導言：作為寫作愛好者，不可錯過為您精心挑選的10篇書面合同，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內(nèi)容能為您提供靈感和參考。

篇1

書面合同是指以文字為表現(xiàn)形式的合同形式。多以合同書、信件和數(shù)據(jù)電文，包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件等有形地表現(xiàn)。

電子合同，又稱電子商務(wù)合同，根據(jù)聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會《電子商務(wù)示范法》以及世界各國頒布的電子交易法，同時結(jié)合我國《合同法》的有關(guān)規(guī)定，電子合同可以界定為：電子合同是雙方或多方當事人之間通過電子信息網(wǎng)絡(luò)以電子的形式達成的設(shè)立、變更、終止財產(chǎn)性民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。

電子合同是書面合同的表現(xiàn)形式，所以也屬于書面合同。

（來源：文章屋網(wǎng) ）

篇2

地址：_________

法人代表（單位負責人）_________

乙方（勞動者）_________

性別：_________

年齡：_________

常住戶口地址：_________

甲方因生產(chǎn)（工作）需要，經(jīng)勞動部門批準，同意招用乙方到本企業(yè)工作，根據(jù)國家和省的有關(guān)規(guī)定，經(jīng)雙方自愿協(xié)商同意訂立本合同。

第一條 合同期限

合同期限自_________年_________月_________日起至_________年_________月_________日止。

第二條 生產(chǎn)（工作）任務(wù)

乙方同意服從甲方的生產(chǎn)（工作）需要，在_________崗位，承擔_________生產(chǎn)（工作）任務(wù)。

第三條 生產(chǎn)（工作）條件

根據(jù)工作崗位需要，并參照國家和省的有關(guān)規(guī)定，甲方應配備必要的安全防護設(shè)施：_________，并發(fā)給乙方勞動保護用品：_________，保健食品費：_________.

第四條 勞動紀律

甲方應依據(jù)國家和省的有關(guān)規(guī)定制定各項規(guī)章制度；乙方應自覺遵守國家和省規(guī)定的有關(guān)勞動法律、法規(guī)和企業(yè)的各項規(guī)章制度，服從管理，積極做好工作。

第五條 勞動時間與勞動報酬

勞動時間：甲方實行每周_________日工作制，每日_________小時制，因生產(chǎn)（工作）需要加班時，每月加班不得超過_________小時。確需超過，須經(jīng)乙方及企業(yè)工會同意方能安排加班。

勞動報酬：按國家有關(guān)規(guī)定和單位的實際，根據(jù)乙方崗位和承擔的任務(wù)定為每月（日）_________元。加班工資：法定休假日為_________元，休息日為_________元，平日為_________元；夜間工作的，每晚（班）發(fā)給乙方夜餐費用_________元；獎金根據(jù)單位效益和乙方勞動貢獻定為每月_________元至_________元。在合同期間，如發(fā)生停工待料，甲方每天發(fā)給_________元。作為基本生活費用。甲方每月_________號定期足額發(fā)放工資。如超過規(guī)定日期，從第6日起計算拖欠的天數(shù)，甲方每天按拖欠工資額的1%支付給乙方賠償金。

第六條 社會保險福利待遇

1.在本合同期內(nèi)，甲乙雙方應按勞動保險規(guī)定，向省勞動保險機構(gòu)繳(文秘站:)納養(yǎng)老保險金，乙方負擔金額，由甲方按月在乙方當月工資中扣繳。乙方符合招工條件，單位又有指標，可招為勞動合同制工人，所繳納的養(yǎng)老保險金可隨同轉(zhuǎn)移，合并計算投保時間，其在本單位的工齡可連續(xù)計算。

2.乙方因工死亡待遇及因工負傷在醫(yī)療期內(nèi)的待遇與合同制工人相同。因工負傷醫(yī)療終結(jié)，由縣、市勞動能力鑒定委員會確定其傷殘程度。完全喪失勞動能力的，與合同制工人同等對待；部分喪失勞動能力的，企業(yè)應當安排力所能及的工作，合同期滿，根據(jù)其傷殘程度，由甲方按照省人民政府確定的具體辦法辦理。

3.乙方患病或非因工負傷，醫(yī)療期最長不超過三個月。醫(yī)療期內(nèi)待遇與合同制工人同等對待，傷病假期間由甲方的酌情發(fā)給生活補助費。乙方在甲方工作半年以上，醫(yī)療期滿后不能從事原工作也不能從事另行安排的工作被解除勞動合同的，由甲方應發(fā)給一次性醫(yī)療補助費_________元。乙方死亡的，甲方應發(fā)給喪葬補助費_________元，一次性發(fā)給供養(yǎng)直系親屬救濟費_________元。

4.乙方在甲方工作一年以上，重新簽訂合同時，甲方應按國家規(guī)定安排乙方探親，服務(wù)每滿一年假期為_________天，乙方如遇婚、喪，女工懷孕、分娩、哺乳，甲方應按規(guī)定安排假期。上述假期為有薪假期，超出規(guī)定日期的，經(jīng)批準按事假處理。

第七條 合同的變更、終止、解除

1.甲方因轉(zhuǎn)產(chǎn)，調(diào)整生產(chǎn)項目或者由于情況變化，經(jīng)乙方同意可以變更合同的相關(guān)內(nèi)容。

2.合同期滿勞動合同即行終止，應辦理終止合同手續(xù)。如生產(chǎn)（工作）需要，甲方繼續(xù)招用乙方，需經(jīng)乙方同意，并經(jīng)勞動部門批準，雙方重新簽訂勞動合同。

3.在合同期內(nèi)，有下列情形之一的，甲方可以解除合同：

（1）患病或非因工負傷，醫(yī)療期滿后不能從事原工作也不能從事另行安排的工作的。

（2）按照《國營企業(yè)辭退違紀職工暫行規(guī)定》屬于應予辭退的。

（3）甲方宣告破產(chǎn)，或者瀕臨破產(chǎn)處于法定整頓期間的。

（4）被依法追究刑事責任的。

4.在合同期內(nèi)，甲方有下列情形之一的，乙方可以解除合同：

（1）經(jīng)國家有關(guān)部門確認，勞動安全衛(wèi)生條件惡劣，無有效保護措施，嚴重損害工人身體健康的；

（2）甲方不按合同約定發(fā)放工資或連續(xù)兩個月不支付工資的；

（3）甲方不履行勞動合同，或違反國家勞動法規(guī)、政策、侵犯工人合法權(quán)益的。

5.在合同期內(nèi)，乙方有下列情況，甲方不得解除合同：

（1）合同期未滿，又不符合本條第3款規(guī)定的；

（2）患職業(yè)病或因工負傷并經(jīng)縣、市勞動能力鑒定委員會鑒定的；

（3）患病或非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的；

（4）女工在孕期、產(chǎn)假和哺乳期間的。

6.一方要求解除合同，必須提前30日通知對方。

7.乙方被開除、勞動教養(yǎng)或判刑的，勞動合同自行解除。

8.解除勞動合同時，乙方如不屬違紀的，應允許其另找工作。

如屬違紀或本人愿意回原籍的，甲方必須收回《勞動手冊》、《外來人員就業(yè)證》及《暫住證》，并出具證明領(lǐng)回其全部保險金。所交的養(yǎng)老保險金，乙方屬城鎮(zhèn)戶口的，保險關(guān)系予以保留；農(nóng)村戶口的，除開除、自動離職、勞教、勞改的以外，年投保險在扣除5%的管理費后，一次性全部退還本人作為還鄉(xiāng)補助費，不再享受其它補助金。

第八條 違約責任

任何一方違反勞動合同，給對方造成經(jīng)濟損失的，應當依照國家和省的有關(guān)規(guī)定給予對方經(jīng)濟補償。

第九條 因履行本勞動合同發(fā)生的爭議，當事人應在爭議發(fā)生15日內(nèi)向本企業(yè)勞動爭議調(diào)解委員會申請調(diào)解，調(diào)解無效，可在60日內(nèi)向當?shù)貏趧訝幾h仲裁委員會申請仲裁。

第十條 本合同條款現(xiàn)國家和省新頒布的法律、法規(guī)、規(guī)章有抵觸的，按新的法律、法規(guī)、規(guī)章執(zhí)行。

第十一條 雙方需要約定的其他事項_________.

