導(dǎo)言：作為寫作愛(ài)好者，不可錯(cuò)過(guò)為您精心挑選的10篇法律關(guān)系分析，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內(nèi)容能為您提供靈感和參考。

篇1

經(jīng)濟(jì)保障著國(guó)家軍事建設(shè)和國(guó)民生活水平，經(jīng)濟(jì)法則是國(guó)家對(duì)市場(chǎng)調(diào)控和宏觀調(diào)控中發(fā)生社會(huì)關(guān)系的法律規(guī)范，從作用上體現(xiàn)國(guó)家意圖，保證經(jīng)濟(jì)穩(wěn)步發(fā)展，在法律的規(guī)范下，避免出現(xiàn)市場(chǎng)動(dòng)蕩、不當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)等混亂的現(xiàn)象。經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系即對(duì)經(jīng)濟(jì)法延伸解釋的一部分，是法律關(guān)系之一，具有更鮮明的靈活性、政策性和行政主導(dǎo)特性。

一、經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系概述

從定義上來(lái)說(shuō)，經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系是指國(guó)家協(xié)調(diào)或調(diào)整經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的過(guò)程中，根據(jù)經(jīng)濟(jì)法的相關(guān)規(guī)定在經(jīng)濟(jì)主體間形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。由此可見，經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系具有以下特點(diǎn):(1)經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系滿足在經(jīng)濟(jì)法的基本要求，其前提就是以經(jīng)濟(jì)法作為獨(dú)立存在的法律部門，且經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系受經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整;(2)經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系必須符合國(guó)家調(diào)控規(guī)范的社會(huì)活動(dòng)要求，從某種意義上來(lái)講，政府及相關(guān)的經(jīng)濟(jì)管理機(jī)關(guān)具有主導(dǎo)性，即在大多數(shù)的經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系中，一方為政府組織，另一方為公民或經(jīng)濟(jì)組織;(3)經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系只存在于國(guó)家管理的社會(huì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系中，國(guó)家利用其職能對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)進(jìn)行干預(yù);(4)經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系所包含的領(lǐng)域并不是獨(dú)立存在的，各個(gè)領(lǐng)域間可以相互影響、相互制約。

二、經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系構(gòu)成要素

同其他法律關(guān)系一樣的是，經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系的組成要素也分為三部分，分別是主體、客體和內(nèi)容，這三者相互聯(lián)系，若其中之一發(fā)生變化，則相應(yīng)的法律關(guān)系也出現(xiàn)改變。

(一)主體

經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系的主體是指依法享有經(jīng)濟(jì)權(quán)利和承擔(dān)經(jīng)濟(jì)義務(wù)，并能夠獨(dú)立承擔(dān)經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任的法律關(guān)系參與者。可以理解為經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系的主體是財(cái)務(wù)的所有者，也是義務(wù)的履行者，同時(shí)還是客體行為的實(shí)施者。經(jīng)濟(jì)法律構(gòu)成要素中首要因素便是主體，主要可以分為兩類:一是國(guó)家和政府組織，國(guó)家作為經(jīng)濟(jì)宏觀調(diào)控的主體，不僅行使決策權(quán)力，同時(shí)也是經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的參與者，國(guó)家和政府組織這一主體的特點(diǎn)是在行使經(jīng)濟(jì)管理權(quán)時(shí)依法享有推定有效權(quán)、社會(huì)協(xié)助權(quán)、先行處置權(quán)等。二是經(jīng)濟(jì)組織和個(gè)人，這一類主體具有利益的獨(dú)立性，國(guó)家頒布經(jīng)濟(jì)法，經(jīng)濟(jì)法尊重市場(chǎng)主體合法和維護(hù)社會(huì)公共利益，主體的性質(zhì)常常決定著經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系的性質(zhì)。

(二)客體

經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系的客體是指法律關(guān)系主體履行權(quán)利義務(wù)所指向的對(duì)象，即客體是主體權(quán)利義務(wù)的載體。客體是主體通過(guò)經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系所追求的目標(biāo)，因此，主體和客體是相互依存的，其中一方發(fā)生變動(dòng)，另一方隨之變化。客體行為必須符合以下兩點(diǎn):一是必須國(guó)家干預(yù)經(jīng)濟(jì)的相關(guān)行為;二是必須符合相關(guān)經(jīng)濟(jì)法律、法規(guī)內(nèi)容的行為，客體的行為必須依法進(jìn)行。客體通常可以分為智力成果、物、經(jīng)濟(jì)行為三種基本形式，法律上對(duì)它們的定義分別為:智力成果是人們通過(guò)腦力創(chuàng)造的精神產(chǎn)品或精神財(cái)富，具有創(chuàng)造性、非物質(zhì)性和公開性，智力成果又稱知識(shí)產(chǎn)權(quán)，包括著作權(quán)、專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)等;對(duì)物的定義是具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值的勞動(dòng)創(chuàng)造的物或自然物，且由權(quán)利主體實(shí)際支配或控制的財(cái)產(chǎn)，特別的如森林資源和土地開發(fā)，也可以看成經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系中的客體;經(jīng)濟(jì)行為是主體在經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系中為取得一定的經(jīng)濟(jì)目標(biāo)而進(jìn)行的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，包括一般性經(jīng)濟(jì)行為、組織性經(jīng)濟(jì)行為、經(jīng)營(yíng)性經(jīng)濟(jì)行為和職能性經(jīng)濟(jì)行為。

(三)內(nèi)容

法律經(jīng)濟(jì)關(guān)系三個(gè)要素的核心便是內(nèi)容。經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系的內(nèi)容是經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系中主體享有的權(quán)利和需要承擔(dān)的義務(wù)，間接體現(xiàn)著主體的要求和利益。確定主體和客體若沒(méi)有內(nèi)容，則法律關(guān)系是不存在的。內(nèi)容大致可以分為兩類:權(quán)利和義務(wù)。權(quán)利是法律賦予人實(shí)現(xiàn)利益的一種力量，一般來(lái)說(shuō)，權(quán)利是法律為權(quán)利主體提供的作為或者不作為的許可、認(rèn)定和保障。對(duì)法律經(jīng)濟(jì)關(guān)系而言，權(quán)利是基于主體的地位由法律賦予的經(jīng)濟(jì)管理資格。權(quán)利的核心是經(jīng)濟(jì)利益，權(quán)利是為達(dá)到某種利益被授予的許可。對(duì)于經(jīng)濟(jì)管理機(jī)關(guān)來(lái)說(shuō)，其經(jīng)濟(jì)權(quán)利必須是法定，權(quán)利的法定性必須進(jìn)行嚴(yán)格規(guī)范，否則一旦造成權(quán)利濫用將會(huì)影響他人的經(jīng)濟(jì)利益，且要承擔(dān)相對(duì)應(yīng)的法律后果。在法律經(jīng)濟(jì)關(guān)系中，若經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系主體的合法權(quán)利受到侵犯或不能使用時(shí)，主體可以通過(guò)有關(guān)機(jī)關(guān)申請(qǐng)強(qiáng)制保護(hù)。義務(wù)是對(duì)主體行為的約束和限制，和權(quán)利是相對(duì)的存在，義務(wù)可以理解為是應(yīng)盡的責(zé)任，是在相應(yīng)的社會(huì)關(guān)系中進(jìn)行的價(jià)值付出。在經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系中，主體的權(quán)利是建立在另一方履行義務(wù)的基礎(chǔ)上，反之，另一方的義務(wù)是為保障一方的利益。如主體拒絕履行義務(wù)，則會(huì)受到法律的處罰。

三、結(jié)語(yǔ)

通過(guò)對(duì)法經(jīng)濟(jì)律關(guān)系的構(gòu)成要素進(jìn)行分析，有助于人們更好地理解其要求和內(nèi)容，不再局限于片面抽象的文字概念，更加深刻的理解經(jīng)濟(jì)法，明確經(jīng)濟(jì)對(duì)于社會(huì)的重要意義，全面了解經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系更有利于準(zhǔn)確定位經(jīng)濟(jì)的調(diào)控方向，從而實(shí)現(xiàn)保持市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定，穩(wěn)步發(fā)展國(guó)力。

作者:李昆 單位:遵義師范學(xué)院

篇2

押匯作為金融術(shù)語(yǔ)，為法律界人士所陌生，因?yàn)槲覈?guó)沒(méi)有哪部法律對(duì)押匯做出界定，最高法院也沒(méi)有做出司法解釋，各大法學(xué)教科書也沒(méi)有作過(guò)學(xué)理解釋 。押匯是在商業(yè)實(shí)務(wù)的基礎(chǔ)上發(fā)展起來(lái)的一種銀行業(yè)務(wù)。“押匯”更多地表現(xiàn)為一種實(shí)務(wù)用語(yǔ)，在香港稱之為“押匯融資”，在臺(tái)灣則明確將它區(qū)分為進(jìn)口押匯和出口押匯，我國(guó)各大銀行都先后開辦了押匯業(yè)務(wù)，從各銀行網(wǎng)站中可以查知押匯的操作及簡(jiǎn)單定義，“押匯”作為一項(xiàng)國(guó)際貿(mào)易融資慣例，為業(yè)內(nèi)人士所熟悉。“由于在臺(tái)灣有很多關(guān)于押匯的書籍和論述，所以在我國(guó)大陸使用‘押匯’一詞被一些學(xué)者認(rèn)為源自臺(tái)灣，但也不排除其他的來(lái)源可能或者就是大陸首創(chuàng)也不可知”。由于實(shí)踐中押匯業(yè)務(wù)沒(méi)有形成統(tǒng)一做法，其定義也因此各有其說(shuō)，在企業(yè)管理出版社1995年版的《中華人民共和國(guó)銀行法全書》一書中對(duì)“押匯”作如下解釋:“押匯”是指異地間（國(guó)內(nèi)或國(guó)外）商人進(jìn)行交易時(shí)，以匯票、運(yùn)貨單據(jù)、保險(xiǎn)單、發(fā)票等全部有關(guān)單據(jù)為擔(dān)保，向銀行押借款項(xiàng)的行為。實(shí)際上，這個(gè)定義只是一個(gè)粗略的表述，它并沒(méi)有很準(zhǔn)確地說(shuō)明某種實(shí)際意義的業(yè)務(wù)，因?yàn)檠簠R的種類各異:根據(jù)基礎(chǔ)結(jié)算方式的不同，押匯可以分為信用證項(xiàng)下押匯和托收項(xiàng)下押匯;根據(jù)信用證運(yùn)轉(zhuǎn)的不同階段，押匯可分為進(jìn)口押匯和出口押匯，不同種類的押匯業(yè)務(wù)，其法律性質(zhì)、操作流程、風(fēng)險(xiǎn)來(lái)源等等都不相同。本文主要對(duì)信用證項(xiàng)下出口押匯進(jìn)行探討。

信用證出口押匯在國(guó)內(nèi)法處于空白，在UCP500也沒(méi)有涉及，國(guó)內(nèi)法學(xué)教科書也很少談及出口押匯的內(nèi)容，因此對(duì)信用證出口押匯涵義的界定主要體現(xiàn)在各大商業(yè)銀行的業(yè)務(wù)解釋上，從各銀行的網(wǎng)站可以查知，對(duì)信用證出口押匯的界定大體上可以歸納為兩類：一是認(rèn)為信用證出口押匯作是一種有但保的融資方式。如中國(guó)銀行就認(rèn)為“出口押匯是銀行憑出口商提供的信用證項(xiàng)下完備正確的貨運(yùn)單據(jù)做抵押，在收到開證行支付的貨款前，向出口商融通資金的業(yè)務(wù)活動(dòng) ”,從這一定義可以看出，中國(guó)銀行將出口押匯視為一種抵押擔(dān)保。此外，中國(guó)建設(shè)銀行、中國(guó)民生銀行也基本持該觀點(diǎn)。而中國(guó)工商銀行、興業(yè)銀行雖然也將出口押匯視為是一種有擔(dān)保的貸款，但他們將其當(dāng)作是一種質(zhì)押擔(dān)保，如中國(guó)工商銀行就認(rèn)為“出口押匯業(yè)務(wù)是指我行憑借獲得貨運(yùn)單據(jù)質(zhì)押權(quán)利有追索權(quán)地對(duì)即期信用證項(xiàng)下票據(jù)進(jìn)行融資的行為”。二是認(rèn)為信用證出口押匯是一種票據(jù)買賣行為。如中國(guó)農(nóng)業(yè)銀行就認(rèn)為“出口押匯，是指出口商將信用證項(xiàng)下或托收項(xiàng)下全套單據(jù)提交其往來(lái)銀行或信用證指定銀行，由該銀行買入單據(jù)并按票面金額扣除從議付日到預(yù)計(jì)收匯日的利息及有關(guān)手續(xù)費(fèi)用，將凈額預(yù)先付給出口商的一種出口融資方式”，中信實(shí)業(yè)銀行更是將出口押匯與國(guó)際慣例UCP500等同起來(lái)。對(duì)于信用證出口押匯的歧義理解主要源于實(shí)踐中概念不清、法律關(guān)系不明的認(rèn)識(shí)，其根本原因就在于沒(méi)有相應(yīng)的法律法規(guī)進(jìn)行規(guī)制。對(duì)于信用證出口押匯法律關(guān)系筆者作如下分析：

第一，從信用證出口押匯法律關(guān)系主體看。信用證出口押匯涉及的法律關(guān)系的主體主要包括押匯行（出口商所在地銀行）和押匯申請(qǐng)人（即出口商或稱信用證受益人）同時(shí)還會(huì)涉及其它主體。首先，涉及押匯行與押匯申請(qǐng)人的關(guān)系。二者的法律關(guān)系主要是依據(jù)雙方簽訂的《出口押匯總質(zhì)押匯》（General Letter of Hypothecation有的也稱之為出口押匯總承諾書）進(jìn)行確定的。此外，出口商每次向銀行申請(qǐng)辦理出口押匯時(shí)，通常都須向押匯行提交《出口押匯申請(qǐng)書》。《總質(zhì)押書》和《申請(qǐng)書》是二者關(guān)系的基礎(chǔ)性法律文件，具有合同法上的效力，同時(shí)也具有擔(dān)保法的性質(zhì)。其次，涉及押匯行與其它信用證主體的關(guān)系。由于出口押匯與信用證關(guān)系密切，銀行在辦理出口押匯業(yè)務(wù)的過(guò)程中為規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)，對(duì)開證行、信用證及其單據(jù)的限制條件較多，如要求開證行及進(jìn)口商資信和經(jīng)營(yíng)作風(fēng)良好;要求開證行所在地政治經(jīng)濟(jì)局勢(shì)穩(wěn)定，沒(méi)有金融危機(jī)等等。再者，“押匯銀行與開證行的法律關(guān)系依信用證的有關(guān)條款而定，原則上與出口商一樣，對(duì)開證行取得抽象獨(dú)立的權(quán)利”;“押匯銀行與進(jìn)口商之間的關(guān)系，就如信用證通知行與進(jìn)口商之間的關(guān)系，原則上不發(fā)生契約關(guān)系，從而亦無(wú)任何權(quán)利與義務(wù)可言”。

