固定收入和非固定收入。由于現(xiàn)有的法律規(guī)范沒有具體的規(guī)定，而這個問題又是雙方當事人爭執(zhí)不下的問題，所以法官必須解決這個問題。筆者認為，這應當從中國社會目前存在各種收入并存的實際情況出發(fā)。首先，應考察原告的工作性質(zhì)。原告是保險公司的業(yè)務員，從我們國家的工作現(xiàn)狀來看，保險業(yè)務員的工作收入一般都是底薪加提成的模式，即干的好月收入就越多，若是業(yè)績不佳那么收入越低。而且從原告提供的收入和完稅證明來看，她的收入差距是很大的，少之有的月份為三四千元，多則每個月兩萬多元。因此如果不加分析地得出原告收入屬固定收入顯得很牽強，回避了本案的關鍵問題。即便假設我們說它是固定收入，那么根據(jù)司法解釋的規(guī)定，也要計算出原告的實際損失是多少，進而進行賠償。如果說沒有實際損失的話有點說不過去，因為如果沒有被撞傷的話，她本來可以有一定收入，只是可能多可能少。因此從現(xiàn)有的證據(jù)來看，是不能直接確定她的實際損失數(shù)額的。而該數(shù)額按照最近連續(xù)14個月的平均收入計算較合理。或者更應該以原告公司可能有的基本工資來計算，即我們通常說的底薪。而從原告提供的證據(jù)中看不到這些材料。但是在我國，法官是有權力主動調(diào)取證據(jù)的，更何況被告當時是明確提出申請請求法官調(diào)取證據(jù)的。所以從負責任的角度講，法官應調(diào)取原告與保險公司簽訂的勞動合同調(diào)查其中規(guī)定的工資發(fā)放情況究竟如何。這才是公平且負責任的得出判斷的過程。

上述對于原告工資性質(zhì)的思考并不是由法規(guī)范規(guī)定的，而是法官根據(jù)社會生活實際，根據(jù)法官個人經(jīng)驗和智慧得出的，這其實是一個發(fā)現(xiàn)和創(chuàng)造活法的過程。活法即可能是某種商業(yè)慣例，可能是某種社會習慣。三、結論

法官司法的過程應當是一個具體化的過程，這包括尋找現(xiàn)有法律、法律解釋、法律推理，其間法官應當使用多種法學方法予以進行。法官首先應當提高自己的業(yè)務素質(zhì)，以一套規(guī)范的法學方法來規(guī)范和指導司法過程，樹立起負責任的形象，對每一個個案都進行這樣極盡細致乃至藝術化的法律分析，只有這樣才能真正做到取信于民，做到真正的法治，提高司法的水平。

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[3]張乃根.西方法哲學史綱[M].北京：中國政法大學出版社，1993:251.

篇9

參照英美法系國家，“最高法院于下級法院之法官如無行為不當?shù)美^續(xù)任職，并于規(guī)定期間領受酬金，該項酬金于繼續(xù)任期之內(nèi)不得減少”。[7]以此保證法官獨立審判，忠誠于法律。我們在贊許這種制度的同時，應該充分認識到，法官個人的獨立（或者說獨立于組織和上級）必須以法官自身素養(yǎng)的提高為前提。倘若法官自身水平有限，其獨立程度就是錯案的程度了。考慮法官的素質(zhì)，至少應該包括兩個方面：

一方面，演繹公正善良藝術的必須具備一定的職業(yè)技能。職業(yè)（profession）不僅僅是一種從事的工作，它更要求訣竅、經(jīng)驗以及專門化的知識體系。波斯納在討論法律職業(yè)時指出“法律總是被理解為是一種既是學得的也是博學的活動，進入法律業(yè)總是受到這種或那種限制。（英文learned同時具有學得和博學兩種含義——譯者注）”[8]這種技能包括法律職業(yè)語言（行話）、法律職業(yè)思維模式及司法技術（解釋技術、推理技術、文書寫作技術等等）。這些職業(yè)技能與以學歷為標準的文化素養(yǎng)密切相關，然而，“在文化水平上，現(xiàn)有的法官確實與理想狀態(tài)的法官相距甚遠。盡管很多法官已經(jīng)以各種方式獲得大專甚至大學本科文憑，但是，除了少數(shù)通過自學高考獲得學歷的法官外，絕大多數(shù)法官自己都不把這種學歷當回事，他∕她們公開稱自己是水貨。”[9]我們不難發(fā)現(xiàn)，學歷成為司法獨立制度建設的一個基礎。即使不能斷言學歷與職業(yè)水平有正比關系，也不能忽視我國法官的低學歷現(xiàn)狀。