第十二條 本合同自簽訂之日起生效，一式三份，甲乙雙方各持一份，鑒證機關(guān)保留一份。涂改或未經(jīng)合法授權(quán)代簽無效。

甲方（蓋章）_________

乙方（簽字）_________

法定代表（簽字）_________

篇3

中圖分類號：D922.504 文獻標志碼：A 文章編號：1002-7408（2014）03-0099-06

一、勞動合同書面強制制度引起的邏輯困惑及問題之癥結(jié)

1.勞動合同書面強制背后的“邏輯困惑”。《勞動合同法》實施以后，勞動關(guān)系的認定從傳統(tǒng)的“書面說”轉(zhuǎn)變?yōu)榱恕坝霉ふf”，勞動關(guān)系的確立不再以書面勞動合同而以用工的發(fā)生與否為實質(zhì)標志。不過，《勞動合同法》通過第7、10、14、82條以及《勞動合同法實施條例》第5-7條的組合式規(guī)定，確立了書面形式在勞動關(guān)系確立中的強制規(guī)范。從社會信用度對勞動合意的履行以及我國集體勞動合同、勞動基準不完備的基本現(xiàn)實角度，勞動合同書面強制的立法確具有必要性，然而，如果將強制制度當成一種“理論慣性”，貫徹于勞動主體意思合意的全過程，尤其是將書面形式置于效力性法律后果位置，試圖將企業(yè)用工全過程納入書面化管理，則雖有一定的制度意義，卻從邏輯上違背了勞動關(guān)系確立和發(fā)展的實際情況。譬如：《勞動合同法》第7條之“用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關(guān)系”的規(guī)定，表明勞動關(guān)系“建立”的主導因素源于“用工”而非書面合同。那么，如何尋覓無書面合同時確立勞動關(guān)系的意思表示形式？有學者對《勞動合同法》的立法宗旨表達了自己的認識：“由于勞動關(guān)系的人身性和繼續(xù)性，以及勞動合同內(nèi)容的不完全性，勞動合同的主要功能在于啟動和確立勞動關(guān)系，而不在于明確雙方當事人的權(quán)利義務(wù)。”然《勞動法》第16條之“勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關(guān)系、明確雙方權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議”、第10條之“建立勞動關(guān)系，應當訂立書面勞動合同”的規(guī)定，似乎又拉近了用工與書面勞動合同的關(guān)聯(lián)度。那么，在“用工論”下，書面形式的獨立性到底體現(xiàn)于何處？對《勞動合同法》第10條之“用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關(guān)系自用工之日起建立”的規(guī)定，如何理解其造成的勞動關(guān)系與勞動合同關(guān)系在存續(xù)狀態(tài)上的錯位，因勞動者原因未簽訂合同時如何進行法律規(guī)制，勞動合同終期以后未續(xù)簽合同而默示繼續(xù)用工下的勞動狀態(tài)法律后果如何等問題，都引發(fā)了對勞動關(guān)系書面強制制度進行系統(tǒng)檢視之必要。

2.問題的癥結(jié)：如何認識表達勞動契約意思表示之形式？隱藏在上述邏輯困惑背后的問題在于：如何認識表達勞動契約意思表示之形式？如何處理用工與書面形式之間的法律配置關(guān)系，進而理順我國《勞動合同法》存在的勞動關(guān)系與勞動合同關(guān)系的割裂狀態(tài)？筆者以為：主導勞動關(guān)系主體意思表示的基本要素在于用工事實本身，與現(xiàn)行《勞動合同法》所設(shè)計的諸多形式強制制度相較，用工所決定的勞動關(guān)系及其法律效果既客觀地反映了勞動關(guān)系的真實運行，也從實質(zhì)上深化了勞動者權(quán)益保護的力度。應當強化客觀的“用工事實”本身對勞動關(guān)系主體合意的主導作用，并堅持實際履行原則，即“在個別勞動關(guān)系成立、履行、變更、消滅的過程中，雙方實際合意履行的內(nèi)容構(gòu)成法律調(diào)整的勞動關(guān)系雙方的權(quán)利義務(wù)”，[1]建立起以“用工”法律意義為基礎(chǔ)的實體化的勞動關(guān)系調(diào)整機制。

要解決上述問題，需要首先弄清楚什么是用工？作為把握“勞動關(guān)系認定的節(jié)點”，[2]“用工”一詞在整部《勞動合同法》文本中出現(xiàn)達36次之多，然而作為一個重要的法律概念，其內(nèi)涵、構(gòu)成要件、法律意義如何，迄今尚未獲得學界明確認知。筆者認為：用工是指享有勞動者權(quán)利的主體為獲得勞動力的使用對價，與勞動力使用人（雇主）達成意思合致并受其管理和控制，而為職業(yè)上之勞動給付的行為或狀態(tài)。其構(gòu)成要件應當包括：要達成用工合意，即雙方有勞動力使用與被使用的意思表示；行為主體處于“從屬性”關(guān)系中；雙方發(fā)生實際履行行為；勞動力給付以獲得對價為目的。而且，勞動關(guān)系建立的目的在于實現(xiàn)勞動過程，作為指示勞動關(guān)系建立標志的用工，其意義下的“管理和控制”必須發(fā)生在實現(xiàn)勞動過程的主體之間，那種“虛實”相間的雙重勞動關(guān)系實際上只有一重勞動關(guān)系。

二、對書面強制理論的解蔽與補正

1.理論補正一：“用工論”理順了書面形式與勞動合同和勞動關(guān)系兩者間法律功能上的關(guān)系。要對勞動關(guān)系與勞動合同關(guān)系之間割裂狀態(tài)進行解蔽，涉及到書面勞動合同與“用工”之間的法律協(xié)調(diào)問題。目前學界對于用工與書面合同之間的關(guān)系探討還不夠深入，主要存在三種學說：（1）“附生效要件說”（或稱附始期說）。此種學說認為“蓋勞動契約之締結(jié)與正式‘上班’之間往往有一定時間差距。此時即使契約已充分締結(jié)完妥，但因契約附始期，故尚未生效值得注意”。[3]130-131在這段時間內(nèi)雙方并無勞動權(quán)利義務(wù)發(fā)生，但是“在此期限之內(nèi)，雙方互負契約履行之準備義務(wù)”。如果違反該義務(wù)的損害賠償權(quán)的主張則只能待合同生效之后才可發(fā)生。[3]130-131《中華人民共和國勞動合同法（草案）2006年第二次審議稿》第16條第三款對該說作了確認：“用人單位與勞動者在用工之前簽訂勞動合同的，自用工之日起勞動合同生效。”但是，該學說未明確：若簽訂合同后始終未發(fā)生“上班”事實時，責任性質(zhì)如何，又如何救濟？（2）“合同履行說”。該說認為在先訂立書面合同后發(fā)生用工行為時，勞動合同已經(jīng)生效。但因沒有實際用工行為發(fā)生，勞動關(guān)系尚未建立，勞動合同處于“已經(jīng)生效但尚未履行”之狀態(tài)。此時若有違反合同履行之義務(wù)，有約定的要按約定承擔違約責任，無約定則承擔賠償責任。（3）“書面合同預設(shè)-確認說”。該說體現(xiàn)在王全興教授的觀點中，他指出：“書面勞動合同生效的后果，先訂立書面勞動合同后用工的，只是對勞動關(guān)系的建立形成有約束力的預設(shè)；先用工后訂立書面勞動合同的，只是對已建立的勞動關(guān)系明確雙方權(quán)利義務(wù)和存續(xù)期限或其形式（即無固定期限）。”[4]因為用工中或多或少都包含著口頭（推定）形式的勞動合同，在先用工后訂立書面勞動合同時，“由于口頭（推定）勞動合同對雙方權(quán)利義務(wù)不盡明確或合理，故書面勞動合同對口頭（推定勞動合同）的內(nèi)容不僅構(gòu)成確認，而且構(gòu)成補充和變更。”[4]

上述“三說”的要點是：其一，“附生效要件說”和“合同履行說”都認為書面勞動合同如同傳統(tǒng)民事合同一般，是勞動合意的基本載體，勞動關(guān)系主體的意思表示是通過書面形式來反映的。但是，在用工和書面形式出現(xiàn)錯位時，二者對于書面勞動合同的法律意義卻未能給出一個協(xié)調(diào)統(tǒng)一的認識，且使用工概念本身也難以自足。在“有書面合同但未發(fā)生實際用工而應當承擔的法律責任”認識上，前者按照合同法一般原理，承擔不生效的締約過失責任，但此時是否存在勞動關(guān)系則未予明確。后者合同生效而承擔勞動合同的違約責任，由于該責任的法定性，只能援引民事違約的相關(guān)規(guī)定適用。但該說仍無法有效闡明“有勞動合同卻無勞動關(guān)系”這一情形背后的法律邏輯。

其二，“預設(shè)-確認”說實際表明：“用工”本身包含有勞動合意，這種合意實際上才是勞動合同形成的根據(jù)，與書面形式相比，此種合意自勞動關(guān)系建立之始，就通過口頭或者默示推定的方式表現(xiàn)出來了。客觀的勞動活動本身具有“展示性”，可以說，“用工”才是勞動合意的最大昭示。“當勞動者事實上以用人單位雇員的身份從事勞動，并從用人單位獲得勞動報酬時，除被強制勞動之外，實際上就已經(jīng)和用人單位形成合意或者說這是一種合意的結(jié)果，只不過這種合意是以口頭和默示的方式表現(xiàn)出來。”[5]該說認為，用工本身決定了勞動合意和勞動關(guān)系的發(fā)生與存續(xù)，因此勞動關(guān)系與勞動合同關(guān)系的發(fā)生應當是同步的，書面勞動合同不過是對勞動合意（合同）和勞動關(guān)系的存在進行“預設(shè)”和“確認”的工具或方式，欠缺其并不會影響勞動合意的存在，進而不對勞動合同的效力產(chǎn)生影響。只不過鑒于其明晰勞動權(quán)利義務(wù)的證據(jù)性作用和保護勞動者利益的便宜，我們在法律上將其定位為管理型強制性規(guī)范，違反它承擔的是公法上的責任，并不能否定作為合同本身的效力。筆者對此深以為然。

