導言：作為寫作愛好者，不可錯過為您精心挑選的10篇企業法律形態案例，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內容能為您提供靈感和參考。

篇1

歷經33年的改革開放，中國企業一方面經過市場經濟的洗禮，愈加成熟，但另一方面，隨著改革進入“深水區”，企業面臨的內外部經營環境更加復雜。從外部看，自2001年我國加入世界貿易組織，全面對接世界市場，企業既要與外國同行開展競爭，又要肩負起“走出去”的艱巨使命。從內部看，我國企業亦面臨的挑戰同樣突出。近年來，隨著企業精細化管理的逐步深入，企業在管理方面面臨的挑戰有所加大，而一些企業法律意識淡薄，既不能依法合規經營，又不能依法維護自身合法權益。企業如何應對經營管理中的各種法律風險，構建完善的企業法治文化，使“依法治企”的觀念內化了企業全體人員的群體思想和自覺行動在當今企業管理的全過程中已愈發凸顯其重要性。

一、企業法治文化的內涵

企業法治文化是指滲透著法治精神和法治理想的制度、規范、意識、價值觀、心理等文明形態的總和。企業法治文化以依法治理企業理念為精神內核，以國家法律規范和企業規章制度為載體，以民主立法、依法管理、法制宣傳教育和自覺守法為建設過程。

對于企業而言，企業的法治文化建設應當緊緊圍繞企業生產經營中心，圍繞企業的發展目標、生產經營任務和不同階段的中心工作，依法治理企業。企業在經營過程中應當以國家法律規范和企業的規章制度為載體，安排和落實法制宣傳教育等各項任務，服務于企業改革發展。企業還應當注意與本身具體情況相結合，遵循法治工作的特點和規律，創新發展模式，從而保證企業經營管理健康進行。

二、“依法治企”理念的含義以及目前存在的問題

正如上文所述，依法治企理念是企業法治文化的精神內核，也是現代企業管理制度的基本需要。因此，本文有必要在此詳細探討依法治企理念的含義。依法治企理念的基本含義是企業經營管理者應當依照國家法律法規來治理企業，依法決策依法經營管理、依法維護合法權益，使企業的一切生產經營活動不違反國家法律法規制度。

當前企業在貫徹依法治企理念中存在的一些問題，主要集中在兩個方面。

（一）未能真正貫徹依法治企理念，重形式，輕實效

一些企業不能真正重視“依法治企”理念，開展普法工作只是為了完成工作任務，而非真正追求通過員工中普及法律知識，從而構建并提升全體員工的法治理念，培育本企業法律文化這一目標。這種現象的產生根源在于企業管理者以及員工對依法治企理念的重要性認識不足，未意識到企業法治文化建設對于企業經營管理的重要性。企業面臨著特殊而復雜的工作環境，各個工作環節都有可能產生各類法律風險，對于企業來說，要貫徹依法治企原則，必須充分認識依法決策、依法經營管理、依法維護企業的合法權益的重要性，真正做到貫徹依法治企的理念、提升企業法治化建設水平。

（二）企業法律事務管理團隊建設薄弱

在企業建立初期，生存壓力是首要問題，“人治”大于“法治”這一情況比較多見，企業在經營管理中不大重視法律事務管理，更不用說設置專職的法律事務管理團隊。但是當企業發展到一定階段及規模后，企業管理就必須實現從“人治”向“法治”的轉型，從依靠個人的決斷轉而依靠制度建設、合規經營來謀求企業的永續發展。對于任何一個企業來說，要想切實落實“依法治企”，就必須要依靠法律事務管理團隊的力量。就此而言，一支高效專業、有執行力和管控力的法律事務管理團隊便成為企業法治建設不可或缺的前提條件。

橫向來看，我國企業目前的法律事務管理人員力量仍相對薄弱。在西方發達國家，公司律師制度是一項發展非常成熟的律師執業制度，私人律師、公司律師、政府律師在執業律師中的比例為7：1.5：1.5。

我國加入WTO已十年有余，在全球化的大背景下，企業及相關管理部門對企業法律事務管理團隊的建設也愈加重視，1997年，我國頒布《企業法律顧問管理辦法》，其中便明文規定“國有獨資和國有資產占控股地位的大型企業應設置法律事務機構，中型企業應當配備企業法律顧問”，這就對企業，特別是國有企業法律事務管理團隊的建立提出了明確要求。

對于企業而言，實現“依法治企”，法律事務管理團隊就必須要在企業經營管理各個環節中發揮切實有效的作用。為了保證企業經營管理之中涉及法律的事務由企業法律事務管理部門或者企業法律顧問處理或參與處理就必須解決以下好三方面的問題：首先，要明確企業法律事務管理團隊在企業管理體系中的地位；其次，要明確企業律事務管理團隊在企業管理中的職責和權限；另外，還要明確企業律事務管理團隊處理或參與企業中涉及法律事務的運作機制及流程。

只有建立成熟、專業的企業律事務管理團隊，才能從制度上避免企業因沒有遵循依法合規經營而導致的決策失誤及經濟損失。企業法律部門以及企業法律顧問不僅可實現企業風險的事后控制，也是風險前端控制的組織及人力保障，堪稱為企業內“看門人”。因此從企業發展的角度來看，建立一支優秀高效的企業法律事務管理團隊是企業適應日益復雜的經營環境，管控各類法律風險的必然要求。

三、“依法治企”理念實現的路徑選擇

（一）樹立法治意識，堅持依法治企原則

隨著依法治企原則日益受到我國企業重視，我國很多企業在生產經營過程中堅持貫徹法治經營以及依法治企原則，要求企業的一切活動必須在合法合規的框架內進行，并在企業生產經營過程中獲得了成功。

華為是全球領先的信息與通信解決方案供應商，其在貫徹依法治企原則方面取得的成果極有借鑒意義。華為成立于1988年，成立之初的注冊資金為2萬元，然而自1992年至2001年，這十年之間，華為年銷售額從1億多元增長至255億元，在華為公司迅速擴張過程中，企業規模的膨脹也對企業宏觀戰略的調整施加了壓力。1996年，華為公司制定了《華為基本法》作為企業管理大綱，它摒棄了以企業領導者的人為意志覆蓋企業管理的過去模式，改從企業的實際狀況出發，根據企業自身的業務特點制訂和執行科學的管理制度和業務流程，從而將企業組織和人的行為規范化，形成了一套決策科學化、流程標準化、考核系統化的管理模式，即“依法治企”模式。

此外，作為國有大型企業代表的中國石油化工集團，其也十分重視依法治企理念的構建及法治文化的建設。2012年，中國石化專門制定了法治文化建設綱要和法律風險管理體系建設綱要，按照綱要的要求，中國石化要將企業法治文化有機融入企業文化建設和企業發展戰略，使企業法治文化發展成為中國石化的重要競爭力。當前，全球經濟在歐債危機的陰影下岌岌可危，但中國石化依然保持較好的發展勢頭，在2012年中國500強企業中蟬聯榜首。

從上述企業成功的例子可以看出，只有樹立了依法治企原則作為企業運營中的指導原則，才能促使企業規章制度的形成與完善。只有實現企業管理的標準化和制度化，才能做到企業依照制度決策，遵循程序運營，最終達到法律與企業管理的高度融合，保證企業的順利發展。

（二）建立行之有效的企業規章制度

企業要實現依法治企，最重要的保障和基礎就是建立行之有效的規章制度。由此可見，只有首先建立健全依法治企的管理制度，才能將依法治企真正落到實處。

我國規范企業經營管理的法律法規龐雜而繁瑣，因此企業可以根據國家法律法規和自身情況制定切換實際的規章制度，并將其貫穿于企業經營管理的全過程。當然，“徒法不足以自行”，在建立健全各類規章制度基礎上，企業還應將制度規定的各項責任予以落實，只有這樣才能夠確保責任到位，各司其職，有規必依，違規必究。

從主體看，“依法治企”的落實，不僅僅是企業領導的責任，更需要全體企業員工的共同努力，只有保證各職能部門及所屬員工都嚴格依照法律和企業章程及其配套制度的規定履行各自的職責，才能真正保證企業規章制度行之有效。

中國石油化工集團制定的內部控制制度就是適用系統化的企業規章制度規范經營管理行為的一個典型案例。作為在美國紐約上市的世界500強公司，中國石化根據《薩班斯-奧克斯利法案》的要求，遵循中國石化的法律、組織和管理形態，將傳統的管理模式與現代國際慣例、法規相結合，以建立現代企業制度，完善法人治理結構，實現經營機制的轉換，加強企業管理，使中國石化集團公司各項規章制度成為系統性、可操作性和包容性很強的內部管理制度。中國石化的內控制度，不僅體現合規性原則，使得依法治企理念貫穿企業整個經營活動的始終，同時又使每一個員工既是內部控制的主體，又是內部各項制度實施與執行的被監督者，通過一系列的監管與控制，既確保企業“有法可依”，又使得企業合法合規經營真正落到實處。

綜上所述，依法治企是企業依法決策、依法經營管理、依法維護合法權益的重要組織保障和制度保障，若要實現依法治企，企業首先要樹立法治意識，堅持依法治企原則，然后建立完善的企業規章制度并輔之以責任追究與監管控制措施，從企業的決策者、管理者到普通職工都應當重視依法合規處理企業在改革、改制等生產經營管理過程中的涉法事務。市場經濟是法治經濟，作為市場經濟主體的企業走依法治企之路是時展的必然要求，要想在日趨激烈的市場競爭中獲勝，就必須在樹立法治意識的基礎上建立完善的企業規章制度。

篇2

關鍵詞: 外商投資企業/企業法律制度/法律沖突

 

 

      一、內、外資企業法律規則的沖突

      我國的外商投資企業法律包括中外合資經營企業法、中外合作經營企業法、外商獨資企業法以及實施細則和其他相關行政法規、部門規章，1979年開始陸續頒布。當時，我國的企業法律是按照企業的所有制性質分類的，主要包括《全民所有制工業企業法》、《城鎮集體所有制企業條例》、《鄉村集體所有制企業條例》、《私營企業條例》、《個體工商戶條例》等。在此背景下，外商投資企業顯然無法融入原有的企業類型，頒布單獨的外商投資企業法律有其合理性。以1994年《公司法》和隨后的《合伙法》、《個人獨資企業法》的頒布為標志，我國的企業法制開始按照現代企業制度的要求來構建。隨后，兩種企業法律制度之間的法律沖突不斷。雖然《公司法》規定，外商投資企業要適用《公司法》的規定，外商投資企業法有特別規定的，適用外商投資企業法，但這一規定并沒有彌合沖突。