另一方面，獨立行使校正正義的人必須具備高尚的倫理道德，包括法治信仰（權利本位觀念、程序正當觀念、規(guī)則至上觀念等等）和行業(yè)職業(yè)道德。法官的職業(yè)道德應從三個方面來確定：成文法（《法官法》）的規(guī)定，法官行業(yè)內(nèi)部規(guī)則和章程，習慣和經(jīng)驗。前兩者都可以用制度來約束，至于后者，國民的心理習慣還是官本位的權力思想，而法官所要求的是一種權利本位的人權思想。習慣的差距亦是一大障礙。

我們發(fā)現(xiàn)法官在司法獨立中面臨的兩大問題：法科教育和習慣經(jīng)驗。后者必然是一種潛移默化的過度，其基礎是自身修養(yǎng)，其手段又回到法科教育上來。在法官的層面上，要改善現(xiàn)狀，實現(xiàn)司法獨立，勢必要求法科教育先行。

二、民眾的法素質(zhì)司法獨立的意義

民眾，在這里是指普遍意義上的自然人，以區(qū)別特殊職業(yè)身份的法律職業(yè)群體。公民在現(xiàn)代法治中扮演著越來越重要的角色，一別于臣民，不再是統(tǒng)治的對象。“民猶水也，法治賴之。成法治于民，敗法治于民。”[10]

“法是表明理性和正義的概念。它不是人為設定的，更不能人為地加以改變，它高于和優(yōu)于人類制定的法律。”[11]公民的法素質(zhì)在這個意義上體現(xiàn)的是一種理性和正義的價值觀念，代表了社會的理性和正義的價值取向，將推動司法獨立制度建設。

首先，民眾是司法的直接承受者，就絕大多數(shù)案件而言，公民或以個人身份，或以利益代表的身份參加訴訟。那么司法公正直接影響到公民的切身利益。如果出現(xiàn)司法不公或者司法腐敗，其中必有一方當事人受到了非正義的對待。那么司法獨立的推動力量不僅僅是權力當局，還包括普通市民。

其次，民眾在政治生活中又是一個監(jiān)督者。在民主國家里，公民充分享有對國家機關監(jiān)督的權利，并體現(xiàn)為一種輿論監(jiān)督。此時，公民不是以個人的名義，而是以一種群體的力量來保證司法權的獨立運作。

我們在進行上述討論時，基于這樣一個前提——公民具備一定的法素質(zhì)。而公民法素質(zhì)的培養(yǎng)，成為一個現(xiàn)實問題。

三、再論法律教育

通過上述兩部分的論證，我們得到一個結論，在法官的層面上，法科教育起著提高業(yè)務水平、加強自身修養(yǎng)的手段；在民眾的層面上，法科教育又是啟發(fā)人民心智、演繹法律精神的方法。由此，我們斷言：司法獨立制度建設的人文基礎應該立足于法律教育。

筆者認為，法律教育應該包含兩個層面，即職業(yè)教育和人文教育。

職業(yè)教育的目的在于造就“法匠”，培養(yǎng)懂司法技術的專門人才，這一點是最基礎最本原的一點。“在西方國家，法學教育與法律職業(yè)有不解之緣。法學教育是從事法律職業(yè)的必經(jīng)之路，法律職業(yè)的共同體只對那些具有同一教育背景的人開放門戶。”[12]職業(yè)教育的成果是法律職業(yè)主義（judicialprofessionalism）的產(chǎn)生。只有產(chǎn)生一個嚴謹?shù)摹⑾嗷フJ同并尊重的職業(yè)共同體，行業(yè)內(nèi)部約束才能形成，行業(yè)對外力量才得以加強。法治社會缺乏了主體條件的保障，即使司法獨立，也未必能實現(xiàn)最大限度的正義。

法律教育也是一種人文教育，意思是“法律教育是現(xiàn)代民主政治之下公民的基礎教育，是培養(yǎng)現(xiàn)代民主政治的因子的教育，是國本教育。”[13]作為人文教育，法律教育培養(yǎng)的是司法獨立的社會基礎，是一個以全民為外延的法治土壤。當然，這里的教育不是“法學院式”的教育，而是一種普法教育，其目的在于樹立法制觀念，形成法治思潮。

四、簡短的結論

司法獨立是一個漫長的過程，依賴社會自身的力量。國家的意志

經(jīng)濟的需要，人民群眾的呼喚和參與，都將是司法獨立進程的推動力量，如果把制度改革視為硬件的話，那么以法律教育為核心的人文建設亦是必不可少的軟件基礎。后者的作用雖未及前者立竿見影，但決不可忽視。

