導言：作為寫作愛好者，不可錯過為您精心挑選的10篇行政機關的概念，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內容能為您提供靈感和參考。

篇1

一、刑法中因果關系的概念

刑法中研究的原因是只限于還是包括一切人的行為。這實際上涉及一個根本問題。即刑法因果關系指的是理論上“應然”的因果關系，還是指司法機關所要實際調查分析的“實然”的因果關系。從實踐來看，人們總是先從結果的角度來分析案件事實，然后由果——因逐步探索，在這個過程中人們當然要去偽存真，經過不斷探索將所有的“因”探明之后。這時出現在我們面前的就是“實然”因果關系。當然我們實際在司法實踐中不可能所對有的“因”進行歸責、起訴。這就要求我們以“果”為中心，對已探明的“因”進行分析來最終探索刑法意義上的“因”與“果”之間的聯系。所得出的結論就應是“應然”的因果關系。

因為馬克思列寧主義哲學關于因果關系的論述，以及蘇聯刑法理論的影響，在現實中，存在著對刑法因果關系的性質是采必然性因果關系還是雙層次因果關系說的爭論。所謂必然性因果關系說，為前蘇聯刑法學家皮昂特考夫斯基所主張，這種觀點認為，只有行為人的行為與其所產生的必然的結果之間才存在因果關系。另一種必然、偶然因果關系說認為刑法因果關系是極為復雜的，既有主要的，作為基本形式的必然因果關系，也有次要的，作為補充形式的因果關系。而偶然因果關系是當危害行為本身并不包含著產生危害結果的根據，但在其發展過程中，偶然介入其他因素并由介入的因素合乎規律地引起危害結果時，危害行為與危害結果之間的聯系。這是刑法因果關系問題關于必然性和偶然性的爭論。而所謂內因和外因，是指事物發展的內在根據和外部條件，內因和外因被廣泛應用于事物變化的分析之中。刑法因果關系并不關注行為人的行為與結果之間的聯系是否符合規律，是否具有普遍性，而注重的是在具體案件中，當某一特定的危害結果發生時，到底有哪些人的行為或事件對結果發生起了作用，起了多大作用，行為人應承擔什么樣的刑事責任。

二、刑法中因果關系理論的特征

（一）刑法因果關系的客觀性

當我們去判斷刑法因果關系是否存在時，一定要注意因果聯系的客觀性，依據客觀的聯系去判斷，而不能與人的主觀認識相聯系。不過，也有人認為，因果關系的哲學是客觀性和主觀性的統一，刑法必須要涉及的因素有因果關系行為人主觀上的認識。事實上，這種觀點混淆了因果關系的客觀性和原因行為的主客觀相統一性。如果在因果關系中混入主觀的內容，無異于將因果關系的認定與行為人責任的認定混同起來，這就突破了刑法因果關系作為刑事責任客觀基礎的作用，沖擊了刑法因果關系理論存在的必要性。

（二）刑法因果關系的時間序列性

由于因果關系是事物之間引起與被引起的關系，因此從發生的時間來看，必然表現為引起的原因在前，被引起的結果在后，結果不可能出現在原因之前，這就是因果關系的時間序列性。當然，因果關系不僅是時間順序之間的關系，找出刑法上的因果關系還需要綜合考察其他方面的因素。

（三）因果關系的相對性

世界上的事物是普遍聯系著的，普遍聯系著的事物相互影響、相互作用，形成了一個個相對獨立但又緊密聯系的因果鏈條。在這些因果鏈條中，某種現象在特定的因果鏈條中可能是其他現象發生的原因，但在另一個因果鏈條中它又很可能是另一現象所引發的結果。因此，在確定因果關系的過程中，應當從無數行為與結果的因果關系鏈條中抽出具體犯罪定行為和結果的因果聯系，另一方面還要防止割裂事物的行為和結果之間本應存在的因果聯系。

（四）因果關系內容的特定性

盡管刑法上和哲學上的因果關系在本質上都是事物之間引起與被引起的過程，但是，因果刑法是具體到發展過程中的法律，而不是一個簡單的原因和過程造成的，這導致了因果關系在某些情況下的刑法的特殊性。比如詐騙罪，若行為人并非基于認識錯誤對方做出有瑕疵的財產處置行為，從而自愿將財產交付給行為人，僅僅是基于憐憫或其他原因交付財物時，欺詐行為和處分財物的結果不具有刑法上的因果關系，詐騙罪僅成立未遂。這種刑法中明確規定的危害行為與危害結果之間聯系的特定的進程和內容，是法律預先設定的因果關系。這種法律所特定的因果關系往往與哲學意義上的因果關系出現沖突，這就要求我們要嚴格按照法律規定去認定刑法因果關系，而不能根據哲學或者人們的通常觀念來確認因果關系的存在與否。

（五）因果關系的復雜性

客觀事物之間聯系的復雜性與多樣性決定了因果關系的復雜性，導致因果刑法的表現也多種多樣，具體表現在：第一，單一的結果，是指危害行為只造成了危害結果，這是一個因果關系的最簡單，最明顯的表現。第二，一因多果，是指一個危害行為同時引起了多種危害結果，這里的危害結果既可以是性質相同的結果，也可以是性質不同的結果，既可以是直接結果，也可以是間接結果。第三，多因一果，是指多個危害行為共同引起了一個危害結果，共同犯罪和責任事故是這種因果關系形式的典型代表。第四，多因多果，是指多個危害行為共同引起了多個危害結果，這種表現形式的典型代表就是集團犯罪。第五，同因異果，是指相同的危害行為引起了不同的危害結果。第六，異因同果，是指不同的危害行為引起了相同的危害結果。刑法因果關系這種復雜多變的形式決定了因果關系判斷過程的復雜和繁瑣，這也是各種因果關系理論各有所長但是又不能盡善盡美的原因所在。

參考文獻 

[1]侯國云.刑法因果新論.南寧：廣西人民出版社，2010. 

[2]張紹謙.刑法因果關系研究.北京：中國檢察出版社，2013. 

篇2

世博會的展館建設經歷了怎樣的演變過程?上海世博會的展館建設如何體現低碳環保?其為國內會展場館建設提供了怎樣的借鑒?

走近博場館，各種千姿百態的創意展示，時時>中擊著參觀者的視覺與感官。而滲透于場館內外的低碳創意理念，則給人帶來智慧的碰撞和精神的享受。西班牙館用藤條做外墻，瑞士館的外墻利用大豆纖維制成，這層紅色幕帷能天然降解……

穆樺，1988年澳大利亞布里斯班世博會中國館設計師，1992年西班牙塞維利亞世博會，1992年意大利熱那亞世博會中國館總設計師，2008年西班牙薩拉戈薩世博會中國館顧問；2010年上海世博會中國館主題演繹顧問，這是中國展覽業唯一一個展覽工程專家擔任世博會的主題演繹顧問職位，稱他是“老世博人2應該毫不為過。

而這屆上海世博會上，他所在的北京優逸國際展覽有限公司分別參與了世博會天津館的設計和施工，世博會黑龍江館的總設計，參與世博會福建館和吉林館的設計，山東館和湖北館的設計顧問等等。

世博會的展館建設經歷了怎樣的演變過程?上海世博會的展館建設如何體現低碳環保?其為國內會展場館建設提供了怎樣的借鑒?本刊記者為此專訪了這位國內知名的策展人和設計專家。

中國對外貿易：從1988年您擔任澳大利亞布里斯班世博會中國館設計師，到1992年擔任西班牙塞維利亞世博會、1992年意大利熱那亞世博會中國館總設計師，再到2008年擔任西班牙薩拉戈薩世博會中國館顧問，直到現如今成為2010年上海世博會中國館主題演繹顧問，您認為從展館低碳設計的角度，比如材料的使用、材料的可回收率等方面，世博會的展館設計經歷了怎樣的一個演變過程?

穆樺：世博會以前場館的搭建材料以一次性材料為主，現在多使用集成材料。世博會規定，展館在結束后都需要拆除，而現在的做法是考慮拆掉后再利用。比如這次上海世博會的天津館在世博會結束后將移回天津，改裝成博物館，這包括天津館的主體結構和主題演繹廳等。世博場館在結束后的平移再利用，這在以往的世博會上是不具備這個條件的。場館在會后的平移再利用，很多是作為歷史的見證，這也符合當今社會的潮流。這也是我們在對天津館設計和施工的招投標時就已經提出的想法。

從設計角度，每一屆世博會場館建設都是新材料集中展示的舞臺。比如這次上海世博會天津館使用了陶土作為建筑外殼，窗戶采用木制窗戶，在材料的使用上，對不可降解材料的使用非常少，比如一些復合材料等，而是增加了可降解和可回收材料的使用。

場館建設材料是否易燃也是一個考慮因素，比如這次黑龍江館在展館內第一次使用了聚碳酸酯PC，這種材料就達到B級防火要求，這是廣東一家公司專門為展館建設研制的材料。

中國對外貿易：低碳設計對會展設計師的專業素質的要求提出了新的挑戰。一個綠色環保節能低碳的設計，包括了設計師對展覽理念的深層次理解。作為國內知名的策展人和設計專家，您認為展館建設如何體現低碳的理念?

穆樺：我認為展示工程的低碳理念體現在三個方面：第一是可重復利用，即可循環利用：第二是可回收利用，即使用的材料可再生：第三是可降解，即使用的材料不造成環境壓力。比如現在提倡使用鋁合金材料、織物材料、木質材料等等，這樣做可以提高材料的利用率，從而減少支出。

我記得1992年的西班牙塞維利亞世博會上，日本館的設計采用了全木質材料，展會結束后，日本館當時全部拆掉并運回國內。幾年后，這些材料經過再加工成為當年漢諾威世博會日本館的搭建材料，更令，人驚訝的是，2005年的日本愛知世博會，仍然使用的是這些材料。

現在提倡低碳是個比較新的概念，低碳正在成為一個標準，或者是環保的標準。它通過技術創新，制度創新，產業轉型、新能源開發，達到了減少煤炭石油高碳能源的消耗，減少溫室氣體的排放，這都是國際流行的趨勢。但同時我們也發現，發展和節約就成了一對矛盾。如何能夠使發展和節約共贏，成為我們耍探討的問題。

我認為鋼架的結構在設計中的深度使用，對整個搭建材料的多次使用起著不可替代的作用。要提高木結構的二次使用頻率，這樣既做到低碳環保又能節省成本。我認為對照明材料的更新，也是會展行業實現低碳搭建的關鍵。LED產品的應用正吸引著人們的目光，LED的深度推廣也將為行業的節能環保作出重要的貢獻。

中國對外貿易：從低碳會展的角度，您對這次上海世博會的體會是什么?

穆樺：這次上海世博會我印象比較深的包括德國館，在使用材料上，德國館使用了織物材料，它所采用的特殊織物既通風保溫，而且還很薄很輕，對結構的依賴性很小。另外這屑世博會在對能源的控制使用上也給人留下很深的印象。很多場館能使用日光的都盡量使用日光照明。記得1992年世博會時的日本館就大量采用日光照明，節約了能源，這次世博會得到了很好的傳承。

世博會是新材料，新技術的展示平臺，從展館搭建上，這屆世博會的設計更加務實，也正朝著簡約和系統化考量的方向邁進。

篇3

作者簡介：陳曉玉，鄭州大學法學院。

在建設法治政府的過程中，行政機關不僅擔任執行機關的職責，同時也是法律適用機關。在法律適用的過程中，正確區分行政裁量和不確定法律概念直接影響到作為行政法“重鎮”的行政裁量概念的建構與導控。為此，學界關于行政裁量與不確定法律概念的分合之爭從未停止，如何科學界定兩者關系，值得認真研究和探討。

一、行政裁量權和不確定法律概念的涵義

行政裁量學說由德國學者梅耶(f.f.mayer)在其1862年出版的《行政法之原則》一書中最早表述。在這本書中，梅耶以行政裁量和法律的關系為劃分依據，將行政裁量分為純行政裁量與法律適用裁量兩種類型。純行政裁量權的行使屬于“純行政事件”的范疇,人民對其不得抗告，而法律適用裁量屬于羈束行政的范疇，行政機關對于具體案件可以有較大的斟酌權限，在這個范圍內，行政裁量屬于一種彈性法條的適用。這種分類方式對于當時的學術研究具有重要意義，但是由于實務經驗限制，梅耶并沒有從本質上闡述這種分類的必要性和科學依據，對后世學者的研究也造成了一定的不利影響。而且，由于客觀原因，當時并沒有建立行政訴訟制度，而是用上級行政機關的審查代替。但是，梅耶提出的具體審查標準也為后世提供了研究途徑。豍奧國學者特茨納(f·tezner)最先提出了不確定法律概念學說，他將將“公益”、“合目的性”、“必要性”、“公共安寧與秩序”等不確定概念從行政裁量中分立出來，稱為不確定法律概念。這些法律概念可以由法院進行審查。特茨納提出的不確定法律概念學說對后來法學界，特別是德國法學界的法學研究具有深遠影響，并為德國行政法院所采納。行政裁量，簡單說來就是行政機關處理同一事實要件時可以選擇不同的處理方式。豎關于不確定法律概念的涵義界定，學界比較權威的觀點是臺灣學者翁岳生提出的：不確定法律概念是指未明確表示而具有流動的特征之法律概念,其包含一個確定的概念核心以及一個多多少少廣泛不清的概念外圍。豏

二、行政裁量權和不確定法律概念的關系

（一）理論界的分類

對于行政裁量和不確定法律概念是否應予以區別，理論界有三種學說:

1．質的區別說

此為德國通說，該學說認為行政裁量與不確定法律概念存在本質的不同。行政裁量是主觀的意識行為，是“決定”與“選擇”的問題，需要與要決定的事物相聯系，后者是“解釋”與“適用”的問題，是客觀的認識行為，不需與所決定的事物相聯系；前者作用的客體是法律效果，后者作用的客體是法律要件；前者是對數個法律效果的選擇，每一個選擇皆正確且合法，后者是對數個法律效果的解釋和適用雖然有多種可能選擇，但是原則上只有一種選擇正確且合法；前者存在“裁量空間”，后者存在“判斷余地”；前者原則上不受法院審查，只有存在裁量瑕疵時才受法院的審查，后者原則上受法院的全面審查，只有在極為例外的情況下才受法院的有限審查。

2．量的區別說

此種學說認為，兩者都屬于立法機關授權行政機關在適用法律時，有一定的判斷余地。同時，在依法行政原則的指導下，行政機關所作出的判斷都不可以任意為之，否則將會收到法院的嚴格審查。因此，持該學說的學者認為，行政裁量與不確定法律概念并無本質上的區別，僅僅是受法律制約的程度和受司法審查的強度有所不同而已，兩者僅存在量的不同而沒有質的差異。

3．無區別說

持這種觀點的學者認為，對法律概念的劃分不應該以構成要件為區分標準，那些認為裁量和不確定法律概念分別存在于構成要件和法律效果的區分方法，根本不符合邏輯。立法機關授權行政機關做出不確定法律概念和裁量的決定，都是基于立法機關自身的意志，行政機關不管是做出不確定法律概念還是裁量都必須符合法律的規定，基于此，沒有區別兩者的必要。

（二）“質的區別說”還是“統一裁量論”之爭

有些學者認為，行政裁量權和不確定法律概念有著質的區別，概括起來，兩者主要有以下幾點不同:豐第一，兩者的對象不同。自由裁量是法律提供了多種可以選擇的處罰，行政機關結合實際做出一種合適的處罰。而不確定法律概念主要存在于法律行為的構成要件中，而且只有事實要件才可能存在不確定法律概念的問題。第二，兩者行為的內容不同。對于自由裁量，只要行政機關結合實際做出的裁量行為內容符合法律的規定，就視為合法的裁量。而不確定法律概念雖然可能由于社會價值取向或者實踐經驗的不同而存在多種情況，但是正確的結果只有一個。第三，兩者行為的方式不同。自由裁量主要是在法律確定的范圍內，對于出現的法律后果的類別、程度等進行篩選，做出合理的裁量。而不確定法律概念實則是一種主觀的判斷，是司法機關和行政機關基于實際情況做出的主觀選擇。第四，兩者的行為后果不同。行政裁量是行政機關酌情處置的權力。針對行政自由裁量權的審查，目前世界大多數國家的都傾向于合法性審查，一般不對行政機關據以做出的行政行為進行司法審查。相反，由于不確定法律概念的適用是一種主觀判斷的過程，而且只存在一種正確情況，所以，法院可以對其進行審查。

也有學者認為，行政裁量權和不確定法律概念應該統一于行政裁量范疇中。我國行政法學界關于行政裁量的界定，從一開始就包括了不確定法律概念下的裁量，之所以現在國內“質的區別說”觀點泛濫主要是受德國行政裁量學說和“判斷余地”理論的影響。雖然在法律適用階段，不確定法律概念與行政裁量可以視為一個行政行為的兩個階段，但是在具體案件中，行政機關對兩者往往不加以區分，將兩者包含于一個邏輯推論中，所以，雖然有些學者能在學理上區分二者不同，但在實務中，一般并不對兩者進行區分。只有存在多種可供選擇的法律效果或者面臨重大復雜的案件時，才有區分兩者的必要。