      首先，在注冊資本的相關規定中存在法律沖突?！豆痉ā泛屯馍掏顿Y企業法管轄下的公司都是有限責任公司或股份有限公司，但兩者注冊資本的內涵卻完全不同。在注冊資本的繳付時間方面，按照1994年《公司法》，不論是有限責任公司還是股份有限責任公司，也不論股份有限公司是發起設立還是募集設立，注冊資本必須是實繳資本。而按照《中外合資經營企業各方出資的若干規定》，首期出資不能少于注冊資本的15%，并在營業執照簽發后3個月內繳付，其余可以按照合同約定出資。其注冊資本顯然是認繳資本。2006年《公司法》修改了注冊資本的交付時間，允許有限責任公司和發起設立的股份有限公司可以分期繳納注冊資本，其中20%在公司設立前繳納，其余的在公司設立后2年或5年內繳納；募集設立的股份有限公司應當在公司設立前繳納全部注冊資本。但這和外商投資企業注冊資本的繳付時間仍然不同。根據2006年國家工商行政管理總局、商務部、海關總署、國家外匯管理局《關于外商投資的公司審批登記管理法律適用若干問題的執行意見》，外商投資的有限責任公司（含一人有限公司）一次性繳付全部出資的，應當在公司成立之日起六個月內繳足；分期繳付的，首次出資額不得低于其認繳出資額的百分之十五，也不得低于法定的注冊資本最低限額，并應當在公司成立之日起三個月內繳足，其余部分的出資時間應符合《公司法》、有關外商投資的法律和《公司登記管理條例》的規定。在注冊資本的最低要求方面，2006年《公司法》規定有限責任公司的最低注冊資本要求是3萬元人民幣，一人有限公司的最低注冊資本要求是10萬元人民幣；而外商投資企業中的有限責任公司沒有最低資本的要求，即使是外商獨資企業，盡管其可能類似于法人或自然人設立的一人公司，也沒有注冊資本的最低要求，具有明顯的超國民待遇。對于股份有限公司，2006年《公司法》規定的注冊資本的最低限額為500萬元，但《關于設立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規定》規定，外商投資股份有限公司的注冊資本的最低限額為3000萬元，存在明顯的次國民待遇。如果因此產生國際訟爭，我國政府將處于十分被動的地位。

      其次，中外合作企業中經營各方權利和義務失衡。我國的中外合作經營企業大多采用有限責任公司形式。根據《關于外商投資的公司審批登記管理法律適用若干問題的執行意見》，任何形式的中外合作經營企業都是有限責任公司。在這類有限責任公司中，按照《中外合作企業經營法實施細則》的規定，合作各方可以約定向合作企業投資或者提供合作條件，而合作條件可以是貨幣、實物、工業產權、專有技術、土地使用權等。根據《實施細則》的規定，合作各方繳納投資或者提供合作條件后，應當由中國注冊會計師驗證并出具驗資報告，由合作企業據以發給合作各方出資證明書。這就產生一個疑問，經過驗資程序的投資和合作條件是否都是注冊資本的組成部分，如果合作條件也是注冊資本的組成部分，那么其和投資又有什么區別呢？創設這樣一個法律概念的必要性何在呢？而根據《實施細則》規定，合作企業的注冊資本是指合作各方認繳的出資額之和，合作條件顯然不是注冊資本的

組成部分。中外合作經營的大量案例表明，在實踐中，外方的現金出資通常作為合作企業的注冊資本，而作為中方合作條件的實物、工業產權、土地使用權和專有技術則不作為注冊資本。這樣就可能導致中外合作企業合營各方權利義務的嚴重失衡。這些不作注冊資本的合作條件能否成為合作企業的財產呢？對作為合作條件的財產，是否可以成為合作企業債權人實現債權的標的呢？如果答案是否定的，那么，實際上只有提供現金出資的外方投資者對公司債務承擔了有限責任，提供實物等作為合作條件的投資者卻沒有對公司的債務承擔有限責任。在有限責任公司中存在對公司債務不負有限責任的股東，這和作為公司法律制度基石的有限責任制度相悖[1]，也有違起碼的公平和正義。實踐中，這種現象也確實引起了境外和國外投資者的強烈不滿。

      另外，中外合作經營企業的中外合作者提前收回投資的規定有違法理。《中外合作經營企業法》規定，如果合作合同約定合作期滿時合作企業的全部固定資產歸中國合作者所有的，經批準可以在合作合同中約定外國合作者在合作期限內先行回收投資的辦法。外國合作者在合作期限內先行回收投資的，中外合作者要對合作企業的債務承擔責任。而根據《中外合作經營企業法實施細則》的規定，外國合作者在合作期限內先行回收其投資的方法可以有三種：（1）擴大外國合作者的收益分配比例；（2）外國合作者在合作企業繳納所得稅前回收投資；（3）經財政稅務機關和審查批準機關批準的其他回收投資方式。根據原外經貿部《關于執行〈中外合作經營企業法實施細則〉若干條款的說明》，其他方式是指允許外國合作者提取合作企業固定資產折舊費。外國合作者提取合作企業固定資產折舊費而使該企業資產減少的，外國合作者必須提供由中國境內的銀行或金融機構（含中國境外的銀行或金融機構在中國境內設立的分行或分支機構）出具的相應金額的擔保函，保證合作企業的償債能力。上述規定存在以下缺陷：（1）如果中外合作企業是有限責任公司，就不能要求合營方承擔認繳的出資額以外的責任。有限責任的基本內涵就是股東以其認繳的出資額對公司的債務承擔責任。尤其是《中外合作經營企業法》規定外國合作者提前收回投資，中方合作者也要因此和外國合作者一樣承擔債務責任，不盡合理；（2）以提取折舊的方法提前收回投資違反《企業財務準則》和《企業財務制度》，固定資產折舊是固定資產的價值轉移形式，它首先轉移到產品成本或經營成本中，然后通過銷售收入或營業收入而獲得補償，以保證企業的資本維持，提走固定資產折舊會違反資本維持原則；（3）銀行和金融機構為用提取折舊的方法提前收回投資出具保函不可行，因為銀行和金融機構出具保函需要有反擔保，如果由中外合作企業出具反擔保，上述擔保就沒有意義，而且出具保函時，保函的受益人還沒有產生；（4）境外合作方提前收回投資以中方合作方取得合作企業清算時的剩余資產為前提貌似公平，實則對中方合作者不利。雖然合作合同約定剩余資產歸中方合作者，但如果屆時合作企業清算債務后沒有剩余資產，這個約定就不能給中方合作者帶來利益；即使清算時合作企業有剩余資產，但這些資產通常都是機器設備，這些機器設備使用多年后的殘值很低，甚至是應當淘汰的機器設備，同樣不能給中方合作者帶來利益。

      二、外資企業和我國企業法制協調的路徑

      統一的法律體系是法所調整的社會關系統一性的內在要求。法律體系是慎密的邏輯體系，法律沖突只應該發生在不同的法域之間，在同一法域內產生法律沖突，就意味著法律調整的必要。上述沖突表面上是法律條文的沖突，實際上是我國企業法律體系的沖突。我國已經成為引進外資最多的發展中國家，外商投資企業在我國經濟中已經是半壁江山，在根本上解決這類沖突已經成為必要。從制度演化分析的視角來看，制度生成和型構的過程本質上是演化的，這一過程并不是傳統達爾文進化論意義上的無意識演化過程，相反，它是一種基于認知進化并和主體存在相關性的有意識演化過程。[2]

      首先是企業法律制度的統一，將外商投資法律統一于由公司法律制度、合伙法律制度、個人獨資企業法律制度構成的企業法律制度。隨著我國《公司法》、《合伙法》和《個人獨資企業法》的頒布和不斷完善，我國企業的法律形態構成的趨向已經明朗：企業將分為公司、合伙和個人獨資企業三種法律形態，并分別由《公司法》、《合伙法》和《個人獨資法》分別調整。這也符合國際上企業法律分類的一般標準。由于公司、合伙和個人獨資企業的企業分類所具有的科學性和涵蓋性，它被許多學者視為至善的甚至是唯一的法定企業形態，為世界各國廣泛適用。[3]法律在反映一定的統治階級意志的

同時，還具有一些超越時間和空間，超越種族、宗教信仰和文化背景差異的共同價值。[4]盡管在我國企業法領域還存在不合理的二元立法體系，即存在現代企業制度構建中產生的《公司法》、《合伙法》、《個人獨資企業法》體系，還存在以往按照所有制標準建立起來的《全民所有制工業企業法》、《城鎮集體所有制企業條例》、《鄉村集體所有制企業條例》、《私營企業條例》、《個體工商戶條例》體系，我們還面臨著將以往的以所有制為標準的的企業立法體系融入現代企業立法體系的繁重任務，但是，這種融入只是時間問題。所有制只能反映企業的經濟屬性，不應該是劃分企業法律形態的標準，劃分企業法律形態的標準應當是企業產權組合的方式。就內、外資企業法律制度的協調而言，我國統一的企業法律制度需要明確《公司法》、《合伙法》、《個人獨資企業法》和外商投資企業法的主次關系，外商投資企業的法律責任、資本制度、組織結構、分配制度必須適用《公司法》、《合伙法》、《個人獨資企業法》的規定，外商投資企業法是我國統一的企業法律制度的補充，是外資管理法。外商投資企業法的主要內容是準入領域、批準程序、股權比例、保護措施、優惠待遇等。另外，我國將外商投資企業立法分割為中外合資企業法、中外合作企業法、外商獨資企業法也缺乏邏輯上的合理性，在國際上也很少有先例。中外合資企業法、中外合作企業法、外商獨資企業法的法律規則許多是相同的，分別立法會造成大量的重復，人為的切割會造成法理上的沖突。

  其次是企業法律形態的統一，將中外合資企業、中外合作企業、外商獨資企業分別融入公司、合伙、個人獨資企業這三種企業法律形態。中外合資企業、中外合作企業、外商獨資企業只是說明企業的資本來源，不能用來表述企業的法律形態。但我國長期來將中外合資企業、中外合作企業、外商獨資企業視為一種企業的法律形態，在工商登記中也是獨立的企業類型。筆者認為，現有中外合資企業就是有限責任公司或股份有限公司，應由《公司法》管轄。中外合作企業則應當區別對待：股權型合營和契約型合營的標準在于合營企業有無注冊資本，合作經營企業如有注冊資本，就是公司；沒有注冊資本的中外合作企業就是合伙企業。我國原《合伙法》只承認自然人作為合伙人的企業，不承認法人作為合伙人的企業。根據修改后的《合伙法》第2條規定，合伙企業的合伙人可以是自然人，也可以是法人。所以，將無論是自然人還是法人作為合伙人的中外合作企業納入合伙法的管轄，已經沒有任何法律障礙。否則，就會得出一個荒唐的結論：我國的《合伙法》只能管轄境內自然人和法人成立的合伙企業，不能管轄境外或國外的自然人和法人成立的合伙企業。外商獨資企業可以是公司，也可以是合伙，還可以是個人獨資企業。一個境外或國外的自然人作為投資主體的外商獨資企業，就是個人獨資企業。根據我國《個人獨資企業法》的規定，個人獨資企業是一個自然人投資設立并對企業債務承擔連帶責任的企業，但又規定不適用于外商獨資企業。作為個人獨資企業投資主體的自然人，在法律上并沒有國籍的限制。而現在卻存在這樣一種不公平的情況：我國的自然人單獨成立的企業只能是個人獨資企業，業主須承擔連帶責任；境外和外國的自然人在我國的單獨成立的企業可以是外商獨資企業，法律上將其納入有限責任公司，投資者只承擔有限責任。數個境外或國外的自然人或法人成立的外商獨資企業如有注冊資本，就是有限責任公司或股份有限公司；如果沒有注冊資本，就是合伙企業。根據2006年以后開始實施的《關于外商投資的公司審批登記管理法律適用若干問題的執行意見》，外商投資企業在注冊登記時將分為有限責任公司和股份有限公司兩種企業類型，這是我國企業法律制度的重大進步，表明我國管理部門正在努力實現內、外資企業法律制度的統一。但是，該《規定》又規定，公司登記機構在“有限責任公司”后相應加注“中外合資”、“中外合作”、“外商合資”、“外國法人獨資”、“外國非法人經濟組織獨資”、“外國自然人獨資”、“臺港澳與外國投資者合資”、“臺港澳與境內合資”、“臺港澳與境內合作”、“臺港澳合資”、“臺港澳法人獨資”、“臺港澳非法人經濟組織獨資”、“臺港澳自然人獨資”等字樣，在“股份有限公司”后相應加注“中外合資，未上市”、“中外合資，上市”、“外商合資，未上市”、“外商合資，上市”、“臺港澳與外國投資者合資，未上市”、“臺港澳與外國投資者合資，上市”、“臺港澳與境內合資，未上市”、“臺港澳與境內合資，上市”、“臺港澳合資，未上市”、“臺港澳合資，上市”等字樣。另外還可以加注“外資比例低于25%”、“a股并購”、“a股并購25%或以上”等字樣。這一規定的不足是其仍然排除了外商投資企業作為合伙企業和個人獨資企業的可能性，所有的外商投資企業都是有限責任公司或股份有限公司，這是和統一的《公司法》、《合伙法》《個人獨資企業法》構成的企業法律體系和立法宗旨相悖的