至于勞動合同簽訂后未發(fā)生實際用工行為的責任性質(zhì)，筆者認為：雖然此時兩者發(fā)生了“關(guān)系錯位”，但勞動合同已經(jīng)成立并隨著合同的簽訂行為而生效。盡管該勞動合同僅僅發(fā)揮著對用工合意的預設(shè)效力，但作為合意的形式載體本身，其已經(jīng)生效，此時其作為勞動合意“唯一”存在的表現(xiàn)形式，與用工相較也不是預約與本約的關(guān)系，而就是本約。有學者認為該種契約屬于一種“準勞動合同”，基于該合同，在訂立合同到實際用工之前，用人單位享有勞動給付請求權(quán)，勞動者享有雇傭請求權(quán)，法律應當設(shè)置一定期間作為該請求權(quán)的除斥期間。“在勞動合同訂立后，實際用工之前，如果因勞動合同發(fā)生爭議，適用民法有關(guān)規(guī)定，不適用勞動法律的規(guī)定。”[6]所以，當未發(fā)生實際履行行為時，本屬依舊構(gòu)成了書面勞動合同的違約。但是畢竟未發(fā)生實際用工，書面合同預設(shè)的用工合意未實際落實，勞動交易關(guān)系未實際發(fā)生，書面合同的預設(shè)、確認的目的和法律效果也致落空，也要尊重書面形式作為勞動合意重要“表征者”的法律效力。加之勞動合同違約責任的法定性，書面勞動合同相對本應發(fā)生的實際勞動合同，應當追究過錯方承擔為建立“實際”勞動合同和勞動合同關(guān)系的締約過失責任，以保護無過錯方的權(quán)益。

筆者之所以贊成“預設(shè)-確認”說，具體而言在于：

（1）能夠保持用工與勞動合同錯位時法律關(guān)系邏輯安排上的妥當，同時維持各自效力的獨立性。“履行說”和“附期限生效說”的最大弊端均在于：都站在勞動合同（包括書面、口頭等）將產(chǎn)生“效力性”法律后果的角度來安排“用工”的法律效力，實際上沒有充分認識到勞動合同的特殊性，以及用工事實本身對于勞動關(guān)系和勞動合意（合同）的決定作用。在書面合同與用工不一致時，其安排往往不能維持住“用工”效力本身的一貫性、獨立性。“預設(shè)-確認”說的最大優(yōu)勢是將勞動主體之意思表示內(nèi)化于用工事實本身之中，而書面合同、口頭合同不過是對該意思表示的“確認”和“預設(shè)”。這樣，不僅理順了用工與書面形式錯位時的關(guān)系，使書面勞動合同本身的法律意義保持住內(nèi)涵上的獨立性，同時也符合了勞動合同本身的特殊性：是一個不完全合同、繼續(xù)性合同，用工事實本身才是勞動合意的動態(tài)展示器。

（2）契合勞動關(guān)系的本質(zhì)。勞動關(guān)系的本質(zhì)實際是勞動力和生產(chǎn)資料的結(jié)合關(guān)系，這兩個要素結(jié)合之日，即為勞動關(guān)系建立之時。對于書面勞動合同而言，在先用工后訂立書面形式時，合同中記載的意思合致來自于用工合意，且對其進行確認。在先有書面形式后發(fā)生用工時，書面形式對即將發(fā)生的實際勞動權(quán)利義務(wù)進行預設(shè)，書面形式記載的合意本身也就是將要實現(xiàn)的用工合意，而勞動關(guān)系直到勞動力與生產(chǎn)資料實際結(jié)合之時才開始建立。“可以用這樣一句話來概括：勞動關(guān)系以勞動力的使用和被使用為成立標志，而勞動合同則以雙方的合意為成立標志。”[7]而書面勞動合同記載的意思合致與作為其來源根據(jù)的“勞動合意”是區(qū)分的，是形式與內(nèi)容的關(guān)系。可見，該說是對勞動關(guān)系本質(zhì)思考的反映。

（3）能有效解釋勞動合同與勞動關(guān)系之間的功能協(xié)調(diào)。第一，在勞動關(guān)系確立上，在先發(fā)生實際用工時勞動合同只是對既已建立的勞動關(guān)系進行印證或確認，這種確認即使沒有也不妨礙對勞動關(guān)系存在的證明；在先訂立勞動合同時，勞動合同通過“預設(shè)”勞動權(quán)利義務(wù)的方式，只起到“觸發(fā)”勞動關(guān)系的作用，這里的“觸發(fā)”只表明主體具有構(gòu)建勞動關(guān)系的意圖和計劃，對比發(fā)生客觀上的勞動關(guān)系運行狀態(tài)，只是準備，不是根據(jù)，對勞動關(guān)系的建立與否起到一種輔助證明的作用。第二，在明確權(quán)利義務(wù)上，“先用工后書面”的情形，書面形式的“確認”有效地明晰出主體的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。在“先書面后用工”情形下，由于書面合同是對即將實際落實的用工合意的反映，也是對即將發(fā)生的實際用工權(quán)利義務(wù)的預設(shè)，以約束當事人尊重已經(jīng)確立的用工合意并合理地履行用工合意所要求承擔的義務(wù)和責任，因此這種預設(shè)也具有法律效力。不過，假如我們擴展這種“預設(shè)效力”，賦予其如同真實用工合意一般的法律效力，當勞動合同的履行隨實踐動態(tài)變化時，則會導致違約責任的時常發(fā)生。從這個角度，這種預設(shè)效力是很弱小的，是可以被的。可見，勞動合同和用工均具有“證成”勞動關(guān)系和勞動權(quán)利義務(wù)存在的功能。但勞動合同與用工的功能層次是不同的，用工是建立勞動關(guān)系和確立勞動合同的直接原因和根據(jù)，而勞動合同（包括口頭）則主要通過對勞動權(quán)利義務(wù)的明晰，進而印證勞動關(guān)系的存在。第三，由于用工合意直接地表示出當事人建立勞動關(guān)系的意圖，同時也隨著用工過程不斷地確立出主體權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容，因此用工具有雙重功能。而書面、口頭等勞動合同作為其形式，通過“預設(shè)”和“確認”用工合意而對勞動關(guān)系進行“印證”，并沒有“建立”勞動關(guān)系的功能，因此說勞動合同的主要功能在于確立勞動關(guān)系有失偏頗。當然，勞動合同權(quán)利義務(wù)的“預設(shè)”和“確認”雖然并非主體合意來源的直接、基本根據(jù)，但基于勞動合同的不完全性和繼續(xù)性，只要勞動合同記載的權(quán)利義務(wù)適時地與“用工合意”保持一致，就已經(jīng)達到了這一“明確”的要求，此時的“預設(shè)”和“確認”就已經(jīng)發(fā)揮了其“明確”權(quán)利義務(wù)的功能。在用工和書面形式不一致時，勞動合同的“預設(shè)”和“確認”效力，實際上都是明晰用工合意（勞動權(quán)利義務(wù)）的手段。因此，認為勞動合同的主要功能不在于明確勞動權(quán)利義務(wù)的認識也只能是相對而言的。

2.理論補正二：“用工論”證成了勞動合同書面形式的非效力性性質(zhì)。“用工論”事實上強化了“用工事實”本身對勞動關(guān)系意思表示的主導性，而弱化了書面形式對勞動主體意思表示法律效果的影響，可以說，書面形式非為勞動法律關(guān)系的生效要件，更非無效要件。具體而言：