[1]所謂傳統(tǒng)的，主要是指古希臘古羅馬時代，中世紀的基督教時期及傳統(tǒng)的中國。

[2][美]漢密爾頓、杰伊、麥迪遜著，程逢如、在漢、舒遜譯：《聯(lián)邦黨人文集》，商務印書館1980年版，第391頁

[3]張晉藩、楊堪、林中著：《中國近代法律思想史略》，中國社會科學出版社1984年版，第261頁

[4]引自演講稿AnAmericanLawProfessorinChina:CommentsontheFutureofRuleofLaw,byJeffreyE.Thomas

[5]張文顯主編：《法理學》，高等教育出版社1999年版，第312頁

[6]陳瑞華著：《看得見的正義》，中國法制出版社2000年版，第129頁

[7]美國憲法第三條第二項

[8][美]波斯納著，蘇力譯：《超越法律》，中國政法大學出版社2001年版，第45頁

[9]蘇力：《送法下鄉(xiāng)》，中國政法大學出版社2000年版，第328頁

[10]范忠信：《信法為真》，中國法制出版社2000年版，第13頁

[11]梁治平：《法·法律·法治》，《讀書》1987年第6期

[12]方流芳著：《中國法學教育觀察》，載賀衛(wèi)方編《中國法律教育之路》，中國政法大學出版社1997年版，第3頁

[13]同注[10]，第151頁

一、法官的職業(yè)素養(yǎng)對司法獨立的意義

法官是法治的核心要素，法律必須依靠法官來公正有效地適用。在西方人眼里，法官扮演著這樣一個角色（role,或稱之為作用）：通過法科的訓練，旨在改善司法決策（judicialdecision-making）的質(zhì)量，格外獨立于司法委員會（judicialcommittee），擁有相當?shù)淖杂啥鴳{借其品質(zhì)（merit）去審理案件。[4]司法獨立要求“國家的司法權只能由國家的司法機關統(tǒng)一行使，其他任何組織和個人都無權行使此項權力”，[5]而其核心是“裁判者在進行司法裁判過程中，只能服從法律的要求及其良心的命令，而不受任何來自法院內(nèi)部或者外部的影響、干預或控制”。[6]也就是說，司法獨立的核心要素是法官獨立，下文的論述就建立在這個基礎之上。

參照英美法系國家，“最高法院于下級法院之法官如無行為不當?shù)美^續(xù)任職，并于規(guī)定期間領受酬金，該項酬金于繼續(xù)任期之內(nèi)不得減少”。[7]以此保證法官獨立審判，忠誠于法律。我們在贊許這種制度的同時，應該充分認識到，法官個人的獨立（或者說獨立于組織和上級）必須以法官自身素養(yǎng)的提高為前提。倘若法官自身水平有限，其獨立程度就是錯案的程度了。考慮法官的素質(zhì)，至少應該包括兩個方面：

一方面，演繹公正善良藝術的必須具備一定的職業(yè)技能。職業(yè)（profession）不僅僅是一種從事的工作，它更要求訣竅、經(jīng)驗以及專門化的知識體系。波斯納在討論法律職業(yè)時指出“法律總是被理解為是一種既是學得的也是博學的活動，進入法律業(yè)總是受到這種或那種限制。（英文learned同時具有學得和博學兩種含義——譯者注）”[8]這種技能包括法律職業(yè)語言（行話）、法律職業(yè)思維模式及司法技術（解釋技術、推理技術、文書寫作技術等等）。這些職業(yè)技能與以學歷為標準的文化素養(yǎng)密切相關，然而，“在文化水平上，現(xiàn)有的法官確實與理想狀態(tài)的法官相距甚遠。盡管很多法官已經(jīng)以各種方式獲得大專甚至大學本科文憑，但是，除了少數(shù)通過自學高考獲得學歷的法官外，絕大多數(shù)法官自己都不把這種學歷當回事，他∕她們公開稱自己是水貨。”[9]我們不難發(fā)現(xiàn)，學歷成為司法獨立制度建設的一個基礎。即使不能斷言學歷與職業(yè)水平有正比關系，也不能忽視我國法官的低學歷現(xiàn)狀。

另一方面，獨立行使校正正義的人必須具備高尚的倫理道德，包括法治信仰（權利本位觀念、程序正當觀念、規(guī)則至上觀念等等）和行業(yè)職業(yè)道德。法官的職業(yè)道德應從三個方面來確定：成文法（《法官法》）的規(guī)定，法官行業(yè)內(nèi)部規(guī)則和章程，習慣和經(jīng)驗。前兩者都可以用制度來約束，至于后者，國民的心理習慣還是官本位的權力思想，而法官所要求的是一種權利本位的人權思想。習慣的差距亦是一大障礙。