。據路透社報道，我國政府計劃推出新法規，允許外國公司或個人在中國境內設立合伙企業。⑤我國的立法實踐已經表明，統一內、外資企業立法是完全可能的。自1994年來，我國已經頒布了許多統一適用于內、外資企業的法律，如《票據法》、《對外貿易法》、《勞動法》、《擔保法》、《保險法》、《合同法》、《仲裁法》、《企業所得稅法》、《勞動合同法》等。

      三、統一企業法制下中外合資企業的特殊規則

      企業法制的統一并不意味著抹去所有外資企業和內資企業之間的差異。我們完全可以在保證法制統一的前提下，保留中外合資企業的某些特殊規定。

      首先是中外合資經營企業股權轉讓的特殊性。股份的可轉讓性是公司制度優越性的重要體現，也是公司法律制度的基本原則。股份有限公司是典型的資合公司，其以公司的資本為信用基礎，股東的人身關系比較松散，所以，在股份有限公司中股份轉讓幾乎沒有任何限制。在有限責任公司中，雖然股份的轉讓通常會有一些限制，通常表現為需要擁有半數股份以上股東的同意和原股東的優先購買權。但是，公司內部股東之間轉讓股份是沒有限制的，而且，當股東向原股東以外的人轉讓股份時，原股東只有兩個選擇，要么自己受讓股份，要么同意這樣的轉讓。所以，即便在有限責任公司里，股份依然具有可轉讓性。我國現行法律對外商投資股份有限公司的股權轉讓沒有特殊的規定，對中外合資經營的有限責任公司的股權轉讓則有嚴格限制，除了其他合營方的優先購買權外，合營一方轉讓股份，必須取得其他合營方的同意。筆者認為，外商投資股份有限公司的股權轉讓應當適用《公司法》、《證券法》的一般規定，外商投資有限責任公司由于其具有更加明顯的人合性，其關于股權轉讓的特別限制是合理的。人合公司是指以個人信用為基礎的公司。凡公司之經濟活動，著重在股東個人條件者，為人合公司。此種公司，其信用基礎在人——股東，公司是否能獲得債權人之信用，不在公司財產之多少，需視股東個人信用如何而定。人合公司有以下特點：（1）合伙性明顯，無限公司本質上很像合伙；（2）股東地位轉移困難，因為人合公司注重股東的個人條件；（3）企業經營和企業所有合一，在人合公司中，企業的所有人就是企業經營人，即股東都可以參與公司的經營。[6]筆者同時認為，外商投資有限責任公司在股權轉讓上的特別限制并沒有否定股權的可轉讓性，因為合營各方之間的相互轉讓還是自由的，合營一方經其他合營方同意向第三人轉讓的可能性仍然是存在的。

      其次是中外合資企業法人治理結構的特殊性。狹義的公司治理就是公司機關為了公司的利益而進行的管理活動和管理過程。公司法人治理結構是國家治理的縮影。按照三權分立的原則，現代公司的法人機關是依法行使公司決策、執行和監督職能的機構的總稱。它們分別是行使決策權的股東會、行使經營權的董事會和行使監督權的監事會。[7]法人具有自身的組織體，這個組織的意志是不同于團體中個人的意志，而且法人意旨是由法人機關來實現的。根據我國外商投資企業的相關法律，我國的外商投資企業適用不同的法人治理結構，外商投資有限責任公司中只有董事會，沒有股東會和監事會。筆者認為，這種特殊的法人治理結構有其合理性。這種治理結構并沒有妨礙決策權、經營權和監督權的正當行使。在外商投資的有限責任公司中，董事會成為決策機構，而經營權主要由其聘任的總經理行使。董事會實際上也行使監督權，這種監督權表現為對經理的監督和在董事會中合營各方的權利制衡。確實，在外商投資的有限責任公司董事會的決策中，合營各方是通過其委派的董事表達其意志的；和一般的有限責任公司股東會行使決策權有所不同，董事會的決策取決于董事人數比例，而不是股份比例，董事人數只能大至反映股權比例，不能精確反映股權比例。筆者認為，這兩種決策程序只有量的差異，沒有質的區別，其仍然體現資本多數決的基本原則。三十多年的實踐證明，這種簡約的法人治理結構是有效率的。而且，我國《公司法》也為建立靈活的法人治理結構預留了足夠靈活的空間。如有限責任公司可以用執行董事取代董事會，可以用監事取代監事會。國有獨資公司中可以不設股東會，其職能由董事會行使，其監督機構也不是內設的，而是外派機構。

      最后是中外合資企業的存續期限的特殊性。永久存續是公司的又一基本特征。相對于合伙企業來說，公司強調的是資本的聯合，因此，股東轉讓股份、死亡或破產都不影響公司的存續。公司可以存續到股東決定解散公司。[8]外商投資的有限責任公司則通常有經營期限。我國原《中外合資企業法實施條例》規

定，合資經營企業必須有經營期限。1990年《合資法》修改時已經規定合資企業的經營期限可以根據不同行業作不同的規定。有些行業的合資企業必須有經營期限，有些行業的合資企業可以不規定經營期限。所以，原《中外合資企業法》和《中外合資企業法實施條例》關于合營期限的規定是不一致的。根據1990年《合資經營企業經營期限暫行規定》，服務性行業、土地開發或經營房地產行業、資源勘探開發行業、國家限制投資行業等，必須規定經營期限，其他行業可以不約定經營期限。現行《中外合資企業法實施條例》規定，合資企業的經營期限，按照《中外合資經營企業經營期限暫行規定》辦理，改變了原來法律規定不統一的現象。中外合資經營企業和中外合作經營企業通常是為了特定的項目和特定的目的成立的，其有一定的經營期限是合理的。

 

 

 

注釋:

  [1]參見虞政平《股東有限責任-現代公司法律之基石》，法律出版社2001年版，第12頁。

  [2]顧自安：《制度發生學探源：制度是如何形成的？》，見《法學時評網》2005年12月15日。

  [3]漆多俊：《市場經濟企業立法觀》，武漢大學出版社2000年版，第109頁。

  [4]賀航洲：《論法律移植與經濟法制建設》，載《中國法學》1992年第5期。

  [5]李佩瑜編譯：《中國擬出臺新規允許外國公司在華設立合伙企業》，參見路透社中文網2009年9月3日。

篇3

SIYB（創辦和改善你的企業）創業培訓即原勞動和社會保障部與國際勞工組織合作，于2001年引入中國的創業培訓項目。法律知識作為創業教學中的一個重要內容，相對而言比較枯燥，卻是創業前作為一個準老板，必須考慮的一個重要環節。它要求創業培訓講師在充分了解、熟悉相關法律知識的前提下，引導參加培訓的人員去領會法律知識部分的要點，并在創業實踐中有效的使用，以維護本企業的合法權益，實現企業利潤的最大化。

一、現實中創業培訓法律知識教學中的誤區

（1）簡單問題復雜化。SYB（創辦你的企業）作為SIYB創業培訓中的培訓模塊之一，就是告訴創業者在創辦企業的過程中應該考慮哪些問題，讓創業者在未來創辦企業前能對未來企業有一個整體的了解與把控。就法律知識部分而言，涉及到具體的法律問題，創業者可以向講師或專業人員咨詢、解決。教學中，要求創業培訓講師充分引導學員，讓其去領會知識點，并對未來企業的有關法律部分內容做出決定。實際的創業培訓教學中，部分講師總以為多講、深講可以幫助學員更好的了解法律內容，將創業培訓講成了學歷教育，結果實得其反，學員越聽越糊涂。（2）“簡單”問題簡單化。個別講師認為法律知識枯燥難懂，自己本身對法律知識也不太明白，教學中出現照本宣科。出現一個人講，全體學員看教材聽，整個教學部分死氣沉沉，且不說與創業培訓教學的宗旨相悖，就教學效果來說很不理想。

二、創業培訓中法律教學方法有效使用思考

創業培訓中法律知識部分教學中，講師應該做到有效“引”，讓學員“能去悟”，激發其積極主動性學習相關法律知識。（1）“引”?！耙本褪恰坝行б龑А?。在創業培訓法律知識教學中，講師要根據成人學習功利性強的特點，教學設計時，開始由法律教學案例引導出相關的法律后果，吸引其去關注引起法律后果的成因，讓其“自迫”去了解相關的法律規定。（2）“能去悟”。“能去悟”就是學員在明白“簡單”的法律知識后，“自迫”去了解相關的法律內容，積極去思考法律的每一個規定對自己未來企業的影響，從而對未來企業作出判斷，并做出合適的決定。“能去悟”的前提是讓學員明白“簡單”的法律知識哪些對自己未來企業有用，所謂的“簡單”法律知識就是教材中與教學中引導學員了解到的、簡單的、可能是其未來企業需要的法律知識。（3）“精”與“簡”?！熬本褪且髣摌I培訓講師對相關創辦微小企業所涉及到的法律知識做到“精通”。“簡”就是要求創業培訓講師在法律知識的講解過程中，做到簡明扼要，變講解的角色為主持人的角色。創業培訓中只有講師做到對法律知識的“精”與教學中的“簡”相結合，做好主持人，“引導”學員參與教學其中，才能促使學員“能去悟”，才能使教學取得一個好的效果，做到事半功倍。

篇4

一、與股份合作制的概念

是指農戶以家庭為單位向集體組織承包土地等生產資料和生產任務的農業生產責任制形式。

股份合作企業是指兩個以上勞動者或投資者,按照章程或協議,以資金、實物、技術、勞力等作為股份,自愿組織起來從事生產經營活動,實行民主管理,以按勞分配為主,又有一定比例的股份分紅,有公共積累,能獨立承擔民事責任,經依法批準建立的經濟組織。

二、與股份合作制的不足

(一)家庭聯產包責任制的不足

1、不適應農村人口流動的變化

20世紀80年代起隨著農民進城務工的潮流農民原有的戶籍制度名存實亡。許多農民離土離鄉,讓原本肥沃的耕地大片荒蕪,造成了資源的浪費和農業經濟的不景氣。

2、規模經營難以實現

我國有2.3億多農戶,每戶種植的平均規模為0.5公頃。土地經營權轉讓的制度空白造成部分收益權的缺失,土地的收益包括兩個方面:直接經營土地獲得收益和土地經營權通過交換獲得收益的權利。土地作為重要的生產要素,有進入市場的要求,但在現實中,土地經營權的轉讓遇到很大阻礙。