（1）法律規(guī)定的“應當”未必等同于“必須”。一般而言，“立法者在規(guī)定某種合同為法定形式時，可賦予該法定形式四種不同的法律效力：其一為證據(jù)效力，其二為成立效力，其三為生效效力，其四為對抗效力。”[8]我國《勞動合同法》第10條對勞動關(guān)系的建立確定了書面形式的強制規(guī)定，而法律的強制性規(guī)定，又可以包括五種情形：“訓示規(guī)定，若不具備并非無效，僅有提示作用；效力規(guī)定，若未按規(guī)定為之則無效；證據(jù)規(guī)定；取締規(guī)定，違反之所簽合同依然有效；轉(zhuǎn)化規(guī)定，本應無效，但法律另有轉(zhuǎn)換成某一效果之規(guī)定。”[9]也就是說，只有違反效力規(guī)定，才可能導致所簽合同無效。基于勞動合同的不完全性，主體的意思表示內(nèi)容要隨著勞動過程不斷更新、充實，用工事實本身以及內(nèi)含的用工合意才是表征當事人意思合致的最大形式。而且“現(xiàn)代法律中的合同形式‘不過是立法者用以滿足一定目的和法律政策的工具’，其本質(zhì)已從‘效力性形式’演變?yōu)椤Ｗo性形式’或者說是‘目的性形式’。”[10]況且，社會法中的強制性規(guī)范往往屬于“相對強制性規(guī)范”，[11]需要進行利益的衡量，“由于現(xiàn)代勞動法制對勞動者之保護特別強調(diào)，因此在強行法違反時，仍需視其結(jié)果是否對勞工有利而定效果，如果對勞工不利時，當然無效；對勞工有利者則為有效。”[3]20勞動學雖然用“應當”二字來強調(diào)書面形式的法律調(diào)整優(yōu)勢，但主要在于用更明晰的方式來警示主體合理履行勞動義務(wù)，而不在于進行合同的效力性判斷。

（2）書面形式的強制規(guī)定也不能被“用人單位排除勞動者的法定權(quán)利”的合同無效事由所涵攝。《勞動合同法》第26條規(guī)定的合同無效事由之一即是“用人單位免除自己的法定責任、排除勞動者權(quán)利”。訂立書面形式的確屬于用人單位的法定義務(wù)，但這一義務(wù)實際運行的法律效果攸關(guān)勞動者的切身利益。如果欠缺書面形式導致勞動合同無效，不僅不利于勞動關(guān)系的穩(wěn)定和勞動者利益的保護，而且也違背了一項制度設(shè)置的應然邏輯：“即使法律依據(jù)客觀標準斷定某項法律行為重要，而認為有必要提醒當事人引起重視，它所能做的，充其量也就是以建議的形式提出——表現(xiàn)為任意性規(guī)范，卻沒有理由將其作為強行規(guī)范，替當事人作出判斷。”[12]即使出于保護勞動者利益之目的而設(shè)置為強行性規(guī)范，“此種強制只能針對用人單位，表現(xiàn)為法律課以用人單位以書面形式訂立勞動合同的義務(wù)，而與勞動合同的成立或無效無關(guān)。”[10]

（3）實踐中導致勞動合同非書面形式的原因多種多樣。勞動者迫于生存壓力，很多時候并非故意違反書面形式要求，主要還是雇主自身造成的。況且簽訂合同的義務(wù)在雇主，不能因為雇主的過錯致合同無效而損害勞動者的利益。目前勞動供求關(guān)系失衡、勞動法制欠缺、社會誠信體系不健全，徑直將書面形式作為法定實質(zhì)性要件，乃是一種“極高的法定模式”，反而會因合同大量無效而對勞動關(guān)系的穩(wěn)定性造成沖擊，損害無過錯者的利益。

（4）成熟的市場經(jīng)濟國家，對于勞動合同的形式要求一般并不以書面為必要。“無論是口頭形式還是書面形式，一般認為均屬于勞動合同的成立范疇，與效力范疇相對分開。”

對于靈活用工，我國立法也已經(jīng)承認口頭形式的存在。可以預見，隨著勞動用工形式多元化的發(fā)展，對書面形式的效力性強制是不符合勞動關(guān)系法律保護趨勢的。

3.理論補正三：“用工論”厘清了事實勞動關(guān)系的內(nèi)涵。（1）學界對于事實勞動關(guān)系涵義的爭論，主要集中在均承認事實勞動關(guān)系包含因勞動合同無效而形成的勞動關(guān)系，而對于范疇上是否應包括非書面形式產(chǎn)生的勞動關(guān)系這一點上持不同意見。筆者對此持否定態(tài)度，理由在于：

一是非書面形式形成的勞動關(guān)系實際是含有勞動合（意）同（口頭或推定形式）的有效勞動法律關(guān)系與欠缺實質(zhì)要件而致合同無效形成的勞動關(guān)系性質(zhì)相左。王全興教授認為欠缺書面形式的勞動關(guān)系仍然是有效的勞動法律關(guān)系，他歸納了勞動法律關(guān)系與事實勞動關(guān)系的區(qū)別，并認為欠缺書面形式屬于事實勞動關(guān)系，由于不符合法律關(guān)系的實質(zhì)性要件，若這種“非法”模式不能轉(zhuǎn)化為有效的勞動法律關(guān)系，應當強令終止。依《勞動合同法》的規(guī)定，若欠缺書面形式到補簽勞動合同這一個月是一種事實勞動關(guān)系，或者用工關(guān)系中一直未補簽書面形式，意味著不能轉(zhuǎn)換為有效勞動法律關(guān)系，法律是不是要終止這種勞動關(guān)系的存在呢？顯然不能，而只能追究公法上的責任，不能就此否定用工合意以及勞動關(guān)系的存續(xù)。主體之權(quán)利義務(wù)仍然通過主體間發(fā)生的客觀的用工事實得以表現(xiàn)，只不過這一表現(xiàn)方式?jīng)]有書面形式那么直觀明確，欠缺書面形式不僅不能決定法律關(guān)系的效力，而且法律應當對這種勞動關(guān)系進行保護，應當要求雇主及時履行補簽義務(wù)，而事實勞動關(guān)系則直接終結(jié)勞動關(guān)系。由于性質(zhì)相差甚遠，同一概念不能包含兩種法律性質(zhì)相異的關(guān)系內(nèi)容。

二是將非書面形式確定為事實勞動關(guān)系，使事實勞動關(guān)系的法律調(diào)整產(chǎn)生混亂。勞動合同是典型的繼續(xù)性合同和不完全合同，作為靜態(tài)的書面勞動合同只能證明勞動關(guān)系的存在，并不能反映勞動關(guān)系實際履行的動態(tài)過程，這“使得在沒有書面合同的情況下，也要尊重實際履行中產(chǎn)生的合意”，“即便有合同，雙方當事人的合意不見得都可以用書面形式來反映。如果只強調(diào)書面的內(nèi)容，雇主的每一次調(diào)薪都有可能導致其違約，勞動者的不當?shù)美@也不利于保護勞動者的利益。”[13]因此，欠缺書面形式的勞動關(guān)系仍然屬于有效的勞動法律關(guān)系范疇，而事實勞動關(guān)系是不符合前者的有效要件但客觀存在從屬勞動關(guān)系的狀態(tài)，一般應強令終止，與有效的勞動法律關(guān)系相較，二者不是并列的勞動關(guān)系狀態(tài)。這是二者法律調(diào)整上的差異。

三是源于德國的事實勞動關(guān)系概念實際僅僅指由無效勞動合同引起的勞動關(guān)系。“事實勞動關(guān)系”的概念及理論源于德國學者Gunter Haupt于1941年發(fā)表的《論事實上的契約關(guān)系》一文，主要為解決諸如合伙、勞動契約等合同，在既已履行的客觀事實面前，為避免無效或可撤銷時適用不當?shù)美贫葞淼倪壿嬍Х叮J為合伙、勞動契約在無效和被撤銷時，對既存事實仍應視同有效，進而保護合同主體的利益。而且德國勞動法中是完全承認勞動合同的口頭和默示形式的。可以推知，源于德國的事實上的勞動關(guān)系指代的是違反勞動合同生效要件而致合同無效或可撤銷時形成的勞動關(guān)系，而非欠缺書面形式的勞動關(guān)系。

（2）對于勞動合同終期后未簽訂書面合同，當事人對勞動關(guān)系的維系持默許態(tài)度，這種勞動關(guān)系狀態(tài)如何認識？ “最高法勞動司法解釋”對此規(guī)定為“勞動合同期滿后，勞動者在原用人單位工作，原用人單位未表示異議的，視為雙方同意以原條件繼續(xù)履行勞動合同。一方提出終止勞動關(guān)系的，人民法院應當支持”。筆者認為，該解釋有如下不足之處：第一，規(guī)定可以在欠缺書面形式下任意“終止”勞動合同（無效的法律關(guān)系應當強令終止），說明立法者將未續(xù)簽勞動合同的關(guān)系當成一種無效的勞動關(guān)系看待。那么，若視書面形式是勞動合同的實質(zhì)要件，無書面形式合同已致勞動主體意思表示無處尋覓，又何言繼續(xù)履行作為意思表示載體的“勞動合同”呢？第二，“繼續(xù)履行合同”，該合同屬新合同還是原合同的繼續(xù)？合同期限該如何確定？可以發(fā)現(xiàn)，產(chǎn)生該種認識的根因在于將書面形式作為合同的效力性要件，認為書面形式是意思表示的唯一形式，欠缺書面形式的合同是無效的，其形成的是事實勞動關(guān)系。

