導言：作為寫作愛好者，不可錯過為您精心挑選的10篇國際貿易適用的法律，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內容能為您提供靈感和參考。

篇1

傳統工業化引致環境問題，而工業化國家借助于經濟全球化和貿易自由化，主要靠污染產業轉移，在全球范圍內擴散了環境污染

考察人類環境與發展歷程不難發現，工業化是人類社會最重要的文明歷程，但也是引致生態環境問題的根源。尤其大量生產、大量消費、大量廢棄的傳統工業化發展模式，在啟動人類飛躍發展歷程的同時，也引爆了人類環境問題的炸彈。最初震驚世界的以倫敦煙霧事件為代表的“”環境災難性事件，就是工業化國家傳統發展模式引致環境污染的寫照。

進入20世紀80年代，世界經濟全球化和貿易自由化快速發展，使得工業化大規模生產得以在全球范圍內配置資源，不僅包括勞動力、資本，而且包括自然資源與環境容量資源。因而，傳統工業化發展模式帶來的環境問題，也隨著經貿全球化而從工業化國家擴展到全球范圍內。

由于市場失靈問題在全球層面的存在，同時發展中國家擁有發展工業化的需求，尤其發達國家與發展中國家之間，環境與貿易管理體制與標準的差距等諸方面原因，在全球范圍內形成了工業化國家污染產業，向環境要求最低的發展中國家轉移的動力和勢差，同時，也鑄成了環境污染在全球范圍內擴散的鐵的現實。

從2000年和2004年世界主要區域國內生產總值（GDP）的產業構成看，高收入的工業化國家都是以服務業（70%以上）為主的經濟結構，而擁有優良的環境質量；低收入國家的第一產業（近30%）占很高比例；而只有尚在工業化進程中的中低收入國家第二產業比例（35%以上）高于世界平均水平，并正面臨著嚴峻的環境挑戰。我國尤其明顯，2004年第二產業占46%；而經合組織（OECD）國家2004年服務業占其GDP比例達到72.5%。

據有關估算，工業化國家大約80%以上的污染物，是依靠經貿結構調整而轉移出去的，而僅有約20%是靠提高資源環境效率來實現的。因此，工業化國家主要靠污染產業轉移和進口資源環境密集型產品，來滿足其國內市場需求，促進經貿結構轉型，達到節能減排改善環境的目標,而其自身資源環境效率提高對改善環境貢獻率不大。

環境問題與工業化發展方式或經貿結構存在高度一致性。即污染物主要來自經濟結構中的污染產業及其低下的資源環境效率。因此，調整經貿結構和提高資源環境效率，是節能減排和改善環境的根本所在。

主要工業化國家經驗：

合理的資源能源與環境定價、匯率、貿易措施，是工業化國家促進經貿轉型實現經濟發展方式轉變和節能減排的具體而成功的政策手段

日本

及時抓住能源危機與日元升值的契機，成功實現經貿結構轉型，并由此基本解決由傳統工業化帶來的環境問題

20世紀70年代能源危機與80年代日元升值，是促成日本經貿轉型的最重要契機。日本正是及時抓住這一契機，成功實現經貿結構轉型，并由此基本解決由傳統工業化帶來的環境問題。

隨著能源危機與日元升值，日本出口急劇下降，尤其高能耗、高污染、低效率的產品，幾乎就不生產、不出口了。重化工產業，要么大幅度提高資源環境效率，要么轉移到環境標準低的其他區域。如先是亞洲四小龍，進而向我國轉移。而日本本土僅保留研發與市場銷售部門。因此，促使日本經濟結構，從紡織、重化工、鋼鐵、水泥等工業，逐步轉向建筑、銀行、證券、卡通、娛樂業等現代服務業。日本經貿結構轉型的成功，帶來了環境污染排放的大幅度下降。從20世紀80年代開始，日本環境質量逐步得到顯著改善，原本受到污染的大氣、河流、土壤等得到了休養生息，并逐步恢復了原有的生態功能。因此，污染產業轉移和資源環境效率的提高，成為日本環境大大改善的必要前提。

德國

把握馬克升值，并借助于“結構調整”，化解其貿易順差的同時，間接地轉移了污染產業，并逐步而有效地解決了其環境問題

與日本類似，“二戰”后德國也曾經歷了快速經濟增長和龐大貿易順差以及不斷惡化環境的歷程。為了化解巨大的貿易順差并解決環境問題，當時西德政府采取了所謂的“結構調整（Structure adjustment）”政策。

在高額順差刺激和推動下,德國馬克均出現資產的重估和升值。德國馬克逐步升值的過程，也是污染產業不斷轉移出境、重化工產品出口不斷減少的過程，以至于原來作為傳統重化工產品基地的德國，已開始大量進口重化工產品。如，從中國進口焦炭、生鐵以及化工原材料。其直接顯著的環境效果，是原來被嚴重污染的萊茵河、易北河現在重新恢復了生機。德國是為數很少的幾個《京都議定書》附件一國家，現在已經接近議定書規定的溫室氣體減排目標。