我們發(fā)現(xiàn)法官在司法獨立中面臨的兩大問題：法科教育和習慣經(jīng)驗。后者必然是一種潛移默化的過度，其基礎是自身修養(yǎng)，其手段又回到法科教育上來。在法官的層面上，要改善現(xiàn)狀，實現(xiàn)司法獨立，勢必要求法科教育先行。

二、民眾的法素質(zhì)司法獨立的意義

民眾，在這里是指普遍意義上的自然人，以區(qū)別特殊職業(yè)身份的法律職業(yè)群體。公民在現(xiàn)代法治中扮演著越來越重要的角色，一別于臣民，不再是統(tǒng)治的對象。“民猶水也，法治賴之。成法治于民，敗法治于民。”[10]

“法是表明理性和正義的概念。它不是人為設定的，更不能人為地加以改變，它高于和優(yōu)于人類制定的法律。”[11]公民的法素質(zhì)在這個意義上體現(xiàn)的是一種理性和正義的價值觀念，代表了社會的理性和正義的價值取向，將推動司法獨立制度建設。

首先，民眾是司法的直接承受者，就絕大多數(shù)案件而言，公民或以個人身份，或以利益代表的身份參加訴訟。那么司法公正直接影響到公民的切身利益。如果出現(xiàn)司法不公或者司法腐敗，其中必有一方當事人受到了非正義的對待。那么司法獨立的推動力量不僅僅是權力當局，還包括普通市民。

其次，民眾在政治生活中又是一個監(jiān)督者。在民主國家里，公民充分享有對國家機關監(jiān)督的權利，并體現(xiàn)為一種輿論監(jiān)督。此時，公民不是以個人的名義，而是以一種群體的力量來保證司法權的獨立運作。

我們在進行上述討論時，基于這樣一個前提——公民具備一定的法素質(zhì)。而公民法素質(zhì)的培養(yǎng)，成為一個現(xiàn)實問題。

三、再論法律教育

通過上述兩部分的論證，我們得到一個結論，在法官的層面上，法科教育起著提高業(yè)務水平、加強自身修養(yǎng)的手段；在民眾的層面上，法科教育又是啟發(fā)人民心智、演繹法律精神的方法。由此，我們斷言：司法獨立制度建設的人文基礎應該立足于法律教育。

筆者認為，法律教育應該包含兩個層面，即職業(yè)教育和人文教育。

職業(yè)教育的目的在于造就“法匠”，培養(yǎng)懂司法技術的專門人才，這一點是最基礎最本原的一點。“在西方國家，法學教育與法律職業(yè)有不解之緣。法學教育是從事法律職業(yè)的必經(jīng)之路，法律職業(yè)的共同體只對那些具有同一教育背景的人開放門戶。”[12]職業(yè)教育的成果是法律職業(yè)主義（judicialprofessionalism）的產(chǎn)生。只有產(chǎn)生一個嚴謹?shù)摹⑾嗷フJ同并尊重的職業(yè)共同體，行業(yè)內(nèi)部約束才能形成，行業(yè)對外力量才得以加強。法治社會缺乏了主體條件的保障，即使司法獨立，也未必能實現(xiàn)最大限度的正義。

法律教育也是一種人文教育，意思是“法律教育是現(xiàn)代民主政治之下公民的基礎教育，是培養(yǎng)現(xiàn)代民主政治的因子的教育，是國本教育。”[13]作為人文教育，法律教育培養(yǎng)的是司法獨立的社會基礎，是一個以全民為外延的法治土壤。當然，這里的教育不是“法學院式”的教育，而是一種普法教育，其目的在于樹立法制觀念，形成法治思潮。

四、簡短的結論

司法獨立是一個漫長的過程，依賴社會自身的力量。國家的意志

經(jīng)濟的需要，人民群眾的呼喚和參與，都將是司法獨立進程的推動力量，如果把制度改革視為硬件的話，那么以法律教育為核心的人文建設亦是必不可少的軟件基礎。后者的作用雖未及前者立竿見影，但決不可忽視。

[1]所謂傳統(tǒng)的，主要是指古希臘古羅馬時代，中世紀的基督教時期及傳統(tǒng)的中國。

[2][美]漢密爾頓、杰伊、麥迪遜著，程逢如、在漢、舒遜譯：《聯(lián)邦黨人文集》，商務印書館1980年版，第391頁

[3]張晉藩、楊堪、林中著：《中國近代法律思想史略》，中國社會科學出版社1984年版，第261頁

[4]引自演講稿AnAmericanLawProfessorinChina:CommentsontheFutureofRuleofLaw,byJeffreyE.Thomas