筆者以為，雖然原勞動合同期限截止了，但用工事實繼續(xù)存在，用工合意也繼續(xù)延續(xù)，雖然無書面合同對其進行及時確認，但作為其基礎(chǔ)的用工合意是客觀存在的，該種合意表現(xiàn)為對于原勞動合同所公示的勞動權(quán)利義務(wù)的默認，只不過對于勞動合同的期限并沒有通過書面的方式明確下來。這種勞動關(guān)系之所以依舊受到法律保護，就在于此種情形下不僅存在從屬勞動，而且存在勞動合意，且符合了勞動法律關(guān)系的生效要件，是有效的勞動法律關(guān)系。從另外一個角度，勞動合同不僅可以理解為勞動合同書，也可以理解為勞動合同行為。“簽訂勞動合同”表明的是訂立合同的行為，也即只要勞動者付出從屬性的勞動，而雇主表示接受，這就體現(xiàn)出了合同訂立的步驟——要約與承諾，勞動合同藉此行為本身而成立。至于是否通過書面形式將這種行為確立的合意表現(xiàn)出來，不影響合同成立，更不影響合同生效。這種關(guān)系正如前述“先有用工后有書面形式”的情形一樣，為了發(fā)揮書面形式的證據(jù)作用，更好地維護勞動者利益，法律應當要求雙方當事人及時補簽勞動合同來對先已存在的用工合意進行“確認”。當然，書面形式不過是通過公示的方式體現(xiàn)出較強的證據(jù)性，如果當事人通過口頭或者就依照行為本身對這種用工合意進行了“確認”，主體間依然存在著有效的勞動法律關(guān)系。鑒于對該種勞動（法律）關(guān)系有效論的認識，應當看到：既然原勞動合同期限屆滿，原勞動合同終止，基于新的用工事實形成的勞動關(guān)系是有效的勞動法律關(guān)系，這里的勞動合同理應指示一個新合同，該合同的勞動條件基于用工合意的“默認”至少應與原合同保持一致；對于合同期限，由于存在用工事實，不能斷然否定雙方對其進行了合意。基于公法上的法定要求，立法上應當要求當事人及時按照合意補簽書面形式予以明確。但是，未補簽書面形式也不意味著當事人的合同必然是不定期合同。未確定期限的，應當允許當事人協(xié)商確定，發(fā)生爭議時，當事人可以對合同期限進行舉證。如舉證后仍不能確定期限，可視為按原合同期限執(zhí)行于新的合同。當然，這里的期限依學者的不同見解，可以參照民事合同認定為不定期勞動合同，也可以參酌規(guī)定為“自簽字之日起不得少于一年”；既然該種關(guān)系屬于有效勞動法律關(guān)系，如果用人單位提出解除勞動關(guān)系的，應當設(shè)定預告期或用“代通知金”的方式來保護勞動者的利益。

歸納起來，筆者對于該司法解釋的規(guī)定作如此修改：“勞動合同期滿后，勞動者在原用人單位工作，原用人單位未表示異議的，視為雙方當事人同意以原條件繼續(xù)履行新的勞動合同。雙方當事人應當及時明確合同期限，并依法補訂書面勞動合同的手續(xù)。”

（3）對于因勞動者原因而致勞動合同未簽訂時的法律處置。作為對用人單位勞動合同書面強制義務(wù)的法律平衡，《勞動合同法實施條例》第5條和第6條對于因勞動者原因致勞動合同未簽訂時的法律后果作了原則性的規(guī)定。針對這兩條所體現(xiàn)出來的邏輯安排，筆者以為，其規(guī)定用人單位于“勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同”時“應當終止”勞動關(guān)系的認識是欠妥當?shù)摹＠碛稍谟冢浩湟唬凇坝霉ふ摗狈梢饬x下，書面形式的欠缺不能直接阻卻勞動關(guān)系的效力，事實上雙方的勞動合意一直體現(xiàn)在動態(tài)的用工行為本身中，雙方客觀上存在著有效的勞動合同，所以此處不能用“終止”二字，可改為“解除勞動關(guān)系”（合同無效才終止，合同解除只適用于有效合同）。其二，不能徑直強制用人單位終止勞動合同，應當賦予其解除勞動合同的選擇權(quán)。但前提是雇主首先履行對客觀上存在的勞動關(guān)系補簽書面合同的法定義務(wù)并且已書面通知了勞動者，且能夠證明“確屬因勞動者原因而致合同不能簽訂”這一事實。另外，該條例之規(guī)定與《勞動合同法》第14條及《勞動合同法實施條例》第7條關(guān)于無固定期限勞動合同強制規(guī)定的法意也存在矛盾之處，即并未明確用人單位超期一年未簽訂合同的過錯在何方，而一律視為簽訂了無固定期限合同，并強制規(guī)定用人單位“應當終止勞動關(guān)系”的權(quán)利。對此，《勞動法司法解釋（四）（征求意見稿）》第1條規(guī)定的“用人單位有充分證據(jù)證明未簽訂勞動合同的原因在于勞動者，勞動者請求用人單位每月支付兩倍工資的，不予支持”已經(jīng)明確了合同未簽訂的勞動者過錯情形，此條并未強制用人單位此時“應當終止勞動關(guān)系”。其三，如果雙方確有維持勞動關(guān)系的意愿，也應當尊重，此時法律應當免除用人單位訂立書面合同的法定義務(wù)，無需支付二倍工資。如果雙方不想維系勞動關(guān)系，當然也可以依法解除。綜合上述，對因勞動者原因未簽訂書面勞動合同的情形，應作如此修訂：“自用工之日起未同時簽訂書面勞動合同的，勞動關(guān)系當事人應當依法及時補簽勞動合同。經(jīng)用人單位書面通知后，勞動者無故不與用人單位訂立書面合同的，用人單位依法免除未簽訂書面勞動合同的法律責任，并可以解除勞動關(guān)系。”

4.理論補正四：基于用工事實的法律意義，勞動合同變更應當堅持實際履行原則。勞動合意是動態(tài)發(fā)展的，勞動關(guān)系是一系列通過履行事實表現(xiàn)和存在的契約。勞動合同固然也體現(xiàn)出一種合意，但此種合意充其量只是一種觸發(fā)性機制，書面勞動契約其實也只是事實勞動過程中的一個片斷， 有賴于實際履行過程的補充。[14]如果我們“強調(diào)所有的訂立、變更都只能是書面的，履行的也只是一紙書面合同，就會完全脫離勞動合同的實際運行”。[15]法律規(guī)制關(guān)系性契約的重點不在于契約內(nèi)容本身，而在于決定該內(nèi)容的過程性因素，勞動合同的規(guī)制重點應當在決定勞動合意的用工事實本身上，我們應當以實際履行的內(nèi)容為主導來確定勞動關(guān)系雙方當事人的權(quán)利和義務(wù)。當書面勞動合同與實際履行內(nèi)容不一致時，應當及時變更合同以契合客觀事實，而不能固守僵化的合同條款進而主張勞動合同的違約責任。

三、立法補正：對我國勞動合同法書面形式規(guī)定的完善建議

1.修改相關(guān)條款。將《勞動合同法》第10條第一款“建立勞動關(guān)系，應當訂立書面勞動合同”修改為“建立勞動關(guān)系，應當訂立書面勞動合同予以明確”。這樣可以說明：勞動關(guān)系與勞動合同關(guān)系的發(fā)生和存在均是同步的，避免有勞動合同關(guān)系卻不存在勞動關(guān)系的邏輯矛盾。因為在先用工后訂立書面合同時，勞動關(guān)系和勞動（合意）合同已隨用工行為同時發(fā)生，補訂勞動合同不過是對已經(jīng)發(fā)生的勞動關(guān)系和勞動合同關(guān)系的確認。我們鼓勵和要求用人單位未同時訂立書面合同時及時補訂（一個月內(nèi)），但此時書面勞動合同的作用僅僅是通過更明晰的方式來“確認”或“明確”已經(jīng)發(fā)生的勞動合意（合同）。鑒于“第10條第一款”有濃重的“書面勞動合同建立勞動關(guān)系”的意味，加上“明確”二字可以強化用工建立勞動關(guān)系的法意。

2.對于勞動者無故不簽訂勞動合同的修改。根據(jù)前文的討論及認識，應當強調(diào)：對于有用工關(guān)系而未訂書面合同的情形，雇主必須首先主動履行補簽書面合同的法定義務(wù)，此時若勞動者不簽訂勞動合同，用人單位應當證明已經(jīng)履行了簽訂書面合同的通知義務(wù)并證明勞動者的過錯事實。達到證明條件的，用人單位即可免除未簽訂書面勞動合同的二倍工資懲罰責任。雙方當事人可以自愿選擇維持勞動關(guān)系存續(xù)，用人單位此時也可以解除勞動關(guān)系。不過，為穩(wěn)定勞動關(guān)系，用人單位對簽訂無固定期限合同等其他法律責任的規(guī)定依法執(zhí)行，超過一年期限的，其解除權(quán)喪失，視為雙方簽訂無固定期限勞動合同。結(jié)合前文論述，筆者將《勞動合同法實施條例》第5條修改為：“自用工之日起一個月內(nèi)，經(jīng)用人單位書面通知后，勞動者無故不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位可以書面通知勞動者解除勞動關(guān)系，無需向勞動者支付經(jīng)濟補償，但是應當依法向勞動者支付其實際工作時間的勞動報酬。”將第6條修改為：“用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當依照勞動合同法第82條的規(guī)定向勞動者每月支付兩倍的工資，并與勞動者補訂書面勞動合同；勞動者無故不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位可以書面通知勞動者解除勞動關(guān)系，并依照勞動合同法第47條的規(guī)定支付經(jīng)濟補償。 ”