（三）爭議存在的原因和解決方法

1．原因分析

“不確定法律概念”與“行政裁量”關系之所以爭議不斷，主要是由于“不確定法律概念”與“行政裁量”的交錯。這種交錯主要表現為以下幾個方面：

第一，裁量縮減。一般將此種情形稱為“裁量收縮”或“裁量收縮到零”。行政自由裁量權的存在原本可以讓行政機關在做出行政行為時有不同的處理方式可供選擇，但是在一些具體的案件中，行政機關往往無法切實行使這一特權，這種選擇很有可能被縮減為一種處理方式，即只存在一種沒有瑕疵的裁量。第二，不確定法律概念和裁量的混合。在法律規范中，一些條文可能使用了不確定法律概念，特別是在事實要件中，但這種不確定的法律概念不論是范圍還是內容都屬于裁量的范疇。第三，兩者的可替換性。不確定法律概念和行政裁量在某些情況下可以替換，如一個立法目的既可以通過適用不確定法律概念，設定事實要件來實現，也可以通過過行政裁量授權，即設定法律后果來實現。第四，兩者存在對流趨勢。這主要是因為判斷余地理論與自由裁量在空間和結構上的一致性。判斷余地往往將具有不同含義的事實要件界定為不確定法律概念，從而授予行政機關判斷余地，同時，由于判斷余地和裁量的廣泛一致性，這種對不確定法律概念的理解往往回到了裁量理論。

2．解決方法

針對“不確定法律概念”與“行政裁量”的交錯，實踐中有以下三種解決辦法：

一是，分別處理。行政法中的結合型規定雖多，但這樣的規定并沒有特殊之處，可以依“不確定法律概念”與“行政裁量”各自法理分別適用。二是，裁量消失。“法律構成要件中的不確定法律概念如內涵極為寬泛，包含所有作成決定時應該考量的事項，即已考量所有于行使裁量權時應考慮的要點。在這樣的法律條文規范下，如果行政機關認定案件事實可以涵攝與法律之構成要件，那么就必須作出法律所授權的決定，任意規定實質上變為強制規定。”豑三是，裁量吸收不確定法律概念。這種觀點曾被德國兩聯邦行政法院所確定，即如果法律構成要件中的不確定法律概念包含的意思可被認定是裁量的范疇，那就適用裁量，而不用不確定法律概念，此時不確定法律概念即被裁量所吸收。

三、我國行政裁量權的范圍界定

筆者贊成對不確定法律概念與行政裁量進行區分，原因如下：首先，對兩者進行區分，有利于厘清行政權和司法權的邊界。行政法學者普遍認為，對于行政裁量行為，法院以不審查為原則，以有限審查為例外；而對不確定法律概念的解釋與適用，則以審查為原則，以存在“判斷余地”為例外。明確二者的區別，承認不確定法律概念和行政裁量差異的存在，能夠使我們更加明確司法權對行政行為進行審查的范圍和強度，在對行政權進行合法審查的同時，承認判斷余地的存在，從而使行政權的運行更加科學合理，使司法權和行政權達到相互制約與平衡。其次，對兩者進行區分，有利于人民權利的保障。顯然，明確區分不確定法律概念與行政裁量，將顯著擴大司法審查的范圍，使更多的行政行為可以接受司法的制約和監督，從而促進行政機關依法行政，更好的保障行政相對人的合法權益。再次，對二者進行區分，有助于凸顯兩者獨立的價值。行政裁量不等于不確定法律概念，二者在內涵和外延都存在差異，如不確定法律概念往往以法律解釋為中心，而行政裁量則很少涉及這一領域。最后，對兩者進行區分，有利于學術研究。區分不確定法律概念和行政裁量，有助于學界對兩者進行分別研究，從而為立法和執法工作提供理論支撐。同時，對兩者的研究也有助于我們明確兩者的概念，博登海默曾稱:“概念乃是解決法律問題所必需的和必不可少的工具。沒有限定嚴格的專門概念，我們便不能清楚地和理性地思考法律問題?！?豒從這句話可以看到法律概念對于學術研究的重要價值可見一斑，對不確定法律概念和行政裁量進行區分意義重大。

行政自由裁量權是現代行政法的一個核心內容?，F代行政法正是在行政自由裁量權不斷擴大與對行政自由裁量權的控制不斷加強這樣的一個過程中得到發展的。行政裁量權作為行政法的基本的概念，也是最難以把握的問題。不確定法律概念是一個與裁量權密切相關的概念，兩者共同構成了行政機關對法律規范適用的全過程，行政機關在根據兩者作出決定的時候都體現出一種個案的選擇。雖然對于不確定法律概念的研究在大陸法學界尚處于起步階段，很多問題尚未研究透徹，但關于兩者關系紛爭的出現，也體現了學界對這一問題的重視，畢竟兩者在我國都屬于“舶來品”，如何合理移植，將是我國行政法學界面臨的重要課題。

注釋：

篇4

目次：

前言

一、裁量標準的概念

二、裁量標準的性質

三、裁量標準的理論基礎

四、裁量標準的功能

五、裁量標準與司法審查

結語

前言

二十世紀九十年代以來，特別是國務院《全面推進依法行政實施綱要》（國發[2004]10號）以來，在全國范圍內出現了大量制定裁量標準[1]的行政法現象。這一行政法現象的出現，意味著各級行政機關在努力依法行政，中國的行政法治在向縱深發展。但不容忽視的是，我國關于裁量標準的行政執法實踐，還存在著一定問題。比如，關于同一個事項，存在著數量眾多的裁量標準；這些裁量標準，設定主體與時間各異，各裁量標準之間的關系錯綜復雜等等。之所以出現這些問題，直接原因在于有關法律制度還不夠完善——現行法律法規基本上沒有對裁量標準的設定主體、程序、時限等進行明確規范，根本原因則在于行政法學沒有對裁量標準問題提供充分的理論說明和指導[2].

基于這種認識，本文對裁量標準的概念、性質、理論基礎、功能、法律效果等基本問題進行一個嘗試性思考，以拋磚引玉。

二、裁量標準的概念

（一）、裁量標準的概念

關于裁量標準的概念，筆者尚未見到明確定義。有學者這樣定義“行政處罰自由裁量基準制度”：“行政執法主體對法律規定的行政處罰自由裁量空間，根據過罰相當原則并結合本地區經濟發展和社會治安以及執法范圍等情況，理性分割為若干裁量格次，每個格次規定一定的量罰標準，并依據違法行為的性質、情節、社會危害程度和悔過態度，處以相對固定的處罰種類和量罰幅度，同時明確從輕或從重處罰的必要條件的一種執法制度?！盵3]這一定義雖然將外延限定于行政處罰，但可以為我們提供一定的思考材料。

定義裁量標準，需要探尋行政執法活動特別是其設定裁量標準活動的內在邏輯[4].——行政機關作為執法者之所以要設定裁量基準，是因為立法者對其作出的指示不夠完整，特別是所謂的“規定核”（norm－kernel）。如果立法者就規定的性質、內容和適用條件向執法者作出指示時，使用了不確定概念或者有一定幅度的概念，從而為其預留下一定的活動空間，那么執法者在對這種規定進行適用時就需要按照立法者的意圖對這一空間內的規則進行補充[5].

按照行政機關設定裁量標準活動的內在邏輯，筆者認為可以這樣定義裁量標準：“行政執法者在行政法律規范沒有提供要件-效果規定，或者雖然提供了要件-效果規定但據此不足以獲得處理具體行政案件所需之完整的判斷標準時，按照立法者意圖、在行政法律規范所預定的范圍內、以要件-效果規定的形式設定的判斷標準。”這一定義盡可能全面地對裁量標準這一概念的基本要素和屬性進行了描述。具體而言：

第一、設定裁量標準的主體是行政機關（行政執法者）；

第二、設定裁量標準的條件是行政法律規范沒有提供處理具體行政案件所需之完整的判斷標準（立法者授予執法者以裁量權）；

第三、設定裁量標準的依據是立法者意圖（例如，設定行政處罰裁量標準時，需要根據過罰相當原則等）；

第四、設定裁量標準的范圍是行政法律規范所預定的（如，“有下列行為之一的，處警告或者二百元以下罰款；情節較重的，處五日以上十日以下拘留，可以并處五百元以下罰款”[6]這一規定所預定的范圍是

“警告——十日拘留并處五百元罰款”）；

第五、設定裁量標準的方式是進行要件-效果規定（非此不足以使判斷完結。如，“有下列情形之一的，構成情節嚴重，處五日以上十日以下拘留，可以并處五百元以下罰款：1、聚眾實施的首要分子；‥‥‥.”[7]）。

（二）、裁量標準與周邊概念

為進一步明確裁量標準這一概念，有必要將其與相近概念作一比較分析。

1、裁量標準與解釋標準

這兩個概念之間的關系非常復雜。

首先，我們可以在理論上對這兩個概念進行一個大致的區分：

裁量標準對不完整判斷標準進行補充定量的需要直接援用立法目的等價值要素以要件—效果規定的方式設定

解釋標準對不確定概念進行明確定性的一般借助于邏輯、經驗性認識和語義分析一般以定義命題的方式設定

但實際上，裁量標準與解釋標準這兩個概念在實踐中往往渾然一體、無法截然分離。例如，《治安管理處罰法》第七十條規定：“以營利為目的，為賭博提供條件的，或者參與賭博賭資較大的，處五日以下拘留或者五百元以下罰款；情節嚴重的，處十日以上十五日以下拘留，并處五百元以上三千元以下罰款”。針對這一規定，《北京市公安局實施治安管理處罰法細化標準（試行）》設定了如下“細化標準”。

“賭博賭資較大的設定：

1、處五百元以下罰款賭資設定為：500 元以下；

2、處五日以下拘留賭資設定為：500 元至1500 元；

‥‥‥.“

這一“細化標準”的2可以變換為“賭資為500元至1500元的為‘賭資較大'的賭博，參與者處以五日以下拘留。”這一命題，整體上看是一個完整的要件-效果規定，所以是一個裁量標準；但其前半段（下線部分）是對《治安管理處罰法》所謂的“賭資較大”的解釋，可以理解為一個解釋標準。

裁量標準與解釋標準的這種緊密的關聯性，與行政執法者設定裁量標準活動的內在邏輯相關，同時還關系著裁量標準的性質。詳見后述（四、裁量標準的理論基礎）。

2、裁量標準與行政規定

行政規定是一個復雜的概念。根據朱芒教授的分析，《行政復議法》第七條和第二十六條的“行政規定”，所指稱的不是一種具有共同性質的行政規范，即不具有法律規范性質的行政規范，而是一類行政規范，即不具有行政法規或行政規章外形的所有行政規范；具體而言，行政規定在總體上可以劃分為屬于法規明令的行政規定（在功能上等同于法律規范）以及屬于行政規則的行政規定（不具有法律規范的功能）[8].

從上述行政規定的概念來看，其外延要大于裁量標準——注意，這里所說的“裁量標準”是指以規范性文件形式存在的裁量標準。換句話說，裁量標準可以理解為行政規定的一種。王貴松博士將裁量標準定位為“其他規范性文件”[9]，在這個意義上說是有道理的。

當然，要將裁量標準在行政規定中予以準確定位，需要考慮到裁量標準的法律性質。詳見后述（三、裁量標準的性質）。

3、裁量標準與具體行政行為理由及說明理由制度

盡管在目前的行政執法實踐中，裁量標準大多是以規范性文件的形式出現的，但需要注意的是，裁量標準的存在形式并不局限于規范性文件。行政機關行使裁量權作出具體行政行為時，不管是否有以規范性文件形式存在的裁量標準，都是要對行政法律規范補充判斷標準的，否則其判斷無法完結，也就無從作出具體行政行為。換句話說，行政機關在沒有以規范性文件形式存在的裁量標準的情況下行使裁量權作出具體行政行為時，裁量標準也是存在的，其形式為具體行政行為的理由[10].

以規范性文件形式存在的裁量標準與以具體行政行為理由形式存在的裁量標準，毫無疑問，同樣都是裁量標準。因為其主體的性質（行政機關）、目的、條件、依據、范圍、方式都是相同的（參見前述裁量標準的概念），只不過主體的行政層級（前者往往是上級行政機關設定的，而后者是直接處理具體行政案件的行政機關）、時機（前者還沒有面對具體的行政案件，后者則伴隨著具體行政案件的處理）、存在形式（是否以規范性文件的形式存在）有所不同。另外，如果行政機關忠實地依照以規范性文件形式存在的裁量標準作出具體行政行為，那么它就自動轉化為具體行政行為的理由；反過來，如果行政機關在作出具體行政行為時所設定的裁量標準，經過一定程序被提升為規范性文件，那么它就轉化為以規范性文件形式存在的裁量標準。也就是說，以規范性文件形式存在的裁量標準與以具體行政行為理由形式存在的裁量標準，兩者之間還存在一個互相轉化的關系。

以規范性文件形式存在的裁量標準與具體行政行為理由形式存在的裁量標準的這種同質性提示我們，應當對“設定裁量標準制度”與“說明理由制度”之間的內在關聯性予以充分的注意。同時，在思考裁量標準與司法審查的關系時，這種同質性也是一個必要的考慮要素。詳見后述（六、裁量標準與司法審查）。

三、裁量標準的性質

關于裁量標準的性質，目前有很多不盡準確的提法。如“自我削權”[11]、“縮小自由裁量幅度”[12]甚至“取消自由裁量權”[13]等等。這些提法或者混淆了“自由裁量權”的授權主體與行使主體，或者混淆了“自由裁量權”行使主體（行政機關）與行政執法人員，從根本上說，對裁量標準的概念缺乏準確理解。

其實，裁量標準的性質已經蘊含在上述概念里了。即，裁量標準是行政執法機關對其所執行的行政法律規范的具體化。這一命題包括如下三個基本方面：

第一、裁量標準不是法規。這是依法行政原則，具體而言是“法律創制原則”的必然歸結。

第二、裁量標準是行政法律規范的具體化。這是行政機關設定裁量標準的條件、依據、范圍都決定于行政法律規范的必然歸結。

第三、裁量標準是抽象的法規與具體的事實之間的必要媒介。這是行政機關作為執法者設定裁量標準活動的內在邏輯的必然歸結。舍此無從行使裁量權，或者構成行政恣意。

正是因為裁量標準是行政執法機關對其所執行的行政法律規范的具體化，是行政機關行使立法者所授予的行政裁量權的必要手段，我們說“自我削權”或者“縮小自由裁量幅度”甚至“取消自由裁量權”等提法是不準確的。行政裁量權是立法者所授予的，上級行政機關無權代替立法者消減下級行政機關特別是具有行政執法權的行政機關的裁量權；行政執法人員盡管直接行使行政裁量權，但并非擁有行政裁量權的法律主體。盡管上級行政機關設定的裁量標準會對下級行政機關特別是具有行政執法權的行政機關及其執法人員發揮事實上的約束作用，但必須認為：上級行政機關以規范性文件形式設定的裁量標準對具有作出具體行政行為權限的下級行政機關并無法律拘束力。因為，裁量標準是行政執法機關對其所執行的行政法律規范的具體化，對該行政執法機關有拘束力的是該行政法律規范本身；上級行政機關以規范性文件形式設定的裁量標準歸根結底不過是一種行政內部規定?！@意味著違反上級行政機關以規范性文件形式設定的裁量標準作出具體行政行為并不必然導致該具體行政行為違法[14].