篇3

中圖分類號(hào)：D912 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

網(wǎng)絡(luò)娛樂(lè)服務(wù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展迅速，從大型網(wǎng)絡(luò)游戲到網(wǎng)頁(yè)游戲再到手機(jī)游戲，盈利模式比較成熟，網(wǎng)游虛擬財(cái)產(chǎn)交易規(guī)模化。在虛擬財(cái)產(chǎn)產(chǎn)生、變更、交易的過(guò)程中，實(shí)質(zhì)性地形成了相應(yīng)的虛擬財(cái)產(chǎn)法律關(guān)系，即應(yīng)以法律規(guī)范所調(diào)整的、由虛擬財(cái)產(chǎn)所聯(lián)結(jié)的相關(guān)主體之間的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系，這種法律關(guān)系應(yīng)當(dāng)?shù)玫奖Ｗo(hù)，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行規(guī)范調(diào)整。網(wǎng)游是虛擬財(cái)產(chǎn)的重要集散地，具有代表性，本文主要從網(wǎng)游的角度分析虛擬財(cái)產(chǎn)法律關(guān)系的主體。

1網(wǎng)游虛擬法律關(guān)系主體概述

關(guān)于主體的問(wèn)題，曾糾結(jié)在虛擬財(cái)產(chǎn)的主體之爭(zhēng)上，究竟誰(shuí)是虛擬財(cái)產(chǎn)的主體，各說(shuō)各理。但從法律關(guān)系的層面，不管是開發(fā)運(yùn)營(yíng)者還是玩家或網(wǎng)絡(luò)用戶等，他們都是法律關(guān)系中的主體。根據(jù)虛擬財(cái)產(chǎn)法律關(guān)系的特點(diǎn)，本文區(qū)分為兩個(gè)方面來(lái)進(jìn)行闡述：一是虛擬財(cái)產(chǎn)法律關(guān)系的供應(yīng)鏈；二是虛擬財(cái)產(chǎn)法律關(guān)系的消費(fèi)鏈。對(duì)于這兩類不同的主體，厘清其權(quán)利義務(wù)關(guān)系也具有現(xiàn)實(shí)意義。

網(wǎng)游盡管開發(fā)平臺(tái)不斷創(chuàng)新變化，但其中的虛擬財(cái)產(chǎn)脈絡(luò)卻是非常清晰，其法律關(guān)系的主體涉及開發(fā)商、運(yùn)營(yíng)商、渠道商、網(wǎng)游交易平臺(tái)、玩家等，網(wǎng)吧等特定主體還有生存空間。筆者認(rèn)為可根據(jù)各自不同的功能或扮演的角色，分為供應(yīng)鏈、消費(fèi)鏈、中介平臺(tái)等。其中供應(yīng)鏈主要包括開發(fā)商、運(yùn)營(yíng)商、渠道商等，當(dāng)然，網(wǎng)吧仍然在扮演著非常重要的角色，雖然已不能與輝煌的過(guò)去相提并論；消費(fèi)鏈主要包括玩家，代練者是比較特殊的一個(gè)群體，但相對(duì)于供應(yīng)鏈而言，代練者仍然是消費(fèi)方，只是他通過(guò)代練這種服務(wù)向玩家收取報(bào)酬；中介平臺(tái)主要包括網(wǎng)游交易平臺(tái)等，目前影響比較大的主要是淘寶、5173、嘟嘟等。

供應(yīng)鏈與消費(fèi)鏈的法律關(guān)系應(yīng)當(dāng)是一種復(fù)雜的法律關(guān)系，不僅涉及到服務(wù)合同關(guān)系，涉及虛擬財(cái)產(chǎn)的安全保障等方面則又有保管合同的特性。而外掛開發(fā)和架設(shè)私服應(yīng)當(dāng)屬于非法行為，其間的供應(yīng)與消費(fèi)關(guān)系不受法律保護(hù)，因此外掛開發(fā)者、銷售者、私服提供者不能作為虛擬財(cái)產(chǎn)法律關(guān)系的主體。

2供應(yīng)鏈主體分析

供應(yīng)鏈主要包括開發(fā)商、運(yùn)營(yíng)商、渠道商等，比較著名的有暴雪、盛大、完美、騰訊、金山、網(wǎng)易、久游、搜狐、91、360等這些耳熟能詳?shù)拿帧Ｇ郎倘匀辉诎缪菡叻浅Ｖ匾慕巧伴_發(fā)商+運(yùn)營(yíng)商+渠道商”的三元模式一直為業(yè)內(nèi)所認(rèn)可和運(yùn)作，在很大程度上維系著網(wǎng)游產(chǎn)業(yè)鏈的發(fā)展。渠道商一直處于阻礙網(wǎng)游健康發(fā)展的爭(zhēng)議中，但不可否認(rèn)的是，無(wú)論是端游、頁(yè)游還是手游，渠道商的威力似乎有增無(wú)減，本文對(duì)此不予置評(píng)，但至少說(shuō)明一點(diǎn)，中國(guó)的發(fā)行商尚沒(méi)有真正成熟起來(lái)。本文把它們統(tǒng)一看作供應(yīng)鏈，分析其在供應(yīng)中的權(quán)利義務(wù)。

2.1供應(yīng)鏈權(quán)利

供應(yīng)鏈的權(quán)利主要包括三個(gè)方面：關(guān)于著作權(quán)與商標(biāo)等知識(shí)產(chǎn)權(quán)、收取服務(wù)費(fèi)以及服務(wù)變更中止和終止的權(quán)利等。

2.1.1關(guān)于著作權(quán)與商標(biāo)等知識(shí)產(chǎn)權(quán)

供應(yīng)鏈對(duì)于提供的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)內(nèi)容享有相應(yīng)的著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)等，可能包括以下內(nèi)容：文字、軟件、聲音、圖片、錄象、圖表等。所有這些內(nèi)容均受我國(guó)著作權(quán)法、商標(biāo)法和其它法律法規(guī)的保護(hù)。其它有關(guān)各方包括網(wǎng)絡(luò)游戲的用戶只有在獲得權(quán)利人的書面授權(quán)后才能使用這些內(nèi)容，嚴(yán)禁復(fù)制、再造這些內(nèi)容，或者創(chuàng)造與上述內(nèi)容有關(guān)的派生產(chǎn)品，包括銷售以獲取不當(dāng)利益。

2.1.2收取服務(wù)費(fèi)

供應(yīng)鏈按照服務(wù)協(xié)議的約定，可以決定收費(fèi)模式，收取相應(yīng)的服務(wù)費(fèi)。關(guān)于收費(fèi)，涉及網(wǎng)游的收費(fèi)模式，主要包括計(jì)時(shí)收費(fèi)和道具收費(fèi)等。計(jì)時(shí)收費(fèi)是一種傳統(tǒng)的收費(fèi)模式，一般分為計(jì)時(shí)和包月。道具收費(fèi)普遍存在于所謂的免費(fèi)游戲或“永久免費(fèi)”游戲中，這是目前的主流形式。

2.1.3服務(wù)變更、中止和終止

服務(wù)的變更、中止和終止都涉及消費(fèi)鏈的切身利益，因此本身應(yīng)該有相對(duì)嚴(yán)格的限制，并履行事先合理期限的通知義務(wù)。服務(wù)的變更、中止和終止一般涉及以下幾個(gè)方面：系統(tǒng)維護(hù)、升級(jí)需暫停網(wǎng)絡(luò)服務(wù)等；用戶提供虛假注冊(cè)身份信息等違反服務(wù)協(xié)議的行為，依約采取中止措施；用戶有違法信息、嚴(yán)重違背社會(huì)公德的行為時(shí)，依約終止服務(wù)。依約中止或終止對(duì)用戶提供部分或全部服務(wù)的，供應(yīng)鏈中的開發(fā)運(yùn)營(yíng)商應(yīng)負(fù)舉證責(zé)任。關(guān)于因用戶連續(xù)某個(gè)時(shí)間段沒(méi)有使用服務(wù)導(dǎo)致終止服務(wù)甚至刪除用戶信息的，法律沒(méi)有明確的規(guī)定，目前主要依據(jù)雙方的協(xié)議確定。

2.2供應(yīng)鏈義務(wù)

（1） 保證游戲取得國(guó)家的相關(guān)許可，取得所有相關(guān)著作權(quán)、商標(biāo)等。

（2） 提供完善的用戶服務(wù)系統(tǒng)，服務(wù)條款應(yīng)當(dāng)在注冊(cè)時(shí)公開，條款公正，明確，具有操作性，應(yīng)保障用戶的合法權(quán)益。

（3） 保證服務(wù)的連續(xù)性。

（4） 善意保存和保護(hù)用戶資料，防止被未經(jīng)授權(quán)地訪問(wèn)、使用或泄漏。不得公開用戶個(gè)人資料。例外的情形一般包括以下幾個(gè)方面：用戶允許披露；依據(jù)有關(guān)法律法規(guī)或行政規(guī)章要求披露；司法機(jī)關(guān)或行政機(jī)關(guān)基于法定程序要求披露。

（5） 建立有效的安全認(rèn)證和防范機(jī)制，包括交易數(shù)據(jù)的記錄制度。這對(duì)于以后的取證工作非常重要。

（6） 對(duì)上述內(nèi)容存在爭(zhēng)議的時(shí)候承擔(dān)舉證責(zé)任。

（7） 損害賠償責(zé)任及免責(zé)條款。對(duì)于自身所致的虛擬財(cái)產(chǎn)損失，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。但若用戶所提供（下轉(zhuǎn)第142頁(yè)）（上接第130頁(yè)）的資料與事實(shí)不符或沒(méi)有盡到應(yīng)有的注意義務(wù)而產(chǎn)生的損失，不承擔(dān)賠償責(zé)任。

3消費(fèi)鏈主體分析

以網(wǎng)絡(luò)游戲?yàn)槔M(fèi)鏈主要是玩家，這是目前的弱勢(shì)群體。網(wǎng)絡(luò)游戲是一種新興的娛樂(lè)方式，代表著新的消費(fèi)潮流，目前消費(fèi)群體的發(fā)展勢(shì)頭比較好，同時(shí)，由于法律規(guī)制不完善，消費(fèi)鏈也是權(quán)益侵害的重災(zāi)區(qū)。

3.1消費(fèi)鏈權(quán)利

作為消費(fèi)鏈，最重要的權(quán)利就是對(duì)虛擬財(cái)產(chǎn)的權(quán)利，但現(xiàn)實(shí)中，這卻是消費(fèi)鏈主體中最難得到保障的權(quán)利。侵犯虛擬財(cái)產(chǎn)行為入罪的目的是為了保護(hù)法益，即保護(hù)網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)所有人的財(cái)產(chǎn)權(quán)。這里的所有人從密切聯(lián)系的角度，只可能是消費(fèi)鏈而不是供應(yīng)鏈。

（1） 對(duì)網(wǎng)絡(luò)游戲中的角色數(shù)據(jù)、裝備、虛擬貨幣、虛擬寶物等虛擬財(cái)產(chǎn)的權(quán)利。

（2） 對(duì)運(yùn)營(yíng)商及他人侵犯自己的虛擬財(cái)產(chǎn)等行為有獲得救濟(jì)的權(quán)利。

（3） 其它合法權(quán)利。

3.2消費(fèi)鏈義務(wù)

（1）注冊(cè)時(shí)提供完整、詳盡、真實(shí)的個(gè)人資料，保管帳號(hào)及密碼的義務(wù)。

（2）在網(wǎng)絡(luò)游戲中不得危害網(wǎng)絡(luò)游戲安全和平衡：不得使用異常的方法登錄游戲、使用網(wǎng)絡(luò)加速器等外掛軟件或機(jī)器人程式等惡意破壞服務(wù)設(shè)施、擾亂正常服務(wù)秩序的行為；不得利用反向工程、編譯或反向編譯、反匯編等技術(shù)手段對(duì)游戲進(jìn)行分析、修改、攻擊，最終達(dá)到作弊的目的；不得利用程序的漏洞和錯(cuò)誤（Bug）破壞游戲的正常進(jìn)行或傳播該漏洞或錯(cuò)誤（Bug）；不得進(jìn)行其它危害網(wǎng)絡(luò)游戲安全性及平衡性的行為。

（3）不得侵害供應(yīng)鏈知識(shí)產(chǎn)權(quán)：禁止復(fù)制、翻拷、傳播和在網(wǎng)絡(luò)上陳列本產(chǎn)品的程序、使用手冊(cè)和其它圖文音像資料的全部或部分內(nèi)容。公開展示和播放本產(chǎn)品的全部或部分內(nèi)容。對(duì)本產(chǎn)品的程序、圖像、動(dòng)畫和音樂(lè)進(jìn)行還原、反編譯、反匯編、剪輯、翻譯和改編等任何修改行為。修改或遮蓋本產(chǎn)品程序、圖像、動(dòng)畫、包裝和手冊(cè)等內(nèi)容上的產(chǎn)品名稱、公司標(biāo)志、版權(quán)信息等內(nèi)容。以本產(chǎn)品作為營(yíng)業(yè)使用等。

虛擬財(cái)產(chǎn)法律關(guān)系的規(guī)制，離不開主體的權(quán)利義務(wù)體系。本文主要初步分析了法律關(guān)系主體的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。究其根源，重點(diǎn)應(yīng)是虛擬財(cái)產(chǎn)的歸屬問(wèn)題，筆者認(rèn)為，供應(yīng)鏈應(yīng)當(dāng)主要享有產(chǎn)品的知識(shí)產(chǎn)權(quán)；消費(fèi)鏈應(yīng)當(dāng)享有供應(yīng)鏈產(chǎn)品中的衍生權(quán)利，如在繼承上應(yīng)消除用戶協(xié)議的限制等。

基金項(xiàng)目：湖南警察學(xué)院科學(xué)研究項(xiàng)目“虛擬財(cái)產(chǎn)法律關(guān)系”（2011YB19）。

參考文獻(xiàn)

篇4

與一般教師相比，特崗教師有其特殊性。這些特殊性與特崗教師的許多法律問(wèn)題關(guān)系密切，是分析特崗教師法律關(guān)系的基礎(chǔ)。

（一）制度目的的特定性

特崗教師制度有其特定目的。首先，特崗教師制度是為了解決教育均衡問(wèn)題。我國(guó)義務(wù)教育階段存在著西部地區(qū)與中東部地區(qū)及城鄉(xiāng)之間的失衡，特崗教師制度正是通過(guò)公開招聘高校畢業(yè)生到西部地區(qū)“兩基”攻堅(jiān)縣以下農(nóng)村學(xué)校任教，進(jìn)一步加強(qiáng)農(nóng)村教師隊(duì)伍建設(shè)，促進(jìn)義務(wù)教育均衡發(fā)展。其次，特崗教師制度擔(dān)負(fù)著解決代課教師問(wèn)題的重任。代課教師在經(jīng)濟(jì)欠發(fā)達(dá)地區(qū)還很普遍，在未來(lái)一定時(shí)期內(nèi)還會(huì)長(zhǎng)期存在。因此，上述教師〔2006〕2號(hào)文件強(qiáng)調(diào)，要研究制定具體可行的辦法，將“計(jì)劃”的實(shí)施與大力推進(jìn)城鎮(zhèn)教師支援農(nóng)村教育、積極穩(wěn)妥地處理好代課人員問(wèn)題等工作有機(jī)地結(jié)合起來(lái)。最后，特崗教師制度還承擔(dān)著促進(jìn)大學(xué)生就業(yè)的重任。教師〔2009〕1號(hào)文件指出：當(dāng)前，高校畢業(yè)生就業(yè)形勢(shì)嚴(yán)峻，就業(yè)壓力加大。這就暗含著特崗教師制度還要有利于解決大學(xué)生就業(yè)問(wèn)題。從實(shí)踐看，近些年特崗教師也主要是從應(yīng)屆大學(xué)畢業(yè)生和尚未就業(yè)的大學(xué)畢業(yè)生中招錄。