3.在書面強制的同時明確“除外”規(guī)定。勞動合同法應明確規(guī)定“建立勞動關(guān)系應當訂立書面勞動合同。法律、法規(guī)另有規(guī)定的除外”。這樣規(guī)定既照顧到非全日制用工的合理性，也否定了書面形式的效力性法律強制后果，使勞動關(guān)系的運行狀態(tài)更加契合實踐，也為逐步將非書面形式的勞動合同明確獲得法律認可提供制度發(fā)展的空間和依據(jù)。

4.基于書面勞動合同的證據(jù)優(yōu)勢，在非全日制用工中也應鼓勵和提倡簽訂書面勞動合同。在勞動者要求簽訂書面形式時，用人單位應當以書面形式訂立勞動合同。但不簽訂并不意味著雙方不存在勞動關(guān)系，只是應承擔公法責任。

5.在承認勞動合同口頭或推定形式之余，明確雇主對于書面合同簽訂行為的通知義務(wù)。《勞動合同法實施條例》第5條規(guī)定了用人單位履行通知義務(wù)后勞動者承受的不利后果，但是并未明確用人單位對書面合同簽訂行為本身的通知義務(wù)。當然，這一義務(wù)顯然已經(jīng)為勞動法所隱含，但是，鑒于勞資力量的懸殊，實踐中對于勞動合同未簽訂過錯方的證明的困難性，以及由此產(chǎn)生的對勞動者利益后果影響的審慎考慮，需要我們將這一義務(wù)明確出來，以對應雇主無過錯時減輕或免除責任的正當性。

（下轉(zhuǎn)第112頁）（上接第103頁）

結(jié)語

“用工論”的確立，使勞動關(guān)系的確立和法律評價更加契合我國用工實踐。“勞動契約當事人之間的合意不一定須具備特定形式，要約與承諾的表示方式，無論為明示或默示，僅需在客觀上有足以認定其有要約或承諾之意思表示即可。”這個客觀上的意思表示即為用工事實。可以說：不是用工建立了勞動關(guān)系，而是勞動合同建立了勞動關(guān)系，這個合同的依據(jù)就在于用工合意本身。我國《勞動合同法》試圖圍繞著書面合同形式，將勞動關(guān)系的全過程都納入書面化控制之中，將勞動過程全面書面化、證據(jù)化、形式化；而且建立了一套書面強制的法律規(guī)則，違背了勞動關(guān)系發(fā)生、運行和終結(jié)等諸多制度的應然邏輯。筆者期望未來我國《勞動合同法》通過進一步強化“用工”本身的法律意義，以“用工事實”為基礎(chǔ)對勞動關(guān)系進行實體化控制，平抑勞動合同關(guān)系與勞動關(guān)系割裂關(guān)系以及與勞動過程的虛實錯位狀態(tài)，使勞動關(guān)系的運行狀態(tài)更能夠反映制度設(shè)置的時空背景，真正有利于勞動者利益的保護。

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篇4

沒有書面形式合同成立，當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。當事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立。當事人未以書面形式或者口頭形式訂立合同，但從雙方從事的民事行為能夠推定雙方有訂立合同意愿的，可以認定為其他形式訂立的合同。

【法律依據(jù)】

根據(jù)《合同法》第十條，當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應當采用書面形式。當事人約定采用書面形式的，應當采用書面形式。

（來源：文章屋網(wǎng) ）

篇5

根據(jù)法律的有關(guān)規(guī)定，商品房預售合同必須采取書面形式。

在實踐中，商品房預售合同一般采取標準合同的形式，具體條款由預售方事先擬定，主要內(nèi)容包括：雙方當事人的情況;預售商品房的基本情況;預售商品房的價格及支付辦法、期限;交付房屋的日期;違約責任及免責條件;糾紛的解決方式等。

【法律依據(jù)】

根據(jù)《城市商品房預售管理辦法》第10條規(guī)定：商品房預售，開發(fā)經(jīng)營企業(yè)應當與承購人簽訂商品房預售合同。預售人應當在簽約之日起30日內(nèi)持商品房預售合同向縣級以上人民政府房產(chǎn)管理部門和土地管理部門辦理登記備案手續(xù)。

（來源：文章屋網(wǎng) ）

篇6

（二）勞動者的姓名、住址和居民身份證或者其他有效身份證件號碼；

（三）勞動合同期限；

（四）工作內(nèi)容和工作地點；

（五）工作時間和休息休假；

（六）勞動報酬；

（七）社會保險；

篇7

【案例】羅虹是2013年1月2日入職到一家公司的，雖然彼此就崗位、職責、工資、期限等內(nèi)容達成了一致并已經(jīng)按部就班地操作，但一直到2013年10月3日，公司才提出與羅虹簽訂書面勞動合同，且將勞動合同起始期限倒簽到了2013年1月2日，羅虹當時并未提出異議。2014年1月，勞動合同到期后，羅虹要求公司支付2013年1月2日至10月2日間未簽勞動合同的雙倍工資差額，因遭公司拒絕而成訟。但法院判決駁回了羅虹的訴訟請求。

【點評】法院的判決是正確的。《勞動合同法》第三條規(guī)定：“訂立勞動合同，應當遵循合法、公平、平等自愿、協(xié)商一致、誠實信用的原則。依法訂立的勞動合同具有約束力，用人單位與勞動者應當履行合同約定的義務(wù)。”倒簽勞動合同，如果確屬雙方的真實意思表示，沒有違反上述規(guī)定，同樣具有對應的效力。公司提出倒簽勞動合同時，羅虹明知于己不利而沒有提出異議，客觀上公司也沒有采取欺詐、脅迫、重大誤解及其他違反法律、行政法規(guī)強行性規(guī)定的行為，應當視為雙方認可勞動關(guān)系的建立時間，認可倒簽期間勞動合同存在，認可羅虹已經(jīng)放棄主張二倍工資差額的權(quán)利。

條款不全，不等于具有二倍要件

【案例】2013年10月1日，危萍與一家公司簽訂為期一年的勞動合同時，因公司成立不久還沒有簽約經(jīng)驗，而危萍也急于得到該工作，故對勞動報酬和勞動條件沒有作出明確約定。此后，公司按2300元/月向危萍發(fā)放了工資。但危萍認為工資太低而于2014年4月2日提出辭職，并以勞動合同未明確工資標準，不具備勞動合同的必備要件，應視為未簽勞動合同為由，訴請法院判令公司支付2013年10月至2014年1月計4個月的雙倍工資差額，但法院并未支持其訴訟請求。

【點評】危萍的請求不能成立。的確，根據(jù)《勞動合同法》第十七條之規(guī)定，勞動報酬、勞動條件屬于勞動合同應當具備的條款之一。但該法第十八條還規(guī)定：“勞動合同對勞動報酬和勞動條件等標準約定不明確，引發(fā)爭議的，用人單位與勞動者可以重新協(xié)商；協(xié)商不成的，適用集體合同規(guī)定；沒有集體合同或者集體合同未規(guī)定勞動報酬的，實行同工同酬；沒有集體合同或者集體合同未規(guī)定勞動條件等標準的，適用國家有關(guān)規(guī)定。”即是說勞動報酬、勞動條件雖屬勞動合同所應具備條款，但如果約定不明確，可以通過補充約定等方式補救，并不能因之否定勞動合同已經(jīng)成立、生效。

篇8

中圖分類號：F74

文獻標識碼：A

文章編號：1672-3198（2013）15-0070-02

英國作為傳統(tǒng)的海洋國家，擁有健全的海商法律制度，而《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》卻未得到英國政府的批準，本文著眼于賣方書面文件違約情況下的補救措施，試圖找到《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》與英國法律的不同之處。下面將以有關(guān)CIF合同的書面文件義務(wù)，這是因為CIF合同是主要的合同類型，涵蓋所有各種書面文件義務(wù)。在CIF合同范圍內(nèi)，實際的實體交付僅僅是第二步，而按照書面文件履行合同則是主要的步驟。按照英國法律，根據(jù)CIF合同，買方針對賣方的違約救濟包括拒收權(quán)，就書面文件違約或未交付貨物要求賠償，就延遲航運和延遲提交要求賠償，以及就貨物缺陷要求賠償。