要言之，裁量標準的設定與行政機關所擁有的行政裁量權的增減無關，它只是為防止恣意介入具體行政行為（行政裁量權的行使）而設定的一個“防護網”，且這個“防護網”本身是立法者意志的延伸。

四、裁量標準的理論基礎

關于裁量標準的理論基礎，學術界尚未進行深入的思考和討論。王貴松博士認為：“行政裁量標準的規范基礎在于憲法第33條的規定，也就是法律面前人人平等的要求?！盵15]這一觀點雖然使用了“規范基礎”這一表述，但在邏輯上可以理解為是在探究其“理論基礎”——在憲法文本過度簡約和抽象的情況下，兩者其實是一回事。

將裁量標準的理論或者規范基礎理解為“法律面前人人平等”的要求，突出了設定裁量標準的程序意義，但沒有充分提示裁量標準本身的實體價值。因為它沒有對裁量標準的內容與性質，具體而言是裁量標準與行政法律規范之間的關聯性予以充分揭示。

從上述裁量標準的概念與性質來看，裁量標準的理論基礎實際上存在于特定的行政裁量理論——“裁量一元論”。“裁量一元論”認為所有的行政裁量都是法律授權的結果，根本不存在不受法律拘束的自由裁量[16].既然裁量標準是行政執法機關對所執行行政法律規范的具體化，換言之，設定裁量標準的條件、依據、范圍都與行政機關所執行的特定行政法律規范相關，而非行政機關自治的結果，那么在邏輯上很顯然，裁量標準與“裁量一元論”有著血緣關系。前述裁量標準與解釋標準之間的緊密的關聯性也是一種很自然的現象。關于此點，德國實證主義裁量理論（其本質為“裁量一元論”）的表述頗具參考價值。

“當我們把所有的國家活動作為法的適用來觀念、把裁量作為其中的必要要素來觀念的時候，裁量就蛻變為處于法的拘束盡頭的、法律上不重要的那些問題。裁量的基礎以及邊界，只有在解釋規則和規范的金字塔所構成的妥當性鏈條走到盡頭時才得以發生?！盵17]

當然，還需要留意的是，“裁量一元論”本身所指向的是“實質法治主義”，因為它是以對“行政的前法律性”的否定為前提的[18].在這個意義上，裁量標準的終極理論基礎或者規范基礎是“實質法治主義”。

五、裁量標準的功能

關于裁量標準的功能，目前實踐中似乎有一種共識：裁量標準可以避免行政執法的隨意性，減少“人情案”、“關系案”的發生，從而使行政執法更加公平[19].這一認識著眼于以規范性文件形式設定的裁量標準對行政執法人員的拘束作用，有一定道理，但不夠全面，也不夠準確。從上述裁量標準的概念、性質和理論基礎來看，裁量標準的功能主要表現在以下幾個方面：

第一、 以規范性文件形式設定的裁量標準，具有調節行政執法過程的功能?！砸幏缎晕募问酱嬖诘牟昧繕藴剩湓O定主體在很多情況下不是具體的行政執法機關而是其上級行政機關（實踐中多為地方政府的法制部門和國務院的工作部門）。雖然上級行政機關無權消減下級行政機關的行政裁量權，但這種裁量標準作為行政內部規定在行政系統內部有一定的拘束作用，這使得它有利于本地或者本系統的行政執法能夠切合本地或者本系統的具體情況（空間維度上的靈活性），有利于本地或者本系統范圍的行政執法能夠統一標準（空間維度上的一貫性）從而有利于實現“法律面前人人平等”。另外，如前所述，裁量標準本身不是法，它還可以根據社會發展狀況及時在立法者所預留的空間之內進行適當變更（時間維度上的靈活性）。

第二、 以規范性文件形式設定的裁量標準，還具有提高行政執法的透明度、提高法律的可預測性從而提高行政效率的功能。——行政相對人可以通過裁量標準了解到具體的行政執法標準，從而在一定程度上預測有關行政機關會如何處理與自己有關的行政案件。這有利于行政相對人事先（在有關行政機關作出具體行政行為之前）為獲得授益行政行為進行準備、為避免不利行政行為而修正自己的行為，也有利于其在有關行政機關作出具體行政行為時主張權利和行使防御權。同時，行政相對人還可以參與裁量標準設定程序，甚至可以在一定意義上將自己的意見反映到裁量標準中去[20].這些都有利于提高行政效率。

第三、 以具體行政行為理由形式存在的裁量標準，一方面對行政相對人（如果其提起行政訴訟則轉化為行政訴訟原告）和法院具有說服功能（反過來說，具有將具體行政行為加以正當化的功能），另一方面對行政執法機關及行政執法人員具有自我拘束功能?！跃唧w行政行為理由形式存在的裁量標準，實際上就是行政機關對其所作出的具體行政行為（裁量行為）的理由進行的說明。也就是說，在這里，“設定裁量標準制度”與“說明理由制度”的內在關聯性得到了最為充分的體現，兩者合二為一。所以，這里所謂的裁量標準的功能，其實就是“說明理由制度”的功能。

裁量標準的上述三個方面的功能有著一個共同的前提：裁量標準公開了行政機關的判斷過程。如果沒有裁量標準，行政機關行使裁量權的過程就被封閉于“暗箱”之中，法院對行政機關的監督（司法審查）、上級行政機關對下級行政機關的監督和行政機關對行政執法人員的監督、乃至權利對權力（私人對行政）的監督都會缺少必要的信息來源。有學者主張“以對話模式重構行政裁量權的行使”[21]，這種對話模式的實現無疑也需要裁量標準這一平臺，無論是法官與行政官之間的對話還是行政官與私人之間的對話。所以說，公開行政機關行使裁量權的判斷過程是裁量標準的最基本的功能。

六、裁量標準與司法審查

正是因為裁量標準公開了行政機關行使裁量權的判斷過程，在行政裁量的司法審查中，裁量標準扮演著舉足輕重的角色[22].

（一）、裁量標準與司法審查的關系首先決定于裁量標準的性質。

首先，裁量標準不是法規。這一點對于司法審查來說很重要。法規的效力為法規制定主體與制定程序的民主正當性所支撐，而裁量標準的效力來源于法規的授權——立法者授予執法者以行政裁量權。因此，法院作為司法者，首先應該確認作為執法者的行政機關是否確實獲得了立法者的授權——如果立法者的指示已經充分具體和確定，換言之，行政法律規范已經以要件-效果規定形式為執法者提供了完整的判斷標準，那么行政機關就沒有裁量權，行政機關就此設定裁量標準本身構成越權；如果法院確認行政機關確實獲得了立法者授予的裁量權，那么應該進一步確認作為執法者的行政機關所設定的裁量標準的內容是否合法。

其次，裁量標準是行政法律規范的具體化。這一點對于司法審查來說同樣重要。因為裁量標準是行政法律規范的具體化這一命題，決定著法院對裁量標準的內容進行審查時的判斷標準。即，法院審查裁量標準的內容，不是在審查其合理性，而是在審查其合法性，即使法院在最終表述其審查結果時，有時會使用“明顯不合理”等用語。具體而言，案件事實的定性、具體行政行為的目的、考慮要素、平等原則、比例原則乃至行政機關判斷過程中必然應用到的邏輯法則、經驗法則，都應當理解為立法者授予執法者以裁量權時的當然的指示，而非法外的標準。法秩序是一個龐大而精密的網絡，牽一發而動全身，任何一個具體的行政法律規范都是其中的一個環節，都不是孤立的。對一個具體的行政法律規范進行解釋和適用時，著眼于法秩序整體，對其他規范乃至憲法上的原則、行政法基本原則進行援用，是立法者授予執法者以裁量權時的本意。

裁量標準是行政法律規范的具體化還意味著合法的裁量標準應當在具體行政行為中得到準確適用。也就是說，法院審查裁量標準的內容，判斷其為合法之后，需要進一步對其適用進行審查。毋庸贅言，對裁量標準適用的審查與對裁量標準內容的審查，其判斷標準性質相同，都是法（如上述）。

這里涉及到一個特殊問題：“合理性原則”與“合法性原則”的關系問題。從上述裁量標準的性質來看，應當認為，行政合理性與行政合法性并非對立的二元，“合理性原則”與“合法性原則”原則兩者之間有著內在的緊密聯系[23].因為，既然違反“合理性原則”構成違法，那么只能認為“合理性原則”本身就是法[24].

第三，裁量標準是行政機關行使立法者所授予的行政裁量權的必要手段。這一點對于司法審查來說也很重要。從行政機關設定裁量標準活動的內在邏輯來看，裁量標準是行政法律規范的具體化意味著，裁量標準是抽象的法規與具體的事實之間的必要媒介，舍此無從行使裁量權，或者構成行政恣意。因此，行政法律規范沒有提供要件-效果規定，或者雖然提供了要件-效果規定但據此不足以獲得處理具體行政案件所需之完整的判斷標準時，行政機關負有設定裁量標準的義務。法院首先應當著眼于系爭行政法律規范所提供的判斷標準的完整性，審查行政機關是否在應當設定裁量標準的情況下沒有設定裁量標準——如果沒有設定，這本身構成違法[25].

（二）、裁量標準與司法審查的關系還決定于行政裁量的性質。

從發生學的角度看，行政裁量理論是為解決司法權與行政權之間的權限劃分問題而出現的[26]；后來經過演變，行政裁量理論轉化為以實現“適度的司法審查”為目的的觀念體系[27].也就是說，行政裁量實際上是一個以實現“適度的司法審查”為目的的工具概念。

這意味著立法者一旦將行政裁量權授予執法者，法院作為司法者就必須充分注意司法審查的邊界。因為法院的權力始于法也止于法，既然立法者已經將行政裁量權授予執法者，法院作為司法者就必須自我抑制，不能代替執法者執法。

法院一方面有司法審查權，另一方面不能代替執法者執法，這是兩個具有張力的要求。面對這兩個具有張力的要求，法院最好的選擇是“中庸”——采用“判斷過程審查方式”。在判斷過程審查方式中，法院根據被告行政機關的說明理由乃至舉證，對其判斷過程進行追溯，審查其所依據或者設定的裁量標準中是否混入了權限外事項或者與法律的宗旨目的無關的事項，是否脫落了必要考慮事項（包括行政法律規范要求行政機關予以重視的價值、經驗法則等），如果是，法院判決撤銷被訴具體行政行為并責令重作。也就是說，采用判斷過程審查方式意味著法院不會自行作出一個內容完結的判決。換句話說，不會對行政案件的處理自行下結論[28].

（三）、事先公布的裁量標準的司法審查有特殊性。

還有一個問題需要特別注意：裁量標準一旦由行政機關本身（注意：不是其上級行政機關）予以設定并公布，行政相對人就會對其產生信賴，預期有關行政機關會據此處理與自己有關的行政案件。這種信賴是善意的，其產生原因是行政機關公布裁量標準的行為，同時，責任行政的理念在今天已經深入人心。所以這種信賴應當獲得法律的保護。這意味著行政機關一旦對裁量標準進行設定和公布（包括以規范性文件的形式），就不得隨意對其加以變更；如果需要變更，包括在具體行政行為中進行變更，必須有正當理由；沒有正當理由就對已公布裁量標準加以變更，構成違法[29]（注意：在上級行政機關已經預先設定和公布裁量標準的情況下，行政機關依據自行設定并公布的裁量標準作出具體行政行為的，不屬于“變更裁量標準”）。

（四）、行政裁量的程序性司法審查模型

綜上，裁量標準與司法審查的關系主要體現于如下五個方面：

第一、法院要對行政機關是否具有行政裁量權進行司法審查。無行政裁量權而設定裁量標準構成越權。

第二、法院要對行政機關是否設定了裁量標準進行司法審查。有行政裁量權而沒有設定裁量標準，違反“裁量標準設定義務”，構成違法。

第三、法院要以“判斷過程審查方式”對裁量標準是否合法進行審查。行政機關所依據或者設定的裁量標準如果混入了行政機關權限外的事項或者與法律宗旨目的無關的事項，或者脫落了必要考慮事項，構成違法。

第四、法院要對行政機關變更已公布裁量標準的理由進行審查。沒有正當理由就對已公布裁量標準加以變更，構成違法。

第五、法院要對合法裁量標準的適用進行審查。具體行政行為是依據合法裁量標準作出的，但沒有對其進行準確適用，也構成違法。

上述五個命題實際上構成了一個 “行政裁量的程序性司法審查”模型。

第一個命題雖然是實體性的，但其實質是對行政機關的法律解釋（立法者是否對其進行了裁量授權的法律解釋）的審查，嚴格來說，并非對行政裁量本身的審查。而第二至第五個命題所意味的司法審查，與非裁量行為的司法審查相比，有著明顯的程序性特征。首先，第二與第四個命題所意味的司法審查，分別與一個行政程序法范疇的規則相關——“有行政裁量權則須設定裁量標準”和“沒有正當理由不得變更已公布之裁量標準”，且法院的判決方式也是程序性的——判令行政機關設定裁量標準并重新作出具體行政行為，或者判令行政機關依據已公布未變更之裁量標準重新作出具體行政行為。其次，第三與第五個命題所意味的司法審查，盡管其所依據的判斷標準本身是實體性的——裁量標準是行政法律規范的具體化，但法院的判決方式同樣是程序性的——判令行政機關重新設定裁量標準并作出具體行政行為，或者判令行政機關重新適用裁量標準作出具體行政行為。從整體上看，以裁量標準為核心展開的司法審查，有著很明顯的程序性特征。

需要強調的是，以上所構想的司法審查是法理上的，是抽象的，是否可以直接對以規范性文件形式存在的裁量標準提起行政訴訟，以及是否可以和在多大范圍內在裁量行為行政訴訟中采用“判斷過程審查方式”，受制于實定法所規定的行政訴訟制度[30].法理上的司法審查權與制度上的司法審查權是兩個不同的概念。

結語

在結束本文之際，筆者根據以上理論探討，針對我國目前的行政法治狀況提出如下幾點具體建議，以供有關方面參考。

第一、為深化行政管理體制改革，建議我國行政機關在對現有裁量標準進行梳理的基礎上，大力推廣以規范性文件形式設定和公布裁量標準的做法。

第二、為避免不必要的混亂，建議由國務院法制部門牽頭，在行政機關系統內部，就以規范性文件形式設定裁量標準的主體、程序等問題作出統一規定[31].

第三、建議在《行政程序法》草案中對“行政機關設定和公布裁量標準的義務”進行明確規定（不過，該義務的主體、范圍、性質等問題需要進一步討論[32]）。

第四、建議法院主動吸收學術界的研究成果，并在司法實踐中積極嘗試以裁量標準為核心展開司法審查。

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[1] 裁量標準的用語尚未統一。在行政執法實踐中，很多地方使用“裁量標準”（如，浙江省義烏市公安局《賭博、案件處理裁量標準（試行）》、《蘇州市交通局交通行政處罰裁量標準（試行）》、《無錫市消防行政處罰裁量標準》等）一詞，有的地方則稱“細化標準”（如，《北京市公安局實施〈治安管理處罰法〉細化標準（試行）》）。在學術界，有數位學者稱其為“裁量基準”（如朱芒、馬秀琴、邢玲玲等， 具體文獻參見后注）。本文考慮到漢語語言習慣，使用“裁量標準”一詞。

[2] 有關裁量標準問題的論說，筆者檢索到的文獻極為有限，如：朱 芒“日本《行政程序法》中的裁量基準制度” ，載于《華東政法學院學報》2006年第1期；王貴松“行政裁量標準：在裁量與拘束之間”，載于《法制日報》2005年6月13日第六版；王家華“談談自由裁量的合理性標準”，載于杭州市政府法制局主辦《政府法制》2001年第4期（總第123期）；馬秀琴、邢玲玲 “規范行政處罰不妨試行自由裁量基準制度”，見于jcrb.com/n1/jcrb716/ca345108.htm，2006年6月15日22時45分訪問。另有多篇有關新聞報道或見于報刊或互聯網，如：曹玲娟“卡住‘人情案' 上海執法自由裁量有了’剛性'標尺”（新聞報道），《人民日報》 2005年10月27日 第十版。

[3] 前注馬秀琴、邢玲玲 “規范行政處罰不妨試行自由裁量基準制度”。

[4] Georg　Henrik　von　Wright：Norm　and　Action（1963，Routledge＆Kegan　Paul.）（日譯本：稲田靜樹訳「規範と行動の論理學東海大學出版會2000年）對此有清晰分析。

“指示總是由一定的主體發向其他主體。它從規定提供者或者規定權威者（authority）的意志‘源泉'中’流出'，向服務者（subject）發出信號或者指示。規定權威者一般對服務者說，希望你采取一定的行為。”（日譯本第8-9頁）。

“對作為指示的規定的六個‘構成要素'（component）或者’成分'（ingredient）或者‘部分'（part）加以區別是有效的，這六個要素是：性質（character）、內容（content）、適用條件（condition　of　application）、權威者（authority）、服務者（subject）、時點（occasion）。某某指示是什么的完整的敘述，提示著上述六個要素。‥‥‥其中，規定的性質、內容和適用條件構成規定的核，我建議稱其為’規定核'（norm－kernel）。規定核是指示與其他類型的規定同樣具備的邏輯構造。……而權威者、主體、時點是指示所獨有的，其他類型的規定不具備。”（日譯本第85頁）。

[5]　東京大學教授小早川光郎對此有精到分析（（日）小早川光郎「基準？法律？條例塩野宏先生古稀記念「行政法の発展と変革　下巻（有斐閣平成13年）391～392頁）：

“在要件-效果規定形式的基準沒有被法定的情況下，以及要件-效果規定形式的基準雖然被法定，但如何處理案件的判斷據此并不能完結的情況下，處理案件的行政機關不可能只是按圖索驥地對法定基準加以適用，而需要就各個案件補充并適用判斷基準，以使如何處理案件的判斷得以完結。抽象而言，行政機關需補充并適用的判斷基準是：”如果存在一定的情況Q1、Q2‥‥‥則采取X處理方案是妥當的；如果不存在情況Q則采取Y處理方案是妥當的'（例如，我們可以將這里的‘X、Y'分別替換為營業許可行為、不許可行為，或者撤銷營業許可行為、停止營業行為）。行政機關在這一過程中所從事的活動，就是通常所說的’行政機關的裁量'.在裁量時，行政機關必須對最適合于處理本案件的基準是什么進行誠實的探究，特別是對應當補充基準的部分——前述的‘如果Q存在則X，如果Q不存在則Y是妥當的'部分。這種補充基準的工作，在’行政機關的裁量'中處于中心位置?！埃ㄏ戮€筆者）

[6] 《治安管理處罰法》第二十三條。

[7] 《北京市公安局實施治安管理處罰法細化標準（試行）》就《治安管理處罰法》第二十四條所設定的“細化標準”。

[8] 參見：朱芒“論行政規定的性質——從行政規范體系角度的定位”，載于《中國法學》2003年第1期。

[9] 前注王貴松 “行政裁量標準：在裁量與拘束之間”。

[10] 沒有理由則構成違法，法外“理由”（如“人情案”）也導致該具體行政行為違法。

[11] 《浙江金華公安自我削權彰顯合理行政》（記者 李立），見于big5.gov.cn/gate/big5/gov.cn/zfjs/2005-10/20/content_80372.htm，2006年6月16日15時訪問。

[12] 《遼寧省人民政府關于繼續深入開展全省政府系統軟環境建設的意見》（遼政發〔2005〕14號） 要求：“清理、修訂行政處罰自由裁量權幅度過大的地方性法規和政府規章，細化處罰標準，縮小自由裁量幅度。”

[13] 《大連市行政處罰罰款幅度規定》（大政發〔2004〕24號）第三條規定：“各級行政機關應依法規范罰款類行政處罰行為，對法律、法規、規章規定的罰款，依照實際情況制定具體的實施細則，明確不應處罰、從輕減輕處罰及各類處罰的具體標準，取消行政執法人員罰款處罰的自由裁量權。”

[14] 王貴松博士認為：“對于特殊情形，應該允許執法機關作出不同于裁量標準的規定而作出處理決定。這是裁量權的應有之意。”（前注王貴松“行政裁量標準：在裁量與拘束之間”。）這一觀點與本文的觀點有相近之處。

[15] 前注王貴松“行政裁量標準：在裁量與拘束之間”。

[16] 參見：王天華“從裁量二元論到裁量一元論”，《行政法學研究》2006年第1期第25頁。

[17] （德）Ulla Held-Daab.，Das Freie Ermessen，Berlin：Duncker und Humblot，1996.