（二）期滿就業(yè)的不確定性

特崗教師的合同期限只有3年，3年之后怎么辦？根據(jù)文件規(guī)定和操作實(shí)踐，服務(wù)期滿后，特崗教師可以有三種選擇。一是選擇在當(dāng)?shù)乩^續(xù)任教。教師〔2006〕2號(hào)文件規(guī)定：鼓勵(lì)特設(shè)崗位教師在3年聘期結(jié)束后，繼續(xù)扎根基層從事農(nóng)村教育事業(yè)。對(duì)自愿留在本地學(xué)校的，要負(fù)責(zé)落實(shí)工作崗位，將其工資發(fā)放納入當(dāng)?shù)刎?cái)政統(tǒng)發(fā)范圍，保證其享受當(dāng)?shù)亟處熗却觥６峭葪l件下優(yōu)先受聘于需要補(bǔ)充空崗教師的其他學(xué)校。教師〔2009〕1號(hào)文件規(guī)定：城市、縣鎮(zhèn)義務(wù)教育階段學(xué)校教師空缺需補(bǔ)充人員時(shí)，同等條件下應(yīng)優(yōu)先聘用服務(wù)期滿的特崗教師。三是重新?lián)駱I(yè)。3年服務(wù)期滿，特崗教師解除與地方政府的法律關(guān)系后，可以根據(jù)自己的意愿重新?lián)駱I(yè)。

（三）歷史性

特崗教師計(jì)劃的實(shí)施有其特殊的目的和歷史任務(wù)，一旦這個(gè)任務(wù)完成，特崗教師制度也就會(huì)成為歷史。從教師〔2006〕2號(hào)文件的規(guī)定看，“特崗教師計(jì)劃”自2006年起實(shí)施，期限為5年。教師〔2009〕1號(hào)文件沒(méi)有進(jìn)一步明確實(shí)施期限，但義務(wù)教育均衡的目標(biāo)遲早是要實(shí)現(xiàn)的，屆時(shí)特崗教師將會(huì)退出歷史舞臺(tái)。

二、特崗教師制度涉及的法律關(guān)系

特崗教師制度是國(guó)家在特定歷史時(shí)期基于義務(wù)教育均衡的需要，以中央財(cái)政為主承擔(dān)計(jì)劃所需資金，招聘符合條件的教師到西部地區(qū)工作的制度。因此，特崗教師制度勢(shì)必涉及中央政府和地方政府、地方政府和特崗教師、特崗教師和設(shè)崗學(xué)校三種法律關(guān)系。

（一）中央政府和地方政府的關(guān)系

“特崗教師計(jì)劃”所需資金由中央財(cái)政和地方財(cái)政共同承擔(dān)，以中央財(cái)政為主。中央財(cái)政設(shè)立專項(xiàng)資金，用于特設(shè)崗位教師的工資性支出，并按人均年收入1.5萬(wàn)元的標(biāo)準(zhǔn)，與地方財(cái)政據(jù)實(shí)結(jié)算。從2012年起，中央財(cái)政特崗教師工資性補(bǔ)助標(biāo)準(zhǔn)提高為：西部地區(qū)人均年收入2.7萬(wàn)元，中部地區(qū)人均年收入2.4萬(wàn)元。從職權(quán)來(lái)說(shuō)，“特崗教師計(jì)劃”不改變事權(quán)劃分。根據(jù)這些規(guī)定，在特崗教師制度方面，中央政府和地方政府之間存在著財(cái)政轉(zhuǎn)移支付的法律關(guān)系。

所謂財(cái)政轉(zhuǎn)移支付，是指以各級(jí)政府之間所存在的財(cái)政能力差異為基礎(chǔ)、以實(shí)現(xiàn)各地公共服務(wù)水平的均等化為主旨而實(shí)行的一種財(cái)政資金轉(zhuǎn)移或財(cái)政平衡制度。財(cái)政轉(zhuǎn)移支付可以分為一般性轉(zhuǎn)移支付與專項(xiàng)轉(zhuǎn)移支付，專項(xiàng)轉(zhuǎn)移支付重點(diǎn)用于教育、醫(yī)療衛(wèi)生、社會(huì)保障、支農(nóng)等公共服務(wù)領(lǐng)域。特崗教師計(jì)劃涉及的資金支付屬于專項(xiàng)轉(zhuǎn)移支付。

在“特崗教師計(jì)劃”所涉及的財(cái)政轉(zhuǎn)移支付法律關(guān)系中，中央政府承擔(dān)的義務(wù)是撥付計(jì)劃實(shí)施所需的主要資金，同時(shí)有權(quán)對(duì)資金的使用進(jìn)行監(jiān)督。地方政府具體負(fù)責(zé)特崗教師計(jì)劃的實(shí)施，省級(jí)財(cái)政負(fù)責(zé)統(tǒng)籌落實(shí)資金，用于解決特設(shè)崗位教師的地方性補(bǔ)貼、必要的交通補(bǔ)助、體檢費(fèi)和按規(guī)定納入當(dāng)?shù)厣鐣?huì)保障體系，享受相應(yīng)的社會(huì)保障待遇（政府不安排商業(yè)保險(xiǎn)）應(yīng)繳納的相關(guān)費(fèi)用，以及特設(shè)崗位教師崗前集中培訓(xùn)和招聘的相關(guān)工作等費(fèi)用。同時(shí)，地方政府要承擔(dān)特崗教師工資年收入水平高于國(guó)家規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)的部分。

（二）特崗教師和地方政府的關(guān)系

從中央文件和地方政府的操作實(shí)踐看，特崗教師的權(quán)利與義務(wù)是通過(guò)特崗教師與地方政府之間的服務(wù)協(xié)議書或聘用合同規(guī)定的。在各地的操作實(shí)踐中，與特崗教師簽訂服務(wù)協(xié)議的地方政府存在著細(xì)微差別。如《山西省農(nóng)村義務(wù)教育學(xué)校教師特設(shè)崗位計(jì)劃實(shí)施方案》（2012年修訂）規(guī)定，特崗教師與設(shè)崗縣（市）教育行政部門簽訂聘用合同。《貴州省2011年農(nóng)村義務(wù)教育階段學(xué)校教師特設(shè)崗位計(jì)劃實(shí)施方案》規(guī)定由縣級(jí)人事、教育行政部門與教師簽訂聘任合同。《河北省2012年農(nóng)村義務(wù)教育階段學(xué)校教師國(guó)家特設(shè)崗位計(jì)劃教師聘用協(xié)議書》中的簽約主體是設(shè)崗縣人民政府和受聘教師。就協(xié)議內(nèi)容而言，多是對(duì)中央文件規(guī)定的復(fù)制。

那么，特崗教師與地方政府之間的法律關(guān)系究竟該如何定位呢？對(duì)這種法律關(guān)系的性質(zhì)，學(xué)界存在不同的看法。不管是從協(xié)議的簽訂方式（公開招聘、自愿報(bào)名），還是從協(xié)議的內(nèi)容（權(quán)利與義務(wù)）分析，這種協(xié)議與政府招聘合同制工作人員的勞動(dòng)合同都極其相似，因此將這種協(xié)議定性為民事性質(zhì)的勞動(dòng)合同更為合適。

但需要注意的是，根據(jù)教師〔2006〕2號(hào)文件的規(guī)定，地方政府對(duì)特崗教師還承擔(dān)著管理任務(wù)：特設(shè)崗位教師在聘期內(nèi)，由地方教育行政部門對(duì)其進(jìn)行跟蹤評(píng)估。對(duì)成績(jī)突出、表現(xiàn)優(yōu)秀的，給予表彰；對(duì)不按合同要求履行義務(wù)的，要及時(shí)進(jìn)行批評(píng)教育，督促改正；對(duì)不適合繼續(xù)在教師崗位工作的，應(yīng)及時(shí)將其調(diào)整出教師隊(duì)伍，并相應(yīng)取消其享受的相關(guān)政策優(yōu)惠。在各地具體的協(xié)議中，還有對(duì)不履行聘用合同或不適合繼續(xù)在教師崗位工作的，應(yīng)及時(shí)終止合同的規(guī)定。從表面上看，這種規(guī)定非常類似于單方面終止合同權(quán)，但這種合同終止權(quán)不符合民法旨趣，實(shí)際上更接近行政管理權(quán)。這也正是導(dǎo)致學(xué)界對(duì)該類法律關(guān)系性質(zhì)存在不同認(rèn)識(shí)的重要原因。

（三）特崗教師和設(shè)崗學(xué)校的關(guān)系

特崗教師與設(shè)崗學(xué)校的法律關(guān)系更為復(fù)雜。一是設(shè)崗學(xué)校與特崗教師之間不存在法律方面的協(xié)議，二是設(shè)崗學(xué)校不向特崗教師支付勞動(dòng)報(bào)酬，三是設(shè)崗學(xué)校無(wú)權(quán)解聘特崗教師。那么，特崗教師與設(shè)崗學(xué)校之間究竟是什么樣的法律關(guān)系？特設(shè)崗位教師聘用后的日常管理與考核主要由設(shè)崗學(xué)校和設(shè)崗縣教育行政部門負(fù)責(zé)。每年度結(jié)束，各設(shè)崗學(xué)校要對(duì)本校特設(shè)崗位教師的政治思想表現(xiàn)和工作情況進(jìn)行綜合考核，評(píng)定考核等次，并報(bào)縣教育行政部門審核后存入其工作檔案。單從這種管理規(guī)定我們還不能明確特崗教師與設(shè)崗學(xué)校的法律關(guān)系。《關(guān)于印發(fā)河南省2012年農(nóng)村義務(wù)教育階段學(xué)校特設(shè)崗位教師招聘辦法和崗位設(shè)置的通知》規(guī)定：特崗教師由設(shè)崗縣（市）教育行政部門派遣到設(shè)崗學(xué)校，并由設(shè)崗學(xué)校安排一線教學(xué)工作和進(jìn)行日常管理。從這個(gè)規(guī)定可以看出，特崗教師與地方政府簽訂合同，然后由地方政府派往設(shè)崗學(xué)校工作，特崗教師與設(shè)崗學(xué)校之間的關(guān)系更接近交流教師與任教學(xué)校的法律關(guān)系。

特崗教師與交流教師雖然地位相似，但存在許多不同。第一，交流教師與派出學(xué)校之間要么是勞動(dòng)合同關(guān)系（未來(lái)的趨勢(shì)），要么是人事關(guān)系（傳統(tǒng)意義上），但特崗教師與地方政府之間的法律關(guān)系存在很大爭(zhēng)議。第二，交流教師的服務(wù)期限與服務(wù)內(nèi)容經(jīng)協(xié)商確定，特崗教師的服務(wù)期限與服務(wù)內(nèi)容是法定的。第三，交流教師服務(wù)期滿后，要回到派出學(xué)校工作，特崗教師服務(wù)期滿后則需要重新?lián)駱I(yè)。

三、特崗教師制度可能存在的法律問(wèn)題

（一）特崗教師的法律地位模糊

特崗教師的法律地位本身就是模糊的，其在設(shè)崗學(xué)校工作，但是簽訂協(xié)議的主體卻是地方政府。雖然這樣可以彰顯地方政府對(duì)特崗教師的重視，但很容易造成地方政府行政管理角色與民事主體角色的混同。從學(xué)校法律地位的發(fā)展趨勢(shì)來(lái)看，學(xué)校的獨(dú)立法人地位越來(lái)越明確，應(yīng)當(dāng)作為勞動(dòng)合同的主體。但在特崗教師制度中，設(shè)崗學(xué)校作為獨(dú)立法人，只能行使對(duì)特崗教師的管理與考核，卻無(wú)權(quán)解除聘任關(guān)系，自主用人權(quán)受到限制，與法人制度的要求不相符合。

（二）同教同酬方面的問(wèn)題

特崗教師制度還涉及同教同酬方面的問(wèn)題。特設(shè)崗位教師在聘任期間，執(zhí)行國(guó)家統(tǒng)一的工資制度和標(biāo)準(zhǔn)；其他津貼補(bǔ)貼由各地根據(jù)當(dāng)?shù)赝葪l件公辦教師年收入水平和中央補(bǔ)助水平綜合確定。在現(xiàn)實(shí)操作中，由于特崗教師的服務(wù)期較短，與設(shè)崗學(xué)校的“依附”關(guān)系尚未建立，部分設(shè)崗學(xué)校將特崗教師與其他教師區(qū)別對(duì)待：福利發(fā)放標(biāo)準(zhǔn)不一，“三險(xiǎn)”完全由個(gè)人交納，至于住房更是無(wú)法保障。另外，地區(qū)和學(xué)校收入狀況不同，不同地區(qū)和學(xué)校特崗教師的福利待遇也呈現(xiàn)出明顯差異。

我們?cè)诳吹教貚徑處煵荒芘c設(shè)崗學(xué)校、設(shè)崗地區(qū)教師同教同酬的同時(shí)，也要注意逆向意義上的同教不同酬。實(shí)施特崗教師制度的縣多為貧困縣，許多地方的教師工資收入低于國(guó)家規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)，特崗教師的工資水平可能會(huì)高于比自己工作年限長(zhǎng)的老教師，更不用說(shuō)高于在教育崗位上辛苦工作多年的代課教師了。這種逆向的同教不同酬也容易引起在崗教師的不滿。有些地方政府為了規(guī)避矛盾，不按國(guó)家規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)發(fā)放特崗教師工資，這又進(jìn)一步導(dǎo)致特崗教師的不滿，在一定程度上影響了特崗教師隊(duì)伍的穩(wěn)定。

四、提醒與建議

篇5

中圖分類號(hào)：F 832 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

由于網(wǎng)絡(luò)支付業(yè)務(wù)不僅為消費(fèi)者提供了便捷的支付方式，較好地解決了物流、商流、資金流、信息流“四流”整合的問(wèn)題，因此極大地促進(jìn)了我國(guó)電子商務(wù)的發(fā)展，并隨著電子商務(wù)的快速發(fā)展，成為社會(huì)公眾重要的支付方式。相較于現(xiàn)金、銀行轉(zhuǎn)賬等傳統(tǒng)支付模式，支付鏈條中的參與者已由消費(fèi)者、銀行，轉(zhuǎn)變?yōu)橄M(fèi)者、銀行以及支付機(jī)構(gòu)。參與主體的增多對(duì)交易過(guò)程中各方權(quán)利義務(wù)的劃分增加了難度，也對(duì)如何保護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)益提出了挑戰(zhàn)。目前，我國(guó)對(duì)網(wǎng)絡(luò)支付的研究已取得很多成果，從網(wǎng)絡(luò)支付行業(yè)的發(fā)展、國(guó)際支付機(jī)構(gòu)的監(jiān)管比較，到對(duì)市場(chǎng)準(zhǔn)入退出管理、業(yè)務(wù)規(guī)范、備付金監(jiān)管、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)等諸多領(lǐng)域均有涉獵，總體來(lái)說(shuō)較為宏觀。

一、非銀行網(wǎng)絡(luò)支付業(yè)務(wù)模式

（一）網(wǎng)關(guān)支付模式

網(wǎng)關(guān)支付模式是最早產(chǎn)生的非銀行網(wǎng)絡(luò)支付業(yè)務(wù)模式，主要是指支付機(jī)構(gòu)匯集多家銀行機(jī)構(gòu)網(wǎng)銀接口，消費(fèi)者選擇相應(yīng)的發(fā)卡行后，網(wǎng)頁(yè)跳轉(zhuǎn)至該發(fā)卡行網(wǎng)關(guān)，由消費(fèi)者登錄網(wǎng)銀完成支付操作。