1 英國法律規(guī)定的賣方書面文件違約的補救措施

按照英國法律，首先，如果賣方提交的書面文件打印錯誤，或書面文件的細節(jié)與合同不符，或書面文件不正確，CIF合同中的買方可拒絕賣方提交的書面文件。其次，即使買方?jīng)]有拒絕書面文件，按照第13條所述，當貨物運抵時，貨物與合同描述不符，或按照第14條所述，因標準差強人意，貨物質(zhì)量可被接受，即使按照第15A（1）條，如果違約情節(jié)輕微，可被視為違反保證，即買方可不被拒絕。這兩項單獨的權(quán)利被稱為買方的違約救濟的二重性，意為放棄一項權(quán)利并不影響其他權(quán)利。討論二重性的首要個案是CHAO公司訴英國交易人和航運人有限公司案（Chao v British Traders & Shippers Ltd） 以及詹姆斯·芬利公司（James Finlay &Co.）訴KwikHoo Tong H.M.公司案在CHAO公司訴英國交易人和航運人有限公司案中，根據(jù)Devlin J.的判決，一方面，即使買方接受賣方偽造的海運提單，買方仍享有拒收貨物的權(quán)利；另一方面，未能拒收貨物并不影響就因未能拒絕書面文件造成權(quán)利喪失要求足夠的損害賠償?shù)臋?quán)利。實質(zhì)上，賣方提供合乎航運書面文件的義務(wù)可被視為合同的一項條件條款。

毫無疑問，當賣方違反合同書面文件規(guī)定的條件條款時，買方可行使拒收貨物權(quán)。然而，買方應在合理時限內(nèi)行使拒收貨物權(quán)，該合理時限應依具體情況而定，實際的情況十分復雜。正如特雷特爾教授（Professor Treitel）在本杰明指出，僅僅由于確定書面文件是否有缺陷的標準，或確定書面文件中包含的缺陷數(shù)量的標準是否遠遠高于合同的規(guī)定，這份證書就不是一個好的證書。因此，買方不能因為書面文件顯示有缺陷的條件就簡單地拒絕書面文件。但是，如果一個書面文件披露有缺陷貨物的數(shù)量達到違反條件的程度，你可以拒絕該書面文件。如TradaxInternacional SA訴 Goldschmidt SA案所述，買方不可因缺乏違反條件而拒收貨物，沿用同一理由，買方不能拒絕書面文件。

要求賠償是賣方違反其義務(wù)時買方享有的其他權(quán)利。在賣方未能提交有效的和合法的書面文件或交付貨物的情況下，買方享有要求賠償?shù)臋?quán)利。根據(jù)第51（3）條規(guī)定，賠償?shù)某叨葢c貨物的合同價格與其當前市場價格的差價相關(guān)聯(lián)。關(guān)于這一事項的討論也存在若干主要的案例，例如Co訴Nosawa and Co.案，以及Garnac Grain Inc訴Hmf Faure and FaircloughLtd.案。在Co訴Nosawa and Co.案中，法庭認定，在CIF銷售合同中，書面文件提交后應當開始履行。此外，在延遲發(fā)運或延遲提交書面文件情況下，買方亦可向賣方要求賠償。發(fā)運日期和按時提交書面文件的義務(wù)是合同的條件。

一般來說，賣方的書面文件義務(wù)受到英國法律的嚴格限制，這意味著買方的書面文件權(quán)利將受到適當?shù)谋Ｗo。例如，在Hansa Nord[1976]案中，根據(jù)Roskill L.J.的判決詞， 該等義務(wù)作為證據(jù)的不可侵犯性，使CIF銷售合同的買方在貨物中存在缺陷，但其不能直接拒收貨物時有權(quán)拒絕書面文件。

2 《銷售公約》規(guī)定的賣方書面文件違約的補救措施

《銷售公約》采用的違約救濟與英國法律的違約救濟完全不同。《銷售公約》最重要的違約救濟是迫使賣方履行，在某種程度上這一違約救濟是由民法原則所致，即受損害的一方有權(quán)要求另一方履行合同。但是，第28條也使實踐中一項更重要的原則成為可能，如果某一特定的銷售合同超出《銷售公約》的管轄范圍，法院基于其國內(nèi)法律可能不會就強制履行做出判決。但是關(guān)于書面文件違約的具體違約救濟，在這方面沒有什么詳細的規(guī)定。可能依賴第7（2）條，即關(guān)于彌補差距的規(guī)定，作出解決。按照這一重要的規(guī)定，關(guān)于書面文件違約的違約救濟可被視為有關(guān)貨物的違約原則的違約救濟。

根據(jù)《銷售公約》，這些規(guī)定中包含的措施與處理關(guān)于貨物的違約有關(guān)，根據(jù)第46（2）條，其要求提供替代貨物，根據(jù)第46（3）條，要求修復，以及根據(jù)第50條降低價格。顯然，沒有取消合同的自動權(quán)利，只有發(fā)生根本違約情況下才能行使一項權(quán)利，該權(quán)利受第49（1）（a）條管轄。但是，在實踐中，書面文件違約可能被視為根本違約。如果書面文件與合同不符，其可被視為一項有關(guān)貨物質(zhì)量的缺陷，如果此種缺陷限制了買方的計劃，其可被視為一項根本違約。此外，《銷售公約》中關(guān)于貨物的違約救濟，存在有關(guān)發(fā)出不符通知的要求。按照雅各布·齊格爾教授（Professor Jacob Ziegel）關(guān)于第7條基礎(chǔ)的論點，在書面文件違約情況下也應提出通知要求。

3 結(jié)語

英國法律和《銷售公約》關(guān)于賣方書面文件違約時的履行違約救濟是不同的，這可能是其具有不同的出發(fā)點和不同的強調(diào)重點。根據(jù)英國法律，由于有關(guān)書面文件的違約是違反合同的條件條款，買方自動有權(quán)終止合同。但根據(jù)《銷售公約》，買方必須事先發(fā)出不符通知，然后可能要求提供替代貨物、要求修復，要求降價。買方僅在存在根本違約時可取消合同，否則，買方可迫使履行。雖然根據(jù)《銷售公約》，關(guān)于書面文件違約有許多有效的違約救濟，以避免走到導致合同失效和無效的地步，但“由于公約起草時缺乏精確性”，《銷售公約》的條款可能在書面文件銷售方面引起極大的不確定性。根據(jù)英國法律，可供買方選擇的關(guān)于書面文件銷售的違約救濟并不多，但是按照英國法律規(guī)則，買方可明確和輕易地取得一個可預料的結(jié)果。

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[5]Treitel，Remedies for Breach of Contract[M].Oxford： Oxford University Press，1988.

篇9

案例簡介：

原告：陳某

被告：某公司

2004年6月，陳某應聘到某公司工作。某公司與陳某分別于2005年3月1日、2006年3月1日、2007年3月1日連續(xù)三次簽訂了為期一年的固定期限勞動合同。2008年2月28日，合同到期后，陳某繼續(xù)在某公司工作，雙方未再續(xù)簽書面勞動合同。2008年10月31日，某公司提出經(jīng)雙方協(xié)商解除勞動關(guān)系。陳某不滿某公司的做法，提起勞動仲裁后訴至法院。重慶市某區(qū)人民法院經(jīng)審理認為：勞動合同法第八十二條第一款規(guī)定的未訂立書面合同需支付雙倍工資適用情形，針對的是用人單位未與勞動者簽訂書面勞動合同的情形所作的懲罰性規(guī)定，而未簽訂勞動合同與未續(xù)訂勞動合同并非同一法律概念。原被告雙方之間簽訂有勞動合同，系到期后未續(xù)簽，故不適用該條款，陳某要求某公司支付未訂立書面合同的二倍工資，不予支持。遂判決：一、某公司在本判決生效后立即支付陳某解除勞動關(guān)系的經(jīng)濟補償金14768.46元；二、某公司在本判決生效后立即賠償陳某失業(yè)保險待遇損失6768元；三、駁回陳某的其他訴訟請求。宣判后，陳某不服一審判決，提起上訴。重慶市某中級人民法院經(jīng)審理認為：某公司本應在2008年3月1日與陳某續(xù)訂勞動合同而未訂立，2008年10月與陳某解除了勞動關(guān)系，依照勞動合同法第八十二條第一款規(guī)定，某公司應當自2008年4月起至解除勞動關(guān)系時止向陳某支付雙倍工資，因陳某已實際領(lǐng)取工資，某公司還應支付雙倍工資差額。遂判決：一、維持一審判決。二、增加第四項為某公司在本判決生效后立即支付陳某雙倍工資差額人民幣22973元。