[5]張文顯主編：《法理學》，高等教育出版社1999年版，第312頁

[6]陳瑞華著：《看得見的正義》，中國法制出版社2000年版，第129頁

[7]美國憲法第三條第二項

[8][美]波斯納著，蘇力譯：《超越法律》，中國政法大學出版社2001年版，第45頁

[9]蘇力：《送法下鄉(xiāng)》，中國政法大學出版社2000年版，第328頁

[10]范忠信：《信法為真》，中國法制出版社2000年版，第13頁

篇10

【正文】

最高人民法院院長肖揚在第七次全國民事審判工作會議上，首次提出“司法和諧”理念，并要求全國各級人民法院努力創(chuàng)建和諧的訴訟秩序，著力維護和諧的司法環(huán)境。司法和諧是構建和諧社會這一偉大系統(tǒng)工程中的重要組成部分。作為一種法律理念的提出，司法和諧有深刻的社會背景，也有深遠的社會意義。本文重點探討的是，司法和諧的內(nèi)涵所在以及如何實現(xiàn)司法的和諧。

一、和諧理念的傳統(tǒng)性和現(xiàn)代性

和諧文化是我國傳統(tǒng)文化的重要內(nèi)容，我國古典哲學的主要派別都表達了對“和”的推崇和向往。孔子將“和而不同”作為理想人格的標準，孟子強調(diào)“天時不如地利，地利不如人和”（《莊子·齊物論》），從個群關系、人我關系的角度，追求人與人之間的和諧，并提出一系列旨在實現(xiàn)人際與社會和諧的道德原則以及建設大同社會的遠景理想。道家的核心思想是“道”，而“道”的重要特征即是“和”，從主客關系、物我關系的角度，追求人與自然的和諧，重視順應自然、遵循自然規(guī)律，與自然和諧相處，以達到“天地與我并生，而萬物與我為一”（《莊子·齊物論》）的境界。老子提出：“萬物負陰而抱陽，沖氣以為和”（《道德經(jīng)》），莊子則提出：“與人和者，謂之人樂；與天和者，謂之天樂。”（《莊子·內(nèi)篇》）宋明理學對古典和諧思想予以辯證綜合，或從物我和諧推及人我和諧，或從人我和諧推及物我和諧，同時十分看重人與自然的和諧，認為這是全部人生和諧的現(xiàn)實基礎，是人生修養(yǎng)的終極目標與境界。

可以看出，和諧是我國古代哲學對人與人、人與自然關系的理想化描述和向往，甚至把和諧作為社會關系的本質(zhì)來看待。我國古代是典型的農(nóng)業(yè)社會，社會資源的流動相對滯后，“熟人社會”是主要特征。熟人社會對利益紛爭的解決有獨特的要求，除了案件本身的是非外，還需要考慮許多案外的因素。這些因素不是審判機構強加的非理性因素，而是對當事人長遠利益的更加周全的平衡。這必然在我國古代的司法領域得到體現(xiàn)，民事糾紛多數(shù)在鄉(xiāng)里組織或家族內(nèi)部解決，而那些訴訟到官府的民事案件往往是因為當事人之間比較大的分歧或者其中某個當事人的主觀惡性比較大，使得國家司法權力的介入成為必要。

今天，我們提出建設和諧社會是我們黨對社會發(fā)展規(guī)律的進一步深刻認識，是對當前社會矛盾進行科學判斷做出的科學結論，也是對傳統(tǒng)和諧理念的繼承和發(fā)展。這種繼承性，在于對古典哲學基本理念的認可，對人與人的關系、人與自然的關系應有的基本的傳遞性認識；發(fā)展性，在于在我國從農(nóng)業(yè)社會向工業(yè)社會轉型的時期，如何賦予和諧理念新的內(nèi)容和時代特點，特別是用和諧理念解決現(xiàn)代社會中出現(xiàn)的新矛盾和新問題。和諧社會，是理想也是過程。其理想性，在于為我們各項工作提出了目標和標準，是否有利于社會和諧是衡量工作效果好壞的重要指針。其過程性，則在于和諧的實現(xiàn)需要做好艱苦細致的細節(jié)性工作，需要對和諧理念有正確地認識，并在工作實踐中有準確地運用，特別是要把握和諧的追求與原則的堅持之間的辯證關系，簡單犧牲原則的工作方式不利于和諧的實現(xiàn)，反而會增加矛盾、危害和諧。