美國

鼓勵發展信息經濟和提升服務業比例，促進經貿結構轉型緩解環境壓力，但卻一直延續著高消費發展模式，并承受著消費環節所產生的環境問題

美國環境容量比歐洲與日本大，其經貿結構轉型的重要手段，是借助于市場機制，鼓勵發展信息經濟，提升服務業比例。如，在美國西部硅谷申辦一家公司只需要一美元的注冊費及若干小時就可注冊成立新公司。特別是信息產業、生物技術，近年來取得了長足發展。目前美國服務業占GDP比例達到76%。

美國還充分利用其美元作為主要外匯儲備貨幣的地位，在國際范圍內開展投資證券保險業務，金融業成為美國經濟結構中最重要的組成部分。無論是摩根斯坦利、美林、花旗，還是紐約證券、納斯達克、芝加哥期貨市場，都是國際金融界屈指可數的有重大影響力的重要機構。

此外，美國宏觀經濟政策導致了貿易赤字與財政赤字，鼓勵大量進口廉價的資源環境密集型產品，鼓勵高消費。進口制造業產品實際上隱含著污染外包，使得美國本土避免了很多污染。估計表明，如果美國進口產品在本土生產，則美國至少要增加1/3以上的碳排放。

美國鼓勵發展信息經濟、提升服務業比例以及大量進口廉價資源環境密集型產品，是促進經貿轉型和緩解環境壓力的成功經驗，而推行高消費發展模式，使美國在總量和人均量上成為全球最高的碳排放大國，這則是深刻的教訓。

未來取向：

盡管主要工業化國家自主性地直接采用用于環保目的的貿易措施不多，但在當今經貿全球化和國際資源環境大循環的新態勢下，貿易環節擁有促進經貿轉型實現節能減排的不可忽略的政策空間

隨著經貿全球化的縱深發展，貿易手段亦應是當今促進經貿轉型節能減排不可或缺的重要抓手。以下國際貿易案例，已展示出貿易環節，擁有促進經貿結構轉型和實現節能減排的重要不可忽略的政策空間。

(1)鼓勵進口資源環境密集型產品

出于保護本國環境的目的，工業化國家鼓勵進口資源與環境產品。如，美國封存本國油田而大量進口中東拉美的石油；日本長期以來形成了進口東南亞木材而保護本國森林的政策；德國進口中國的鋼材取代本國鋼鐵企業的產品。

(2)鼓勵海外投資建廠轉移本國高耗能高污染產業

為了保護本國環境，工業化國家自覺或不自覺地鼓勵企業到海外投資建廠，將本國高耗能高污染產業轉移出去。例如，日本在我國秦皇島等地投資興建了水泥廠，松下索尼將其制造業部分轉移到我國以及其它東盟國家而將市場與研發部留在其國內。

(3)禁止、限制對本國環境有害的產品進口

禁止、限制對本國環境有害的產品進口，一直是各國保護環境的必然要求。尤其工業化國家，借助于環境管理優勢，以環保名義或借口，采取進口限制措施，構筑綠色貿易壁壘，同時間接地調整了經貿結構實現節能減排。如2000年9月巴西以“國際貿易部長令”方式禁止翻新輪胎進口。

(4)征收出口環節資源、能源與環境稅

為了不使本國資源外流太多，一些國家征收出口環節的資源、能源與環境稅。如，俄羅斯對出口石油天然氣征收出口稅。有些國家對某些資源環境敏感產品，通過運用出口許可證、出口配額以及企業環境行為審核等手段，實行出口限制或禁止出口政策。

啟示與機遇：

工業化國家經貿轉型實現節能減排的經驗教訓對我國具有重要借鑒意義和警示作用。在我國暫時還不具備調高能源與環境價格、允許人民幣升值的情況下，運用綠色貿易措施，促進經貿結構轉型實現節能減排，就顯得尤為必要和急需

“十一五”以來，根據國務院節能減排綜合工作方案，各部門出臺一系列政策措施，遏止高耗能、高排放行業的過快增長。尤其中央財政2007年235億元和2008年418億元用于支持節能減排工作。《中國環境的危機與轉機（2008）》指出，2007年中國節能減排初見成效，呈現重要下降“拐點”。

但從總體上看，節能減排的推進力度和速度不平衡，主要表現節能與減排的目標不協調，存在節能不減排、減排不節能現象，企業推進節能的動力和力度大于減排，節能減排任務依然艱巨。