(二)股份合作制的不足

1、缺乏統一模式

股份合作制在實際運用中主要以兩種形式存在:股份合作社和股份合作制企業。股份合作社主要有兩種:一種是農民承包土地使用權入股的股份合作社,另一種是以農民承包土地使用權為主,資金、技術等參股的股份合作社。

2、缺乏統一立法

目前,國家并沒有針對農村土地股份合作制的相應法規,甚至連股份合制法人地位等核心問題,也很難從法律上找到依據,因此,股份合作組織的法人地位并不明確,直接影響了股份合作組織的經營管理。是在《公司法》中增加股份合作企業立法,還是制定單獨的《股份合作制組織法》立法觀點尚未統一。

三、股份合作制完善措施

(一)繼續貫徹度

2008年《決定》規定:“以家庭承包經營為基礎、統分結合的雙層經營體制”。股份合作制是的改良,在按人口落實社員土地承包經營權的基礎上,按照依法、自愿、有償的原則,采取土地股份合作制的形式進行農戶土地承包使用權的流轉。農戶土地承包權轉化為股權,農戶土地使用權流轉給土地股份合作制經濟組織經營。目前,度要彌補其不足,就要向采用先進科技和生產手段的方向轉變,增加技術、資本等生產要素投入,著力提高集約化水平;統一經營要向發展農戶聯合與合作,形成多元化、多層次、多形式經營服務體系的方向轉變,發展集體經濟、增強集體組織服務功能,培育農民新型合作組織。把農民承包的土地從實物形態變為價值形態,讓一部分農民獲得股權后安心從事二、三產業;另一部分農民可以擴大土地經營規模,實現市郊農業由傳統向現代轉型。

(二)選擇何種股份合作制模式

股份合作制在實踐中是選擇“企業”的模式還是選擇“股份合作社”的模式是一個值得商榷的問題。

組建農村股份合作社是農村深化改革的必由之路。組建農村股份合作社比股份合作企業一個重要優勢在于其免繳企業稅。根據《中華人民共和國企業所得稅法》第一條,“在中華人民共和國境內,企業和其他組織為企業所得稅的納稅人,依照本法的規定繳納企業所得稅?！钡谒臈l,“企業所得稅的稅率為25%”從以上兩條可以看出雖然都是股份合作制度,但作為“企業”和“合作社”的繳稅標準是不同的。股份合作企業需要按照企業的標準每年繳納25%的稅率,而股份制合作社的納稅標準無具體規定。根據2008年,財政部國家稅務總局關于農民專業合作社有關稅收政策的通知“對農民專業合作社銷售本社成員生產的農業產品,視同農業生產者銷售自產農業產品免征增值稅?！比艄煞莺献魃缍及凑辙r民專業合作社的標準納稅,其優越性就不言而喻了。股份合作社大都集中在農村,建立之初都面臨著資金少規模小的特點,免征企業稅就大大減輕了合作社的經濟壓力,增強了合作社的市場競爭力,增多了農民股東的分紅,提到了農民收入水平。

股份合作社與企業兩種形式都要發展,企業是社會主義市場經濟的支柱,企業的有無、規模的大小標志著一個國家現代社會經濟發展的程度。因此,我們應當從“企業化”的方面來深化農村的改革,用現代經營方式來推進農業,用現代經營理念來引領農業。股份合作社,不是股份合作制的終點,它只是企業發展的初級階段,隨著其市場競爭力的增強必將走向股份合作制企業。

(三)完善股份合作制的立法

1、股份合作制立法存在的問題

首先,層次和效力低。目前,制定的股份合作企業法規和規章,都是地方性法規章和部門規章,是法律法規層次和效力最低的,有些甚至知識一些政策文件,不屬于法律法規的范圍。其次,基本內容不一致。由于各個地區都規定了股份合作制文件,關于股份合作企業的概念、性質、地位、組織機構、資本構成、盈利分配等不統一,導致“一人一把號,個吹各的調”的混亂狀態。再次,內容陳舊,目前多數地方性和部門性的股份合作企業法規和規章,是在20世紀90年代初期制定的,由于當時對股份合作企業的許多問題缺少理論總結,因此,其立法技術上也比較簡單粗糙。隨著股份合作制度的發展和成熟,以及農業中股份合作社的出現,都需要在原有股份合作企業規章加以更新。

2、股份合作制的立法建議

(1)明確股份合作組織的法律地位。股份合作企業,在相當一部分學者認為是一種不規范的企業形態,是向公司企業過渡的一種中間形態。因此,有的地方對已經成立的股份合作企業,總是試圖將其向公司企業進行引導。而股份合作企業本身是一種獨立的企業形態,有其存在價值,沒有必要非要向公司過渡不可,因為這兩種出資方式的法律屬性也是有不同。股份合作制包括土地股份合作制度,而土地股份合作制是在家庭承包制的“集體土地所有權與家庭承包土地使用權分離”的基礎上,將土地使用權再進一步分為承包權與經營權兩部分,從而形成所有權、承包權和經營權的“三權分離”。土地的所有制形式是:國家所有和集體所有,農戶擁有的是土地折股量化后的權利物權,而股份合作社或股份合作企業擁有的是土地處分和收益的權利屬于一種用益物權。這種用益物權是依賴與農民的土地承包權的。公司法規定,股東可以土地使用權出資,股東出資后這些就屬于公司獨立的財產,股東就失去了所有權。這與股份合作制企業中出資后的土地仍然有農民享有土地承包權利是不同的。

股份合作制的另一種模式是股份合作社,股份合作社既不能以工商法人登記,亦不能登記為農民專業合作社,最后只能登記為社團法人,這不僅給其經營活動帶來不便,而且也難以有效地保護農民的合法權益。農民專業合作社產品主要用于社員的供給,吸收資金方面也很封閉。鑒于股份合作社與農民專業合作社相比有一定的特殊性,建議盡快出臺專門的股份合作制管理條例或登記管理辦法,明確農民土地股份合作組織的法人地位,可以依法登記。

(2)完善股份合作的章程、風險保障機制及破產機制。

首先,建議出臺更為細化的農村土地股份合作制示范章程,以確保農民土地承包權收益權。企業成立時就自愿放棄股東資格的村民,企業在做了一次性現金補償安置后,他們沒有機會再享受公司經營的集體土地的補償性收益。其次,按照企業章程內部轉讓股權的轉讓者,失去股權后也可能發生失去企業經營集體土地的補償性收益。這些利益的損失,都需要在企業規章制度中得到明確而合法的規定。

其次,完善風險保障機制。要明確在合作里出現虧損、農民不能按期領取保底收益時要共擔風險。要逐步引導和幫助合作經濟組織與農民建立風險保障制度,保護好農戶的利益,保證農戶人股土地的安全和收益,并盡量使股份合作組織成為農民爭取更大話語權、贏得更多談判籌碼、爭取更大收益的談判平臺和經營平臺。

(3)完善立法。我國有國有企業法,城鄉集體企業法;有外商獨資、中外合資和中外合作等三資企業法;有合伙企業法,個人企業法,私營企業法,公司法;當然,個體經營的“兩戶”和各種形式的“承包”也有法規和中央政策。而與此同時,在我國城鄉普遍開展的股份合作制企業改造實踐卻無法可依。一些學者認為制定《股份合作組織法》為時過早。我們認為這種觀點和與時俱進的科學發展關是相悖的。股份合作企業或合作社盡管在國外沒有先例,在我國也只有二十多年的發展歷史,股份合作也還有不完善的地方,但《股份合作組織法》立法時機已經成熟。首先,股份合作制目前已經在全國推廣,成功模式的案例說明股份合作作為一個新型的經濟組織形式應當以法律的形式確定下來。其次,實踐中實行股份合作制的同時出現了許多亟待解決的法律問題,它制約著股份合作組織自身的健康發展以及市場交易的安全。再次,以家庭承包責任聯產制為內核的農村土地股份合作制是土地制度的革新,它的發展影響著“三農問題”的解決、“社會主義新農村”的建設,更關系著我國這樣一個農業大國在國際市場上的競爭力。

參考文獻:

1、張磊.的經濟學分析[J].理論前沿,2009(9).

2、金福海,張紅霞.股份合作制與股份企業法[M].山東人民出版社,2000.

篇5

作為一個法治國家，我國政府對法制教育工作一直很重視。這使得大多數的企業響應國家的政策，將企業的法制教育當成企業工作的一項重點，因此我國企業的法制教育還是有很大的成效的。但與此同時，一些問題也注定難以避免，接下來將就這些問題結合建筑企業的實際要求進行法制教育工作未來方向的分析。

一、 企業法制教育工作的問題

（一）落實不到位的問題

部分基層單位對法制教育的認識不足，導致法制教育工作難以落實。其一是局限于管理的嚴格化，以為只要進行經常性的嚴格管理就不必進行法制教育工作；其二是只注重表面，不能發現深層次的教育問題，以至于對法制教育的指導缺乏針對性；其三是只進行整體宣傳，對企業實際情況的認識不夠，法制教育工作死板僵化，適用性很低。

（二）教育隊伍素質不高的問題

目前各個企業負責政治管理的干部往往學歷不高，也缺乏相關法律知識。這就造成了他們雖然在生產管理和政治教育方面很出色，但在法制教育方面心有余而力不足。法律知識的缺乏和思路的不清晰令他們很難做到出色的法制教育授課。

（三）教育內容死板問題

許多企業目前在進行法制教育時都只是生搬硬套上級的文件內容而已，缺乏對自身企業的調研，因此所進行的法制教育完全與自身情況脫節。這使得有些企業雖然法制教育開展了很多，但完全沒有起到實際效果。

（四）教育方法單一問題

許多企業的法制教育方法如同背書，保持著傳統的照本宣科形態，這類教育方法明顯已經落后于時代。不能與現代新型的教育手段相結合就很難令年輕的職工們產生興趣，也就很難產生需要的效果。

二、 建筑企業的法制教育

在企業發展中，風險總是難以避免的，而建筑企業近年來所面臨的法律風險無論是種類還是數量都急劇增多。這些風險和損失很大程度是來自于建筑企業相關人員法律知識和法制觀念的淡薄，因此加強建筑企業的法制教育是一項十分重要的工作。

（一）建筑企業法制教育工作的關鍵

1、領導是關鍵

領導的高度重視是引領企業法制教育工作步入正軌的重要保障。只有領導重視了，相關的各項資源才能確保到位，法制教育的工作人員才能有發揮的基礎。

此外，作為企業人員萬眾矚目的焦點，領導自身的模范帶頭作用也相當重要。領導帶頭研習法律知識，對法律工作加以大力支持，對法制教育者抱持必要的尊敬，這些行為都會帶動整個企業的風氣，令員工們自覺地隨之學習法律、遵守法律、應用法律。為此，不僅需要相關部門加強法制教育的宣傳令領導加強認識，更需要在企業內外都確立具有強制性的相關法制規定，使法制教育工作確實成為領導日常工作的一部分。