[18] 參見：前注王天華“從裁量二元論到裁量一元論”第28頁。

[19] 參見：（記者）周少華徐曉恩等“金華公安一把‘尺子'量罰”（新聞報道），來源于《浙江日報》，見于qz123.com/newsxp/content/zhoubian/zh/2004525111253.htm，2006年6月18日12時訪問。

[20] 這里需要特別注意的是：以規范性文件形式設定裁量標準的程序與行政立法程序是有區別的。行政立法程序本身允許各方利益主體的博弈，因為行政立法的正當性恰恰來自于它的民主性；而裁量標準設定程序則并非各方利益主體博弈的舞臺，因為它是執法者對行政法律規范的具體化，其正當性必須以此為基礎。裁量標準設定程序中的對話，其主要目的在于為確定本地或者本系統的具體情況搜集足夠的信息。——這意味著裁量標準設定程序與行政立法程序相比可以相對簡化，一般情況下采用征集公眾意見（Public comment）程序即可。

[21] 徐文星“從權力理論到對話理論——行政裁量權研究方法的轉變”，見于法律思想網（law-thinker.com/index.asp），2006年6月21日11時訪問。

[22] 法國的“成本效益衡量審查方式”與日本的“判斷過程審查方式”都是以裁量標準為核心構筑的。參見：前注王天華 “從裁量二元論到裁量一元論”第25-26頁；（日）亙理格「公益と行政裁量――行政訴訟の日仏比較弘文堂2002年333頁。

[23] 參見：高家偉著《行政法與行政訴訟法學》中國政法大學出版社2002年4月版第16頁。

[24] 參見：前注王天華 “從裁量二元論到裁量一元論”第29頁。

[25] 需要注意的是，“裁量標準設定義務”的主體是在法律上具有作出具體行政行為權限的行政機關（行政主體）而非其上級行政機關或者抽象意義上的行政機關；上級行政機關（包括政府法制機關）以規范性文件設定的裁量標準對行政主體并無法律上的拘束力（如本文前述）。

[26] 參見：（日）渡辺宗太郎「自由裁量論の推移（京都大學）法學論叢46巻6號26頁。

[27] 參見：前注王天華“從裁量二元論到裁量一元論”。

[28] 采用“判斷過程審查方式”的典型判例是日本的“太郎杉事件控訴審判決”（東京高判昭48？7？13行集24巻6？7合併號558頁）。關于本案的解說，參見：（日）小早川光郎「事実認定と土地収用法20條2號の要件――日光太郎杉事件街づくり？國づくり判例百選（別冊ジュリスト103號）56事件120頁。——關于這個問題，我國現行行政訴訟制度有一定特殊性，因為我國的法院可以在行政處罰顯失公正時作出變更判決。當然，這種特殊性只存在于行政處罰案件。

[29] 參見：（日）石井良三「自由裁量の処分――公益原則を中心として（三）法曹時報第7巻第4號53～54頁。對變更裁量標準的理由加以追究的典型判例是日本的“銃砲所持許可取消処分取消請求事件控訴審判決”（東京高判昭51？1？26行集27巻1號24頁）。

篇5

一、問題及研究進路

行政處分（Verwaltungsakt）概念、具體行政行為概念分別是德國行政法（學）、中國大陸行政法（學）上的“基礎性”和“功能性”的概念。其“基礎性”是因為它們在傳統行政法上的核心地位，在“高權行政”模式下，一般的、抽象的行政法規范轉化為具體的、特定的權利義務關系均依賴于行政機關作成行政處分（或具體行政行為），這種“具體設權性”的功能使得它們成為行政法學理上的行政法律行為概念；而其“功能性”則是指它們是為適應行政訴訟實踐的需要而設置的“功能創設性”概念，而并非純粹學理上的的概念，在德國行政法（包括深受其影響的日本、我國臺灣的行政法）以及中國大陸的行政法中，行政相對人提起行政訴訟以行政處分（具體行政行為）為前提條件1?；谛姓刂菩姓啾Ｗo人權的基本精神，學理界和司法實務界長期致力于對行政處分概念作擴張性的解釋，以起到擴大人民訴權、加強司法權對行政權的控制之目的。這種為擴大受案范圍所作的“功能性”考量甚至影響了學理上行政法律行為理論的建構與發展，使其在傳統的民事法律行為理論的基礎上發生了嬗變，形成行政法上特有的法律行為理論。20世紀60年代，德國學者對完全傳統的“法效意思說”進行修訂，最終使獨具特色的行政法律行為理論成型(或稱為行政法上“法的行為”Rechtsakt)2，其理論基礎被稱為“客觀意思說”，這一理論極大地擴張了行政法律行為（行政處分）的涵蓋范圍，從而擴大了行政訴訟的受案范圍，并迅速成為大陸法系行政法中的主流學說。

然而，“客觀意思說”的確立雖然在訴訟實踐層面上擴張了行政相對人的訴權，但卻在學理上陷入了顧此失彼的境地。包括德國學者在內的眾多學者運用已經脫離了經典民事法律行為意蘊的“客觀意思說”詮釋行政法律行為，但反過來又用傳統“法效意思說”為標準來鑒別行政法上的事實行為，使得法律行為、事實行為這一對本屬于行政法上的基本概念變得令人難以捉摸。3

筆者認為，對根基不深、年輕的中國行政法而言，就一些基本概念進行梳理、詮釋的工作仍需眾多學者戮力耕耘，這是作為法律科學分支的行政法學真正的研究起點和基礎。本文著力于行政法律行為理論演化過程的梳理，試圖對其作出追本溯源式的闡釋，為理順行政法律行為理論（這個在行政法上鮮有系統研究的問題）作出嘗試。

二、“法效意思表示”說的建構與適用范圍

法律行為制度原系民法中與法定主義體系相并列的獨特的具體設權行為規則；作為觀念抽象，它又以系統完備的理論形態概括了民法學中一系列精致的概念和原理，開成學說中令人矚目的獨立領域，其實際影響已遠遠超出了民法自身的范圍，而達至于行政法。4在法理上，一般認為法律對社會關系的調整通過兩種方式實現：其一是法定主義方式，法律規范將法律關系的具體內容和技術環節作充分的詳細概括，只要法律事前規定好的事件或事實行為一旦發生，“客觀法”的抽象規定即轉化為具體的“主觀權利”；其二是法律行為方式，當法定主義方式無法將法律關系的具體內容和技術環節作充分的詳細概括時，法律關系具體內容的確定須通過行為人的意思表示得以實現。法律行為的核心內容是行為人的意思表示，它是行為人“基于意思表示而設定、變更、終止權利和義務的行為”。與法律行為相對應的概念是事實行為，盡管事實行為也是實現具體法律關系內容的媒介，其中也不乏行為人的觀念表示或精神作用，但客觀法對事實行為構成的概括并不考慮行為人的具體意圖內容，事實行為的法律效果依法律的規定而產生，因而屬于法定主義調整方式之范圍。

在民法中，由于奉行“意思自治”的基本原則，行為人的意思表示具有較大的活動空間，法律行為制度適用的范圍也較廣闊。 “依法行政”基本原則決定了法定主義調整方式在行政法中的重要地位。但行政關系的變動不拘、紛繁復雜使得法律不可能對所有行政法律關系的具體內容作出事無巨細的規定，法定主義方式無法使所有行政法律關系中的權利、義務內容確定。如我國《產品質量法》規定，行政機關可對銷售失效、變質產品的企業，處以沒收違法銷售的產品和違法所得，并處違法所得1—5倍的罰款，或吊銷營業執照的處罰。某企業涉嫌銷售失效、變質產品，行政機關欲對其處罰，但僅憑實定法的規定，具體的權利義務內容根本無法確定，因為法律對“銷售失效、變質產品”這一行為的后果設定了多種可能性；另外，對該企業是否構成“銷售失效、變質產品”的認定也存在變數。為了保證所有行政法律關系內容的實現，法律賦予行政權享有一定的裁量空間，以確定特定法律關系中的權利義務。裁量的實質是行政機關的意思表示，通過行政機關的主觀意志活動以確定特定的權利義務關系。臺灣學者翁岳生認為，“裁量乃裁度推量之意”，雖然它“不是隨意的，而是有其準據和目標，因此和毫無準則限制之恣意不同”，但“行政裁量之斟酌衡量亦不受呆板之邏輯法則之約束，而在國家行政目的之大前提下，得有較大意思活動之自由。”5裁量在行政活動中的廣泛存在，表明法律行為調整方式在行政法中是不可或缺的。傳統德國行政法的法律行為之建構即以此為基點，完全照搬民法上的“主觀法效意思說”將行政法律行為界定為，依行政機關單方之意思表示而發生法律效果的行為。6在法理上，法律行為設置的原初意義是：彌補法定主義調整方式不足的、在具體的法律關系中的意定設權行為。行政處分概念針對具體事件設定權利義務的法律特征使之當然成為行政法上的法律行為。1910年柯俄曼(Kormann)發表的《國家法律行為之制度》一書、以及學者F1elner對柯俄曼理論的修正使行政處分概念在學理上基本成型。7行政法上的事實行為則被定義為依據法律的規定直接產生法律效果的行為。

這種基本依照民法上的意思表示理論建構起來的行政法律行為在行政法中到底有多大的適用空間呢？與典型的民事法律行為相比，行政機關并不能通過意思表示像民事主體那樣自由地選擇、創設行為對象。8而對于行政法律關系的客體和權利義務內容，行政機關的意思表示僅能在法定范圍內裁量選擇。行政機關意思表示范圍的有限性，使得大量的并非基于行政機關的意思表示、但在客觀上對行政相對人權益產生重大影響的行政活動都被視為非行政法律行為而排除在司法審查的范圍之外。即使是在裁量的范圍內，裁量選擇也不具有絕對的自由。在行政法中，強行法對行政機關的裁量選擇（意思表示）設置了一系列的規則，這些強行法的規定集中體現為行政法的合理性原則或比例原則，它要求行政機關在法定范圍內作出意思表示（裁量選擇）時，不得背離決定的目的、不得考慮不相關的因素、不得違反可行性原則、不得違反均衡原則、不得違反平等對待原則、不得違反慣例原則等。9

由于傳統行政法律行為適用范圍的狹小，為了顧及其作為進入行政訴訟之“管道”的功能，行政法又不得不對其涵蓋范圍作擴張性的解釋。意思推定規范的準用即是這種擴張性解釋的具體表現之一。意思推定規范本質上是某種“法定的或擬制的”或“具有法定效力的定型意思表示行為”，在行為人有意思表示的前提下，甚至不妨在行為人無此類“意思時亦被當作意思表示處理”。10為了使每一合法成立的法律行為均具有明確完整的法律意義，保障交易安全，民事法律行為制度中的許多情形均適用意思推定規范，它起到了彌補行為人具體意思表示疏漏，減省實際表意內容、簡化交易過程等作用。在行政法律行為中，行政機關的意思表示雖有一定的自由選擇余地，但法律仍對其表意過程、形式和內容作了種種限制，如原則上須以書面形式，內容須明確、可行，須告知行政相對人權利、義務等。行政機關意思表示的疏漏、簡省只會導致行政處分（具體行政行為）的無效或可撤銷。在這層意義上，意思推定規范對于行政法律行為幾無適用之余地。但在行政權負有積極作為義務的情形中卻是例外，若人民依法請求行政機關保護其合法權益或許可其從事某行為，行政機關保持緘默或不予答復，如果按照機械的意思表示理論解釋，則行政機關并未作出行政處分，對這種“不作為”人民不得提起救濟，實與行政法保護人權服務人民之宗旨不符。因此，“意思推定”在這種情形中發揮了作用，行政機關未明確作出意思表示而被推定為作出了否定性的意思表示，行政處分因被擬制而成立。各國（地區）行政立法中，均有意思推定規范的存在。如，我國臺灣的《訴愿法》第2條第2項規定“中央或地方機關對于人民依法聲請之案件，于法定期限內應作為而不作為，致損害人民權利或利益者，視同行政處分”；11等。

盡管如此，這種以民事法律行為理論為基礎建構起來的傳統行政法律行為概念的適用范圍仍是十分狹窄的。按照傳統的行政法律行為理論，行政法上所有的執行性行為均屬事實行為，12執行行為須有行政處分為依據，執行行為中行政機關的主觀意志并不能直接產生法律效果，執行行為依附于它所依據的行政處分產生法律效果，因而是事實行為。即使是行政強制執行、即時強制這類極易侵害人權的行為亦被視為事實行為而不得提起訴訟。在傳統理論中還存在著準法律行為概念，其中也有行政機關的意思表示，只是這種意思表示是效果意思以外的行政機關的意思、認識判斷等表示作為（即不發生法律效果的意思表示），因此準法律行為又稱為觀念表示作為。13對于準法律行為，傳統的做法是排除于訴訟范圍之外。

三、“客觀意思”說

以民法中的“法效意思”理論為基礎的行政法律行為，由于其適用范圍十分有限，已無法適應現代行政救濟法擴大人民訴權的發展趨勢。第二次世界大戰以后，傳統理論在德國行政法學界遭到批判，60年代，德國法學者已拒絕采納傳統學說，逐漸形成新的有關行政法律行為之理論。這種新的理論可稱為“客觀意思”說，14至今已為歐陸各國、日本、中國以及中國臺灣地區的行政法所接受，成為確立行政法律行為制度之準則。

“客觀意思”說認為，“法律行為之行政行為，并非完全依表意人之意思為憑，而常須受表示于外部之客觀形態或法令人支配?！币虼耍姓ㄉ系姆尚袨?，“皆應依其行為，是否發生法律效果為斷”，15是否于行政相對人產生拘束為準。這種行政法律行為理論，已全然不顧行政機關行為的主觀意圖，而僅以行為的客觀效果為判斷標準。以傳統理論標準劃分出來的事實行為或是準法律行為，只要在客觀上對特定相對人的權益產生了直接影響或拘束，即可視為發生法律效果的行政法律行為（行政處分），從而極大地擴張了行政法律行為的適用范圍，拓展了進入行政訴訟程序的“通道”。這種行政法律行為的理論建構，已與民法上的法效意思表示理論有著本質的區別。

值得玩味的是，盡管新的行政法律行為理論已與行政機關的“內心意思”無所關聯，但大陸法系學者并未完全截斷行政法律行為與民法中經典法律行為理論的銜接，他們將新的理論稱之為“客觀意思”。“客觀”一詞在語義上具有“不依賴主觀意識而存在”16之涵義，而“意思”一詞是指人的“內心意愿”。17“客觀”與“意思”的組合在語義上看似矛盾，實際上意味著“意思推定”的作用，即憑行政機關外在的客觀行為效果推定出其主觀意思表示。按照這個理論，并非在每一個行政法律行為中，均有行政機關意思表示的作用，傳統理論中的事實行為、準法律行為只要在客觀上產生了法律效果，即適用意思推定而被擬制為法律行為?！翱陀^意思”成為是行政法上特有的一種意思表示，它將行政法律行為與民法上經典法律行為理論在形式上有機地聯系起來。但是兩者之間形式的聯系并不能掩蓋其實質的不同，因此，為了避免與民法上的法律行為(Rechtsgeschaft)之概念相混淆，德國學者將行政法上發生法律效果的行為稱為Rechtsakt，有臺灣學者將之譯為“法的行為”。18