二、司法和諧的具體含義

從語言學的角度，司法和諧的主體是司法，目標是司法活動的和諧、司法效果的和諧。所以，對司法和諧的觀察分析都是從司法的角度出發(fā)的。必須把握司法本身的發(fā)展規(guī)律來促進和諧的視線，否則和諧將喧賓奪主，抹煞法律本身的權威，對法治進程提出挑戰(zhàn)，而不是促進，這是我們在提倡司法和諧的時候尤其要注意的。

司法和諧的內(nèi)涵應該包括這樣幾個層次：

第一，堅持以人為本。司法審判的主體是人，包括法官和當事人；對象是人與人之間產(chǎn)生的各種矛盾糾紛。法律的制定，我們拋開法律宏觀層次上的含義，而從具體司法活動角度來看，就是為當事人的訴訟活動建立規(guī)則，為實現(xiàn)當事人的權利義務確立標準，為矛盾得以解決提供依據(jù)。那么，我們提倡司法和諧，實際上歸根到底是實現(xiàn)人與人之間的和諧。案結事了，是對我們審判工作提出的具體要求，就是說案子結了以后，矛盾也得以解決，合法權益得到維護，違法或違約行為擔負應有的責任。實際上，在“案結事了”后面應該加上“人和”這一要求，因為“案結事了”仍然主要著重于案件本身問題的解決，而“人和”更關注人際關系的修復，這種修復不是補償性的修復，而是再生性的修復，達到鳳凰涅磐重生的效果。

第二，堅持法治至上。當事人通過法律來解決矛盾的時候，說明矛盾已經(jīng)達到一定的嚴重程度，通過協(xié)商等自途徑不能得到有效解決。當事人尋求法律的救助，說明雙方的分歧無法在內(nèi)部得到彌合。法律解決問題，力圖實現(xiàn)社會正義，但是無法使每個當事人都能夠滿意。法律的作用在于盡可能的還原事件的真實，在此基礎上按照既有的法律規(guī)定來分配權利義務，確定各自承擔的責任。而和諧的視線，也必須遵循法治的原則，建立在對法律的尊重上。也就是說，法律判斷的結果應該是促進和諧的出發(fā)點，而不能拋開法律判斷而空談司法和諧。正所謂“堅持法治，則和諧生；拋棄法治，則和諧亡。”

第三，堅持和諧理念。理念是一種向往、一種追求。司法活動中的和諧理念就是在“定分止爭”的同時，要強化“說理”的過程。這種說理主要包括：一是法理，告訴當事人法律規(guī)定的同時，要盡可能以通俗易懂的語言說明法律為什么這樣規(guī)定；二是事理，告訴當事人法院認定事實的標準是證據(jù)，沒有證據(jù)支持的實施法院不予以認定；三是倫理，告訴當事人矛盾產(chǎn)生的根源在哪里，特別是在人際關系準則方面應該吸取的教訓。

三、法律制度與和諧理念的辯證關系

討論司法和諧，就必須正確處理法律制度與和諧理念之間的關系，這種關系的梳理從某種程度上影響了司法和諧的本質(zhì)意義和發(fā)展方向。這一點，在前面有所提及。

法律制度與和諧理念都是社會治理的基本方式，在東方社會治理中，法律制度和以和諧理念為代表的道德方式為互相補充和促進的管理模式，他們從不同角度、不同層次和不同領域實現(xiàn)對社會關系的控制、引導。我國漢代法律儒家化以來，“春秋斷案”，儒家經(jīng)典思想對司法活動的影響是明顯和根本的。比如，親親得相首匿制度，就是對家庭和家族和諧關系的保障。可以說，和諧理念從某種程度上成為司法制度的精神指引，而司法制度為和諧理念在社會關系中的實現(xiàn)提供了途徑。

法律制度與和諧理念既然都是社會治理的有效方式，必然有其相同的價值取向。這種價值取向將化解它們在具體運作過程中的沖突。至少在如下方面，兩者存在統(tǒng)一性：第一，就是對利益的尊重。定分止爭，是法律制度與和諧理念共同的基本任務，只不過在實現(xiàn)手段方面有所差異。法律制度通過對社會活動中權利義務的界定，來實現(xiàn)利益的分配的；而和諧理念并不過分重視外在的是非是否明確，更多的從內(nèi)在的道德立場來平衡利益的不同，使各方利益都得到重視和實現(xiàn)。第二，就是承認差異性。公平和效率是法律追求的主題，而效率的實現(xiàn)就是承認差異性為前提的，不同的勞動付出得到不同的報酬回報。和諧理念的出發(fā)點就是和而不同，差異性更是其背景性條件。第三，目標的一致。盡管法律制度與和諧理念在形式上有很大差別，但是作為上層建筑，都是對社會關系提出了具體的要求，通過落實法律制度或貫徹和諧理念，來維護社會關系的穩(wěn)定。