2、專職法律工作人員是關鍵

建筑企業專門負責法律工作的人員一定要專業化和高素質化，因為他們是企業實際法律工作的主要實行者，也是法制教育工作的實施者。高素質的專業法制人才不僅能完善企業整體的法律機制，為企業解決法律問題，更可以為其他人員起到榜樣的作用，令他們認識到法制教育的實用性和重要性。同時，因為這些專業人員能將法律知識和建筑企業的實際狀況做最完美的結合，令法制教育不再只是空乏的理論，而是和整個企業的全體員工息息相關的應用知識。這些專業人員的參與能令法制教育真正的有效化、實用化。

（二）建筑企業法制教育工作的重點

建筑企業的生產建設環節很多，對這些各有不同的環節進行法制教育不能簡單地一刀切，應該結合不同企業的不同特點，選擇有針對性的法制教育方向，抓準重點。舉例來說，在各類型建筑企業中最典型的施工企業，其法制教育可以重點針對以下九個方面：

1、招投標管理

招投標管理具有很高的法律要求，因此對招投標的負責人員必須進行嚴格的法制教育，細化到每一個細節，讓他們能做到對項目合法性的嚴格審查。

2、合同的簽訂和履行

合同的簽訂中很容易出現漏洞和陷阱，因此對相關人員的法制教育要注意結合具體案例進行，為他們介紹一些相關的法律事件，令他們引以為戒，能有效地鑒別陷阱，修補漏洞。

3、工程索賠

索賠在建筑企業的經營管理中直接關系到經濟利益。對相關人員的法制教育要注意加強廣度，不能只進行有限幾種類型的法律講解，而應該向其灌輸所有有可能與索賠有關的法律知識，這樣才能制訂出完善的索賠計劃，不留尾巴地完成索賠工作。

4、規章制度

企業的管理需要規章制度，但規章制度的制訂必須合理合法。加強對全體員工對《勞動法》等相關法律的教育，令他們正確認識到法律賦予自己的權利和義務，可以使他們學會用法律保護自己，及時糾正不合法的規章制度。不僅可以提高員工的工作積極性，更能令由此受益的所有員工更樂于參與到法制教育的學習中來，形成法制教育工作的良性循環。

結語：企業的法制教育工作并非一朝一夕之功，只有長期堅持下去才能獲得足夠的成效，令企業獲得更好的發展。在這個充滿機遇和風險的復雜社會背景下，良好的法律體制和法律觀念是企業進步的必要基礎。加強法制教育，令法律深入到每一個企業人員心中，所有人知法、懂法、用法正是未來企業的前進方向。

參考文獻：

篇6

【關鍵詞】學校；公務法人；行政訴訟；事業單位；社會團體

一、案例及問題

某大學二年級學生田某因在一次中攜帶記有公式的字條而被監考老師停止考試，后學校教務處以考試作弊為由，依據學校關于嚴格考試紀律的文件對田某作出退學處理。但該退學處理決定并未得到實際執行。在此后的兩年中，田某以一名正常學生的身份繼續使用學校各項設施，包括校、圖書館、教室，繼續享受學校補助金，也交納了學費，修完了所有學分并參加了實習和畢業設計。臨近畢業時，學校以此前對田某已作退學處理，故已喪失學籍為由，拒不發放畢業證、學位證、派遣證等。田某認為學校拒發畢業證、學位證的行為侵犯了其合法權益，向法院提起訴訟，請求法院判令學校發放畢業證、學位證等。法院經審理，認為學校拒絕頒發畢業證的行為缺乏法律依據，判令學校在一個月內向田某頒發畢業證，在兩個月內組織學位委員會討論學位問題。本案提出的核心問題是：

1．學校的性質及法律地位是什么？

2．學校等事業單位與成員或利用者的關系屬何種法律關系？

3．事業單位制定的內部規則的效力如何？

4．事業單位與利用者之間關系的監督與救濟途徑有哪些？

二、學校的性質及公務法人

在我國，關于學校的性質問題，界和實務界的認識比較一致，都將其定位于事業單位，[1]這種定位的依據是《民法通則》。該法將法人分為法人、機關、事業法人和社團法人，劃分企業法人與機關、事業法人的一個重要標準就是是否營利，凡是以營利為目的設立的均為企業法人，而不以營利為目的設立的組織為機關、事業、社團法人。1995年頒布的《中華人民共和國法》第25條明確規定，國家舉辦學校及其他教育機構，國家鼓勵企業事業組織、社會團體、其他社會組織及公民個人依法舉辦學校及其他教育機構。任何組織和個人不得以營利為目的舉辦學校及其他教育機構。機關、事業、社團法人不得營利的原因在于，多數行政、事業法人的經費來源于國家或社會，有確定的用途即為社會公共利益服務，也無需納稅。區分企業法人與機關事業法人的另一個重要標準就是設立的依據。企業法人是依照民事法、商事法律設立的，如公司法、合伙法、企業法。而設立機關事業社團法人的依據是組織法和行政法律規范。如學校的設立必須依照教育法、事業單位登記管理暫行條例進行。

作為事業單位，學校的法律地位比較特殊。一方面，學校像其他民事主體一樣，享有普通的民事權利，也承擔一般的民事責任。如《高等教育法》規定，高等學校自批準設立之日起取得法人資格，在民事活動中依法享有民事權利，承擔民事責任。學校從事民事活動時，如采購辦公用品、建筑校舍、出租場地等，與其他企業、機關、社團法人并無區別。另一方面，學校與學生、教職員工之間的關系既有民事法律關系，又存在民事法律關系以外的其他關系。如學校對未成年學生負有保護義務，對于在校的未成年人，學校應承擔監護責任。 [2]但學校與學生之間的教育與受教育關系則顯然不是一般的民事關系。因為如果將學校與學生之間的教育關系視為普通民事關系，則無法解釋為什么學校對學生享有特殊的管理權限，如紀律處分，頒布學歷學位證書，制定校紀校規。因此，學校作為事業單位，既享有一般民事主體的法律地位，又有區別于民事主體而近似行政主體的法律地位。

為了更清楚地了解學校的性質及特殊法律地位，我們不妨對學校進行一些橫向比較。在法國、德國等大陸法系國家，學校通常分為國立(公立)及私立兩種。國立學校屬于公營造物或公共公益機構的一種。所謂公營造物，按照德國行政法之父奧托邁耶的解釋，就是掌握于行政主體手中，由人與物作為手段之存在體，持續性地為特定公共目的而服務。 [3]設立公營造物的行政主體依計劃對其加以領導并監督，從而確保公營造物之利用者應有之權益。公營造物又分為廣狹二義。廣義的營造物“系指行政主體，為達成一定目的，以人及物構成而繼續設置的設備。”狹義的營造物“僅指廣義營造物中，直接供一般公眾利用者之一類而言。此種營造物，乃行政主體，依其設備，在合乎人民之種種利益之下而達到行政上之目的?！?[4]由于公營造物是德國法、日本法構建的概念，其名稱直接從日本用語抄襲而來，極易被誤認為物理面上的建筑概念，將其稱為“公共設施”、“公共設備”又容易使人聯想到類似標志，政府機構的建筑等公共建筑物上，所以也有人稱之為“公務法人”、“公共機構”。 [5]法國學者將其稱為“公立公益機構”。 [6]我國學者在介紹法國此類性質的組織時，稱之為“公務法人”、“公共機構”。 [7]為了方便，我們以下論述中，將其統稱為“公務法人”，其范圍與公營造物相同。

大陸法系的國立學校等公務法人通常被界定為行政組織的一種。與其他類似機構一樣，它們既不是企業法人，也不是單一的民事主體，而是負擔特定目的提供專門服務的行政機構。之所以稱之為行政組織的一種，就是因為這種組織型態的產生有其特殊的背景。正如德國行政法學家穆勒所言，公共營造物(即公務法人)是行政法上特有的，在十九世紀才產生的組織型態。營造物產生的初期是在自由法治國時期，為免于法律保留的拘束，行政機關得以在高度自由下完成其特定任務而設立的。隨著國家任務不斷擴充，國家負擔大量給付行政，有些任務具有特殊性與技術性，為了執行方便，就成立公務法人，來執行這些任務。如負責郵政、鐵路、公路、水電事業的機構就是在這種背景下產生的。 [8]公務法人具有獨立性能夠避免一般行政上的官僚習氣和僵化手續，保持一定程度的精神自由，也容易得到社會上的贊助。 [9]可以說，公務法人是近代行政管理的一種新技術，是行政組織在新的歷史條件下的一種擴張形態。之所以說它負擔有特定目的，是因為公務法人通常為社會提供特定的服務，而且是通過人與物結合的方式提供服務，其服務的范圍也十分廣泛，主要包括科研、教育、文化等領域。所以說，公務法人不同于私法人，也不同于其他公法人，如公法社團等，它具有一系列自身的特點：

篇7

［關鍵詞］

高職學生;創業法律教育;課程體系構建

1我國創業法律教育的現狀

所謂創業法律教育，是指通過傳授基本法律知識，樹立創業法律精神，培養創業法律思維及創業法律認知，達到現代化建設對人才培養目的需求。其目標是使高職學生在創業中提高法律意識和法律觀念，適時運用法律知識化解糾紛、抵御風險，維護自身合法權益。我國目前的大學生創業法律教育還處在起步階段，沒有形成系統完善的創業法律教育理論和培訓體系。以筆者目前就職的廣州華立科技職業學院為例，全院性的法律課程僅僅只有思想道德與法律基礎，只有經貿管理類的開設經濟法課程。近兩年，隨著創業教育意識的增強，學院加快完善創業法律教育的針對性教學，增開了法律實務等選修課。

2創業法律教育的必要性

2.1有利于事前防范創業法律風險

通過創業法律教育課程，為大學生創業提供必需的法律知識，才能保證創業活動在合法有序的軌道上進行。通過強化創業法律知識，大學生創業前就可以降低企業法律風險，“事前救濟”是企業良好發展的前提。

2.2有利于提高大學生創業的成功率

通過大學生創業法律教育，規范大學生創業行為、提升其競爭力。一是做到不違法經營，創業活動在法律的框架內進行;二是充分發揮法律賦予經營者的權利，使自身權益不受侵犯，降低企業法律風險，使創業企業健康、良性發展;三是大學生創業時學會使用法律武器，妥善解決糾紛，降低創業成本。

2.3有利于培養綜合素質高的新型創業人才，提高學生的社會競爭力

根據國家的方針政策，對應其現階段學生適應社會和就業創業能力不強的問題，能使高職應用型院校學生適應社會發展，增強實踐水平，不但可以給學生提供更廣的就業空間，還可以實現更多學生創新的目標。

2.4有利于實現和諧創業，促進就業

在當前嚴峻的就業形勢下，大學生自主創業是緩解就業壓力的有效途徑之一。但實踐中大學生創業者多因欠缺法律知識導致創業問題突出，加強大學生創業法律教育及加強創業法律教育課程的創新性改革，成為依法創業，創業健康發展的必然條件。

3高職學生創業法律教育課程體系的構建

3.1廣東省高職學生的特點分析

筆者作為十多年在高職從事法律教學的一線工作者，對廣東省的高職學生有了基本的認識和了解。筆者所在的學校是3B院校，生源基本來自省內，由于學費較高，大多來自于比較富裕的家庭，其中很大一部分就是家庭創業成功的家庭。經濟高速發展的廣東省也是出了名的創業大省，學生的創業素質普遍比其他省份高，其中主要原因就是從小受到家庭及身邊創業氛圍的熏陶，耳濡目染十幾年后，廣東學生身上的創業意識和素質大大提高。比如，一入學，就有人向新同學推銷鎖具、桌子、風扇等諸多實用的東西，大賺一筆;還沒畢業，就有人淘寶生意紅紅火火;等等。因此，有著這樣的一批有創業意識基礎的高職學生，只要學院稍加系統地進行創業教育及創業法律教育，為他們指明方向，可能就會幫助很大一部分的學生走向成功的創業之路。