從“法效意思表示”轉變為“客觀意思”的行政法律行為，其適用范圍得到了極大的擴張。正如一位臺灣學者所言，按照“客觀意思”認定行政處分的存在“著重只是法律效果的有無，至若實際行為態樣是直接出自人力的文書、標志、符號、口頭、手勢或默示的意思表示，乃至非直接由人力，而系由號志與電腦等自動化裝置作成的表示，在所不問。”19我國大陸的行政法學雖未明確提出行政法律行為的建構理論，但實際上也吸收了“客觀意思說”，無論是最高人民法院的司法解釋還是學界的通說，均主張具體行政行為“產生法律效果”或“對相對人實際影響”這一特征，而不問其拘束力是否源自于行政機關的意思表示。20

四、法律行為與“法的行為”：理論與實務的界別

通過上文的梳理，我們大致可以把握行政法律行為理論演變的線索：從民事法律行為理論的“法效意思說”逐漸轉變為只注重客觀法律效果的“客觀意思說”。這種轉變的源動力完全來自于行政救濟實務擴大行政相對人訴權的訴求。

然而，這一功能主義式的轉變卻構成了對法律行為制度的“離經叛道”，“客觀意思說”實際上已完全脫離了法律行為制度的原初意義——通過意思表示創設權利義務關系，以至于德國學者不得不作出調和，將根據“客觀意思說”產生的所謂的行政法律行為冠名為“法的行為”(Rechtsakt)，以免產生混淆。法學是一門注重理論積淀、繼承和研究規范的學科，“法學貴在發現，不貴在創設”，21法律行為制度濫觴于羅馬法，經過長期的精密錘煉，已成為現代法學理論、民法學中的一個十分精致的概念，堪稱法學中的經典理論，這一制度是大陸法系法學中基礎性構造之一?；诠δ苤髁x的考慮對它進行修正容易導致學理上的混亂。眾多學者在“客觀意思說”確立數十年之后仍然用“法效意思”解釋行政法上的法律行為與事實行為，恐怕與此不無關系。

基于上述認識，筆者認為，有必要對理論與實務兩個層面的“行政法律行為”進行界別。在行政救濟制度的實務層面，將根據“客觀意思說”界定的所謂“行政法律行為”稱之為“行政法上法的行為”，行政處分概念、具體行政行為概念屬于此范圍；在學理上，仍然沿用“法效意思說”確定行政法律行為，中國的行政法學可用“行政處理”這樣的概念以示與救濟法上具體行政行為概念的區別。這樣的界別并非多余，一方面可確保學理性概念的獨特性，使行政法律行為與經典法律行為相銜接，注重學術規范；另一方面又顧及了學理研究和司法實務不同的需求。

1晚近德國、中國臺灣等國（地區）的行政訴訟制度在受案范圍上確立了“一切非憲法性質之公法爭議”的標準。相應地，行政處分在救濟法上的功能也將悄然改變，即從提請救濟的前提要件功能轉換為決定訴訟種類等功能。（參見翁岳生編：《行政法》，中國法制出版社2002年版，第631-632頁）

2 參見（臺）翁岳生著：《行政法與現代法治國家》，臺灣大學法學叢書編輯委員會編輯1982年版，第14——15頁。

3有學者認為，不直接發生法律效果或者雖然產生法律效果但與行政機關的意思表示無關、或完全沒有法律意義的行為是事實行為（行政法律行為的對應概念）（參見陳端洪著：《中國行政法》，法律出版社1998年版，第67頁）；另有學者認為，行政機關的行為只要受法律調整，都是行政法律行為（參見方世榮著：《論具體行政行為》，武漢大學出版社1996年版，第144頁）等等。據筆者統計，有關這一話題的不同觀點不在10種以下。

4 參見董安生著：《民事法律行為》，中國人民大學出版社1994年版第1頁。

5（臺）翁岳生：《論“不確定法律概念”與行政裁量之關系》，注2書第41頁。

6見（臺）林紀東著：《行政法》，三民書局1988年版，第301頁。

7有關柯俄曼(Kormann)和Fleiner的理論介紹參見注2翁岳生書第3頁一第4頁。

8無論是授益行政還是侵益行政，行政處分的對象均不能像民事法律行為中的贈與、合同、婚姻那樣，行為人存有較大的自由選擇空間。

9見朱新力著：《行政違法研究》，杭州大學出版社，1999年版，第126—127頁。

10鄭玉波：《民法債編論文選輯》（二上），第306—309頁，轉引自注 董安生書第272頁。

11 見注5翁岳生書，第536頁。

12 同上注。

13觀念表示行為大致上包括警告、勸告、確認、證明、通知、受理等形式。見（日）室井力著、吳微譯：《日本現代行政法》，中國政法大學出版社1994年版，第84頁；注13林紀東書第351-354頁。

14 參見注2翁岳生書第5頁。

15 注2翁岳生書第14頁。

16《現代漢語詞典》，中國社科院語言研究所詞典編輯室編，商務印書館1987年版，第644頁。

17參見佟柔主編：《中國民法學、民法總則》，中國公安大學出版社1990年版，第218頁；王利民等著：《民法新論》，中國政法大學出版社1986年版，第76頁。

18注2翁岳生書第15頁。

篇6

國內外行政法學者對行政契約的關注重點在于公法契約與私法契約的界分及行政契約的基本原則和宏觀的制度構建上，很少有對行政契約具體制度問題的探討。臺灣學者吳庚認為行政契約不發達之原因在于：其一，與法律救濟途徑之結構密切相關，行政訴訟法上未能給予行政契約應有之途徑；其二，在于行政契約之理論體系未能建立，助長了“公法遁入私法”之勢。[1]因此，若要充分發揮行政契約之功能，必須對行政契約的具體制度之構建作深入的探討。本文擬對行政契約履行時行政主體之給付出現給付不能之障礙時，在行政契約上應產生何種法律后果予以探討，并嘗試著對行政契約中行政主體之給付不能情況予以類型化。一個法律制度或規范之類型化乃該法律制度或規范成熟之標志。法律制度類型化之途徑不外有演繹與歸納兩大方式。演繹者乃從某一法律制度的核心概念開始，通過理性之思辨而假設各種情形，迨至周全而無遺漏后，再分別規范其構成要件與法律后果。歸納者，反其道而行之，詳察實務中各個案之情形，再尋其共同之處而為抽象之歸類。除上述類型化方法之外，不同部門法之間，因其共性尚可采借鑒、類比之方法進行法律制度類型化之研究。筆者在本文中就擬采類比之方法，借鑒民法給付不能之類型，并結合行政契約之特點，嘗試著對行政契約給付不能之制度進行類型化。

一、給付不能之概念

給付不能為民法中債務不履行之下位概念。按照民法的債法理論，所謂債務不履行，亦稱不給付，意指未依債務本旨為給付，以滿足債權之狀態。不給付形態有兩種，其一為債務人并無給付之行為，即不給付（狹義）。具體又包括給付不能、給付拒絕與遲延給付三種情形；其二為債務人雖有給付行為，但未依債之本旨為給付，即不完全給付之。[2]因此，給付不能為債務不履行之一種類型，意指債務人不能依債務本旨而為給付。此處所謂給付不能，系指依社會觀念，其給付已屬不能者而言，若僅給付困難，不得謂給付不能。給付不能在原德國民法典中曾作為給付障礙法的核心，將給付不能作為給付障礙的核心連結根據。在德國債法改革后，給付不能雖不再作為其給付障礙法上的核心連結根據，但仍在給付障礙法中占有重要地位。由于《德國民法典》第306條將以自始客觀不能的給付為標的的合同規定為無效，故在德國法上必須要區分自始不能與嗣后不能以及客觀不能與主觀不能幾種情形。除此之外，還必須區分全部不能與一部不能以及永久不能與一時不能等情形。[3]私法上區分各種不同類型的給付不能，并分別賦予其不同的法律后果。行政契約中給付不能之概念及其法律后果是否就可完全借用民法之規定？筆者認為，行政契約中給付不能之概念及其后果雖可借鑒民法的概念，但應避免簡單的移植，尚須仔細斟酌行政契約給付不能之類型，并結合行政契約之特點，再分別規范其后果。

二、給付不能之類型

（一）民法學理上給付不能之分類

在民法學理上，因大陸法系的德國將給付不能作為其民法典給付障礙法的核心概念，故學者對給付不能這一法學概念進行探微析究，并依不同標準而對給付不能進行類型化研究。依學者及立法規范而言，給付不能之類型以自始不能與嗣后不能、客觀不能與主觀不能最為重要。[4]

自始不能，是指債之關系成立前，其給付已屬不能。若債之關系成立后，出現給付不能時，則為嗣后不能。判斷是自始不能還是嗣后不能的時點，是以債之關系成立的時點為依據。是故，自始不能是關于債之關系成立的問題，而嗣后不能則是關于債務履行之問題。[5]

客觀不能，是指任何人均不能為給付，而主觀不能則是指僅債務人給付不能，債務人之外的第三人為可能時，則為主觀不能。

就上述兩對重要的給付不能而言，其相互交叉又衍生出自始客觀不能與自始主觀不能、嗣后客觀不能與嗣后主觀不能之四種給付不能的重要類型。該四種給付不能類型之所以重要，乃因法律對其有明確規范，并賦予其不同的法律效果。根據德國民法典及我國臺灣地區的“民法”規定：以自始客觀不能為契約之給付標的者，該契約無效。須說明的是，該項規范非屬強制性規范，當事人得依約定排除之。就其法律后果而言，產生信賴利益的損害賠償之后果，即在自始客觀不能之情形，契約無效，但締約人須負締約過失之責任。而自始主觀不能及嗣后不能之情形，其契約效力并不受其影響。在自始主觀不能和嗣后不能之情形，契約仍然有效，但在歸責要件及責任范圍上有所不同。

然德國法上這種將給付不能作為給付障礙法的核心的體系架構，受到了最近的德國債法改革運動的批評。學者及司法實務多認為：《德國民法典》中的給付障礙法對自始客觀不能的規定是失敗的，在發生無效后果和將債務人責任限于消極利益被認為是不適當的情形，且德國的判例認定債務人已就自己約定的給付的可履行性承擔了擔保。在此情形，合同應以有效論，債務人應負責賠償積極利益。[6]

因此，我國在進行《合同法》立法時，并未仿德國或我國臺灣關于給付不能的立法例，而僅規定了法律不能與事實不能兩種情形。[7]所謂事實不能，是指基于自然法則之不能，如以滅失的名畫為給付標的，以燒毀的房屋為給付標的等等。而法律不能，是指基于法律規定而給付不能。包括依法律之規定邏輯上為給付不能及依法律上之規定不可期望債務人為給付的。

（二）行政契約中給付不能之種類

參考民法的立法例，在行政契約中構建給付不能之體系。筆者認為，應在考量民事合同有關給付不能體系的基礎上，斟酌行政契約的特殊性來構建具有行政特色的給付不能之體系。

行政契約的特殊性主要有：(1)行政契約的當事人中須有行政主體，即行政契約的當事人中，必須有一方是為執行公務的行政主體；(2)行政契約的目的應是為了實現一定的行政職能或公共利益；(3)行政契約的內容是行政上的權利義務；(4)行政契約受不同于私法的行政法律規范調整；(5）行政契約的爭議實行特定的管轄。[8]

行政契約作為行政機關行政活動，應受行政法的基本原則，即依法行政原則所拘束。在依法行政原則下，考慮到行政契約固有的特點，并兼顧我國民事合同關于給付不能的規定，筆者認為，在行政契約中，行政主體的給付不能應區分為法律不能與事實不能，并分別賦予不同的法律后果。理由如下：

其一，將行政契約中行政主體的給付不能區分為法律不能與事實不能，而未仿德國和我國臺灣地區民事合同將給付不能主要區分為客觀不能與主觀不能立法例，是因為，無論德國或我國臺灣地區關于給付不能體系均受到了學者和實務界的批判，而且德國通過債法改革對以給付不能作為債法中給付障礙法核心連結點進行了顛覆，其關于自始客觀不能的規定更是受到了學界的詬病。若改變自始客觀不能的法律效果，則原給付不能體系的劃分失去了意義，未能體現給付不能體系劃分的實益。故對給付不能進行主觀給付不能與客觀給付不能之劃分方式，筆者在本文中不予采納。

其二，依法行政原則之要求。依法行政原則要求行政受立法機關規則的約束，并處于行政法院的控制之下。[9]依法行政原則通說認為包括法律優先與法律保留兩個原則在內，法律優先原則，系指一切行政權之行使，不問其為權力的或非權力的作用，均應受現行法律之拘束，不得有違法律之處置而言。[10]故在行政契約中，行政主體的給付在法律上是否可能，應為行政機關的首要考量因素。

其三，法律概念一致性之要求。我國《合同法》中關于給付不能之分類，只區分了法律不能與事實不能，并賦予二者相同之法律后果。在行政契約大量準用民法相關規定的情況下，[11]應盡量保持行政契約中的一些基本概念和民事合同中基本概念的一致性。

又，無論是法律不能抑或事實不能，均有自始與嗣后之別。我國《合同法》并未區分自始法律不能與嗣后法律不能，然則在依法行政原則拘束下的行政機關，其在行政契約中的給付不能是自始法律不能，還是嗣后法律不能，對行政機關影響甚巨，此時不僅涉及到契約相對人的賠償問題，更涉及到行政機關行為的違法性問題，以及公共利益和私權利的衡量問題。故筆者認為，在行政契約中應將行政主體給付中的法律不能進一步區分為自始法律不能與嗣后法律不能，并分別探討其法律后果。至于事實不能是否有區分自始事實不能與嗣后事實不能之必要，筆者認為，無論是自始事實不能，還是嗣后事實不能，雖不影響行政契約的效力，但在違約責任的承擔上應有所不同。故亦應分別規范為宜。

綜上所述，筆者認為，行政契約中行政主體的給付不能應區分為自始法律不能、嗣后法律不能、自始事實不能和嗣后事實不能四種類型，并分別賦予其不同的法律后果。

三、給付不能之后果

（一）自始法律不能

法律不能，是指行政契約約定的給付恰好是被法律所禁止的。所以，自始法律不能，是指行政契約成立時，行政機關所負擔的給付即為法律所不許?！堵摪畹聡姓绦蚍ā?1976年）第59條第1款規定：“因準用民法典規定而生無效性的，公法合同無效”，[12]臺灣“行政程序法”(1999年）第141條亦規定：“行政契約準用民法規定之結果為無效者，無效”。[13]若我國將來的《行政程序法》也進行類似之規定，則因我國《合同法》第52條第5項規定：“違反法律、行政法規的強制性規定”的合同無效，所以自始法律不能的行政契約亦應無效。筆者認為，在現代法治國的原則下，一切行為主體均應受到法律的統治，不僅人民應受到法律的拘束，作為行政主體的行政機關同樣也應受到法律的拘束，不得突破法律之網，而獨成為法外主體，“刑不上大夫”或“國王不能為非”的觀念與法治國的理念格格不入。而在憲法層面來說，行政機關只是執行機關，行政機關應按立法機關所確立的權限范圍、行使權限的方式來作出自己的行為。行政契約作為行政機關行政行為的方式之一，同樣應受到立法機關所確立的規則拘束。故當行政契約所約定的行政機關的給付是為法律所禁止時，應認定該行政契約無效。無效的行政契約其后果應如何處理？我國《民法通則》對無效民事行為的處理是：“民事行為被確認為無效或者被撤銷后，當事人因該行為取得的財產，應當返還給受損失的一方。有過錯的一方應當賠償對方因此所受的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任”，[14]我國《合同法》第58條亦規定：“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任”。[15]若無效的行政契約按照準用民法的方式對其后果進行處理，則應按照如下方式處理：第一，以恢復原狀為原則，即行政契約被認定無效后，如已發生了給付，則應相互返還；第二，在不能返還或沒有必要返還的情況下，進行折價補償，此為恢復原狀的一種衍生形態；第三，過錯方應向對方承擔損害賠償責任。但筆者認為，行政契約因自始法律不能被確認無效后，其后果的處理應在借鑒民事合同的基礎上體現自身的行政特色，即可按照如下方式來確定行政契約因自始法律不能的法律后果：第一，仿民法例，在行政契約因自始法律不能被確認無效后，因該行政契約取得的財產應當相互予以返還；第二，在不能返還或沒有必要返還的情況下，進行折價補償；第三，因行政契約無效所造成的損害由行政機關承擔。為什么在自始不能的行政契約中，其締約過失的責任應由行政機關單方面來承擔，其理由在于：民事合同因違法無效產生損失時，其損失由過錯方承擔，也就是說，民事合同將過錯作為合同無效時責任的連結點。民事合同之所以作這樣的制度性安排，是因為在民事合同中，合同雙方當事人處于平等地位，因此，民事合同在進行制度設計時，不僅要求民事合同當事人對商業風險有一個合理的判斷和公平合理的分擔，而且，面對法律風險時，他們也是處于同樣被動的地位，因民事合同的一方當事人比另一方當事人在面對法律風險時并不具有更多的優勢。但在行政契約中，行政機關相較于行政相對人而言，在法律上則具有更多的優勢。首先，從憲法層面來說，行政機關就是立法機關的執行機關，故行政機關應熟悉了解立法機關所立的法，這是行政機關行使行政權的前提；其次，在現代公務員制的社會里，行政機關的人員均是專業化、技術化、精英化的人員。所以，行政機關相較于行政相對人而言，在面對法律風險時，具有更多的優勢；也因此，行政機關在與行政相對人簽訂行政契約時，對法律風險應具有更多的注意義務。相反，在面對法律風險時，行政相對人較之于行政機關明顯處于弱勢地位，行政機關比行政相對人在對法律信息的了解、法律制度的掌握、法律技巧的把握上具有更多的優勢。在某種意義上說，行政契約是行政機關和行政相對人相互之間力量的自由游戲，行政契約雙方相互對立的利益之間的妥協狀態，是由行政機關和行政相對人地位的強弱決定的。當行政機關與行政相對人在行政契約中進行這種明顯力量不對等的博弈時，行政契約在制度上應進行怎樣的架構，即在多大程度上承認在這種力量不對等的自由游戲所產生的結果，筆者認為，行政契約制度必須對此進行干預、校正，避免利益的天平過于向行政機關一方傾斜。因此，當行政契約因行政機關的給付屬于自始法律不能而無效時，由行政機關對該無效的行政契約所產生的損失進行賠償，便是從行政契約制度上對上述不對等的校正。