（二）快捷支付模式

與網(wǎng)關(guān)支付類似，在快捷支付模式下支付機(jī)構(gòu)也匯集了多家銀行機(jī)構(gòu)的支付接口，但在使用過(guò)程中網(wǎng)頁(yè)不會(huì)發(fā)生跳轉(zhuǎn)，消費(fèi)者僅需輸入銀行卡卡號(hào)、身份證號(hào)、支付密碼、手機(jī)號(hào)碼等信息，由支付機(jī)構(gòu)或發(fā)卡行驗(yàn)證身份信息后，完成支付操作。在第一次快捷支付中，消費(fèi)者身份信息由發(fā)卡行驗(yàn)證；在之后的付款交易中，部分支付機(jī)構(gòu)是由其自身驗(yàn)證消費(fèi)者身份信息，直接向發(fā)卡行發(fā)送扣款請(qǐng)求。與網(wǎng)關(guān)支付相比，由于快捷支付消費(fèi)者無(wú)須開通網(wǎng)上銀行，操作步驟更為簡(jiǎn)潔，且減少了在網(wǎng)頁(yè)跳轉(zhuǎn)過(guò)程中發(fā)生釣魚欺詐案件的可能，因此發(fā)展迅猛，目前已成為網(wǎng)絡(luò)支付業(yè)務(wù)主要模式之一。

（三）支付賬戶模式

支付賬戶模式中，消費(fèi)者須在支付機(jī)構(gòu)平臺(tái)中注冊(cè)一個(gè)支付賬戶，并采取綁定銀行卡、上傳身份證件照片等方式完成實(shí)名制開戶。使用過(guò)程可大致分為兩個(gè)步驟，第一步是充值，支付機(jī)構(gòu)采用密碼、指紋、手機(jī)短信驗(yàn)證碼等方式對(duì)消費(fèi)者身份進(jìn)行核驗(yàn)，核驗(yàn)通過(guò)后向支付賬戶已綁定的銀行卡發(fā)卡行發(fā)送扣款請(qǐng)求；發(fā)卡行將交易處理結(jié)果反饋支付結(jié)果，完成銀行卡賬戶扣款。第二步是余額支付，支付機(jī)構(gòu)驗(yàn)證消費(fèi)者身份后，直接從支付賬戶進(jìn)行扣款。在支付賬戶模式下支付信息的有效性由支付機(jī)構(gòu)核驗(yàn)。該種模式最為常見，如支付寶、財(cái)付通等支付機(jī)構(gòu)。

二、法律關(guān)系分析

從支付流程看，交易過(guò)程中涉及到支付機(jī)構(gòu)、發(fā)卡行和消費(fèi)者三方，支付機(jī)構(gòu)和發(fā)卡行同為支付服務(wù)提供方。

（一）網(wǎng)關(guān)支付中的法律關(guān)系

消費(fèi)者與銀行。在網(wǎng)關(guān)支付和快捷支付模式下，支付機(jī)構(gòu)主要起到“歸集”作用，消費(fèi)者通過(guò)支付機(jī)構(gòu)平臺(tái)選擇自己的發(fā)卡行完成支付操作。從交易本質(zhì)上看，由于核驗(yàn)消費(fèi)者身份信息以及交易指令完整性與準(zhǔn)確性的為銀行機(jī)構(gòu)，因此消費(fèi)者與銀行的權(quán)利義務(wù)應(yīng)遵循《電子支付指引（第一號(hào)）》，見表1。

支付機(jī)構(gòu)與銀行。支付機(jī)構(gòu)與銀行之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，主要是基于雙方簽署的合作協(xié)議而產(chǎn)生。具體包含以下幾個(gè)方面，見表2。

消費(fèi)者與支付機(jī)構(gòu)。消費(fèi)者與支付機(jī)構(gòu)間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系也是基于雙方簽訂的服務(wù)協(xié)議而產(chǎn)生。支付機(jī)構(gòu)有權(quán)要求消費(fèi)者提供必要的身份信息，以供自身與銀行認(rèn)證；有權(quán)要求消費(fèi)者繳納支付服務(wù)費(fèi)用。支付機(jī)構(gòu)也有義務(wù)向消費(fèi)者披露自身資質(zhì)、收付標(biāo)準(zhǔn)、銀行轉(zhuǎn)賬限額等信息；有義務(wù)維護(hù)支付系統(tǒng)安全；有義務(wù)轉(zhuǎn)送消費(fèi)者支付指令；對(duì)消費(fèi)者信息保密等。同樣，消費(fèi)者也擁有知情權(quán)、選擇權(quán)、信息安全、資金安全、損失賠償?shù)葯?quán)利；有義務(wù)向支付機(jī)構(gòu)提供完整、真實(shí)、有效的個(gè)人信息，有義務(wù)按照約定發(fā)送支付指令。

（二）快捷支付模式中的法律關(guān)系

在快捷支付模式下，消費(fèi)者的身份驗(yàn)證主體有兩種，分別為支付機(jī)構(gòu)和發(fā)卡行。若消費(fèi)者身份信息是由發(fā)卡行核驗(yàn)，那么與網(wǎng)關(guān)支付模式相似，支付機(jī)構(gòu)僅提供一個(gè)類似信息轉(zhuǎn)接的服務(wù)，參與主體間的權(quán)利和義務(wù)并無(wú)二致。

若消費(fèi)者身份信息是由支付機(jī)構(gòu)核驗(yàn)，那么消費(fèi)者與支付機(jī)構(gòu)、消費(fèi)者與銀行、支付機(jī)構(gòu)與銀行的權(quán)利義務(wù)關(guān)系發(fā)生了改變。主要區(qū)別就在于由支付機(jī)構(gòu)核驗(yàn)交易指令的完整性與準(zhǔn)確性，銀行僅根據(jù)支付機(jī)構(gòu)的支付請(qǐng)求進(jìn)行扣款，支付機(jī)構(gòu)和銀行均有權(quán)對(duì)消費(fèi)者劃分風(fēng)險(xiǎn)等級(jí)，對(duì)支付類型、單筆交易金額、每日累計(jì)交易額等做出限制。

（三）支付賬戶模式中的法律關(guān)系

相較于網(wǎng)關(guān)支付和快捷支付模式，在支付賬戶模式中支付機(jī)構(gòu)不僅歸集了各個(gè)銀行支付接口，同時(shí)設(shè)計(jì)了內(nèi)部賬戶體系，為消費(fèi)者開立支付賬戶。消費(fèi)者之間的資金劃轉(zhuǎn)，不僅可以通過(guò)支付賬戶與銀行支付接口間完成，也可以在支付賬戶間完成。

消費(fèi)者與支付機(jī)構(gòu)。由于在該種模式下，消費(fèi)者待劃轉(zhuǎn)資金以支付機(jī)構(gòu)名義，存在于銀行中。根據(jù)衡平信義的原則，衡平法上信義關(guān)系即只要一方A 為一方B 的事務(wù)或財(cái)產(chǎn)從事活動(dòng)，或者一方對(duì)另一方形成信賴。信義關(guān)系基于合同又超越合同，即當(dāng)事人之間除了在合同具體條款約束以外，還有其他的權(quán)利義務(wù)，如信息義務(wù)。受信人基于受益人的信賴關(guān)系而在一定程度上占有受托財(cái)產(chǎn)，擁有管理乃至處分的權(quán)利，因此受益人處于弱勢(shì)地位。在網(wǎng)絡(luò)支付業(yè)務(wù)中，支付機(jī)構(gòu)基于用戶的信賴與之產(chǎn)生委托關(guān)系，以自己的名義在備付金銀行開立存管賬戶，存管用戶資金，這在一定程度上占有受托財(cái)產(chǎn)并有管理權(quán)限，也就具有了挪用、濫用的道德風(fēng)險(xiǎn)。綜上分析，支付機(jī)構(gòu)與消費(fèi)者之間存在信義關(guān)系，支付機(jī)構(gòu)負(fù)有信義義務(wù)。基于以上的法律關(guān)系分析，結(jié)合《非銀行支付機(jī)構(gòu)網(wǎng)絡(luò)支付業(yè)務(wù)管理辦法》（中國(guó)人民銀行公告[2015]第43號(hào)）等管理規(guī)定，可以得出消費(fèi)者與支付機(jī)構(gòu)間的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系，見表3。

消費(fèi)者與銀行。在支付賬戶模式下，消費(fèi)者與發(fā)卡行僅在充值、提現(xiàn)兩個(gè)環(huán)節(jié)中產(chǎn)生直接的關(guān)系，而充值、提現(xiàn)使用的支付機(jī)構(gòu)與銀行的支付接口，則消費(fèi)者與發(fā)卡行的權(quán)利義務(wù)關(guān)系也應(yīng)按照《電子支付指引（第一號(hào)）》開展，此處不再贅述。

支付機(jī)構(gòu)與銀行。支付機(jī)構(gòu)與銀行之間是合同法律關(guān)系，而這種合同法律關(guān)系要比網(wǎng)關(guān)支付和快捷支付復(fù)雜--不僅涉及網(wǎng)關(guān)支付、快捷支付中的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，還因支付賬戶的存在而產(chǎn)生消費(fèi)者備付金管理等相關(guān)問(wèn)題。一是，銀行需要為支付機(jī)構(gòu)提供存管服務(wù)，對(duì)存放于本行的消費(fèi)者備付金的劃轉(zhuǎn)和使用進(jìn)行監(jiān)督管理。二是在消費(fèi)者信息驗(yàn)證方面，在支付賬戶的模式下，支付機(jī)構(gòu)不再是轉(zhuǎn)送信息、協(xié)助查驗(yàn)的角色，而是承擔(dān)了主要的身份信息以及支付信息的核實(shí)責(zé)任，發(fā)卡行僅根據(jù)支付機(jī)構(gòu)的支付指令劃撥消費(fèi)者銀行賬戶資金。

三、政策建議

網(wǎng)絡(luò)支付業(yè)務(wù)不斷向多元化、專業(yè)化、復(fù)雜化發(fā)展，在滿足消費(fèi)者零售支付需求的同時(shí)，也給消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)、維權(quán)等帶來(lái)更多困難。盡管監(jiān)管部門在制定相關(guān)業(yè)務(wù)規(guī)則時(shí)，均體現(xiàn)了對(duì)消費(fèi)者權(quán)益的保護(hù)，但由于相關(guān)法律層級(jí)較低、規(guī)定較為泛化、缺少明晰的糾紛處理流程等原因，消費(fèi)者權(quán)益難以得到有效保護(hù)。結(jié)合網(wǎng)絡(luò)支付業(yè)務(wù)特點(diǎn)以及國(guó)外監(jiān)管經(jīng)驗(yàn)，建議從以下三個(gè)方面加強(qiáng)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)工作，促進(jìn)網(wǎng)絡(luò)支付行業(yè)穩(wěn)健發(fā)展。

（一）提升監(jiān)管層級(jí)、夯實(shí)法律基礎(chǔ)

目前我國(guó)針對(duì)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的立法是于1993年頒布、2013年最新修改的《中華人民共和國(guó)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》，從內(nèi)容上看該法主要是保護(hù)消費(fèi)者在商品交易的權(quán)益，未提及消費(fèi)者在支付過(guò)程中的權(quán)益。此外，盡管《非銀行支付機(jī)構(gòu)網(wǎng)絡(luò)支付業(yè)務(wù)管理辦法》雖有規(guī)定，尚未明確處罰。建議出臺(tái)《金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》，全面、系統(tǒng)梳理包括網(wǎng)絡(luò)支付業(yè)務(wù)在內(nèi)的電子支付服務(wù)中，市場(chǎng)主體間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，統(tǒng)一支付機(jī)構(gòu)與銀行的監(jiān)管、處罰標(biāo)準(zhǔn)，提升法律層級(jí)，夯實(shí)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的法律基礎(chǔ)。

（二）細(xì)化爭(zhēng)議處理流程，暢通救濟(jì)渠道

盡管《非銀行支付機(jī)構(gòu)網(wǎng)絡(luò)支付業(yè)務(wù)管理辦法》對(duì)消費(fèi)者資金損失的償付進(jìn)行了規(guī)定，但由于相關(guān)條款較為原則化，消費(fèi)者一旦發(fā)生類似未經(jīng)授權(quán)支付而遭受資金損失，該向誰(shuí)申訴、提供哪些證明資料、處理流程以及時(shí)限要求等均未明確；同時(shí)由于主體涉及多方，容易出現(xiàn)支付機(jī)構(gòu)、銀行相關(guān)推諉的情況，最終給消費(fèi)者帶來(lái)“二次傷害”。因此，結(jié)合我國(guó)實(shí)際，建議以中國(guó)支付清算協(xié)會(huì)為主體，建立消費(fèi)者網(wǎng)絡(luò)支付業(yè)務(wù)糾紛處理機(jī)制，并改變“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”的原則，要求由支付機(jī)構(gòu)或銀行舉證。

（三）強(qiáng)化消費(fèi)者備付金管理，建立支付機(jī)構(gòu)償付能力保障制度

在支付賬戶模式下，支付機(jī)構(gòu)聚集了大量的消費(fèi)者資金，盡管我國(guó)已建立了人民銀行主管、備付金銀行協(xié)管、協(xié)會(huì)及機(jī)構(gòu)自律管理的監(jiān)管體制，并采用風(fēng)險(xiǎn)準(zhǔn)備金、備付金信息核對(duì)檢驗(yàn)等日常監(jiān)管以及保障措施，但監(jiān)管效果有待提高。一方面，制度滯后業(yè)務(wù)的大環(huán)境下，人民銀行、備付金銀行對(duì)支付機(jī)構(gòu)的違規(guī)行為難以“預(yù)知”，基本是處于事后監(jiān)管，且備付金核對(duì)校驗(yàn)難度較大、“事中”監(jiān)督流于形式；風(fēng)險(xiǎn)準(zhǔn)備金是按銀行利息的10%進(jìn)行計(jì)提，資金規(guī)模有限，“事前”保障機(jī)制有所缺失。因此，建議參考?xì)W美取消備付金利息收入的做法，將備付金所產(chǎn)生的利息購(gòu)買商業(yè)保險(xiǎn)；實(shí)行保障償付制度，要求支付機(jī)構(gòu)按照備付金比例以自有資金繳納償付資金。

（四）探索實(shí)行公益訴訟，強(qiáng)化消費(fèi)者信息保護(hù)

在網(wǎng)絡(luò)支付業(yè)務(wù)中，支付機(jī)構(gòu)、銀行，甚至是提供商品交易的平臺(tái)，均留存了大量消費(fèi)者個(gè)人信息。盡管相關(guān)法律法規(guī)均要求保護(hù)消費(fèi)者信息安全，但由于缺少必要的監(jiān)督手段，消費(fèi)者也難以就個(gè)別信息泄露進(jìn)行訴訟維權(quán)等原因，導(dǎo)致信息泄露事件屢禁不止。建議以中國(guó)消費(fèi)者協(xié)會(huì)或中國(guó)支付清算協(xié)會(huì)為主體，根據(jù)輿情與投訴，探索實(shí)行公益訴訟，強(qiáng)化消費(fèi)者信息保護(hù)。