3.2適用于高職學生的創業法律教育課程體系

3.2.1創業法律理論教學

主要應包括四個部分。(1)創業籌備階段相關法律制度。讓創業者了解創辦企業的類型和程序。如:法律對各種企業形態的最低注冊資本、投資人的承擔責任都要求不同，創業者自身應根據實際情況，首先選擇合適的企業形式，其次按照法定程序完成企業的注冊登記。(2)創業經營階段相關法律制度。企業成立后，經營中必然要與其他市場主體有各種交易行為，要面臨各種競爭，要資金融通，要面臨各種風險的抵御和化解，創業者必須具備較全面的市場主體行為法，如競爭法、合同法、保險法、擔保法等方面的知識。(3)企業社會責任相關法律制度。大學生創業者的法律教育，還要通過勞動合同法、產品質量法、食品安全法等相關法律的學習，提高創業者在未來經營過程中的社會責任，推動以后企業及時轉變發展方式、實現企業的可持續發展。(4)創業糾紛解決法律制度。創業中，不可避免地會產生各種糾紛，糾紛的解決涉及程序法律規定。在課程體系中，程序法如民事訴訟法、行政訴訟法、仲裁法也要詳細介紹。＊教學模式:課堂實行多樣的教學方式和實戰，課下實行輔導制。＊評價機制:①評學生:按學生在教學中能否達到的基本學習要求評價;②評教師:按教師在教學中能否達到的基本教學要求和教學效果(標準)評價;③評課程:按教師所開發的校本課程的科學性、可行性、可信性如學生的接納度、內化力、持續性進行評價。

3.2.2開展多樣化的創業法律實務教學

法律實務即實踐教學。(1)課堂案例教學。案例教學能提高學生學習的興趣，是較為有效的教學方法。在創業法律教育課程體系建設中，要有豐富翔實的案例資源，才能增強教學效果。(2)開辦法律實務講座。聘請具是實戰經驗的企業法律顧問、律師定期舉辦講座，教授學生如何防范風險，如何審查各類合同，如何做好企業知識產權管理，如何仲裁訴訟等方面的法律實務。(3)開辦創業項目法律指導。成立創業學院及創業指導委員會，對大學生創業項目進行具體的法律指導，幫助大學生解決在創業實踐中遇到的實際法律問題，提高大學生創業者解決實際問題的能力。(4)開展成功創業人士教育展。多收集特別是本校師兄師姐創業成功的實際案例，將他們創業生涯及圖片展示給學生看。定期舉辦這樣的活動，會讓學生在實際案例中獲取創業動力。(5)鼓勵學生多參加創業實踐活動。學生在校期間可以利用業余時間去法院旁聽，法律糾紛的解決是創業活動中面臨的重要突出問題，通過法院旁聽，感受法律的威嚴與公平公正，對樹立學生的正確法律觀、創業觀都有重要意義。學生還可以參加創業大賽，通過大賽感受創業過程中可能遇到的重要突出問題，增強感受創業最切身的體會。除了傳統的課堂理論教學，伴隨附加多媒體的形式和機房實踐的形式來加深學生的印象和理解，還應尋求新的教學方法，如引進診所式教學模式，項目管理式教學方法等新型教學模式。鼓勵學生參加創業大賽等相關活動，建立大學創業園，舉辦成功創業展等活動，讓大學校園的創業氣氛日益濃厚，讓創業理念從大學生入校開始就深受影響，讓創業理念深入人心。

作者：閆慶麗 肖慶烈 單位：廣州華立科技職業學院 廣東工業大學華立學院經濟學部

參考文獻:

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［3］王瑛.高職學生創業法律教育若干問題探析［J］．太原城市職業技術學院學報，2012(11)．

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AB公司曾被騙40億人民幣，股票臨時停牌。隨即AB公司預示公告：稱由于擬對CD國債投資余額以及存貨，短期投資等事項計提相應的減值準備。本年度將會出現大的虧損，將AB公司拖入“巨虧”泥潭的這家CD公司，很早就與AB公司有大規模的合作，而后幾年AB公司應收賬款卻年年創出新高。經過四年時間，AB公司應收賬款為43.5億，其中CD公司就欠40億，在CD公司的經營歷史中，每次拖欠國內各廠商的貸款，其中，不乏國內許多知名企業，由于拖欠貸款，國內許多公司都拒絕對與CD公司合作，但AB公司卻心甘情愿地與狼共舞，與一個在信用上有如此污點的企業依然驚醒大規模的合作，并且采用風險極高的先發貨后首款的營銷方式，給公司造成難以彌補的損失的極大地創傷，同時，也反映出企業內部控制體系對法律風險防范有著難以估量的作用。

與國外先進企業相比，國內規定企業在內部流程管理上難以實現各專業管理資源的共享，需要行政指令才能實現，仍帶有計劃經濟的印記，這是差別，更是差距。

中央企業是有完備的專業管理體系的應急預案，這是企業法律風險管理與專業管理體系融合的基礎。企業要做到法律風險管理及內控管理體系的有效融合，應當以法律風險源為主線，整合相關管理資源，完善法律風險管理流程，形成縱向到底，橫向到底的法律風險管理體系。

現舉例分析法律風險管理如何與企業內部控制管理體系有效融合：

（一）經濟合同法律風險管理與內部控制管理體系的融合。

市場經濟從法律上講就是一律契約經濟，市場主體的經營活動就是簽訂合同，履行合同。合同已經成為各類市場主體實現其經營目的，維系彼此間權利義務關系的紐帶。中央企業在長期的生產經營過程中已經形成了比較完善的合同管理制度。

（二）對外技術秘密保護法律風險管理與內部控制管理體系的融合。

企業在持續的大規模的技術改造、引進、消化和創新過程中，積累了一大批專有技術，這些專有技術除少量依法取得專利以外，絕大部分是以技術秘密的形態存在于企業之中。這些技術秘密為企業創造了大量的價值。只有通過技術秘密保護的法律風險防范工作，將負責技術管理部門、人力資源管理部門、內部制度管理部門、保密管理部門及法律事務部門聯系在一起，協同配合，開展工作，才能有效防范企業技術秘密流失的法律風險。

（三）職業完全健康中法律風險管理與內部控制體系的融合。

在生產性的中央企業中，存在著大量涉及職業危害的勞動崗位，如固體廢物污染崗位、有毒有害氣體危害崗位、高溫高壓危害崗位以及放射性污染崗位等。按照《安全生產法》、《職業病防治法》以及《勞動合同法》等法律法規的要求，對涉及危害崗位的勞動者在勞動條件和勞動待遇上采取特殊的保護措施是企業必須履行的法定義務，也是構建和諧社會的必然要求。當前，中國勞動人事法律制度體系正進入了一個新的階段，尤其是《勞動合同法》頒布實施以來，對于中央企業而言，勞動關系管理由此體現所有制關系的身份管理與體現法律平等關系的勞動合同管理進行轉變。

綜上所述，中國企業的法律風險管理必須與內部控制管理體系的融合建立機制。

中央企業實施法律風險管理與內部控制管理體系融合的目標是：規范企業專業管理行為，提高企業管理水平和效率；促進企業依法治企和法律風險防范能力的提升。實現企業因違法經營發生的重大法律糾紛案件為零；增強企業競爭力和持續發展的能力。為實現這一目標，必須大力推進企業法律風險管理與內部控制管理體系融合機制建立：

1.建立健全法律風險管理組織體系，為內部控制體系的建設提供保障。

企業可按照分層管理，分類管理和集中管理相結合的原則，建立健全法律風險管理體系。

2.建立健全法律風險管理制度，為內部控制體系提供制度保障。

企業開展法律風險管理工作，應當有章可循，有規可守。由于每個企業面臨的法律風險和抗風險的能力各不相同，就關于法律風險管理制度一般而言，包括法律業務管理制度和專業管理制度。

3.實行“三確認”為核心的法律風險管理模式，保障法律風險管理切實融入企業內部控制管理體系。

法律風險管理與內部控制體系融合的本質是企業按照法律風險源來調整專業管理流程，即以法律風險源為主線，整合相關管理資源。在企業觀的專業管理體系和突發事件應急管理方案的基礎上，建立縱向到底，橫向到邊的法律風險管理模式。

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[中圖分類號]G23[文獻標識碼]A

一、出版單位的法律風險及其特點

如果說，轉企改制是出版單位身份的變化，那么轉型升級則是出版單位在經營行為方面的必由之路。出版單位作為企業法人，在承擔起企業法人應當承擔的法定義務和社會責任的同時，也要面對在市場環境下特別是在轉型升級過程中所遇到的各類法律風險。猶如一支球隊在新的環境下要和更多的競爭對手賽球的時候，需要充分了解場地、對手等環境條件，熟悉相關比賽規則一樣。

轉企改制后進行轉型升級的出版單位，需要面對經營中的多種風險，諸如經營戰略風險、投融資風險、運營管理風險、財務風險和法律風險等。而法律風險既有在轉企改制前就已出現的，更有不少在轉企改制后進行轉型升級中需要面對的新內容。

本文所說的法律風險，是指因為出版單位內外部主客觀因素所導致的對出版單位產生不利影響的可能性。這種不利影響可能導致出版單位承擔民事責任、行政責任甚至是刑事責任，這種風險可能導致出版單位某種程度的財產損失、名譽貶損或社會美譽度降低等。

出版單位的主要法律風險呈現如下特點和趨勢：

從法律風險類型看，在原有法律風險類型依舊存在的情況下，又多了新的法律風險類型。新增法律風險的深度和廣度大為增加。如在數字出版環境下，數字化內容的創作與權利歸屬、數字化產品制作與集成、數字資源的線上線下利用、網絡運營管理、網絡技術服務等涉及的著作權等法律問題會大為增加，并呈現主體多元化、形式多樣化等新問題。

從工作方法看，法律風險管理不是僅靠內部人員就可以完成的，它需要單位內部部門和外聘專業律師機構的有效協作。那種“自給自足”進行法律風險管理的傳統做法已不能滿足企業發展的需要。

二、出版單位常見的法律風險類型

處于轉型升級時期，出版單位要面對更多類型的法律風險，現介紹一下常見和重要的法律風險類型。

（一）公司設立、治理及運行過程中的法律風險

出版單位在轉企改制前多是企業化經營的事業單位，從法律上講，出版單位作為事業單位，不適用相關企業法和公司法的規定。而轉企后的出版單位，要么直接轉到有限責任公司形態，要么轉到全民所有制企業這樣的過渡性企業形態。無論哪種形態，要么直接適用公司法的規定，要么適用企業法的相關規定。當然，企業再投資的公司也有公司法適用的問題。

我國公司法在公司設立、治理結構、公司資本制度、股權制度、公司監管等方面都有詳盡的規定。在明確公司、股東等權利義務及相關利害關系人的法律責任等方面也有相應的規定。

2005年公司法的修訂及最高人民法院一系列的司法解釋的出臺，使公司法律規范在“可訴性”方面有了很大的進步。例如，某出版社曾與一家外部民營公司共同投資設立了一家文化公司，出版社是控股股東。后該文化公司打算解散，文化公司進行了清算。小股東（即民營公司）認為其權益受損，遂以股東身份提訟，要求大股東（即該出版社）向共同設立的文化公司依照設立時合同的約定支付相應款項。在此類案件中，很多出版社存在把新成立公司的經營、權益與本社的經營、權益發生混同，從而留下法律的隱患。