（二）嗣后法律不能

所謂嗣后法律不能，是指行政契約成立后，因法律的廢、改、立導致行政機關在行政契約中所負擔的給付義務為法律所禁止。行政契約因行政機關的給付出現嗣后法律不能時，應產生何種法律后果？筆者認為，對此應從兩個方面進行討論：其一，嗣后法律不能時對行政契約的效力影響？其二，在行政機關的給付義務因嗣后法律不能時，會產生何種第二次給付義務？

就嗣后法律不能對行政契約效力的影響來說，筆者認為：行政契約效力不應因行政機關的給付出現嗣后法律不能而受影響。即行政契約不因行政機關的給付出現嗣后法律不能而無效。查民法立法例，無論是德國民法典或我國臺灣的“民法典”，均未規定民事合同因嗣后法律不能而無效。在臺灣“民法”中，“嗣后不能，……不分客觀不能或主觀不能均同其法律效果”。[16]即在嗣后不能的情況下，民事合同的效力不受影響，只是由此而產生的第二次給付義務因民事合同之類型及是否可歸責而異。[17]我國《合同法》雖于第52條第5項規定：違反法律、行政法規的強制性規定的合同無效，但合同的效力是以合同成立時作為基準時點來進行法律價值判斷的，故我國《合同法》對嗣后法律不能的民事合同是按有效來認定的?！逗贤ā返?10條第1項規定：在出現法律上或事實上不能履行時，當事人不得要求對方繼續履行?？梢娫谖覈逗贤ā分?，嗣后法律不能的民事合同是有效的，只是在此種情形下，對方當事人不得請求繼續履行。就行政契約來說，其生效要件有三：(1)行政契約之許可性；(2)行政契約之形式合法性；(3）行政契約之實質合法性。[18]行政機關的給付，在行政契約成立后是否會出現法律不能并不是判斷行政契約效力的要件。雖然行政契約生效要件中的行政契約之實質合法性包含行政機關給付內容的合法性，但如同對民事合同的效力判斷一樣，行政契約的效力判斷同樣是以行政契約成立時作為判斷行政契約是否有效的時點，因此，行政機關的嗣后法律不能也就不能否定行政契約成立時的效力。再者，因行政機關的具體行政行為具有公定力，行政契約雖非行政機關的具體行政行為，但也是行政機關的行政活動方式之一，“且國家或公共團體之意思有公定力”，[19]因此，行政契約自不應在其成立后因行政機關的給付出現法律不能而無效。

行政契約在其成立后雖不因行政機關嗣后法律不能而無效，但在行政契約成立后，行政機關的給付義務完成前，若因法律原因禁止行政機關履行約定的給付義務，則行政機關的原給付義務將因法律障礙而終止。在原給付義務終止的情況下，產生何種第二次給付義務？行政契約在因行政機關嗣后法律不能時，其性質類似于合法授益性行政行為之廢止。合法授益性行政行為“因事實或法律狀況之變更，……而廢止合法之授益處分時，則有信賴保護之問題。當事人對行政處分之存在，具有值得保護之信賴，并因廢止受有損害時，自應給予補償……廢止授益處分之補償，為‘征收補償’或‘犧牲補償’之性質?！劣谘a償之額度……不得超過受益人因該處分存續可得之利益”。[20]該處分存續可得之利益應包括所受損失與所失利益兩個部分。嗣后法律不能的行政契約比之授益性行政行為之廢止，行政相對人更具有獲得補償之理由：其一，因行政契約作為行政活動方式之一種，也是行政機關將抽象的法律予以具體化以適應個案的結果。故亦應如具體行政行為一樣具有確定力，行政機關不得任意改變已確定的行政行為。[21]其二，行政契約是行政相對人付出了一定的對價或作出了一定的讓步、承諾等才獲得行政機關對將來某事項的承諾。因此，行政相對人對行政契約比具體行政行為具有更值得信賴的理由。其三，具體行政行為是行政機關單方面作出的，而行政契約是行政機關在行政相對人參與下，與行政相對人討價還價地進行磋商的結果，因此，行政契約比具體行政行為更具有民主正當性。因此，筆者認為，無論從授益性還是信賴保護的角度而言，在行政契約因行政機關的給付出現嗣后法律不能時，行政機關對行政相對人的補償應不低于授益性行政行為廢止時行政相對人所獲得的補償。即在嗣后法律不能時，行政機關對行政相對人的補償應包括行政相對人所受損失與所失利益兩個部分。

（三）自始事實不能與嗣后事實不能

所謂事實不能，是指“履行給付雖然并非對于任何人均為不能，但卻給任何人造成顯著的、并且從根本上講為無法克服的困難，以致沒有哪一個理性的人在沒有特殊理由的情況下會產生嘗試履行此種給付的想法”。[22]故自始事實不能是指行政契約約定的行政機關給付在行政契約成立時就存在事實不能之情形；嗣后事實不能則是指行政契約中所約定的行政機關的給付在行政契約成立后發生事實不能之情形。按照臺灣地區“民法”的規定，若債務人的給付屬于自始事實不能，則合同無效，若屬于嗣后事實不能，則根據可歸責性確定損失的風險承擔。[23]A.L．科賓在通過對美國的相關判例研究后認為：自始事實不能，足以阻止該允諾成為有約束力的合同，它阻礙了合同的成立，因而不產生合同義務；[24]而嗣后事實不能時，合同的效力并不受影響，但損失的風險在當事人之間進行分配時，履行不能的一方當事人只承擔消極利益的損失，而對于積極利益部分則由相對方承擔。[25]我國《合同法》關于事實不能的規定并無自始與嗣后之別，也不影響合同的成立或效力，只是規定了在出現事實不能時，債權人不得要求強制履行。就行政契約而言，筆者認為，在行政機關的給付出現事實不能時，其法律后果應異于法律不能。因對事實上能否給付而言，行政機關并不比行政相對人具有更多的優勢，在此方面行政機關和行政相對人是處于對等的地位，因此，行政契約無須對出現行政機關的給付屬于事實不能時進行特別的干預、校正。在行政契約中，面對事實不能時，行政機關和行政相對人應具有同等的注意義務。所以，當出現事實不能時應將過錯作為責任承擔的連結點。即行政機關在行政契約中因事實不能而給行政相對人造成損害的，若行政機關對該事實不能的產生具有過錯，則應就其過錯承擔損害賠償責任，但行政相對人不得向行政機關主張履行利益的賠償。法律不能因為行政機關是行政主體而過于苛求于行政機關，以至于給行政機關附加不合理的負擔。

綜上所述，筆者認為，行政契約中行政機關的給付在出現履行不能時，應分別其不同的類型而賦予其不同的法律效果。不能簡單地移植民法的立法例，而應結合行政契約的特點乃至行政機關主體的特殊性、行政契約內容的公益性以作多方面的利益衡量。

注釋：

[1]參見吳庚：《行政法之理論與實用》（增訂8版），中國人民大學出版社2005年版，第280頁。

[2]參見史尚寬：《民法總論》，中國政法大學出版社2000年版，第370頁。

[3]參見杜景林、盧諶編：《德國債法改革＜德國民法典＞最新進展》，法律出版社2003年版，第18頁。

[4]參見王澤鑒：《民法概要》，中國政法大學出版社2003年版，第254頁。

[5]參見史尚寬：《債法總論》，中國政法大學出版社2000年版，第382頁。

[6]杜景林、盧諶編：《德國債法改革＜德國民法典＞最新進展》，法律出版社2003年版，第19頁。

[7]《中華人民共和國合同法》第110條規定：在法律上或事實上不能履行時，合同當事人不能要求違約方承擔繼續履行的責任。

[8]楊解君主編：《行政法學》，中國方正出版社2002年版，第348-349頁。

[9]［德〕哈特穆特·毛雷爾：《行政法學總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第103頁。

[10]翁岳生編：《行政法》（上冊），中國法制出版社2002年版，第172頁。

[11]如聯邦德國行政程序法（1976年）第62條規定：“只要第54條至第61條未另有規定的，適用本法其余的規定。另補充適用民法典的有關規定”。臺灣“行政程序法”(1999年）第149條規定：“行政契約，本法未規定者，準用民法相關之規定”。

[12]應松年主編：《外國行政程序法匯編》，中國法制出版社2004年版，第104頁。

[13]應松年主編：《外國行政程序法匯編》，中國法制出版社2004年版，第817頁。

[14]參見《中華人民共和國民法通則》第61條之規定。

[15]參見《中華人民共和國合同法》第58條之規定。

[16]王澤鑒：《民法概要》，中國政法大學出版社2003年版，第255頁。

[17]參見王澤鑒：《民法概要》，中國政法大學出版社2003年版，第259頁。

[18]參見陳敏：《行政法總論》，三民書局1999版，第537-544頁。

[19]參見陳敏：《行政法總論》，三民書局1999版，第517頁。

[20]參見陳敏：《行政法總論》，三民書局1999版，第432-433頁。

[21]參見周佑勇：《行政法原論》（第2版），中國方正出版社2005年版，第216頁

[22][德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國債法總論》，杜景林、盧諶譯，法律出版社2004年版，第284-285頁。

篇7

行政合同是一種非常普遍的行政現象，為一些行政法發達國家所重視。①行政合同是現代行政法中合意、協商等行政民主精神的具體體現。盡管行政合同在行政法中的地位仍有爭議，但是現代行政管理需要行政合同，且行政實踐中已有大量行政合同存在卻是無可否定的事實。在一定場合、一定條件下借助于行政合同實現行政管理的目的是現代社會中行政主體不可不運用的一項行政手段。②我國行政法學界也傾注了大量的精力研究行政合同。但是由于對于行政合同概念認識的分歧使得關于行政合同的一些具體制度的研究停滯不前，也給實踐帶來不少負面影響。

筆者認為，在法學研究的場合尤其是在一些重大的法學爭論中，在很多意見對立的場合，爭論的原因和焦點往往是由概念、范疇的歧意引起的。③我國法學在與其它學科的溝通、對話、合作上之所以存在一定的障礙，一個重要的原因恐怕就是我們提煉和傳播法學范疇不夠。④因此，廓清行政合同的概念以促進對它的研究是當前必須加以解決的問題。

行政合同被廣泛運用究其原因，主要有以下幾個方面：首先，從社會背景看，現代社會進入福利主義國家時代；其次，從行政趨勢看，政府發揮職能的手段多樣化，范圍擴大化；第三，從法律目的看，法律支持符合民主的行政方式，希望行政非權力化，因此逐漸導致公法私法化；⑤第四，行政合同與命令行政相比，表現出更大的靈活性，行政合同作為體現行政的民主性和公平性的有效手段，它所蘊含的寬松、非權力的色彩，更易為相對人所接受。行政合同的大量運用，有利于市場經濟條件下政府職

能的轉變，可以兼顧各方面的利益，有利于調動行政相對人的積極性和創造性，同時，通過行政合同方式來約束各方的行為，對于限制行政權力的濫用，保障行政相對人的合法權益具有重要意義。行政合同的大量運用同時也是行政執法方式改革，建設社會主義政治文明的重要內容。

通過對行政合同產生原因和其作用的分析，我們可以這樣認為，行政合同就是指行政主體為了行使行政職能，實現某一行政管理目的，與公民、法人或者其它組織通過協商的方式，在意思表示一致的基礎上所達成的協議。學術界對行政合同的概念分歧主要體現在對行政合同的主體的認識上。如有的學者認為，行政合同，又稱為行政契約，是國家行政機關為了實現行政管理目的，而與公民、法人和其它組織之間或者國家行政機關相互之間經過協商，雙方意思表示一致達成的協議。⑥更有學者認為，行政合同是指為了實施行政管理目標，行政機關相互之間，行政機關與相對人之間、或者行政機關監督下的相對人相互之間，經相互協商，意思表示一致，所達成的協議，又稱為行政契約、公法契約。⑦

通過上面的比較，我們可以看出，后面兩種概念的外延要廣于第一種。第二種概念認為，行政主體之間、行政機關和其所屬下級機構或者公務員之間亦可能存在行政契約的關系。⑧在當前政府法制建設中，出現了行政機關內部通過層層簽訂責任書方式落實責任制的傾向，公安系統現在也正引入破案內部招標制，行政法研究無疑應將其納入視野。這類行政契約的存在，對于 推動公共組織內部的制度建設和運行的嚴格管理，提高公共服務的質量，具有重要意義。第三種概念走的更遠，他們認為在法律有特別規定時，非行政主體之間也可能締結行政契約，這是因為這種契約是在公共管理的基礎上為實現特定行政目標而締結的，且締結契約的權限直接來源于法律。這種情況在西方國家行政法中也存在。⑨

筆者認為我國當前乃至今后相當長一段時間都不宜采用第二種、第三種概念來界定行政合同。

首先，我們來分析第三種概念，這個概念認為，在非行政主體間也可能締結行政契約。這時對契約的性質衡量標準是采取實質標準而非形式標準。這種行政合同的一方當事人雖然不是行政機關，但其簽訂合同是根據行政機關的命令或者有行政機關監督，合同的目的是公共利益，因此，這種合同也屬于行政合同的范疇。筆者認為，這個概念混淆了民事合同和行政合同的界限，同時也徒增了當事人解決爭議的麻煩。當事人雙方均為非行政主體之時，所簽定的合同當然為平等主體之間簽定的合同，也就是民事合同。雙方為履行合同而發生爭議時，也當然應當運用《合同法》加以解決，完全沒有必要將其列入行政合同；相反，將這類合同列入行政合同反而有助于強化某些剛剛從“行政主體”轉化來的公共組織、企業的壟斷權力而不利于保護人民的合法權益?！逗贤ā穼⒐┯盟?、電、氣、熱力的合同以專節方式加以規定，即是一個很大的進步。如果再將非行政主體之間簽訂的帶有行政管理目標內容的合同列入行政合同，無疑是歷史的倒退。另外，以前公認的此類“行政合同”的代表，農村土地承包合同也在去年通過的《農村土地承包法》中得以正身，該法第56條明確規定，當事人一方不履行合同義務或者履行義務不符合規定的，應當依照《中華人民共和國合同法》的規定承擔違約責任。另外，有人認為根據國家指令性計劃簽訂的供銷合同即是行政合同，我們認為這種認識也是錯誤的?！睹穹ㄍ▌t》第58條第六項和《合同法》第38條對此早已做出了規定。據此，筆者認為，我們不應當再將非行政主體之間簽定的帶有實現行政管理目標內容的合同列為行政合同，而宜將其認定為民事合同。另外，將這類合同列為行政合同也給研究、規定行政合同的救濟模式帶來了麻煩。因為，目前較為統一的觀點認為，行政合同應該通過行政法律制度加以解決，即通過完善、改革行政復議或者行政訴訟制度來解決行政合同糾紛。而這兩種制度無論如何改革、完善都無法接納非行政主體之間的“行政合同”。因為，這類合同的被告無論如何都不會是行政主體。因此，這類合同也就不可能被受理，更談不上解決了。最終，我們還得依靠合同法來解決它。所以，從這個角度來講，我們也不能將其界定為行政合同。倒是將這類合同界定為民事合同方便了許多。