本案中筆者觀點如下：

一、未續(xù)訂勞動合同構(gòu)成不訂立書面勞動合同

訂立書面勞動合同是雙方的法定責任和義務(wù)，那么勞動合同期滿后，用人單位未與勞動者續(xù)訂勞動合同是否要承擔雙倍的工資？該問題的關(guān)鍵是對勞動合同法第八十二條第一款規(guī)定中用工之日的理解和適用。筆者認為，勞動合同法規(guī)定的用工之日不能簡單理解為進入用人單位工作的第一天，應作廣義理解。勞動合同到期，雙方未續(xù)簽勞動合同但勞動者繼續(xù)勞動的，應視為開始新一輪用工，此時，未續(xù)訂勞動合同形成事實勞動關(guān)系的用工之日與初次用工之日具有同樣的法律意義。如果確系用人單位原因未及時續(xù)訂書面勞動合同的，應支付雙倍工資。筆者認為，雖然勞動合同法及勞動合同法實施條例對勞動合同期滿未續(xù)訂書面勞動合同是否應支付雙倍工資沒有明確的法律規(guī)定，但是第二種觀點更符合立法本意，也更具有合理性。勞動和社會保障部在2001年《關(guān)于對事實勞動關(guān)系解除是否應該支付經(jīng)濟補償金問題的復函》中規(guī)定：在上述情形下，終止是指勞動合同期滿后，勞動者仍在原用人單位工作，用人單位未表示異議的，勞動者和用人單位存在的是一種事實的勞動關(guān)系，而不等于雙方按照原勞動合同約定的期限續(xù)簽了一個新的勞動合同。一方提出終止勞動關(guān)系的，應認定為終止事實上的勞動關(guān)系。勞動合同法要求訂立勞動合同應當采用書面形式，而續(xù)訂勞動合同屬于訂立勞動合同中的一種形式，也應當采用書面形式。最高人民法院頒布《關(guān)于審理勞動爭時爭議案件適用法律若干問題的解法解釋》時，勞動合同法尚未頒布，且當司法解釋的與勞動合同合同法的規(guī)定存在沖突時，應當適用勞動合同法的規(guī)定。因此，勞動合同法規(guī)定的用工之日應作廣義理解，因勞動同合同期滿未續(xù)訂書面合同的情況同樣適用勞動合同法第八十二條第一款。

二、未續(xù)訂動合同支付雙倍工資的兩種起止時間點

在確定了勞動合同期滿未續(xù)訂書面合同應當支付雙倍工資的前提下，對于雙倍工資應從何時起算、又到何時截止的問題，實踐中有不同的理解，各地、各級法院司法審判中也都有不同的認識和裁決結(jié)果。對于雙倍工資應從何時起算問題，筆者認為該問題實質(zhì)上仍是對于用工之日的理解與適用。通過前面對勞動合同法用工之日應作廣義理解的論亦應作廣義理解的論述，勞動合同法實施條例的用工之日亦應作廣義理解就就很好理解了同，否則不符合法律條文統(tǒng)一、嚴密性和邏輯性。自勞動合同法實施以來，實踐中一直存在著單保護還是雙保護的討論，事實上，對于勞動合同法實施條例第六條第二款中用工之日作廣義理解，正是雙保護的一種體現(xiàn)，不能說用人單位不續(xù)簽勞動合同應承擔雙倍工資的懲罰，就不予一個月的寬限，續(xù)訂勞動合同屬于訂立勞動合同中的一種形式，只在的階段不同而已。

三、視為無固定期限勞動合同期間是否還需支付雙倍工資

筆者認為，勞資雙方然滿一年未簽訂合同，但是可以直接適用無固定期限勞動合同的有關(guān)規(guī)定，視為簽訂。一方面強調(diào)用人單位必須簽訂書面勞動合另一方面又說明用工之日起滿一年還沒有簽訂勞動合同，從此以后雙方的用工關(guān)系都要按照已簽訂書面勞動合同的情形來對待。這是法定的對勞動者的特殊保護，因此視為無固定期限勞動合同期間就不需要再支付雙倍工資。筆者認為從立法本意進行考量，該問題實質(zhì)上是勞動合同法第八十二條第二款適用范圍的理解。勞動合同法第十四條既然將第三款與第二款中的三種情形分開，沒有將第三款合并為第二款的一種情形，就應當區(qū)別對待。在適用勞動合同法第八十二條第二款時，違反本法規(guī)定不簽訂無固定期限勞動合同的，是專指用人單位違反勞動合同法第十四條第二款中三種情形的規(guī)定，應當訂立而不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的行為。而第十四條第三款不屬第八十二條第二款應當簽訂而不簽無固定期限勞動合同的情形，即視為已訂立無固定期限勞動合同與應當訂立無固定期限勞動合同是兩個概念，不能混為一談。（作者單位：沈陽師范大學法學院）

篇10

答：根據(jù)勞動合同法，女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期，勞動合同應當續(xù)延至相應的情形消失時終止。這是法定強制順延，無須勞動者申請。

2、監(jiān)察機關(guān)的“決定”用人單位不執(zhí)行，勞動者可否申請執(zhí)行？

問：我是一飯店打工女孩，工作近一年，單位沒給我簽勞動合同，一直給我發(fā)試用期工資。我向當?shù)貏趧颖O(jiān)察部門舉報。勞動部門作出了責令用人單位與我補簽勞動合同，按約定給我支付雙倍工資的處理決定。但飯店仍不理不睬。我該怎么辦？

答：勞動保障監(jiān)察部門對違反勞動保障法律法規(guī)的行為作出的處理決定，是一種行政行為。根據(jù)《行政訴訟法》，你可直接向勞動監(jiān)察部門申請執(zhí)行。

3、學徒工受傷應否予以誤工補償？

問：我是一農(nóng)村女孩，初中畢業(yè)后被父親送到市里一親友開的服裝店學手藝。包吃包住，不給工資，也不交學費。學徒期未滿，假日去商場閑逛，被大風刮下的商場牌匾砸傷。商場給我出了住院費、醫(yī)療費，卻不肯賠償誤工費，理由是我沒有工資。

答：學徒作為一個勞動者，在用人單位付出了勞動，應當獲得報酬。學徒對勞動報酬的放棄，不應影響請求誤工補償?shù)臋?quán)利。誤工補償，應當按同工種，相同的勞動所得的報酬確定。

4、 生活必需品能被變賣執(zhí)行嗎？

問：我是一下肢癱瘓坐輪椅的殘疾婦女。我借款開了一家蔬菜商店，因經(jīng)營不善，商店賠本關(guān)門，欠下大筆債務(wù)。現(xiàn)只有一間住宅和一部電動輪椅車。請問住房、電動輪椅車，可否作為法院執(zhí)行的標的？

答：根據(jù)民事訴訟法，人民法院有權(quán)查封、扣押、凍結(jié)、拍賣、變賣被執(zhí)行人應當履行義務(wù)部分的財產(chǎn)。但應當保留被執(zhí)行人及其所扶養(yǎng)家屬的生活必需費用。你的住房和輪椅，不能執(zhí)行。

5 、同等責任就是各自負責嗎？

問：我開車和張開的車相撞。交警認定此次事故張和我負同等責任。他的車是進口車，我的車是國產(chǎn)車。傷的位置程度差不多，可他修車花一萬元，我修車只花四千元。同等責任，是不是各修自己的車,各付自己的修車費？

答：同等責任是指行為人對造成的損害責任等同。你們各自修車的費用應當加在一起平均負擔。

6、車場承包者逃跑我能否向商場要工資？

問：商場門前停車場包給了張某管理，張雇用我對車場停車進行具體管理。半年多，張一直沒和我簽訂勞動合同，也沒給我開工資。張因涉嫌犯罪，出逃下落不明。我可向商場討要工資嗎？

答：可以。承包經(jīng)營，勞動者和用工企業(yè)建立勞動關(guān)系。承包經(jīng)營改變的是企業(yè)的經(jīng)營方式，并不是企業(yè)和勞動者的勞資關(guān)系。以勞動合同法第九十四條，個人承包經(jīng)營中損害勞動者權(quán)益由發(fā)包組織和個人承包經(jīng)營者連帶責任。

7、 致傷左腿應否支付消化道疾病的費用？

問：我駕車出行，不慎將吳老漢掛倒，致其摔傷了左腿。我主動承擔了吳老漢的醫(yī)療誤工等費用。可這里除了治療外傷拍片檢查，用藥支出外，還有治療消化道疾病，便秘的腸透檢查、用藥的費用。便秘是吳老漢受傷后臥床不運動引發(fā)的。我還要負擔吳老漢治療消化道疾病的費用嗎？

答：吳老漢的外傷是由你造成的，其消化道疾病和你的致傷也有因果關(guān)系。根據(jù)侵權(quán)責任法第十六條規(guī)定，你要承擔責任。

8、實行效益工資就沒有加班費了嗎？

問：我是一網(wǎng)購公司的職工，公司實行效益工資，底薪加提成。為了創(chuàng)收，增加效益，公司沒完沒了地讓我們加班。我們多次向公司提及加班費的問題，可公司老總說，實行效益工資，沒有加班費？