所以，出版單位要熟悉所在環境的法律規則，按照公司法、企業法的規定來設計和運行企業，這是企業安全、高效運營的基本條件和要求。

（二）知識產權領域的法律風險

以著作權、商標、專利、商業秘密等為核心內容的知識產權的創造、應用、管理與保護是一個國家、一個行業、一個企業賴以生存、發展的決定性力量。與這些知識產權相關的法律風險問題對出版單位來說也就尤為重要。

出版行業是版權產業的重要組成部分，占有版權資源的數量與質量是考量一個出版單位實力大小的重要指標。在實際的競爭中，版權合同的類型要緊密配合編輯業務部門的選題類型趨于多樣，這就需要有更多為具體項目量身定做的合同方案，而不是拿一個圖書出版合同范本“打天下”。同時，要更加有效地預防版權糾紛，并能為項目的運行提供有效的版權解決方案。版權工作已不僅僅限于傳統的圖書，更多地涉及互聯網環境下的各類版權問題。很好地解決這些版權問題是預防和處置版權法律風險的要求。

某家出版社在做大型出版資源的網絡集成項目時就涉及了數字化內容創作與權利歸屬、數字化產品制作與集成、數字資源的線上線下利用、網絡運營管理、網絡技術服務等諸多著作權問題。在項目啟動初始，該社就聘請了熟悉出版和著作權實務的專業律師做專項法律顧問，從合同文本設計到運營全過程都有專業化的法律服務相隨。

出版單位還要加強對自身商標和企業名稱，尤其是知名產品或服務的商標的申請和保護。對于侵權行為，要積極展開維權。在出版實踐中，有不少出版單位對優秀出版物不及時申請商標注冊，等想去注冊時卻發現已有他人在先注冊了。

（三）合同法律風險

合同是所有出版單位都要面對的。隨著市場化的深入發展，合同的類型日趨多樣化。出版單位在日常合同管理工作中要重視簽約主體、合同簽訂方式及效力、合同履行及合同的終止與解除等環節的法律風險。

出版單位每簽署一份合同都必須要對合同的對方當事人有足夠的了解。對于某些合同項目，可以委托律師機構進行簽約前的法律盡職調查。簽約前不熟悉對方，或不重視對對方真實履約能力、誠信情況的了解所招致的法律風險和嚴重后果已經很多了，出版單位要引以為鑒。

出版單位在合同簽訂環節要高度重視授權委托書的使用，要確保合同法律效力沒有瑕疵。因為授權不足導致圖書出版合同效力存在瑕疵的案例非常普遍。同時，單位公章管理不善也可能會引發嚴重的法律后果。曾有一家出版社的下屬部門負責人和單位領導發生糾紛后，在沒有得到社里批準的情況下，竟然讓社辦在其起草的協議書上加蓋了出版社的公章。后該協議書的對方當事人以此協議為重要證據，向法院提訟主張出版社應該向其支付高額的印刷費用。

合同的履行主要是要靠有效的內部運行機制讓出版單位內部各部門都能依約履行該合同規定的相應條款，否則出版單位要承擔相應的違約責任。因出版單位違約導致的訴訟也是數不勝數。

而對于合同的解除，法律有非常詳盡的規定。尤其是單方解除合同要依法進行。出版單位要在律師的指導下作出準確的判斷和操作，以免造成不必要的法律糾紛。

（四）發行銷售環節的法律風險

圖書銷售回款問題困擾出版社很多年。這就涉及出版單位圖書銷售環節法律風險的管理問題。

如何在銷售環節結合本社的實際情況建立事前、事中、事后的法律風險防范體系至關重要。事前措施主要涉及客戶分級、準入條件等；事中措施主要是履約跟蹤和風險評估等；事后措施主要是及時維權事宜等。

發行銷售是出版單位的圖書及服務實現與終端客戶見面的重要工作環節。進入市場的出版物質量（包括出版物內容及圖書印裝質量）要符合《中華人民共和國產品質量法》《中華人民共和國消費者權益保護法》等法律，同時要符合國家新聞出版廣電總局有關圖書質量的規定等。某出版社因其一本法律圖書對法律專業內容表述不準確而遭到一批讀者的聯合。目前普遍存在的假冒名人署名的圖書不僅可能侵害名人的權益，也嚴重損害了廣大讀者（消費者）的合法權益。

發行銷售離不開市場營銷，市場營銷又離不開廣告宣傳。在對外廣告宣傳中，廣告行為和內容要符合《中華人民共和國廣告法》等國家相關法律及規定。在制訂市場競爭策略和方案時，要考慮國家有關反不正當競爭與反壟斷的法律及規定等。2010年，由數家行業協會聯合的《圖書公平交易規則》中的“限價條款”多遭詬病的主要原因就是涉及是否違反《中華人民共和國反壟斷法》的問題。

（五）勞動領域的法律風險

我國有關勞動用工的法律制度及爭端解決機制已初步建立。對員工試用、合同簽訂、社會保險的辦理、職工福利、合同履行、合同解除與終止等各個環節，法律等文件都有詳細的規定。其中相當一部分內容是以前的事業單位所不熟悉的，也有很多的制度本身還在磨合之中，各種因素會導致勞動者與用人單位雙方發生糾紛的幾率加大。轉企改制后的出版單位勞動糾紛將是發生法律風險的重要領域之一。

（六）法律糾紛處置中的法律風險

隨著國家法律的完善以及權利意識的增強，在出版單位深入市場競爭的過程中，難免會有多種法律糾紛發生。這些糾紛可能發生于出版單位與作者之間，也可能發生于出版單位之間。

在司法實踐中，發生于出版社之間或出版社與相關文化公司之間的糾紛已大量存在。而這些糾紛所涉及的法律關系本身比普通的民事案件要復雜。是否能夠依法、妥善地處理好這些糾紛，對于維護出版社的聲譽和財產利益都至關重要。

法律糾紛的處理方式有多種，如何選擇和實施對出版單位非常重要。建議由具有豐富訴訟經驗、熟悉行業規律的專業律師來處理。出版單位自行不當地處理糾紛會損害自身的利益，也有可能遺留下糾紛的隱患。

有這樣一個案例，某社領導在某網站發現有一家網店銷售本社版的圖書，遂指令單位內部負責法務的工作人員處理。出版社即刻向該網站發函要求斷開該家網店的鏈接。該網站斷開了鏈接，回復出版社本網站只是提供空間服務，售書的網店與己無關。同時，該網站將出版社的公函轉發給了該網店。被斷開鏈接的網店認為自己曾得到過該出版社發行部的授權，斷開鏈接使其合法利益受到了損害，遂提訟。后法院判決出版社承擔了相應的損害賠償責任。這個案子暴露出的問題是出版社對《信息網絡傳播權保護條例》中的“通知-刪除機制”沒有實際的操作經驗，故出現了這樣的結果。

需要提醒的是，在處理法律糾紛前，出版單位對該糾紛所涉及的事實、雙方的證據及可能的法律后果要做準確的分析和評估，然后才是處理方案的設計和實施。不少單位為了解決糾紛，在沒有準確評估法律風險的情況下草率“過度”賠償，雖然解決了糾紛，但是因為處理方式的不專業，不必要地損害了出版單位應有的利益。

三、出版單位法律風險管理措施

從法律風險防控的角度而言，企業法律風險管理的終極目標應該是預防或減少法律風險的發生。那種只重視事后糾紛處理，不重視事前預防的管理思路亟須糾正。

從法律風險的防范機制來看，出版單位要把企業法律風險管理當做企業風險管理的一個重要組成部分，進而把法律風險管理作為企業管理的一個重要內容。要盡快建立起一套科學地對法律風險進行分析、控制、評估的管理體系，為企業的安全、高效發展提供全面的法律支持和服務。

所謂法律風險分析，主要是指要了解企業可能面臨或已經面臨的法律風險；所謂法律風險控制，是指在已了解風險內容的基礎上做到對風險的可控和把握；所謂法律風險評估是指在分析及控制的基礎上，以事實（包括客觀事實和法律事實）為基礎，應用法律規定，結合本單位具體情況對法律風險所作出的預估和判斷。

實現法律風險管理的目標需要進行綜合性的制度建設工作，而建立四道“防火墻”無疑是推進法律風險管理工作的有效具體措施。筆者建議出版單位可以借鑒以下思路結合具體情況完善自己單位的“防火墻”措施。

（一）具體項目的責任人和負責人是第一道“防火墻”

這里所說“具體項目的責任人和負責人”，就出版單位的編輯業務而言就是負責具體選題的策劃編輯、責任編輯、選題項目的管理人以及部門負責人。他們是選題項目的實際策劃者、運行者和管理者，有條件也有責任對項目的法律風險負起首道責任。

如果處于前端工作環節的工作人員無視法律風險的存在，那就仿佛在“埋雷”，或閉著眼睛干活，對后端的法律風險就越發不易處理。這里主要是要強調負責選題的編輯要做到責任到位。比如，某圖書選題要使用部分圖片及網絡素材作為內容，策劃編輯此時就要有相關的版權常識，及時咨詢律師尋求解決方案，就具體問題與作者保持溝通，將可能侵權的法律風險降到最低。

（二）出版單位相關職能部門是第二道“防火墻”

就具體選題項目的整體運行而言，出版社的總編室（負責法務）、財務部等職能部門在選題申請及批準、實施運行的整個過程中可以實行有效的監督、管理和服務，與外部律師一起及時對潛在的法律風險進行分析、控制和評估，對日常工作進行合規性法律風險管理。

（三）外聘專業律師機構是第三道“防火墻”

出版單位對律師似乎并不陌生，但是如何選擇合適的律師，如何與律師協同工作對某些出版單位來說還是個問題。合適的律師必須是熟悉出版產業的，在相關領域要有豐富的實踐經驗。合適的律師可以在預防法律風險和高質量解決法律糾紛方面發揮較大的優勢。內部法務人員的工作重點應該是日常的法律風險管理。需要強調的是，不能只是等發生糾紛才想起用律師，就像不能等到“病入膏肓”才想起找醫生一樣。要通過法律風險管理，做到防患于未然。

讓律師充分參與日常經營管理，參與法律風險管理，為企業的安全、高效發展提供及時、專業、有建設性的法律服務和解決方案，這是目前出版單位要樹立的觀念。即讓外聘律師的工作成為出版單位法務工作的有機組成部分。

（四）社級領導層是第四道“防火墻”

任何一個選題或項目所涉及的法律風險在出版單位而言，不是也不應該僅僅被看做是孤立的純法律問題。具體法律風險的管理、處置關乎經營管理，甚至要放到單位全局的層面考慮和把握。

因此，基礎性和重大的法律風險管理工作需要被提交到社級領導層進行決策。從實踐來看，對具體法律風險的分析、控制、評估乃至處置需要有全局性的考慮，這就需要社級領導層的決策。在法律風險管理的過程中，也需要通過社級管理層協調社內平行部門之間以及社內外的工作關系。

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濫用公司人格行為在實踐中的表現千變萬化的、多種多樣，具體主要在以下幾個方面：