行政機關內部、行政機關上下級之間或者行政機關與其公務員之間所簽訂的責任書之類的合同大量存在并且呈日見增多的趨勢是不爭的事實。通過簽訂諸如此類的責任書，對行政機關及其工作人員產生一定的威懾作用從而提高行政效率，減少行政權行使的成本。當前，在防治“非典”工作中行政機關內部的此類責任書確實也發揮了其功效。據此，有學者認為應當將這類合同也納入行政合同的范疇，加以規范。筆者認為，這樣做不大妥當；雖然，除此之外我們還找不到哪一個法律和理論適合解釋這類合同。但是這絕不能成為我們將其納入行政合同范疇的理由。因為，首先，從行政合同的產生背景來看，行政合同主要是適應民主、法治的發展，政府職能轉變的需要而采取的與行政相對人之間的關系的調整的措施。它涉及的是行政主體和行政相對人之間的關系，而這才是現代行政法調整的主要對象和核心?，F代行政法的產生和行政合同的產生背景幾乎是一致的，即都是為了保障民權，限制公權。將行政主體內部簽訂的合同納入行政合同的范疇無疑淡化了行政合同的本來形象。其次，行政合同作為行政行為的一種，是直接調整社會，實現社會管理目的的，而不是先調整行政主體內部關系再去調整社會管理關系。它應當是外部行政行為而非兼具內部行政行為和外部行政行為的雙重性質。將兩種不同性質的行為糅合到一個概念里面，對于對該行為的規范、調整和研究都不會有好處。再次，這類合同中，有些合同的簽訂，當事人一方并無選擇權，只能簽訂而不能不簽，限制了弱勢一方的意志，有違合同的本質，即便因為它是是行政合同也不能如此。嚴格意義上講，這種做法只是內部管理行為的選擇模式，是介于“公行政”和“私行政”之間的一種行為模式，將其納入行政合同的范疇從邏輯上講也是說不通的。最后，按照我國現行行政法律制度，當事人之間發生了糾紛也無法為他們提供合理、便捷的救濟途徑。雖然，有人認為可以借鑒人事部在內部設立專門仲裁聘用合同糾紛機構的做法，在行政機關體系內建立獨立的行政契約仲裁機構，專門用來處理行政機關間及行政機關與所屬下級機構或公務員間締結的特定種類的行政契約糾紛。⑩但是，關于這種仲裁機構的設置、隸屬、地位、組成、權限等又需專門加以規定，給整個行政合同的體系帶來不協調。而且按照我們現在統一的認識，行政爭議就是發生在行政主體和行政相對人之間的糾紛，上述合同的糾紛根本不應列為行政爭議，當然也就不應由行政法上的法律手段加以解決。為了解決這類性質的合同糾紛專門成立一個機構也不太實際。所以，我們認為不宜將內部行政行為性質的合同和外部行政行為性質的行政合同混合規范、調整。比較適合的做法是將這類行政行為專門作一研究形成一定的理論和共識之后制定專門的法規對其加以規范。這樣，兩種不同性質的行政行為由不同的法律規范加以調整、規范就可以做到清晰、系統、明了，從而對雙方都有利。

行政合同雖然存在時日已久，但是在我國，對它的研究和實踐都比較滯后。因此，關于行政合同的概念的界定就顯得非常重要。只有從根本上對行政合同產生統一、清晰、明確的認識才會對這種行為有一個好的調整和規范。因此，筆者認為，要對行政合同進行研究首先就應當統一行政合同的概念。筆者認為，為了在行政主體采用行政合同方式實施行政管理時，能夠切實考慮到保護行政相對人的合法權益，也為了將來制定行政合同法時使之體系清楚、系統，我們應當將行政合同界定為行政主體與行政相對人之間簽訂的協議，而將行政機關之間、行政機關與其公務員之間簽訂責任書之類的合同以及在行政主體監督之下的非行政主體之間簽訂的協議排除在外。這樣就突出了對這類行政合同的規制，有利于強化我們對這類合同的認識、研究從而也會更好地保護行政相對人，形成良好的行政管理秩序。在1999年的統一合同法中沒有對行政合同這類特殊的“合同”進行規范，就是因為它的特殊性而為了保持合同法作為民事基本法的特性，就只有將其交給行政法學者去研究、解決了。民法學界的這種做法至少給我們提供了一條思路，那就是我們決不能搞那種大而全的、對具體適用、學習和研究都不太方便的行政合同法。行政合同法也沒有那么強的包容力。

參考書目：

①張步洪著《中國行政法學前沿問題報告》中國法制出版社1999年10月版，第45頁。

②姜明安主編《行政法與行政訴訟法》北大、高教1999年版，第251頁。

③張文顯著《法哲學基本范疇研究》中國政法大學出版社2001年修訂版，第19頁。

④同上第1 頁。

⑤孫笑俠《契約下的行政-從行政合同本質到現代行政法功能的再解釋》，第5頁。轉引自《中國行政法學前沿問題報告》，第46頁。

⑥王連昌主編《行政法學》中政大版1994年，第255頁。

⑦任中杰主編《行政法與行政訴訟法學》中政大1999年版，第158頁。

篇8

概念、判斷、推理是理性認識的三大基本形式，概念則是其中最基本的一個。概念的產生是人的認識由感性階段上升到理性階段的重要標志。概念是反映客觀事物本質屬性的思維形式。事物的本質屬性是指那些決定事物之所以成為該事物并區別于其他事物的屬性。人們在認識過程中，通過思維的作用，認識了那些決定事物之所以成為該事物且有別于其他事物的屬性，而形成的一類事物之概念。概念有兩個核心基本特征，即內涵和外延。內涵特指概念所反映的事物之本質屬性; 外延是指概念所指涉事物對象的總和。前者是概念質的方面，后者是概念量的方面。法律概念乃法律思維的基本形式，是構成、進行法律判斷和法律推理的基本要素。沒有法律概念，就無法進行法律推理和法律判斷，也就無法進行法律活動。法律概念，是反映法律規范所調整對象特有的、本質的屬性之思維形式。所以，某一特定對象必然具有某一本質屬性。因此，一個對象必然既反映某一特定本質屬性，也因此圈定了具有同本質的所有對象。對任何問題的思考都與概念須臾不離，作為思維形式的概念又與語言密不可分。所以概念的基本邏輯要求首先是明確性，此乃正確思維的基本條件。概念不明確意味著概念不能清晰反映思維對象的本質，或概念所指稱對象模糊不清，若此，法律判斷和法律推理就無法展開。

為了準確、完整、全面的指稱對象，法律概念的內涵就必須豐富無遺漏，這樣才能為人們正確理解或適用法律奠定基礎。然而，客觀事物之間的關聯是多種多樣的，但形式邏輯并不研究所有關聯，而只研究不同概念的外延關系。任意兩個概念間的可能關系共有五種: 全同關系、種屬關系、屬種關系、交叉關系、全異關系。為此，就必須從內涵和外延兩個方面明確概念，此即概念的限制通過增加概念內涵來縮小概念的外延，使一個外延較大的屬概念過渡到外延較小的種概念的邏輯方法或通過減少概念內涵來擴大概念的外延，使一個外延較小的種概念過渡到外延較大的屬概念的邏輯方法。沿著這種邏輯學的概念要求，要刻畫出一個嚴格符合邏輯的概念確非易事。回到本文主題，我們在為環境行政公益訴訟進行概念界定時，就必須注意:一個準確的、有邏輯的概念最起碼的要求應該是保證概念的內涵和外延之間的一致，明確且不矛盾、語言無歧義。也就是說，在為事物定義之時，必須遵守下列規則: 定義項與被定義項的外延必須完全相等; 定義項不能直接或間接地包含被定義項; 定義項中不能有含混的概念或語詞; 定義形式不能是否定的。

二、環境行政公益訴訟的概念之研究現狀與存在問題

我國學界對環境行政公益訴訟的認識始自概念。這也符合人類利用概念認識性質，然后借助概念與性質進行類型化再認識的漸進式認知模式。所以，首先要解決的是概念問題。在法學方法上，概念更是法律解釋及法律體系化的基本前提，是法律實現正義的基本運作手段。沒有概念可能會使我們的論證推理失去前提。由此認為，對環境行政公益訴訟的認識混亂始于概念不清也不為過。

( 一) 環境行政公益訴訟概念之研究現狀

從我國學者們對環境行政公益訴訟的概念表述上看，總體上是圍繞三個要素展開的，即主體、目的和行為。目的要素上，都強調環境公關利益，這已經達成共識，而且對公共利益的識別及其標準等在概念之中實在無法包含和體現，所以在此不進行討論。但是在主體要素和行為要素上尚有爭議，如果將主體和行為設定為兩個變量，并同時考慮主體與行為范圍的精確性，那么學者們表述的環境行政公益訴訟的概念就有以下四種抽象類型。

第一種類型，主體精確+行為模糊。如，有學者認為，環境行政公益訴訟是指，那些與訴訟請求無法律上利害關系的機關( 檢察機關) 、組織和個人，以維護環境公共利益為目的，而針對違反或怠于履行環境保護職責的行政機關，依法向人民法院提起的訴訟。有學者認為，環境公益行政訴訟是指檢察機關、公民、法人和其他組織依法對損害或可能損害環境與生態資源等公共利益的行政行為提起的訴訟。還有學者認為，環境行政公益訴訟是:公民或者法人( 特別是環保公益團體) ，認為行政機關( 主要是環保部門，但也包括政府其他部門) 的具體環境行政行為( 如關于建設項目的審批行為) 危害公共環境利益，向法院提起的司法審查之訴。

第二種類型，主體模糊+行為模糊。如，有學者則認為，環境行政公益訴訟是指當環境行政機關的違法行為或不作為對公眾環境權益造成侵害或有侵害可能時，法院允許無直接利害關系的人為維護公眾環境權益而向法院提起行政訴訟，要求行政機關履行其法定職責或糾正或停止其侵害行為的制度。還有學者認為，環境行政公益訴訟是指，特定當事人認為行政機關的行政行為侵犯了公眾環境權，依法向人民法院提起行政訴訟，要求行政機關履行其法定職責或糾正、停止其環境侵權行為的制度。

( 二) 環境行政公益訴訟概念研究中存在的問題

第一，宏觀上的研究方法問題。目前學者對環境行政公益訴訟概念的研討缺乏縱向上的系統性和橫向上的和諧性。首先，學者們通過分解公益訴訟概念獲取概念的基本構成要素，然后直接套用。公益訴訟的特征是目的上的公益性，主體上的多數性、復合性，性質上的客觀性。這些特征即公益訴訟的本質屬性，也是公益訴訟概念的基本構成要素，延伸套用之后的環境行政公益訴訟自然要符合這三項基本要素。然而，由于主體要素比較直觀，較易把握，所以，對環境行政公益訴訟與其他公益訴訟進行區別的關鍵也竟全賴于主體要素了。不過，從學者們給定的概念來看，其主體要素并非臆想的那樣直觀易辨。因為，作為訴訟主體之一的被訴對象環境行政機關雖是確定的，但起訴主體卻是不確定的，學者們各自進行了不同的主體資格篩選，從最寬泛的任何人、任何組織到特定人、特定組織實是難以確定的范圍，各色各樣的主體選擇使得概念在主體要素上缺乏了一種系統性和穩定性。唯一比較明確的區分要素看來只能是被訴對象了。既然本質上還是行政訴訟，那么在訴訟對象上必然要求指向行政行為。然而這一要素也是不確定的，因為對此處的行政行為學者們所指的是具體行政行為，還是包括抽象行政行為仍不確定。若此，在訴訟對象上的不定性又增強了概念研究的非系統性，我們仍然無法進行概念區分。其次，學者對環境行政公益訴訟概念進行研討時，多數沒有下意識地考慮它與三大訴訟的關系，以致各色概念的內涵要么過寬而使概念可以指稱的外延非常小，要么內涵太小，以至于外延過于寬泛，比如將環境行政公益訴訟進一步分為環境普通行政訴訟和行政公訴的做法就是如此。且不說這種純粹依據主體的劃分標準是否科學，但就可行性上就因與我國的政治、司法體制不合而飽受詬病。另外，由于概念不清，所以學者在討論訴訟模式之時更是混亂不堪，一元說，二元說，三元甚至多元混合說等等競相登臺。而且，從研究的參與主體和成果來看，環境法學者占了絕大多數，行政法和行政訴訟法學者反倒參與較少，成果也較少，不同但相關的學科間交流和溝通不多。凡此種種，都說明概念研究缺乏和諧性，這直接導致深入研究時亂象百出。

第二，微觀上的要素問題。微觀上，學者們對概念的組成要素的具體指涉并不清晰或并不一致。問題主要存在于主體要素和被訴對象( 行政行為)要素上，即訴權主體混亂不一，被訴對象指涉范圍不定?？傮w而言，無論是宏觀上的問題，還是微觀上的問題，都說明目前學者對環境行政公益訴訟概念的界定并不符合或不完全符合概念的邏輯要求，也就不存在一個邏輯的概念。為此，筆者試圖主要從行政法和行政訴訟法的視角，運用比較和分析的方法，在求同的基礎上，對環境行政公益訴訟的概念進行科學合理的界分。

三、環境行政公益訴訟概念的界定

研究中存在的問題既為我們指明了方向，也為我們準確界定環境行政公益訴訟的概念選定了著力點。因此，我們暫不考慮已是共識的公共利益這一要素，而重點以主體和行為這兩個要素為對象展開分析。

( 一) 主體要素

對主體要素的籠統表述，因實無太大意義，所以我們在此忽略不計。然而，對于公民、個人、法人和其他組織這一組詞語，卻值得認真考究。首先，公民一詞，意味著一種身份，即公民身份，是一個多學科性術語。它與我們普通意義上講的自然人、個人不是同一概念。?？怂拐J為，在涉及公民身份的含義的文獻中，可以歸納為三種主要定義:哲學的定義，即關注何種公民身份模式最有利于正義社會的構建; 社會政治的定義，即公民身份是一種地位，它代表一種社會成員牽涉一系列社會實踐; 法律的定義，公民身份通常與國籍交替使用，在此意義上，公民身份的核心權利乃居住權。公民( 身份) 有形式和實質之分，形式上，它表明法律意義上的民族國家的成員身份，因此也得以享有或負擔因公民身份而獲得的權利與義務。實質上，它針對的是在什么程度上那些享有形式上法律地位的公民也許會或不會享有權利( 包括福利權利) 來確保有效的民族國家社群的成員資格。由此看來，公民這一概念由于注入太多諸如民族、國家、國籍、語言、文化等因素限制而使它具有很強的封閉性。

(二) 行為要素

篇9

行政規范比較難以處理。直接叫“行政計劃”即可。

梁津明：是由程序圍繞行為轉，還是行為圍繞程序轉？同意前者?！耙话阋幎ā敝性O計的制度不是后面行為。“公開”不宜放在第三章中作為一節也不合適，宜放在公開原則中寫。應當按照“開始、調查、決定”的邏輯順序邊編寫。

行政規范：應當放在行政行為之前，先立法，后執法。

用行政措施一詞涵蓋行政決定、行政合同、行政指導等實施行政規范的行為。

行政行為的效力：行政行為的追認、補正和轉換。

應當填補非正式程序。

應當有救濟程序，重復規定是必要的，只是粗細可以考慮。

法律責任：局限在行政機關的責任人，行政相對人程序作為義務以及程序違法時應當承擔的責任。

王萬華：聽證是各種形式的聽取意見。信息公開主要是對當事人的公開至于一般公民的知情權由專門法律規定。

行政行為的效力特別重要，并且避免使第三章變得龐大，將使其獨立。

胡建淼：一般規定的強制措施。措施覆蓋行為，還是行為覆蓋措施。行政行為覆蓋手段，分為行政強制措施和行政強制執行。

第五章：行政決定。我贊成使用這個概念，是指單方的具體行政行為。將具體行政行為作為上位概念，雙方的具體行政行為是指行政合同。

行政決定——意思行為：行政強制措施——物理行為。這里劃分標準包括了意思、時間等方面的標準。

周漢華：框架之外的問題。

（1）行政程序法是有必要？在行政強制法、行政許可法立法的情況下，行政程序法是否構成重復立法？是否有必要？

（2）以什么方式立法？推動法學研究上一個臺階，促進新概念的形成，社會各界的推動？

（3）該法應當解決的問題。與其討論框架，不如討論存在什么問題。

（4）行政行為的分類問題。胡老師主張抽象行政行為和具體行政行為。反對計劃出現在本法之中。

王錫鋅：對行政機關的實證調查。草稿的問題：

（1）結構的選擇。框架結構的選擇與問題的發現和整理同樣重要。

（2）行政程序法與單行立法之間的關系。

劉莘：（1）行政行為的分類。（2）行政行為效力中增加：行政行為的撤消。（3）應當對不作為作出特殊規定，可以放在法律責任中規定。

馬懷德：判斷立法成功的標準：（1）是否能夠實現立法目的；（2）是否能夠解決現實問題，例如司法審查的程序標準。該草稿是成功的。關于框架問題：

（1）行政行為的分類。具體和抽象，具體中分有利還是不利。

（2）“強制措施”和“信息公開”沒有必要單獨列節，因為存在單獨的立法。

（3）本法應當規定最一般的問題。

（4）行政行為的效力：溯及力。

（5）行政主體中的聯合執法。

謝天放：1、立法模式。單行法與一般法并行，還是單行法的基礎上一般法模式。（1）從法律需求來說，單行法的需求最大，首先是行政許可法，行政檢查法、行政強制法等。行政檢查的隨意性很大，許多外資企業不適應這種日常的執法方式。行政強制中的問題還比較多。（2）制定統一行政程序法的條件是否成熟的問題。在基層執法中，主要還是實體法問題。公民的覺悟問題，行政機關的接受程度問題。行政機關更加容易接受單行法。發展的機遇問題，例如世界大戰給美國帶來的反思。