既然法律制度與和諧理念具有互相補充性的特點，那么，必然是因為各有所長短。對于法律制度而言，規(guī)范性是它生命，也是形成權威的重要形式。法律對是非的判斷，主要考慮行為本身的權利義務分配情況。當需要追究某個人的法律責任的時候，不是建立在他本身正當性與否的判斷上，而是建立在對他所做的某種行為的評判上。法律行為，是法律制度的規(guī)范對象，正如人們常說的：“對事不對人”。與之相比，和諧理念更關注對人們內(nèi)心世界的考察，尋求其內(nèi)在動機的正當性。對人本身的關注，是和諧理念的重要特點。在此基礎上，對行為的評判具有更多的人文色彩，把行為本身的社會性考慮得更加全面。這種思維模式，把行為與具體的社會情境結合起來，在考問行為本身帶來的利益變化時候，同時關注利益變化背后的因素，對這種利益變化的合理性進行判斷。從邏輯學的角度來看，法律制度主要從形式邏輯的角度進行推理，按照權利義務來分配責任和利益；而和諧理念則關注內(nèi)在的價值判斷。人們發(fā)生某種行為，必然有其本身的價值標準，尤其是在熟人社會里，行為外因素對行為本身是否正當性的影響非常明顯。如果我們孤立地去評判某個行為的是非，實際上是割裂了事物的內(nèi)在關系，是不符合辯證法的。

四、和諧理念對法治建設的雙重作用

前面我們著重關注的是和諧理念對法律制度的補充，以及其發(fā)揮的獨特作用。這種獨特作用主要體現(xiàn)在對法律制度本身存在缺陷的邏輯判斷上。因為法律本身的規(guī)范性要求，導致這樣的情形：盡管立法者盡可能地考慮各種因素，但是具體案件總是存在諸多的不確定性，在規(guī)范的法律制度面前，個案正義的實現(xiàn)總會遇到與以社會整體正義為名義的“法律正義”的沖突。一般的做法是，就是要犧牲個案正義來實現(xiàn)法律正義。這在法律形式上無可厚非的，但恰恰是對法律內(nèi)在價值的違背。前面提到，法律追求公平和正義，但是公平和正義不僅僅是形而上的東西，實際上存在于眾多的普通案件中。案件當事人正義的實現(xiàn)，才是法律正義的真正實現(xiàn)。

但是，和諧理念也并不是萬能的。在深刻體會法律本身在審判實踐中的不足的時候，我們需要和諧理念的價值指引。而和諧理念是否就完全是法律制度的精神導師呢？答案是否定的。社會生活的復雜性為法律制度與和諧理念的結合提供了實踐依據(jù)，但問題的難點就在于如何把握它們的結合。現(xiàn)在我們強調(diào)要構建和諧社會，這就需要和依法治國的方略結合起來，而不是無原則的一團和氣。在和諧理念運用到審判實踐中的時候，至少需要注意如下問題：一是容易形成雙重標準。和諧理念強調(diào)對行為外因素的分析和關注，但是，對于同一類型的案件，當事人行為外的因素可能千差萬別，在這種情況下，對行為外因素的關注可能導致同一類型的案件會有不同的審判結果，人們就會對法律平等性產(chǎn)生疑問。二是為“和諧”而犧牲法律的成本問題。審判的實質(zhì)是解決利益的沖突，而不是在于追求利益的絕對平衡。與審判活動相比，法律本身還要肩負實現(xiàn)社會正義的重任。而正義，就是得到應該得到的。在和諧的旗幟下，問題的解決往往是利益妥協(xié)的產(chǎn)物，而不是各得其所。三是司法和諧與和諧司法的區(qū)別。肖揚同志在第七次全國民事審判工作會議上提出了新時期民事審判的八項指導原則，其中重要的一條就是“堅持司法和諧，注重創(chuàng)建和諧的司法環(huán)境”。在這里，這個原則沒有被表述為“和諧地司法”，而是“司法的和諧”。“司法和諧”，是法律自恰性的延伸，是社會和諧在司法領域里的表現(xiàn)，是一種理想的司法效果。而“和諧司法”的實質(zhì)，則是以目的來導引方法，以結果（效果）來規(guī)制程序，完全顛倒了司法審判程序正義跟實體公正之間的關系。