參考文獻(xiàn)：

篇6

互聯(lián)網(wǎng)金融的發(fā)展，微信紅包成馬年祝福新時(shí)尚，發(fā)紅包原本屬于贈(zèng)與合同，但是微信紅包通過(guò)“微信”這一互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)發(fā)紅包，改變了以往的交易方式，使之不同于一般的贈(zèng)與合同。

一、解構(gòu)微信紅包合同關(guān)系

微信紅包的使用方法：進(jìn)入我的銀行卡界面后，用戶點(diǎn)擊“新年紅包”以后會(huì)出現(xiàn)兩種紅包，一種是普通紅包，一種是拼手氣群紅包。普通紅包只可發(fā)送給指定的好友，群紅包可發(fā)送到微信群，也可發(fā)送到好友。

選擇普通紅包，先填寫紅包個(gè)數(shù)和單個(gè)金額，點(diǎn)擊“塞錢進(jìn)紅包”，如果微信支付和銀行卡已綁定則可以直接將錢轉(zhuǎn)入微信發(fā)紅包專用賬戶，點(diǎn)擊“裝入”即完成支付，隨后就可以發(fā)送給好友了。好友會(huì)收到一條紅包信息，點(diǎn)擊信息領(lǐng)取紅包，再點(diǎn)擊紅包下方的“提現(xiàn)”就可以將紅包內(nèi)的金額轉(zhuǎn)入綁定的銀行卡。如果沒(méi)有綁定銀行卡，可以在塞錢進(jìn)紅包以后填寫銀行卡號(hào)等信息進(jìn)行綁定。普通紅包和用支付寶付款類似，通過(guò)第三方支付機(jī)構(gòu)實(shí)現(xiàn)紅包“轉(zhuǎn)賬”。銀行卡一旦綁定成功，則只需輸入微信支付密碼就可完成。

支付流程上，群紅包和普通紅包一樣。但群紅包可以設(shè)定一個(gè)總額，然后隨機(jī)將錢分配到各個(gè)紅包里。紅包發(fā)送到微信群，好友們通過(guò)點(diǎn)擊紅包鏈接“搶紅包”，先到先得。

微信紅包是由贈(zèng)與合同、委托合同等組成的復(fù)合合同，此類合同關(guān)系中，合同當(dāng)事人有四方當(dāng)事人發(fā)紅包人、銀行、財(cái)付通、微信組成，發(fā)紅包人即為贈(zèng)與人，收紅包人為受贈(zèng)人，此外，中間多了第三方支付機(jī)構(gòu)即財(cái)付通和微信運(yùn)營(yíng)公司。用戶在綁定銀行卡時(shí)需同意兩份《用戶協(xié)議》，即《微信電子商務(wù)服務(wù)協(xié)議》和《微信支付用戶協(xié)議》，而用戶的紅包實(shí)際上使用的是騰訊旗下的第三方支付機(jī)構(gòu)財(cái)付通的服務(wù)。1發(fā)紅包人和銀行、財(cái)付通之間是委托支付服務(wù)關(guān)系，和微信運(yùn)營(yíng)公司是委托交付關(guān)系。

二、主要爭(zhēng)議問(wèn)題

（一）格式條款

根據(jù)協(xié)議，用戶在使用支付服務(wù)中發(fā)生糾紛或爭(zhēng)議，騰訊有權(quán)要求財(cái)付通將爭(zhēng)議款項(xiàng)全部或部分劃轉(zhuǎn)給某方，對(duì)此騰訊免于承擔(dān)任何責(zé)任。這是格式條款，對(duì)用戶來(lái)說(shuō)并不公平。格式條款排除了對(duì)方的主要權(quán)利，則格式條款無(wú)效，格式條款的內(nèi)容必須公平、合理，公平合理的標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)依據(jù)民法的平等、自愿、公平、誠(chéng)實(shí)信用等原則來(lái)確定。因?yàn)樨?cái)付通公司是一個(gè)第三方支付機(jī)構(gòu)，在微信紅包的收發(fā)過(guò)程中，紅包資金的所有權(quán)是屬于用戶的。在發(fā)生爭(zhēng)議的情況下，用戶有權(quán)要求凍結(jié)紅包內(nèi)的資金，而不是由騰訊擅自決定其歸屬。

（二）免責(zé)條款

根據(jù)用戶協(xié)議，財(cái)付通公司在接到用戶通知前，對(duì)他人冒用微信支付已發(fā)生的效力不承擔(dān)任何責(zé)任。而且對(duì)于被詐騙或被惡意軟件非法劃款的用戶來(lái)說(shuō)，財(cái)付通公司也不對(duì)經(jīng)濟(jì)損失承擔(dān)任何責(zé)任。這一條款本身較為常見，也不一定違法。允許當(dāng)事人通過(guò)訂立協(xié)議設(shè)立免責(zé)條款，對(duì)于鼓勵(lì)交易、促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展具有重要的作用。因?yàn)楫?dāng)事人在從事交易時(shí)，對(duì)未來(lái)的風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)當(dāng)有合理的預(yù)見和計(jì)算，否則當(dāng)事人便不敢從事該項(xiàng)交易。而免責(zé)條款的設(shè)定為當(dāng)事人事先預(yù)見風(fēng)險(xiǎn)和鎖定風(fēng)險(xiǎn)提供了極大的方便。因?yàn)樵诂F(xiàn)代社會(huì)，由于科學(xué)技術(shù)的發(fā)展和生產(chǎn)力水平的提高，已出現(xiàn)越來(lái)越多的無(wú)法預(yù)見、無(wú)法克服的危險(xiǎn)來(lái)源，這在一定程度上妨礙了交易的展開，通過(guò)免責(zé)條款，將各種風(fēng)險(xiǎn)在當(dāng)事人之間進(jìn)行公平合理的分配，避免不必要的訴訟和爭(zhēng)議，的確有利于刺激交易的發(fā)展，促進(jìn)民事流轉(zhuǎn)的展開。但對(duì)當(dāng)事人設(shè)定的免責(zé)條款，法律從維護(hù)社會(huì)秩序、公共道德和利益的需要出發(fā)，必須做出必要限制。2免責(zé)條款不得違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，不得免除因故意或重大過(guò)失造成對(duì)方的財(cái)產(chǎn)損失的責(zé)任。微信紅包中關(guān)鍵在于，微信是否對(duì)微信紅包的鏈接或支付界面做出明顯的標(biāo)識(shí)，有無(wú)在協(xié)議中提醒用戶相關(guān)風(fēng)險(xiǎn)。但如果釣魚紅包和微信紅包高度的相似，而且微信沒(méi)有任何警示的話，那么用戶可要求財(cái)付通賠償。因?yàn)槠胀ㄓ脩舨](méi)有能力分辨相似度高的釣魚紅包，而財(cái)付通作為專業(yè)的第三方支付機(jī)構(gòu)該有能力去識(shí)別并阻止。和傳統(tǒng)商家一樣，網(wǎng)絡(luò)、移動(dòng)支付的商家也負(fù)有安全保障義務(wù)。

（三）提現(xiàn)問(wèn)題

有網(wǎng)站調(diào)查發(fā)現(xiàn)，超過(guò)五成的受訪用戶未將搶到的紅包“提現(xiàn)”。一是部分人的“手氣”不好，搶到的紅包金額較小，二是提現(xiàn)需要綁定銀行卡，很多用戶對(duì)微信支付的安全性表示擔(dān)憂，并不愿綁定銀行卡。根據(jù)規(guī)則，搶到手的紅包如不提現(xiàn)，不會(huì)自動(dòng)退還到發(fā)放者手中，只會(huì)停留在微信“新年紅包”中。用戶協(xié)議未規(guī)定未提現(xiàn)資金的利息歸屬，而且目前，微信并沒(méi)有向用戶發(fā)放或承諾發(fā)放利息。財(cái)付通是第三方支付機(jī)構(gòu)，并不是銀行，本身并沒(méi)有發(fā)利息的權(quán)力。未被提現(xiàn)的“紅包”類似于賬戶余額，沉淀的資金相當(dāng)于“無(wú)息貸款”，用戶并無(wú)收取利息的權(quán)利。朋友間通過(guò)微信發(fā)紅包，紅包是贈(zèng)給朋友的，而不是贈(zèng)給“微信”的。一些紅包既沒(méi)有支付給受領(lǐng)人，也未退回贈(zèng)與人，而是沉淀在支付公司賬戶上。單筆來(lái)看金額或許不多，但總量絕不是小數(shù)。我國(guó)《民法通則》規(guī)定，沒(méi)有合法根據(jù)，取得不當(dāng)利益，造成他人損失的，應(yīng)當(dāng)將取得的不當(dāng)利益返還受損失的人。

（四）發(fā)出去的紅包對(duì)方?jīng)]有收到，銀行是否應(yīng)退款

銀行是否退款，看事前協(xié)議。發(fā)紅包人和收紅包人之間是財(cái)產(chǎn)贈(zèng)與關(guān)系，發(fā)紅包人和銀行、財(cái)付通之間是委托支付服務(wù)關(guān)系，和微信運(yùn)營(yíng)公司是委托交付關(guān)系。基于上述法律關(guān)系，各項(xiàng)問(wèn)題應(yīng)以各自當(dāng)事人之間協(xié)議為準(zhǔn)。銀行是否承擔(dān)責(zé)任關(guān)鍵在于其往財(cái)付通劃轉(zhuǎn)紅包是否符合其與發(fā)紅包人簽署協(xié)議的約定。如果符合雙方約定的支付手續(xù)，則銀行不承擔(dān)錢劃轉(zhuǎn)至財(cái)付通之后涉及紅包問(wèn)題的任何責(zé)任。反之如果支付手續(xù)的辦理不符合雙方約定，則銀行有義務(wù)將錯(cuò)誤劃轉(zhuǎn)出去的錢追回并承擔(dān)責(zé)任。收紅包人未收到紅包的責(zé)任歸屬須查明原因，是微信運(yùn)營(yíng)公司問(wèn)題由微信運(yùn)營(yíng)公司承擔(dān)責(zé)任，是財(cái)付通支付問(wèn)題由財(cái)付通公司承擔(dān)責(zé)任，承擔(dān)責(zé)任的方式是返還財(cái)產(chǎn)賠償損失。

（五）紅包內(nèi)資金及綁定銀行卡的安全

釣魚版微信紅包、惡意軟件和木馬，移動(dòng)支付還存在較大風(fēng)險(xiǎn)，尤其是微信支付和QQ號(hào)、銀行卡號(hào)綁定的話，一旦其中一個(gè)中了木馬或被惡意軟件劫持，就容易引發(fā)連鎖反應(yīng)。目前微信沒(méi)有針對(duì)第三方惡意軟件的防范機(jī)制，如果用戶手機(jī)中存在惡意軟件，微信支付就存在被黑客劫持的危險(xiǎn)，安全難以保障，突破了傳統(tǒng)受理終端的業(yè)務(wù)模式，其風(fēng)險(xiǎn)控制水平直接關(guān)系到客戶的信息安全和資金安全。（下轉(zhuǎn)第182頁(yè)）

（上接第180頁(yè)）

（六）用戶隱私的保護(hù)

當(dāng)與手機(jī)和銀行卡綁定后，微信紅包就不再只是游戲，而包含了個(gè)人賬號(hào)、密碼等敏感信息。有用戶表示，點(diǎn)擊好友發(fā)來(lái)的題為“新年紅包”的鏈接后，能看到這位好友后臺(tái)的紅包信息，連好友提現(xiàn)過(guò)幾次、提現(xiàn)到哪個(gè)銀行、銀行卡尾號(hào)和姓名、提現(xiàn)到賬時(shí)間等信息都一清二楚。3一是用戶隱私被盜取。比如被惡意軟件截獲用戶的個(gè)人信息。另一個(gè)是隱私被濫用。尤其是騰訊，它的商業(yè)模式就是將QQ、微信、銀行卡都結(jié)合在一起。用戶粘性高，這使它獲取了非常多的用戶數(shù)據(jù)，還形成了壟斷，對(duì)消費(fèi)者不利，很難保證用戶的隱私不被濫用。

我國(guó)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》規(guī)定，經(jīng)營(yíng)者應(yīng)當(dāng)采取技術(shù)措施和其他必要措施，確保信息安全，防止消費(fèi)者個(gè)人信息泄露、丟失，在發(fā)生或者可能發(fā)生信息泄露、丟失的情況時(shí)，應(yīng)當(dāng)立即采取補(bǔ)救措施。無(wú)論公眾是基于娛樂(lè)或其他原因參與紅包游戲，微信紅包終究是一款產(chǎn)品，作為經(jīng)營(yíng)者應(yīng)當(dāng)依法履行保護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)益的義務(wù)。4

保護(hù)用戶個(gè)人信息安全是網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)的基本法律責(zé)任和義務(wù)，微信紅包是騰訊公司的一項(xiàng)服務(wù)產(chǎn)品，如果因?yàn)槠湎到y(tǒng)軟件功能造成用戶個(gè)人信息泄露，必然要承擔(dān)法律責(zé)任。如果是用戶誤操作導(dǎo)致紅包信息泄露，應(yīng)由用戶自行承擔(dān)后果。

三、規(guī)范

近年，互聯(lián)網(wǎng)金融給經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展和人們工作生活帶來(lái)諸多利好。然而，互聯(lián)網(wǎng)金融同樣帶來(lái)了挑戰(zhàn)。微信紅包由于市場(chǎng)參與者大眾化，一旦發(fā)生涉及面廣的風(fēng)險(xiǎn)問(wèn)題，就容易對(duì)金融市場(chǎng)、經(jīng)濟(jì)環(huán)境甚至社會(huì)穩(wěn)定造成影響。互聯(lián)網(wǎng)金融的虛擬化、跨國(guó)界經(jīng)營(yíng)、高技術(shù)裝備水平、法律法規(guī)不完善等特點(diǎn)，使其風(fēng)險(xiǎn)管理更復(fù)雜，監(jiān)管難度更大。5現(xiàn)有的金融監(jiān)管體系對(duì)互聯(lián)網(wǎng)金融存在一定監(jiān)管缺位問(wèn)題。加強(qiáng)監(jiān)管預(yù)防犯罪，比事后補(bǔ)漏更有價(jià)值。

法律層面，很多人認(rèn)為針對(duì)微信紅包，目前存在法律空白和監(jiān)管漏洞。微信紅包等互聯(lián)網(wǎng)金融業(yè)務(wù)盡管具有創(chuàng)新性，但其整體上仍處于現(xiàn)有法規(guī)調(diào)整范圍之內(nèi)，也處于金融監(jiān)管之下。微信支付會(huì)受到《非金融機(jī)構(gòu)支付服務(wù)管理辦法》、《支付機(jī)構(gòu)客戶備付金存管辦法》的約束，即使微信綁定了銀行卡，也要受《銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法》的約束。此外，互聯(lián)網(wǎng)金融不管如何創(chuàng)新，也要遵循《民法通則》、《合同法》等基本法律。需要立法來(lái)明確用戶和第三方支付公司之間的責(zé)任分配，完善移動(dòng)支付的法律法規(guī)和實(shí)施細(xì)則。在保護(hù)用戶隱私方面，則需反壟斷法能夠切實(shí)起到作用，保護(hù)用戶權(quán)益。

政府主管機(jī)關(guān)加強(qiáng)監(jiān)管。預(yù)防犯罪分子利用微信紅包工具進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)電信詐騙，保護(hù)廣大微信用戶的財(cái)產(chǎn)安全。為維護(hù)支付體系穩(wěn)定、保障客戶合法權(quán)益，央行總行有關(guān)部門將對(duì)該類業(yè)務(wù)的合規(guī)性、安全性進(jìn)行總體評(píng)估。

微信用戶方面，加強(qiáng)安全意識(shí)，綁定一張余額很少的銀行卡或最好不要將手機(jī)號(hào)和微信號(hào)、銀行卡綁定。在完全確定對(duì)方身份前不要輕易相信，避免信息泄露，也可設(shè)置轉(zhuǎn)賬的最高限額。另外，不要輕易下載安裝“搶紅包”軟件。知名安全漏洞報(bào)告平臺(tái)烏云網(wǎng)披露，通過(guò)第三方惡意程序，黑客可利用微信漏洞獲得用戶的微信密碼。這一漏洞主要是針對(duì)非官方的微信安裝包，因此安裝微信時(shí)，需去官網(wǎng)下載官方版本。

運(yùn)營(yíng)方騰訊和第三方支付機(jī)構(gòu)財(cái)付通需履行好安全保障義務(wù)和提醒義務(wù)，應(yīng)當(dāng)在用戶協(xié)議中明確規(guī)定相關(guān)的責(zé)任歸屬。完善個(gè)人微信賬號(hào)認(rèn)證體系。

【參考文獻(xiàn)】

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2 王利明.民法學(xué)[M].北京：法律出版社，2005：563.