1、實質上的一人公司。一人公司有廣義和狹義之分，廣義的一人公司僅指股東為一人，全部資本由一人擁有的公司，即形式上的一人公司。廣義的一人公司不僅包括形式上的一人公司，也包括實質上的一人公司。實質上的一人公司即公司真正股東僅為一人，其余股東僅為掛名股東，一般表現為家族式公司?，F代法學理論認為，公司的特征為營利性、社團性、法人性①，所以世界各國立法一般是禁止一人公司的。我國《公司法》規定有限責任公司應由2個以上50個以下股東共同出資設立，股份有限公司發起人應為五人以上，因此，我國立法也是禁止一人公司的?，F實生活中基本不存在形式上的一人公司，但實質上的一人公司屢見不鮮，有的夫妻兩人或一家三口便設立一個有限責任公司；有的一人投資，全部資本由一人擁有、一人管理，便設立一有限責任公司，其余股東僅為持有最低股份的掛名股東。筆者在這里要強調的是，這里指的一人公司并不包括我國現有的國有獨資公司，雖然國有獨資公司也是一人公司，但因國有獨資公司投資主體的特殊性，決定了它與傳統的一人公司有本質區別，因此，國有獨資公司是有限責任公司的一種例外。

2、公司空殼化。公司是法人的一種特殊形態，空殼化公司不具備我國《民法通則》規定的法人所應具備的四個條件。一般空殼化公司不是公司設立時就存在的，有的是因為公司經營管理不善造成的，有的是由于法人代表與公司之間存在著支配關系、法定代表人強行將財產轉移至自己控制的另一公司的名下造成的，也不排除有的公司從成立之時就是一種“皮包公司”?？諝せ疽话阌邢铝袔追N表現：（1）公司沒有自己擁有的財產；（2）公司財產沒有維持完整的公司財產記錄；（3）公司沒有固定辦公場所；（4）公司與股東之間或公司與其他公司之間沒有實質區分的人格。有的公司一套班子幾塊牌子，公司之間及公司與個人之間的產權不清晰，在客觀上給第三人造成錯覺。當債權人向其中一個債務人主張債權時，其財產可以隨意轉化為另一公司的財產，從而達到對抗債權人債權的目的。

3、“掛靠關系”公司。一般掛靠公司的分支機構，其投資者、操縱者、控制者實為個體或合伙，掛靠在有限責任公司或其分支機構名下，大多簽有掛靠協議，掛靠者向公司交納管理費，公司對“掛靠者”經營狀況、債權債務等情況不聞不問，“掛靠者”的目的是規避法律，逃稅、逃避債務，不承擔有限責任；公司則是受利益趨動而為之。實踐中“掛靠關系”公司又分“公開掛靠”和“秘密掛靠”。“公開掛靠”是指掛靠者與公司簽有掛靠協議，掛靠者向公司交納管理費，掛靠者對外以自己名義開展經營活動，享受權利、承擔義務，公司以掛靠者之間財產關系明確，公司對掛靠者的債務不承擔責任。“秘密掛靠”是指掛靠者與公司秘密簽有掛靠協議，掛靠者向公司交納管理費，掛靠者以公司名義對外經營。

二、濫用公司人格現象產生的原因

1、法律規定不完善。我國法律對實質上的一人公司很難找到法律明文的禁止性規定，工商登記部門對實質上的一人公司的登記把關不嚴，缺乏行政監督。只有公司被控制者利用，進行了規避法律或者逃避債務，從而損害了債務人合法權益，且在有關當事人提出公司人格否認主張時，法院才從保護社會公平、正義及維護法律尊嚴的角度，對公司人格進行審查。所以現實生活中存在著大量的實質性一人公司。對于“空殼化公司”，雖然我國《民法通則》明確規定了法人應具備的條件，但對公司成立以后產生的空殼化現象還是缺乏行之有效的監督和制裁，無論是工商登記機關，還是法院，都未建立系統的公司人格否認制度，使空殼化公司得于利用公司形態規避法律、逃避債務。對“掛靠關系公司”，國家工商行政管理機關曾多次發出通知，堅決取締“掛靠關系公司”，但掛靠公司還是屢禁不止。這是因為法律對“掛靠關系公司”的操縱者、組織者懲罰不嚴，使他們有利可圖，甚至有的公司根本不存在掛靠關系，公司的操縱者、組織者為逃避債務，惡意串通，把公司財產說成是“掛靠者”的財產，規避法律制裁，發不義之財。

2、公司管理不規范。從濫用公司人格現象分析，濫用有限責任公司人格的情況較多，而濫用股份有限公司人格的情況幾乎沒有。我國現處于社會主義初級階段，公司對我國現階段的經濟發展起到了舉足輕重的作用，但公司的作用并不是自發地體現出來的，它需要相應的社會環境、法制環境、經濟基礎和文化氛圍②。目前因有限責任公司設立程序簡便易行、組織機構簡單靈活，使一些不法分子有機可趁。他們利用公司有限責任的特點，蓄意制造“皮包公司”、“掛靠公司”、“實質性一人公司”等等。有限責任公司是我國公司的主要形式，但當公司缺乏法律制約，無規則運作的時候，公司給社會帶來的將是混亂。相對而言，股份有限公司設立時程序復雜，組織機構健全，設有董事會、監事會，管理較嚴，基本杜絕了他人濫用股份有限公司人格權的機會。

三、濫用公司獨立人格行為的法律責任承擔

濫用公司獨立人格的行為如何承擔法律責任，不是一項簡單的工作，涉及到方方面面的問題：既涉及黨的政策，又涉及現行法律法規的修訂完善；既涉及人民法院與工商登記機關的協調配合；又涉人民法院內部審判業務庭與執行機構之間的權限分工。濫用公司人格行為承擔責任的方式，筆者認為有三種：一是承擔無限連帶責任；二是承擔連帶責任；三是承擔有限責任。針對目前存在的濫用公司獨立人格的行為，主要應從以下幾個方面著手，以便明確濫用公司人格行為的法律責任。

1、在訴訟程序和執行程序中建立公司人格否認制度，其宗旨在于將商業風險合理地分配于其他當事人之間。筆者認為工商登記部門，人民法院審判業務庭、執行庭均可行使公司獨立人格否認權，只是其行使的條件有所不同。在訴訟程序和執行程序中建立公司人格否認制度，可以有效地遏制利用公司形態規避法律、逃避債務等濫用公司獨立人格的行為。我國自《民法通則》確立法人制度開始，公司人格否認制度的基本理論就已經確立，不具備《民法通則》規定的法人成立四個條件的就可以對其法人人格進行否認，公司只不過是法人的一種形態，也不例外。最高人民法院《關于人民法院執行工作若干問題的規定（試行）》中規定，法院在強制執行過程中，在一定條件下，可以直接追究負有出資義務的主管部門在出資范圍內的民事責任，這些規定實際突破了公司獨立人格的一般原則。最高人民法院1994年《關于企業開辦企業被撤銷或者歇業后民事責任承擔問題的批復》第三條規定：“人民法院在審理案件中，對雖領取的《企業法人營業執照》，但實際上并不具備企業法人資格的企業法人，工商行政管理部門可以吊銷其《企業法人營業執照》；工商行政管理部門不予吊銷的，人民法院對企業法人資格不予認定”。這實際上就是公司人格否認制度在我國的最初形態。我們現在需要做的工作就是要素建立系統、完整可行的公司人格否認制度，對公司人格否認的原則、程序及濫用公司人格行為的舉證責任如何分配、由誰行使公司人格否認權等都要有具體規定。具體程序涉及人民法院與工商登記機關的協調配合，可由最高人民法院和國家工商行政管理局聯合發文通知。

2、明確濫用公司人格行為的法律責任，并嚴格加以制裁。首先要明確責任范圍及責任方式。對濫用公司人格行為的責任范圍、責任方式如何界定，有兩種觀點：一種觀點是將公司背后的控制者或者操作者與公司視為一體，要求公司背后的控制者或者操作者對公司的全部債務承擔連帶責任；另一種觀點是按查明的事實，明確由公司或其控制者、操作者承擔責任。筆者認為應根據具體情況確認濫用者的責任，不能一概而論。應嚴格考察被否認人格的公司與其控制者、利用者的實質關系，認真地把握否認公司人格的要件。

（1）將控制者或者操作者與公司視為一體，使之共同承擔無限連帶責任。這種情況一般適用于實質性的一人公司和秘密“掛靠關系”公司。對于一人公司，其性質實際為個體或者合伙，對此種情況應通過工商登記部門、法院訴訟程序或執行程序，先否認一人公司的人格，再讓一人公司的開辦者、投資者或操縱者承擔無限連帶責任。這種觀點表面看起來很極端，好向簡單地將公司背后的控制者或者操作者與公司視為一體，要求公司背后的控制者或者操作者對公司的全部債務承擔責任不公平、不合理。但要看到實質性的一人公司實為合伙或個體，且主觀上有規避法律的意圖，這樣處理，符合民法通則的有關規定，也正是公平、合理在此的體現。對于秘密掛靠公司，因掛靠者是以公司名義對外開展經營，對公司的債務，掛靠者和公司應承擔連帶責任。筆者就遇到這樣一個案例：人民法院在執行某公司的財產時，某公司稱此財產是掛靠者的財產，不能執行。三天后拿出掛靠協議，而掛靠者對外經營都以公司的名義進行，法院無法判斷此財產是否真屬于掛靠者的財產，也無法排除該公司與他人惡意串通逃避債務的情形。法律規定不明確。筆者認為掛靠本身就是一種違法行為，它給人們造成了一種應由公司承擔責任的錯覺，具有欺騙性質，不應受到法律保護。應該由掛靠者和操縱者對公司的債務承擔連帶責任。如果掛靠者確實為公司承擔了債務，應屬另一法律關系，掛靠者和公司的財產爭議可另案處理。對“公開掛靠公司”，因掛靠者與公司財產關系明確，掛靠者是以自己名義對外經營，對此種情況，掛靠者不應對公司的債務承擔責任，但公司應在所收取的管理費的范圍內承擔責任；對于公開掛靠公司也應通過公司人格否認制度予以清除。

（2）對于空殼化公司中一套班子幾塊牌子情況，如果公司之間或公司與個人之間的財產權不清晰，公司財產沒有維持完整的財產記錄，經查證落實后，任何一個公司對所掛牌的所有公司的債務應該承擔連帶責任。對公司沒有固定辦公場所、沒有財產、沒有固定人員的空殼化公司，工商登記部門和法院均可責令其主管部門（沒有主管部門的責令公司負責人）對公司債權債務進行清理后，通過公司人格否認制度予以清除，再通過審計部門審計后，追究相關人的法律責任。

（3）將控制者或者操作者作為特定法律關系中的當事人，在特定范圍內承擔有限責任。這種情況一般適用于“公開掛靠公司”。對“公開掛靠公司”，因掛靠者與公司財產關系明確，掛靠者是以自己名義對外經營，對此種情況，掛靠者不應對公司的債務承擔責任，但公司應在所收取的管理費的范圍內對外承擔責任，對于公開掛靠公司也應通過公司人格否認制度予以清除。

筆者以上對濫用公司獨立人格行為的法律責任承擔及承擔責承任方式、范圍作了間要分析，筆者認為對于濫用公司人格的行為，除了依照民法通則等相關法律規定追究有關人員的民事責任外，還應對實施轉移財產、逃避債務的行為人追究行政責任；情節嚴重的，還應追究其刑事責任。