五、實現(xiàn)司法和諧的基本路徑

如何實現(xiàn)司法和諧還需要長期的過程。因為司法和諧作為系統(tǒng)工程，需要不同方面、不同層次的因素的合力，特別是社會法治環(huán)境、公民素質(zhì)培育、傳統(tǒng)文化繼承和發(fā)展等宏觀因素更需要做好長期的細致工作。這里主要從司法審判的微觀角度來闡述實現(xiàn)司法和諧的幾點努力努力方向。

首先，加強法官綜合素質(zhì)的培訓。我們強調(diào)法官的獨立辦案能力，但是必須建立在法官具備過硬的綜合素質(zhì)的基礎上。近幾年來，通過各種途徑的努力，我國法官隊伍素質(zhì)有了明顯改善，業(yè)務水平明顯提高。但是，司法和諧這一目標要求法官絕不僅僅業(yè)務理論的提高和加強，更關注的是一種司法智慧的養(yǎng)成。法官不是法律的“傳聲筒”，而是有聲有色的傳播者，有自己的思考和判斷，甚至有獨特的人格魅力，把當事人的矛盾糾紛解決在法律的基礎上，又延伸到法律之外更深的層次上，使當事人有所反思，而不是有所埋怨。

其次，處理好判決和調(diào)解的關系。判斷力是法律的本質(zhì)屬性之一，但是在司法實踐中要謹慎使用判斷的權力。在判決的背后，隱含的意義時；法官無法說服當事人認識自己的權利義務和是非曲直，不得不通過法律的強制性來分配他們的責任。判決的有它的優(yōu)勢，如提高司法效率、節(jié)約司法資源，也有明顯的劣勢，就是往往不能使當事人心悅誠服，甚至會產(chǎn)生對法律權威的不信任，對法律匡扶正義功能的懷疑。在這種情況下，把調(diào)解機制引入訴訟程序中很有必要。調(diào)解本身具有靈活性的特點，在庭審過程中，法官可以在闡明法理、事理和倫理的時候，隨時向當事人傳達調(diào)解的信息，使當事人對調(diào)解有由淺入深的認識過程，最后主動、自愿達成和解。

再者，建立和完善庭外調(diào)解機制。有人交往的地方就有矛盾的產(chǎn)生，但是矛盾產(chǎn)生了未必一定要到法庭上解決。通過基層調(diào)解組織解決矛盾，也是實現(xiàn)司法和諧的重要組成部分。特別是家庭內(nèi)部糾紛、小額經(jīng)濟糾紛，完全可以通過基層自治組織來協(xié)調(diào)解決。筆者曾遇到這樣的案子：當事人因為300元的欠款而到法院打官司。這無形中增加了法院的司法成本，浪費了司法資源。目前，我國各地基本建立了村（居委會）、鎮(zhèn)（街道）調(diào)解委員會。調(diào)解委員會的組成人員多是具有豐富基層工作經(jīng)驗的法律從業(yè)者，對地方社會狀況、人員構成以及風俗習慣等都非常熟悉，具有解決矛盾糾紛的明顯優(yōu)勢。因此，發(fā)揮基層調(diào)解委員會的作用是實現(xiàn)庭外調(diào)解的重要環(huán)節(jié)。作為法院系統(tǒng)，應該從立案的環(huán)節(jié)就加強庭外調(diào)解意識，對標的小、情節(jié)簡單的經(jīng)濟案件以及家庭糾紛矛盾糾紛案件，要積極引導、協(xié)調(diào)居住地調(diào)解組織予以解決。

六、司法和諧在具體審判領域中的要求

司法和諧，是對司法活動效果的理想化的追求。但是仔細探究起來，它在民事、刑事和行政審判領域又有不同的具體要求。落實司法和諧，必須結合各審判領域的不同特點來進行。

在民事審判中，司法和諧具有更加典型的意義。首先在于民事糾紛中有相當部分發(fā)生在熟人之間，某種糾紛的解決除了維護當事人當前的利益以外，還可能影響到他們以后的社區(qū)關系。簡單判斷熟人案件可能很簡單，但是能否對他們以后的人際關系、社區(qū)關系產(chǎn)生積極影響，也就是達到前面提到的“案結事了人和”的效果，就要考驗法官的審判功力了。對婚姻、家庭、鄰里糾紛案件，當事人眾多、社會矛盾容易激化的案件，證據(jù)形不成優(yōu)勢、事實難以查清的案件，法律、政策規(guī)定不明確的案件，要注意充分運用調(diào)解方法加以解決。要發(fā)揮人民調(diào)解、仲裁調(diào)解、行政部門調(diào)解等矛盾調(diào)處機制的作用，充分發(fā)揮案件人和律師的積極作用，把司法調(diào)解與多元化糾紛調(diào)處機制有機結合，發(fā)揚司法民主作風，貫徹司法民主原則。