篇7

1.法律關(guān)系具有三項(xiàng)基本要素，即法律關(guān)系的主體、法律關(guān)系的形式和法律關(guān)系所指向的行為。

2.法律關(guān)系是人與人之間的關(guān)系，而不是人與物之間的關(guān)系。

這里，所謂的“人”是法律上的人，即法律主體。所謂的“物”是指非法律主體的客觀事物。法律上的人并不一定僅僅就是我國(guó)法律上的自然人與法人兩種，一些國(guó)家的古代法律曾經(jīng)將神廟和動(dòng)物也擬制為法律主體，在分析法學(xué)的觀念中，這也是法律上的人，因?yàn)榉缮系娜瞬煌谏鐣?huì)學(xué)和生物學(xué)上的人，它的本質(zhì)特征在于法律的擬制，它只因法律的擬制而產(chǎn)生，而不因其它。[注釋]

法律關(guān)系是人與人之間的關(guān)系，即法律主體與法律主體之間的關(guān)系，這是一個(gè)基本的原則，然而，人們?cè)谡J(rèn)識(shí)和分析法律有關(guān)系時(shí)，常常忽略這一原則，走向歧途。如關(guān)于“物權(quán)關(guān)系”的一種學(xué)說(shuō)就認(rèn)為，“物權(quán)關(guān)系”是人與物之間的法律關(guān)系，物權(quán)就是對(duì)物的權(quán)。其實(shí)，物權(quán)的本質(zhì)也仍是人與人之間的關(guān)系，而非人與物之間的關(guān)系，不過(guò)物權(quán)所包含的人與人之間的關(guān)系是物的所有權(quán)人與一切其他人之間的關(guān)系而已。

3.每一種法律關(guān)系都指向一種行為，它是對(duì)于這種行為的規(guī)范關(guān)系，這種行為可以與物有關(guān)，也可以與物無(wú)關(guān)，可以是事實(shí)行為，也可以是法律行為。

4.每一種法律關(guān)系都具有一種規(guī)范形式，最為基本的法律關(guān)系的規(guī)范形式，即法律關(guān)系的元形式，是兩個(gè)法律主體之間的關(guān)于某一行為（事實(shí)行為或法律行為）的規(guī)范性關(guān)系，而不是一個(gè)法律主體與多個(gè)法律主體或多個(gè)法律主體與多個(gè)法律主體之間的復(fù)合關(guān)系。

關(guān)于這一原則，權(quán)力——責(zé)任關(guān)系需要特別說(shuō)明，例如在甲與乙之間，甲有權(quán)力，乙有責(zé)任，甲能夠決定乙與丙之間的法律關(guān)系，盡管這里涉及到丙，但是，這里的權(quán)力——責(zé)任關(guān)系仍然只是存在于甲和乙這兩個(gè)法律主體之間。

5.法律關(guān)系的結(jié)構(gòu)可以這樣的公式來(lái)表示：N＝F（xy），其中N＝法律關(guān)系，F(xiàn)＝法律關(guān)系規(guī)范形式，x＝法律關(guān)系的主體，y＝法律關(guān)系所指向的特定行為

6.在法律關(guān)系的元形式中，一方法律主體承受法律利益，另一方法律主體承受法律負(fù)擔(dān)，法律利益表現(xiàn)為（狹義）權(quán)利、無(wú)義務(wù)（自由）、權(quán)力、無(wú)責(zé)任（豁免）四種形式，相對(duì)應(yīng)地，法律負(fù)擔(dān)表現(xiàn)為義務(wù)、無(wú)權(quán)利、責(zé)任、無(wú)權(quán)力四種形式。

法律利益就是廣義上的的權(quán)利概念，見下文。

7.一個(gè)法律主體和多個(gè)法律主體之間的法律關(guān)系或多個(gè)法律主體與多個(gè)法律主體之間的關(guān)系可以化約為若干的法律關(guān)系元形式。

這一原則就像數(shù)學(xué)中一個(gè)原則：“任何數(shù)都可以化約為質(zhì)數(shù)之和”，只不過(guò)數(shù)學(xué)中的質(zhì)數(shù)是無(wú)限的，而法律關(guān)系的元形式卻只有四種。這一原則也象物理學(xué)中的一個(gè)原則：“任何物質(zhì)都可以化約為原子組合的形式”。

五、與法律關(guān)系元形式相關(guān)的法律術(shù)語(yǔ)之闡釋

每一種法律關(guān)系的元形式包含兩個(gè)基本的法律概念，四種法律關(guān)系的元形式則涉及八個(gè)基本的法律概念，這八個(gè)基本的法律概念之間存在著相互對(duì)應(yīng)的相反關(guān)系、關(guān)聯(lián)關(guān)系和矛盾關(guān)系（注：法律上的相反關(guān)系和關(guān)聯(lián)關(guān)系是霍菲爾德提出的，而法律上的矛盾關(guān)系是G.L.Williams教授提出的，那么，法律上的矛盾關(guān)系是什么含義呢？讓我們舉例說(shuō)明，例如（狹義）權(quán)利與自由之間的矛盾關(guān)系就是指，在甲與乙之間，如果甲有（狹義）權(quán)利，就意味著乙沒(méi)有自由，即“一方有（狹義）權(quán)利，另一方就沒(méi)有自由”，也就是說(shuō)，這兩個(gè)概念不可能共存于一個(gè)法律關(guān)系的元形式之中，這就是（狹義）權(quán)利與自由之間的矛盾關(guān)系。），如下列圖式所示：[注釋]

法律上的相反關(guān)系

權(quán)利

無(wú)權(quán)利

無(wú)義務(wù)（自由）　義務(wù)

權(quán)力

無(wú)權(quán)力

無(wú)責(zé)任（豁免）　責(zé)任

法律上的關(guān)聯(lián)關(guān)系

權(quán)利

義務(wù)

無(wú)義務(wù)（自由）　無(wú)權(quán)利

權(quán)利

責(zé)任

無(wú)責(zé)任（豁免）　無(wú)權(quán)力

法律上的矛盾關(guān)系

權(quán)利　無(wú)義務(wù)（自由）

義務(wù)　無(wú)權(quán)利

權(quán)力　無(wú)責(zé)任（豁免）

責(zé)任　無(wú)權(quán)力

下面，我們對(duì)八個(gè)基本的法律概念及其法律術(shù)語(yǔ)作具體闡釋。

權(quán)利——義務(wù)

這里的權(quán)利概念是狹義的權(quán)利概念，而在一般的法學(xué)文獻(xiàn)中，“權(quán)利”是一個(gè)大籮筐般的詞語(yǔ)，其內(nèi)涵繁多，歧義叢生。除狹義的權(quán)利概念外，本文所謂的權(quán)力、自由和豁免等概念也均有權(quán)利一詞的指向范圍之中。

所以，關(guān)于“權(quán)利”一詞在法學(xué)話語(yǔ)中的使用，我們可以作這樣的總結(jié)：狹義上的權(quán)利概念是指，在一方法律主體（甲）必須為另一方法律主體（乙）做什么或不做什么的法律關(guān)系中，另一方法律主體（乙）所處的法律地位，即另一方法律主體（乙）具有要求一方法律主體（甲）做什么或不做什么的正當(dāng)性；而廣義上的權(quán)利概念則等同于法律利益的概念，它不僅包括狹義的權(quán)利概念，也包括本文前面所界定的權(quán)力、無(wú)義務(wù)（自由）和無(wú)責(zé)任（豁免）三個(gè)概念。

狹義的權(quán)利概念本質(zhì)上是一種十分抽象的理念，是一種無(wú)形的規(guī)范關(guān)系，令人難以直觀把握，但在實(shí)踐中，它往往通過(guò)擁有（狹義）權(quán)利的一方法律主體的請(qǐng)求行為表現(xiàn)出來(lái)，所以，在法學(xué)史上，法學(xué)家通過(guò)“請(qǐng)求”這一形象的概念來(lái)把握（狹義）的權(quán)利概念。例如，在英美法系，法學(xué)家用“claim”一詞來(lái)表示狹義的權(quán)利概念，而在大陸法系，民法學(xué)家則用“請(qǐng)求權(quán)”（Anspruch）的概念來(lái)表示狹義的權(quán)利概念。但是，嚴(yán)格說(shuō)來(lái)，用一個(gè)形象的行為來(lái)演示一個(gè)純粹理念上的規(guī)范關(guān)系是一種不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)淖龇ā?/p>

無(wú)權(quán)利——無(wú)義務(wù)（自由）

這里的自由概念與我人的日常意識(shí)所理解的自由概念不盡相同，它純粹是對(duì)義務(wù)的否定，它是指在一方法律主體（甲）無(wú)權(quán)利要求另一方法律主體（乙）做什么或不做什么的法律關(guān)系中，另一方法律主體（乙）所處的法律地位。而我們的日常意識(shí)所理解的自由概念則不是一種最為基本的法律關(guān)系，而是一種復(fù)合性的法律關(guān)系，它不僅包含上面所定義的自由概念，同時(shí)還包含狹義的權(quán)利概念，例如，在我們的日常意識(shí)中的“公民的遷徙自由”概念，它一方面包含公民可以自由遷徙的含義，即他人或政府無(wú)權(quán)利要求公民不自由遷徙，另一方面，它也包含公民有權(quán)利要求他人或政府不干預(yù)其遷徙自由，即他人或政府有義務(wù)不干預(yù)公民自由遷徙的含義，甚至包含公民有權(quán)利要求他人或政府積極協(xié)助其自由遷徙，即他人或政府有義務(wù)積極協(xié)助其自由遷徙的含義。在現(xiàn)實(shí)生活中，一種自由如何僅含有“可以做什么或不做什么”的概念，而不含有“請(qǐng)求他人不干預(yù)”以及“請(qǐng)求他人積極協(xié)助”的概念，那么，它是形同虛設(shè)，無(wú)實(shí)際意義，但是，我們不能因此而否認(rèn)本文所界定的自由概念在邏輯上是一種獨(dú)立的法律關(guān)系。

所以，關(guān)于“自由”一詞在法學(xué)話語(yǔ)中的使用，我們也可以做這樣的總結(jié)：狹義的自由概念是指本文所界定的與“無(wú)權(quán)利”相關(guān)聯(lián)的、與“義務(wù)”相反的自由概念，而廣義的自由概念就是指上述的我們?nèi)粘Ｒ庾R(shí)所理解的自由概念。

在英美法系，一些法學(xué)家如霍菲爾德用“privilege”來(lái)表示本文所界定的自由概念，而用“l(fā)iberty”表示我們的日常意識(shí)所理解的自由概念。

權(quán)力——責(zé)任

法學(xué)家對(duì)權(quán)力概念的發(fā)現(xiàn)是比較晚近的事情，在英國(guó)第一個(gè)比較明確地將權(quán)力（power）概念從權(quán)利（right）概念中提煉出來(lái)的法學(xué)家是薩爾蒙德，他指出權(quán)力可以是公法性質(zhì)的，即公權(quán)力，也可以是私法性質(zhì)的，即私權(quán)力。

公權(quán)力與私權(quán)力都可作進(jìn)一步的分類。在公法中，如果實(shí)施權(quán)力是一種義務(wù)，那么這種權(quán)力就是職權(quán)（ministrialpower），如是實(shí)施權(quán)力是一種自由，那么，這種權(quán)力就是裁量權(quán)（discretionrypower），（注：Dias：Jurisprudence，fourthedition，Butterworths1976，p.57.）但是，這里的職權(quán)和裁量權(quán)概念就不是純粹的權(quán)力形式了，而是復(fù)合性的法律概念，因?yàn)樗鼈冎袚饺肓似渌问饺缌x務(wù)和自由。在私法中，決定他人法律關(guān)系的權(quán)力通常稱為authority，而決定自己的法律關(guān)系的權(quán)力通常稱為capacity.