2.適用范圍：地域的適用范圍限于省級以上的行政機關。

（1）復雜程序造成的成本給基層政府造成的成本難以承受，考慮的城市的競爭力，考慮成本的降低，包括管理成本和商業成本。

（2）中國不同地方的差異性?？h級行政機關的敗訴率在30%到55%. 3.行政行為的分類。

高紹林：

（1）適用范圍，限于省級以上的行政機關。縣級以下的情況比較復雜。例如建筑沙塵，不屬于環保局，屬于建設局，但建設局沒有機構和人員。

（2）立法給基層行政機關帶來的成本。

熊文釗：讓美國人學我們。

（1）資金不到位，房子不能蓋得太大，還是打好基礎。

（2）處理與單行法之間的關系，不要重復立法，不必追求行政程序法的完美性，而應當是行政程序法與其他單行法所構成的法律體系的完整性。但也不宜搞得太簡單，應當著重基礎。

（3）框架結構。由政治家完成的正當程序理念由我們法學家完成；不能限于上個世紀的各國行政程序法，不能迷信外國的東西，我國的實踐也存在許多好的經驗。

關于具體行政行為的分類：應申請的行政行為，依職權的行政行為。

與行政行為相關的行政活動方式：非正式行政活動，如協商等。

術語：不宜“大白話”。例如，“當事人”是一個不確定的概念，行政機關是否是當事人？術語應當具有包容性。

結構也應當具有包容性和靈活性，以后可以發展和補充。

陳斯喜：今天是行政程序法立法工作的起步階段。立法的指導思想，即立法目的是要解決問題：

（1）行政簡化。例如，通過立法一方面行政簡化和提高行政效率，另一方面保護公民的權益。否則，就會遭到行政機關的抵制。

（2）行政公開。

（3）行政執法的隨意性，政府不守信用。

按照這個模式制定，是否能夠出臺。要想盡快出臺，就要犧牲一些利益?？梢愿阃▌t立法，象民法通則那樣，只是可以細致一些。

系統化：按下葫蘆，浮起瓢。為行政行為提供一些范本、模式和模塊，不管行政行為怎么樣，只要存在某種活動，就可以采用這種模塊。

羅豪才：提前感謝。

張世成：主張行政強制法、行政許可法等零碎的立法也不是出路，不能頭疼醫頭，腳疼醫腳。問題是需要通過行政程序法解決哪些問題。我認為，是避免立法的不系統問題、重復問題，避免按下葫蘆浮起瓢。

雖然因地方差異很大，難度很大，但主張制定一部統一完整的行政程序法，行政程序法可以規定一些基本的原則和法律制度。

草稿可以先搭個架子，內容和體系全面一些，以后不需要時，可以刪除。

術語應當簡明，讓基層機關能夠理解。

將來很有可能分離規范制定機構，多數行政機關只是負責執法，沒有規范性文件的權力。

許安標：萬事開頭難。今天的會議標志著行政程序法起草工作的正式啟動，對后將產生深遠的影響。

行政程序法的制定是否到了時機？答案是肯定的。（1）理論研究比較成分；（2）行政訴訟法、行政處罰法的實施使行政機關意識到了程序問題的重要性，為行政程序法的制定積累了一定的經驗；（3）社會各個方面對程序法具有如同感，程序違法可能導致敗訴，更加決策層意識到了程序的重要性，程序與實體并重。

草稿的特點：（1）有新意，如行政計劃和規劃；（2）有理論基礎；（3）間接，交叉和重復之處不多。

但現在的立法只是初步的，因此應當放寬思路：（1）例如有四個版本。今天討論的是折中版。（2）法典版，即大而全，把所有的程序法問題都規定出來，重復和交叉問題暫時不考慮；（3）實用版。不著重體系的完整性，而是實踐需要解決什么問題，實踐經驗積累到什么程度，就規定什么。（4）理論版。規定一般原則和制度，給以后的發展留下發展的空間。應老師可以叫不同的人分別完成，提出四種稿子，讓大家比較。避免一個人的嗓門大，避免先入為主，四個小組應當封閉。

莫于川：多版本的成本大。

草稿：思路比較清楚，做到了中西結合。

（1）應采取行政程序法典模式，既有總則，也有分則的規定。

（2）應采取單行法與行政程序法并行的模式。

（3）應當規范看準了主要行政執法行為。

（4）應當突出證據制度，可以單列一節。例如“調查、聽證與證據”。

（5）應當明確有關術語的含義，例如“行政決定”。

（6）應當在第七章行政計劃中應當明確規定行政機關的協調問題。

（7）第八章行政指導和行政合同有特點。

黃微：立法的指導思想。

（1）著重是治濫、亂的問題，著重規范行政執法行為，而不是賦予行政機關的權力。

（2）應當區別簡易程序和一般的程序。

（3）單行法與一般法關系。應當同時進行，因為具備的理論基礎和經驗。

（4）WTO與行政程序的透明度。

（5）兩層樓的架構。一層是一般原則和制度，另一層是具體的行政行為。

（6）行政行為的主體。應當全面規定各種主體，例如授權組織、委托的組織。

王寶明：（1）單行法可能擠占行政程序法的空間。

（2）行政程序法應當訴訟制度銜接。是否可以通過行政程序法將行政活動置于司法監督之下。例如，職權爭議的解決給司法機關。

（3）第三人權益保障問題，應當明確當事人與當事人界限。

（4）行政機關。聯合執法問題，公務協助問題。

（5）中央和地方的關系。美國地方差異很大，德國的州行政程序法與聯邦基本一致。我國行政程序法可以規定最低要求，給地方授權立法，規定更加高的標準。

張興祥：強化行政機關的義務；調整行政機關內部的問題，避免內部程序外部化。應當著重最低的程序義務。

薛剛凌：（1）立法思路。可能需要換個角度，從行政權力運行的程序和結果，例如行政決策很重要，但并不體現為具體的行政行為。另一方面，突出公民的程序權利，應當集中規定。

（2）行政行為的定義。需要明確界定，通過立法解決理論混亂。

（3）主體：如何界定行政機關和行政主體，是從經費還是從性質；對主體，還是從程序還是從全面規范的角度規定。

（4）信息公開。應當單獨列列一節。

（5）法律責任：是程序責任，還是包括實體責任？

趙正群：法律責任：應當區分內部責任與外部監督責任的區別。

湛中樂：行政程序法應當更加抽象和原則，這具有可行性。

（1）總則。公正原則，之下設立制度。

（2）主體：當事人——行政相對人。增加證人、鑒定人等。

（3）第三章和第四章應當換位。不規定實體法是不可能的。調查與檢查的交叉。

（4）分類是不可避免的。行政規范應當放在前面。

（5）應當規定行政復議事項。

應松年：（1）學者、執法人員、立法機關的工作人員對行政程序法的態度不同。法制日報可以協助宣傳，希望寫文章呼吁。

（2）行政訴訟法開辟了行政法治的一個時代。程序法得到了重視，而且越來越重要。

（3）我國行政程序法的規范重點是行政行為。一般程序有無必要性？還是需要規定一般的事項，行政檢查不可能單獨立法，可以在行政調查中規定。

行政計劃和規劃應當單獨規定也許是有必要的。

（4）行政程序法可以規定實體事項，例如行政行為的效力。

篇10

《現代漢語詞典》解釋：“備案指向主管機關報告事由，存案以備查考。”從法律層面考查，備案涉及到兩個主體：當事方和接受登記方。從當事方說，備案就是向有關部門報告，起告知作用；就接受方而言，備案就是保存有關資料，具有公示作用。我國法律對于備案的規定主要有年國務院頒布的《法規、規章備案規定》（并于年由國務院修正），年《中華人民共和國立法法》，都有關于備案的規定，上述法律規定的備案主要針對的是行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章的備案程序。此外，還有一些專門法和行政法也確立了備案制度。例如《城市房地產管理法》、《中華人民共和國知識產權海關保護條例》等等。但是，現有法律、法規有關備案的規定仍然存在一些制度缺陷，主要表現在：

法律、法規沒有對備案作出一個明確的定義，導致備案的性質與效力不明。若備案當事方為行政機關，則備案是一個內部行政行為，只具有監督備查作用；若當事方為行政相對人，則對備案接受登記方來說，盡管備案不是審批行為，但在性質上它已經演化為行政管理行為，因而備案的結果可能會直接或間接影響相對人的權利和義務。這種情況備案是否納入行政訴訟的受案范圍，仍值得探討。

二、備案的概念、種類與性質

有關備案的概念，學界沒有明確的定義，但是關于備案概念的探討，則眾說紛紜，莫衷一是。綜觀很多種關于備案概念的探討，備案的概念大致包括兩大方面：1、備案是指人民政府各工作部門、下級行政機關或被法律、法規授權的組織做出具體行政行為或行政管理行為后，將有關的信息予以登記，并以書面或電子行政公文等形式上報本級人民政府、上級主管部門或法律、法規授權的組織備查，以便及時發現和糾正錯誤的內部行政行為。2、備案還包括行政相對人在事后用書面形式向行政機關提供有關信息情況予以登記備查，并間接對相對人產生法律效果的具有行政管理性質的外部行政行為。

就備案的種類來說，大致可分為三種類型：第一種是監督性備案，這種備案主要用于規范性文件的備案，是上級對下級制定的規范性文件合法性的審查備案，這是一種事前備案。下級機關制定的規范性文件如果沒有按照規定報上級部門審核備案則屬于無效文件。第二種是備查性備案，就是申請人向主管機關報告需要備案的事由、材料，主管機關將其存案以備查。第三種是生效性備案，這種備案行為實際上已經變為審批行為。例如，小區業主委員會的成立必須經房地產部門備案才能成立，也就是說如果某一小區業主委員會若未取得房產管理局的備案證明，那么該業委會是不能正式運作的。這種情形就是典型的生效性備案，此備案行為對當事人的權利、義務是產生了實質影響的。

就備案制度的性質來說大致具有以下幾點：1、從我國現有的專門法和行政法規及其他規范性文件關于備案的相關規定可知，備案在多數情況下是不具有審批或許可效力的信息收集型行政管理行為。對備案來說，無論申請方為行政相對人還是需要備案的行政機關，接受備案方均為行政機關或法律、法規授權的組織。依據備案程序，行政機關往往就需要備案的事項、內容、方式、時間等條件予以規定，行政相對人只需要按備案要求提供信息或資料即可。可見，備案不具有創設權利的審批或許可性質，而是具有信息披露功能的行政管理行為，目的是方便行政機關的管理、監督和服務。2、備案可以是一個獨立的內部行政行為，如干部任用登記備案制，也可以是履行社會管理職責的行政管理行為，如行政相對人申請注冊商標使用合同備案等。至于備案是否是可訴的具體行政行為，在理論和實務界還難以界定清楚，目前主要是以行政法上規定的具體行政行為的特征來判斷其性質。主要是看該備案行為有沒有給行政相對人的權利、義務產生實質影響，以及該備案行為是否具備確定力、執行力等特征。因此，不對當事方權利、義務產生實質影響的備案就不具有法律概念的特征，當然也就不具有可訴性。比如合同備案行為，多數情況下并不具有鮮明的行政行為特征，這種情況下一般不將其當作獨立的具體行政行為來看待。另外，法律、法規、規范性文件在設立備案主體的同時，其實也設立了該主體的義務。按照義務的性質區分，可將其分為約束性義務和非約束性義務。帶有約束性的義務，會產生相應的法律后果；而非約束性義務一般不會引起法律后果。那么，就備案行為來說，該行為有沒有給行政相對人產生一定的法律后果也是判斷其是否具有可訴性的依據之一。

三、備案與相關概念的區別

（一）備案與行政審批

所謂行政審批，目前在理論、實踐方面并沒有明確的界定。從字面上看，行政審批即行政審查、批準，是行政機關依據相對人的申請，經審查依法同意申請并授予申請人從事名下活動的資格或權利的一種行政行為。[1]由此可見，行政審批具有資源配置的作用，它除對直接申請的行政相對人的權利產生實際影響外，還對間接相對人的權利與義務產生影響。行政主體一旦批準了行政相對人的申請，行政相對人便獲得了從事批準活動的資格和權利。備案與行政審批的區別在于，備案主要是信息披露、信息公示和有案備查，而審批是對行政相對人權利的增減和資源的配置。

（二）備案與行政許可

我國《行政許可法》規定“行政許可是指行政機關依公民、法人或其他組織的申請，經依法審查準予其從事特定活動的行為”?？梢?，行政許可是一種事前控制手段，其本質表現為審查、核實相對人是否具有符合法律、法規規定的權利資格和行使權利的條件，其依據來自于法律、法規、地方性法規或省、自治區、直轄市人民政府的規章。備案往往是政府為了行政管理的需要，將不宜行政許可但必須管理的事項納入備案制度，是一種事后監控手段。與行政許可不同的是，備案的依據除法律、法規、規章或地方性法規、規章以外，更多的是其他規范性文件，特別是地方政府頒布的一些決定與命令。

（三）備案與行政登記

所謂的登記是指法定行政機關根據相對人的申請，就其權利享有狀態進行核準，并將該事實記錄在冊的行為。人們通常在兩種意義上使用登記概念，即創設法律自由的構成性事實和證明特定主體擁有某種法律自由的證據性事實。第三種意義上的登記是指登記機關只要求如實登記有關信息并不設定特定標準的登記（如結婚登記中的健康證明等），這種登記具有披露信息的作用。[2]第一、二種登記分別被認為是許可式登記和確認式登記，第三種登記則被認為是備案式登記。備案式登記實際上就是備案，目的是便于信息披露和行政機關事后的行政監督和管理。

四、價格部門備案行為的法律屬性

價格部門的備案針對的對象主要是小區物業服務收費的合同備案。根據《市住宅物業分等收費管理暫行辦法》的規定，“物業管理企業應當自簽訂物業服務合同之日起15個工作日內，將物業服務合同提交物業所在地的區縣價格主管部門和房地產行政主管部門備案”。依該條款的規定可知，價格主管部門對于物業管理企業的備案是一種服務合同文本的備案，應該屬于備查性備案范疇，因為價格部門的備案并不影響合同本身的效力，也就是說，物業服務合同在申請備案之前已經生效。所以，這種備案行為是為了方便行政機關的監督、管理。那么，價格主管部門備案行為該如何定性，筆者認為在探討這一問題前，必須要先區分清楚哪些行業屬于政府定價，哪些是政府指導價，哪些是市場調節價。對于屬由政府定價的備案行為就是比較典型的具體行政行為。而易引發糾紛的主要是政府指導價的行業收費，比如現今的小區物業服務收費就屬此類。所以，在分析物價部門的法律地位、責任時不能“一刀切”，應以備案是否是價格生效的前提來劃分具體的法律責任。對于市場調節價的收費項目，物價部門的備案僅僅起信息備查的作用，對該價格的確定行政機關不承擔行政責任，不會產生直接的法律后果。因此，備案事項的性質決定備案的性質，行政機關備案行為的責任、性質必須具體情況具體分析，不能一概而論。

此外，價格主管部門的備案有沒有對協議當事方的權利、義務產生影響，也是判斷其是否屬于可訴行政行為的重要標準。如果備案對當事人產生了實際影響，那么此行為在多數情況下就是一種外部的具體行政行為，很可能具有可訴性。反之，若價格部門的備案起到的只是登記以備查的作用，那么筆者認為這樣的備案行為就不是一個獨立的具體行政行為，并不具有可訴性。由于備案行為本身的效力也決定備案的性質，因此，在實際操作中不能將與物業有關的備案行為的性質簡單化，由于目前物業服務合同的備案制度欠缺進一步的法律規定，所以就該行為的性質還是很難確定。而且與此備案有關的時間、原則、內容等還需逐步規范化。

綜上所述，行政備案制度的內涵、性質十分復雜，法律、法規的規定也較原則化，致使行政機關在實際操作中面臨諸多疑惑。價格部門結合自身工作對備案制度進行深入探討，既為提高自身行政執法水平，同時也為相關部門制定備案細則提供參考。

五、結論

結合與會專家帶有建設性的分析和建議，在我局同志的共同商討下，初步擬定了物價部門的備案細則，現匯報如下，以供領導審閱。

（一）行政相對人在向物價部門申請合同備案之時必須首先填寫

承諾書。承諾書內容包括：承諾自己所提供的備案材料合法、真實、有效，無任何弄虛作假行為。