值得注意的是，在當(dāng)前的許多法學(xué)論文中，強(qiáng)制力被視為“權(quán)力”特別是“公權(quán)力”的本質(zhì)特征，這是一個(gè)歧途，而且是一個(gè)巨大的歧途，然而在這個(gè)歧途中卻擠滿了法學(xué)學(xué)者。這一歧途之“歧”就在于：它將對(duì)權(quán)力這一法律概念的分析引到社會(huì)學(xué)的路途上了，卻拋棄了法學(xué)自身的方法，即規(guī)范分析的方法，將一種法學(xué)上的規(guī)范關(guān)系變?yōu)橐环N社會(huì)學(xué)上的事實(shí)關(guān)系，實(shí)在有“張冠李戴”之嫌，因?yàn)橐?guī)范關(guān)系純粹是理念世界中的關(guān)系，不摻雜絲毫強(qiáng)制力的成分。

本文中責(zé)任概念與一般的漢語(yǔ)法學(xué)文獻(xiàn)中的責(zé)任概念的差異就更大了，在后者，所謂責(zé)任是指違反了既定的法律規(guī)范后所導(dǎo)致的法律上的不利。而在本文中，責(zé)任則是指一法律主體的法律關(guān)系的設(shè)定、變更和消滅決定于另一法律主體的法律行為這樣一種法律關(guān)系。

無(wú)權(quán)力——無(wú)責(zé)任（豁免）

這里的豁免概念與國(guó)際法上的豁免概念如“國(guó)家及其財(cái)產(chǎn)豁免權(quán)”不盡相同，后者主要是指“法律規(guī)定的例外”，這種“例外”可以是義務(wù)上的例外，免于某種義務(wù)，當(dāng)然，也可以是責(zé)任上的例外，免于某種責(zé)任，即無(wú)責(zé)任，但是它決不僅僅是指“無(wú)責(zé)任”狀態(tài)。[注釋]

六、權(quán)利[注釋]的元形式：一種基于法律關(guān)系元形式理論的分析

由于權(quán)利概念在法學(xué)中的極端重要性，對(duì)權(quán)利概念的分析特別是對(duì)權(quán)利的基本類型的區(qū)分是法學(xué)的一項(xiàng)基礎(chǔ)工作，以上本文關(guān)系法律關(guān)系的元形式的分析也為權(quán)利概念類型化奠定了基礎(chǔ)。[注釋]

上文已經(jīng)指出，每一種法律關(guān)系的元形式都包含一種法律利益與一種法律負(fù)擔(dān)兩上方面，法律關(guān)系中的一方法律主體承擔(dān)法律利益，另一方法律主體承擔(dān)法律負(fù)擔(dān)，而所謂法律利益就是（廣義的）權(quán)利的概念，因此，每一種法律利益實(shí)質(zhì)上就是一種（廣義）權(quán)利的類型，所以，相對(duì)于法律關(guān)系的四種元形式，（廣義）權(quán)利也具有四種基本類型。由于這里所謂的（廣義）權(quán)利的四種基本類型的區(qū)分是以法律關(guān)系元形式為基礎(chǔ)，以權(quán)利的形式四種基本類型的區(qū)分是以法律關(guān)系元形式為基礎(chǔ)，以權(quán)利的形式而不是內(nèi)容為標(biāo)準(zhǔn)的，所以，以下本文也將（廣義）權(quán)利的基本類型稱為元形式。如下：

相對(duì)于法律關(guān)系元形式之一即（狹義）權(quán)利——義務(wù)關(guān)系，（廣義）權(quán)利元形式之一就是（狹義）的權(quán)利。

相對(duì)于法律關(guān)系元形式之二即無(wú)權(quán)利——無(wú)義務(wù)（自由）關(guān)系，（廣義）權(quán)利元形式之二就是自由（無(wú)義務(wù)）。

相對(duì)于法律關(guān)系元形式之三即權(quán)力——責(zé)任關(guān)系，（廣義）權(quán)利元形式之三就是權(quán)力。

相對(duì)于法律關(guān)系元形式之四即無(wú)權(quán)力——無(wú)責(zé)任（豁免）關(guān)系，（廣義）權(quán)利元形式之四就是豁免（無(wú)責(zé)任）。

在權(quán)利概念的分析史上，以上四種權(quán)利類型并不是在一夜之間就被人們認(rèn)清的，而是經(jīng)過(guò)數(shù)代法學(xué)家立足于經(jīng)驗(yàn)材料的細(xì)致分析后而達(dá)致的。早在三個(gè)世紀(jì)前，霍布斯在批評(píng)科克（EdwardCoke）時(shí)就指出beingbound和beingfree的差異，而邊沁在《特定的法理學(xué)的范圍》（TheLimitsofJurisprudenceDefined）一書中也區(qū)分了claim和liberty兩個(gè)概念，盡管此書直到1945年才出版。邊沁的門徒奧斯丁也做了同樣的區(qū)分，這實(shí)際上都是本文以上所說(shuō)的（狹義）權(quán)利與自由的區(qū)別。1862年溫德夏特在其著作《潘德克頓》（LehrbuchdesPandektenrechts）中區(qū)分了（狹義）權(quán)利與權(quán)力的概念，1878年Thon在《法律規(guī)范與主觀的權(quán)利》（RechtnormundsubjektivesRecht）一書中區(qū)分了Anspruch請(qǐng)求權(quán)（相當(dāng)于狹義權(quán)利）、Genuss享益權(quán)（相當(dāng)于自由）和Befugung權(quán)力三個(gè)概念，1883年Bierling區(qū)分了Anspruch請(qǐng)求權(quán)、Durfen可為權(quán)和Konnen能為權(quán)三種權(quán)利形式，1902年薩爾蒙德區(qū)分了claim、liberty、power三種權(quán)利以及duty、disability和liability等概念，直到1913年，德裔美籍法學(xué)家霍菲爾德做了一個(gè)集大成的工作，在薩爾蒙德的分析基礎(chǔ)上增加了豁免（immunity）的概念，終于完成了權(quán)利分析的完整體系，他的論文已成為美國(guó)法學(xué)院的學(xué)生學(xué)習(xí)法律分析方法的入門教材，而法學(xué)院圖書館中那些汗牛充棟的有關(guān)法律權(quán)利的論文與著作，幾乎沒(méi)有不提及霍菲爾德這個(gè)名字的，霍菲爾德似乎已經(jīng)成為人們認(rèn)識(shí)法律權(quán)利的路途上的一座繞不過(guò)去的橋梁。

下面，我們繼續(xù)思考了一個(gè)問(wèn)題。以長(zhǎng)于思辯為特色的德國(guó)民法理論將權(quán)利按所謂“法律上的力”也區(qū)分為四種類型，即請(qǐng)求權(quán)、支配權(quán)、形成權(quán)、抗辯權(quán)。盡管在表面上，這與本文以上所分析的權(quán)利的四種元形式十分相似，那么，差別是否存在呢？厘清這個(gè)問(wèn)題，在我們今后將法律關(guān)系元形式的方法引入民法研究時(shí)，可以掃清許多概念上的障礙。下面，我就作一簡(jiǎn)要的比較分析。

1.請(qǐng)求權(quán)（Anspruchrechte）與（狹義的）權(quán)利概念

請(qǐng)求權(quán)的概念是德國(guó)法學(xué)家溫德夏特創(chuàng)制的，上面已經(jīng)指出，請(qǐng)求權(quán)與（狹義的）權(quán)利概念的內(nèi)涵是基本一致的，其義都是要求他人做什么或不做什么的權(quán)利。但是，民法學(xué)上的所謂“請(qǐng)求權(quán)與其基礎(chǔ)權(quán)利關(guān)系”理論使問(wèn)題變得復(fù)雜了。這一理論說(shuō)明，請(qǐng)求權(quán)的概念主要側(cè)重于它是因原權(quán)利受侵犯而生的一種救濟(jì)性的權(quán)利。[注釋]而不是側(cè)重于它是一種獨(dú)立的權(quán)利元形式，盡管“請(qǐng)求”二字形象地標(biāo)示著它是一種獨(dú)特的權(quán)利形式。所以，請(qǐng)求權(quán)的概念不能與本文所界定的狹義的權(quán)利概念畫等號(hào)，正如“公民”的概念，盡管它也指人，但它也決不能與“自然人”的概念畫等號(hào)。

在使用請(qǐng)求權(quán)的概念時(shí)，“請(qǐng)求權(quán)”這三個(gè)字還令人常常將請(qǐng)求權(quán)概念幻覺(jué)為：如果某人有請(qǐng)求權(quán)就是意味他有實(shí)施“請(qǐng)求”這一行為的權(quán)利，從而將“請(qǐng)求權(quán)”與“請(qǐng)求的自由”兩個(gè)概念混淆了。在許多情形下，某人不具有請(qǐng)求權(quán)，但不能據(jù)此否認(rèn)他的“請(qǐng)求的自由”。這一問(wèn)題在訴訟法的理論上就表現(xiàn)為勝訴權(quán)與訴權(quán)的關(guān)系問(wèn)題，在訴訟法上“不具有勝訴權(quán)”并不意味“不具有訴權(quán)”，其中的道理是一樣的，這里不再贅述。

篇8

[2].http：///link？url=S58y_Qb7MM6duZ-zgbQ898lJsdxKdi6AKS0n4cqwliM5GWjj00KCnfxpaXe5_RJbHvf9KAR-_bmjw_ZEeDlkNK.http：///subview/15230/11091237.htm？fr=aladdin

[3].問(wèn)清泓、宋曉波.《大學(xué)生勤工儉學(xué)有關(guān)法律問(wèn)題探析》，《天津市政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》，2009年第1期

[4]. 何小勇.《實(shí)習(xí)勞動(dòng)的法律規(guī)制探討―――以職業(yè)學(xué)校學(xué)生頂崗實(shí)習(xí)為切入點(diǎn)》，《甘肅行政學(xué)院學(xué)報(bào)》，2010年第12期

篇9

    【正文】

    一、行政參與權(quán):行政法律關(guān)系新的權(quán)利要素

    “公眾參與已經(jīng)成為現(xiàn)代公共行政發(fā)展的世界性趨勢(shì)。”[1]公民行政參與是現(xiàn)代民主政治制度下一種普遍性和廣泛性的行為,也是現(xiàn)代民主的重要表征之一。[2]的確,公眾參與行政是行政民主化潮流的必然要求,行政過(guò)程的民主化表征是相對(duì)人能夠平等地參與行政活動(dòng),享有行政的話語(yǔ)權(quán)和一定的決定權(quán)。另一方面,行政活動(dòng)的正當(dāng)性和可行性也需要公眾參與,政府機(jī)關(guān)與公眾之間通過(guò)信息的匯集、意見的溝通、利益的博弈等,形成知識(shí)的薈萃、民意的聚集和利益的均衡,從而作出科學(xué)、理性、正當(dāng)?shù)男姓Q定,保障行政決定的順利實(shí)施,有效實(shí)現(xiàn)行政目標(biāo)。因此,當(dāng)代公共行政已離不開公眾參與,公眾參與已經(jīng)成為行政活動(dòng)的必經(jīng)環(huán)節(jié),或者說(shuō),公眾參與已經(jīng)融入當(dāng)代公共行政之中。這種行政模式就是參與式行政。

    在參與式行政中,公眾參與要得到切實(shí)保障,必須要得到法律的確認(rèn),即公眾參與應(yīng)當(dāng)成為一種法律權(quán)利,這就是行政參與權(quán),是行政相對(duì)人依法以權(quán)利主體身份,為維護(hù)和發(fā)展自身或共同利益,以法定形式進(jìn)入行政管理活動(dòng)過(guò)程,并對(duì)行政立法、行政決策和行政執(zhí)法等直接發(fā)揮影響的一種綜合性權(quán)利,它包含參與資格權(quán)、了解權(quán)、表達(dá)權(quán)、監(jiān)督權(quán)、參與決定權(quán)、參與實(shí)施權(quán)等多項(xiàng)權(quán)能。行政參與權(quán)雖然在我國(guó)還不是明確的法定概念,且其保障也存在明顯的不足,但是在我國(guó)整個(gè)行政法律制度體系中,已有行政參與權(quán)權(quán)能的有關(guān)規(guī)定,也即行政參與權(quán)實(shí)際已成為制度形態(tài)的行政法律關(guān)系的內(nèi)容。首先,我國(guó)《憲法》規(guī)定了公民參政權(quán)和對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)及其工作人員的建議權(quán)、監(jiān)督權(quán)等,同時(shí)也確立了國(guó)家機(jī)關(guān)和工作人員必須傾聽建議與接受監(jiān)督的義務(wù)。這就是行政參與權(quán)的憲法法源。行政參與權(quán)不但已有憲法依據(jù),而且,單從內(nèi)容而言,在我國(guó)行政法律制度體系中,我們不難發(fā)現(xiàn)在行政立法、行政決策、行政執(zhí)法等制度中都已經(jīng)規(guī)定行政參與權(quán)的具體權(quán)能。

    在行政立法上,《立法法》、《行政法規(guī)制定程序條例》、《規(guī)章制定程序條例》等都對(duì)公眾在行政立法過(guò)程中的表達(dá)權(quán)和監(jiān)督權(quán)有所規(guī)定與確認(rèn)。而在一些地方政府規(guī)章中對(duì)規(guī)章制定中的公眾發(fā)起權(quán)、表達(dá)權(quán)、監(jiān)督權(quán)和參與實(shí)施權(quán)等都作了更為詳細(xì)的規(guī)定,且規(guī)定了政府的回應(yīng)和采納義務(wù)。在行政決策中,《價(jià)格法》、《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》、《環(huán)境影響評(píng)價(jià)法》、《城市規(guī)劃編制辦法》等都對(duì)公眾參與價(jià)格決策、城市規(guī)劃決策、環(huán)評(píng)決策等的表達(dá)權(quán)進(jìn)行了規(guī)定,而且也確立政府應(yīng)當(dāng)征求意見和回應(yīng)意見的義務(wù)。在行政執(zhí)法制度上,《行政處罰法》、《行政許可法》、《國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》等對(duì)相對(duì)人的表達(dá)權(quán)、監(jiān)督權(quán)、參與決定權(quán)和參與實(shí)施權(quán)都有所規(guī)定。《行政處罰法》和《行政許可法》主要賦予了相對(duì)人的陳述權(quán)、申辯權(quán)和聽證權(quán),同時(shí)也確立行政機(jī)關(guān)聽取和采納相對(duì)人意見的義務(wù)。《國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》規(guī)定了政府機(jī)關(guān)擬定征收補(bǔ)償方案征求公眾意見的義務(wù),同時(shí)賦予了公眾參與決定補(bǔ)償方案的權(quán)利和參與決定房地產(chǎn)價(jià)格評(píng)估機(jī)構(gòu)的權(quán)利。

    行政參與權(quán)各種權(quán)能在行政法律制度中加以規(guī)定后,意味著行政參與權(quán)成為了制度層面的行政法律關(guān)系的權(quán)利要素,因?yàn)樾姓芍贫戎饕褪菍?duì)政府與公眾之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的配置,是行政法律關(guān)系的規(guī)范形式。

    與此同時(shí),近年來(lái),公眾參與行政實(shí)踐已成為公共行政生活領(lǐng)域里一道亮麗的風(fēng)景線,行政活動(dòng)中的公告評(píng)論、意見征求、座談會(huì)、論證會(huì)以及聽證會(huì)等公眾參與形式,此起彼伏,方興未艾。公眾參與貫穿于行政立法、行政決策以及行政執(zhí)法等領(lǐng)域,公眾參與行政活動(dòng)的案例不勝枚舉,俯拾即是,正如我國(guó)致力于公眾參與研究的行政法學(xué)者王錫鋅教授所言,“公眾參與的興起已經(jīng)成為中國(guó)公共生活領(lǐng)域越來(lái)越重要的社會(huì)事實(shí),成為公共生活‘民主化’的一個(gè)符號(hào)。”[3]參與的理念與參與行動(dòng)相結(jié)合,展開一幅中國(guó)民主制度從宏觀層面到微觀領(lǐng)域里公眾參與的豐富畫卷。[4]這幅生動(dòng)的畫卷也已在我國(guó)公共行政實(shí)踐中不斷展開。

    我國(guó)行政立法領(lǐng)域中的公眾參與已經(jīng)蔚然成風(fēng)。政府在行政立法過(guò)程中,通過(guò)網(wǎng)絡(luò)征求意見,召集有關(guān)公民和專家舉行座談會(huì)、論證會(huì),依法公開舉行聽證會(huì)等形式和途徑廣泛聽取意見,吸納民意。例如,《廣州市商品交易市場(chǎng)管理規(guī)定》在制定中公眾多種形式的參與,以及被譽(yù)為“拆遷變法”的《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》修改中的“學(xué)者上書”和兩次面向全國(guó)公眾征求意見等等,都是行政立法領(lǐng)域公眾參與的典型代表。行政決策領(lǐng)域是公眾參與行政實(shí)踐中最為廣泛和繁榮的領(lǐng)域。在政府重大決策過(guò)程中,公眾參與的意義被越來(lái)越多的行政主體意識(shí)到,并在決策過(guò)程中積極引入公眾參與,以期提高決策的科學(xué)化和民主化水平。公眾參與滲透于環(huán)保、城市規(guī)劃、政府財(cái)政預(yù)算等決策過(guò)程。如,環(huán)保領(lǐng)域中的“圓明園湖底防滲工程公眾聽證會(huì)”,城市規(guī)劃領(lǐng)域里的“廈門‘PX’事件”,[5]財(cái)政預(yù)算領(lǐng)域內(nèi)的“溫嶺民主懇談”,公共產(chǎn)品供給中涉及與國(guó)民生活密切相關(guān)的水、電、氣、交通運(yùn)輸、景點(diǎn)門票及教育醫(yī)療收費(fèi)等定價(jià)問(wèn)題中的各種聽證會(huì)等等,這些行政決策中的公眾參與昭示著我國(guó)行政決策趨向于權(quán)利與義務(wù)的關(guān)系配置。而行政執(zhí)法則是最早開展公眾參與實(shí)踐的行政領(lǐng)域。1996年開始實(shí)施的《中華人民共和國(guó)行政處罰法》首次將聽證制度引入中國(guó),1998年9月29日上午,在浙江嘉興舉行的毛阿敏偷稅案聽證會(huì),引起了社會(huì)的廣泛關(guān)注,顛覆了人們對(duì)于行政處罰的傳統(tǒng)思維。行政許可也是行政執(zhí)法中公眾參與開展較為充分的領(lǐng)域。《中華人民共和國(guó)行政許可法》明確規(guī)定了聽證制度,而且比《行政處罰法》規(guī)定更加具體。以“大連西部通道建設(shè)項(xiàng)目的環(huán)境影響評(píng)價(jià)行政許可聽證案”為典型代表的環(huán)保領(lǐng)域的行政許可聽證最為活躍,充分體現(xiàn)了公眾參與環(huán)保行政許可的熱情。近年來(lái),我國(guó)其他行政許可實(shí)踐中的聽證會(huì)也是不絕于耳。

    在以上行政立法,行政決策和行政執(zhí)法實(shí)踐中,相對(duì)人都已經(jīng)積極參與其中,通過(guò)獲得參與資格權(quán),行使了解權(quán)、表達(dá)權(quán)、監(jiān)督權(quán)以及一定的參與決定權(quán)和參與實(shí)施權(quán)等,對(duì)行政活動(dòng)產(chǎn)生一定的積極影響,這又說(shuō)明行政參與權(quán)已經(jīng)在行政實(shí)踐中加以運(yùn)用。盡管這種運(yùn)用還未成為一種普遍的權(quán)利現(xiàn)象,實(shí)踐效果也還有待檢驗(yàn)和提高,但這畢竟表明了行政參與權(quán)作為一種法定的相對(duì)人權(quán)利已經(jīng)開始在我國(guó)的行政管理活動(dòng)中得到確認(rèn)并發(fā)揮作用,并對(duì)行政活動(dòng)產(chǎn)生影響。

    總之,行政參與權(quán)無(wú)論是在制度層面的行政法律關(guān)系中,還是在實(shí)踐層面的行政法律關(guān)系中都已存在,而且產(chǎn)生一定的效用。因此,在實(shí)然上,行政參與權(quán)已構(gòu)成我國(guó)行政法律關(guān)系的權(quán)利要素。

    二、行政參與權(quán)與相對(duì)人權(quán)利的重構(gòu)

    行政參與權(quán)源于人民主權(quán)基礎(chǔ)上的參政權(quán)。因此,行政參與權(quán)首先具有治理權(quán)的性質(zhì),能夠作出某種決定,并對(duì)他人意志具有一定的支配力。具體而言,行政參與權(quán)是相對(duì)人基于與行政活動(dòng)的利益關(guān)系,而享有參與行政活動(dòng),表達(dá)利益訴求,提供行政信息,發(fā)表行政意見,以及參與行政決定并影響行政決定的權(quán)利。其次,行政參與權(quán)具有公權(quán)力性質(zhì)的權(quán)利,這種公權(quán)力性質(zhì)的權(quán)利具有充權(quán)(empower)作用。[6]其一,是充實(shí)相對(duì)人權(quán)利的內(nèi)容。公眾參與行政過(guò)程,首先需要賦予其知情權(quán)、表達(dá)權(quán)、監(jiān)督權(quán)等權(quán)利,這是公眾參與必須充實(shí)的基礎(chǔ)性權(quán)利,同時(shí)公眾參與行政過(guò)程的逐步深入,又會(huì)鞏固和加強(qiáng)這些權(quán)利,進(jìn)而形成諸如要求正當(dāng)意見采納權(quán)、要求說(shuō)明不采納意見理由權(quán)、參與決定權(quán)、參與決定實(shí)施權(quán)等新型權(quán)利。其二,是增強(qiáng)了相對(duì)人權(quán)利的效力。行政參與權(quán)除了增加行政主體的相應(yīng)義務(wù),而對(duì)行政主體具有一般的約束力以外,還對(duì)行政主體具有一定的強(qiáng)制力,如在行政決策、行政許可、行政處罰中,相對(duì)人的聽證權(quán)對(duì)行政主體就具有一定的強(qiáng)制力,相對(duì)人要求舉行聽證,行政主體必須舉行聽證。《行政許可法》還規(guī)定了聽證筆錄的案卷排他制度,行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)根據(jù)聽證筆錄,作出行政許可決定,即不按聽證筆錄作出的行政許可決定無(wú)效。這些參與權(quán)無(wú)疑影響了行政決定的形成,同時(shí)又加強(qiáng)了對(duì)行政權(quán)力的監(jiān)督,對(duì)行政活動(dòng)形成理性化制約,也保護(hù)和實(shí)現(xiàn)了自己的實(shí)體權(quán)利訴求。行政參與權(quán)還具有與行政權(quán)的合作功能,相對(duì)人能通過(guò)行使表達(dá)權(quán)和參與決定權(quán)等權(quán)能,作用與影響行政主體意志,形成合作行政,獲得行政授益,實(shí)現(xiàn)實(shí)體權(quán)利。因此,行政參與權(quán)的享有,必然會(huì)引起傳統(tǒng)行政相對(duì)人權(quán)利的解構(gòu)和參與式行政相對(duì)人權(quán)利的重構(gòu)。

篇10

“沒(méi)有市場(chǎng)就沒(méi)有競(jìng)爭(zhēng)，沒(méi)有競(jìng)爭(zhēng)也就沒(méi)有市場(chǎng)”。勞務(wù)派遣是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，經(jīng)濟(jì)主體為適應(yīng)人力資源市場(chǎng)自發(fā)選擇的結(jié)果。各經(jīng)濟(jì)主體，為了在市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中處于有利地位，實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)利益最大化，不斷加強(qiáng)對(duì)人力資源的管理，精簡(jiǎn)冗員，減少成本，提高效率。為此，2008年1月1日生效的《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》(以下簡(jiǎn)稱《勞動(dòng)合同法》)對(duì)勞務(wù)派遣制度作了法律上的規(guī)制，由于我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)育不完善，法律規(guī)范不健全，理論研究不夠深入，勞務(wù)派遣制度實(shí)施過(guò)程中有待進(jìn)一步完善。

一、勞務(wù)派遣制度

經(jīng)濟(jì)學(xué)上的“制度是指多個(gè)遵循同一規(guī)則的交易的集合，是經(jīng)過(guò)交易多次重復(fù)形成的。”勞務(wù)派遣制度在我國(guó)出現(xiàn)于20世紀(jì)70年代，迅猛發(fā)展于90年代，是隨著我國(guó)引入市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制以后逐漸發(fā)展的，是我國(guó)用工制度的重大改進(jìn)。各用人單位根據(jù)勞動(dòng)力市場(chǎng)的供求關(guān)系，結(jié)合單位的用人規(guī)模和規(guī)律，核算投入與產(chǎn)出及盈利(即經(jīng)濟(jì)學(xué)上的效率)，反復(fù)博弈和試錯(cuò)，決定單位的經(jīng)營(yíng)原則和用人制度，逐漸形成勞務(wù)派遣制度。勞務(wù)派遣合同是勞務(wù)派遣制度的組成部分和表現(xiàn)形式。勞務(wù)派遣是勞務(wù)派遣單位根據(jù)實(shí)際用工單位的要求向其派遣勞動(dòng)者，由勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動(dòng)者簽定勞動(dòng)合同，與實(shí)際用工單位簽定勞務(wù)派遣協(xié)議的一種靈活用工方式，它涉及三方主體：勞務(wù)派遣單位或勞務(wù)派遣公司、用工單位和被派遣勞動(dòng)者，它實(shí)現(xiàn)了勞動(dòng)力的擁有者與使用者相分離，便于用工單位根據(jù)市場(chǎng)供求的變化，及時(shí)招收或者辭退人員。

二、勞務(wù)派遣制度的法律分析

1．勞務(wù)派遣單位與用工單位之間的法律關(guān)系

由《勞動(dòng)合同法》第58條的規(guī)定，可知?jiǎng)趧?wù)派遣單位是勞動(dòng)法律關(guān)系主體一方——用人單位，被派遣勞動(dòng)者是勞動(dòng)法律關(guān)系主體的另一方—一勞動(dòng)者，至于實(shí)際用工單位是屬于用人單位一方，還是屬于勞動(dòng)者一方，《勞動(dòng)合同法》沒(méi)有明確說(shuō)明，僅在第92條規(guī)定：“勞務(wù)派遣單位違反本法規(guī)定，給被派遣勞動(dòng)者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。”另外《勞動(dòng)合同法》第59條還規(guī)定：“勞務(wù)派遣單位派遣勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng)與接受以勞務(wù)派遣形式用工的單位訂立勞務(wù)派遣協(xié)議。勞務(wù)派遣協(xié)議應(yīng)當(dāng)約定派遣崗位和人員數(shù)量、派遣期限、勞動(dòng)報(bào)酬和社會(huì)保險(xiǎn)的數(shù)額與支付方式以及違反協(xié)議的責(zé)任。”由此可知，雙方不是勞動(dòng)合同關(guān)系，是以派遣協(xié)議為媒介的勞務(wù)關(guān)系，雙方通過(guò)協(xié)議平等協(xié)商，確定各自的權(quán)利和義務(wù)，從這方面考慮，有點(diǎn)類似民事法律關(guān)系。

2．勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動(dòng)者之間的法律關(guān)系

勞務(wù)派遣合同作為一種新型的合同，它不同于傳統(tǒng)的勞動(dòng)合同，其一，合同具有靈活性和短期性，勞務(wù)的替代性很強(qiáng)。其二，派遣公司沒(méi)有任何生產(chǎn)資料，不屬于生產(chǎn)單位，它是靠收取服務(wù)費(fèi)正常運(yùn)作的公司法人，經(jīng)營(yíng)的對(duì)象表面上看是勞務(wù)，本質(zhì)上是勞動(dòng)者所擁有的勞動(dòng)力，勞動(dòng)力是否是經(jīng)營(yíng)對(duì)象，理論上有待進(jìn)一步研究。其三，雙方簽定的勞動(dòng)合同涉及第三方——用工單位，合同的履行要在用工單位進(jìn)行，派遣單位無(wú)法直接對(duì)被派遣勞動(dòng)者進(jìn)行考核和實(shí)施勞動(dòng)保護(hù)。但勞動(dòng)合同法明確規(guī)定，勞務(wù)派遣單位是法定的用人單位，派遣單位應(yīng)當(dāng)與被派遣勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同，建立勞動(dòng)法律關(guān)系，被派遣勞動(dòng)者享有與派遣單位的其它勞動(dòng)者同等的權(quán)利，包括繳納養(yǎng)老保險(xiǎn)金、醫(yī)療保險(xiǎn)金、失業(yè)保險(xiǎn)金、住房公積金，特別是被派遣勞動(dòng)者在無(wú)工作期間勞務(wù)派遣單位應(yīng)按照所在地人民政府規(guī)定的最地工資標(biāo)準(zhǔn)向其按月支付報(bào)酬，以維持其正常的生活。

3．用工單位與被派遣勞動(dòng)者之間的法律關(guān)系

用工單位與被派遣勞動(dòng)者存在直接的管理與被管理的關(guān)系，勞動(dòng)者在用工單位要服從用工單位的統(tǒng)一管理，聽從安排，遵守勞動(dòng)紀(jì)律。至于它們之間的勞動(dòng)法律關(guān)系，《勞動(dòng)合同法》沒(méi)有明確規(guī)定，《勞動(dòng)合同法》也沒(méi)有強(qiáng)制用工單位與被派遣勞動(dòng)者必須簽定勞動(dòng)合同或者有關(guān)協(xié)議，雙方也不存在勞動(dòng)法律關(guān)系，用工單位僅僅是勞動(dòng)力的使用者和管理者。為了確保勞動(dòng)者在用工單位的合法權(quán)利不受侵犯，《勞動(dòng)合同法》第62條專門強(qiáng)制規(guī)定用工單位應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)。實(shí)踐中這種義務(wù)用工單位很難履行，其原因是有勞務(wù)派遣制度的性質(zhì)決定的。《勞動(dòng)合同法》第66條規(guī)定：“勞務(wù)派遣一般在臨時(shí)性、輔或者替代性的工作崗位上實(shí)施”。勞務(wù)派遣的時(shí)間很短，是重復(fù)可替代性勞動(dòng)，不需要任何專業(yè)技術(shù)要求，不需要上崗培訓(xùn)，用工單位的目的是低成本，高效率，短期用工，大都是一次性臨時(shí)用工，隨意性很強(qiáng)，法律的約束形同虛設(shè)，被派遣勞動(dòng)者的合法權(quán)利受到侵害，很難得到法律的救濟(jì)。

三、勞務(wù)派遣制度的經(jīng)濟(jì)分析

勞務(wù)派遣制度涉及三方利益主體：勞務(wù)派遣單位、用工單位和被派遣勞動(dòng)者，他們組成一個(gè)利益鏈條，他們是“謀求自我利益極大化的理性主體”，他們的目的試圖使自我利益極大化，并盡量減少代價(jià)和損失。作為理性主體，在社會(huì)行動(dòng)中，三方主體都堅(jiān)持自己利益最大化的前提下，既有合作又有利益沖突，在作出行為選擇時(shí)候，優(yōu)先考慮選擇的行為值不值、劃算不劃算，從利益上反復(fù)考慮和琢磨。

1-勞務(wù)派遣公司的利益初衷

按照《勞動(dòng)合同法》規(guī)定，勞務(wù)派遣公司是公司法人。他們?cè)O(shè)立公司是盈利，追求自身利益最大化。他們的利益(利潤(rùn))來(lái)源是來(lái)自用工單位的勞動(dòng)者創(chuàng)造價(jià)值的一部分，是由被派遣勞動(dòng)者創(chuàng)造的。勞務(wù)派遣公司要生存和發(fā)展須具備：其一要有大量的在本公司注冊(cè)登記的適合用工單位需求的勞動(dòng)者；其二需要有用工的用工單位，即勞動(dòng)力的需求市場(chǎng)。具備這些條件，公司才能運(yùn)作，目的才能實(shí)現(xiàn)。

2．用工單位利益所在

用工單位作為勞動(dòng)力的直接使用者，力爭(zhēng)降低各種各樣的用工成本，包括招收錄用勞動(dòng)者的費(fèi)用、繳納養(yǎng)老保險(xiǎn)、醫(yī)療保險(xiǎn)、失業(yè)保險(xiǎn)及住房公積金等費(fèi)用，即減少投入。相反，一旦用工單位通過(guò)勞務(wù)派遣公司招到合適的勞動(dòng)者，置法律于不顧，則盡力提高對(duì)勞動(dòng)者的使用強(qiáng)度，如加班加點(diǎn)，加大工作量，目的是在單位時(shí)間內(nèi)創(chuàng)造更多的價(jià)值。

3．被派遣勞動(dòng)者的利益訴求