尤其我國長期以來出口導向粗放型貿易增長方式，引致貿易價值量順差，并孕育著巨大的貿易的資源環境逆差或代價。

目前節能減排政策已成為我國轉變貿易增長方式、控制外貿順差過大的一攬子政策措施的重要組成部分。近期國務院采取了一系列控制“兩高一資”（高耗能、高污染、資源性）產品出口、加快轉變貿易增長方式的節能減排貿易舉措，已取得一定進展和初步效果。但從政策的作用范圍、作用點、作用力度、協調性、穩定性看，還存在著進一步完善的空間，具體有以下三個方面的內容：

1.應著力填補貿易政策中相關有利于環保的政策等缺位。

目前所采取的和環境與資源相關的貿易措施，如對“兩高一資”產品的出口限制，雙高名錄等措施，對于節能減排發揮了一定的作用，然而，仍然存在著一些有利于環境的貿易措施的缺位，有待于在今后政策制定過程中予以考慮，主要表現在以下幾個方面：

第一，“兩高一資”產品的名錄范圍不夠寬，以考慮節能為主，對于減排考慮不足；特別是對于水污染物（COD）減排考慮缺口更大；

第二，所確定的退稅減免、臨時出口關稅的力度不夠大，還不能起到應有的扭轉和控制“兩高一資”產品出口的作用；

第三，以限制為主，相應的鼓勵性政策配合不足；在管理上，應當分設禁止、限制、允許和鼓勵等分類措施，區別對待；特別是鼓勵有利于環保的產品和服務的貿易措施不足。

2.減排目標在分解給地方政府的同時，也可以考慮給貿易部門和行業部門分解相應的減排指標。

從政策的作用對象看，我們已經認識到應該從管理企業到管理行業和產品，從管理生產到生產、消費、貿易等全過程管理。因此，從政策目標的分解上，也應進行相應的調整，減排目標分解給地方政府的同時，可以考慮給貿易部門和行業部門分解相應的減排目標，以達到全社會各部門各行業為減排目標而共同行動的政策目的。

篇2

二、國際貿易慣例的表現形式

一般來說，國際貿易慣例是“不成文”的，卻又為人所知并廣泛采用的國際商業習慣做法。但是，為了促進國際貿易的發展，一些國際組織將實踐中反復使用，業已證明行之有效的不成文慣例加以規范性的認定、完善和解釋，編纂成文。這樣，在當代國際貿易活動中起著重要作用的慣例，幾乎全都是成文的了。概括起來主要包括以下幾種形式：

1．國際經濟組織收集編纂、制訂的國際貿易統一條件，如國際商會《2000年國際貿易術語解釋通則》以及《1994年跟單信用證統一慣例》等。這方面的內容是慣例成文化的表現，其目的是統一慣例的含義，克服因對慣例解釋的不統一所帶來的適用上的困難，但并非嚴格意義上的成文國際法。

2．國際經濟組織制訂的提供給當事人選用的標準合同。

3．一般交易條件。它一般是在沒有交易的統一條件又沒有標準合同的情況下，由當事人協商選定的，即當事人發出要約或簽訂合同時，在報價單、價目表或合同上記載的交易條件，一經對方當事人認可，即為有效。

4.在某些行業中長期流行的慣例。如“紡織品一經開剪即不考慮賠償”的原則，是國際紡織品貿易的一項慣例。

5.特定貿易方式下形成的一些習慣性做法。如拍賣中的“擊槌成交方式”。

6.港口、碼頭慣例。世界主要港口在裝運貨物等方面都有自己的慣例，如果當事人在協商中未對有關風險、費用和責任等作出規定，一般按其相關港口、碼頭慣例處理。

7.國際商事仲裁機構作出的典型仲裁裁決案例。

三、國際貿易慣例的法律效力

嚴格地說，國際貿易慣例并不是法律，但它具有準法律的性質。國際貿易慣例對當事人并不當然地產生法律約束力，除極少數的慣例具有強制性外，絕大多數是任意性的，但它們在下列情況下產生法律約束力：

1.通過合同或協議約定按某項國際慣例辦事。在當事人之間，如果事先約定按某項國際慣例行事，且在雙方合同或協議中明確規定，那么該項國際慣例將對當事人各方產生法律效力，具有強制性。但這種約束力并不是來自國際慣例本身，而是來自雙方當事人的約定，來自于“約定必須遵守”的原則。例如：在一張來自于國外開來的信用證中已注明：除本信用證另有規定外，本信用證按國際商會《跟單信用證統一慣例》(UCP500)辦理。如果受益人對此沒有異議，這張信用證的所有各方當事人，包括開證申請人、開證行、受益人、通知行、付款行等各方的權利、義務，均受UCP500慣例的約束。

2.司法或仲裁實踐中引用國際貿易慣例。這是國際上比較普遍的做法，如果當事人對某一問題沒有在合同中作出明確規定，也未注明適用某一項國際慣例，在合同的執行中發生爭議時，受理該爭議的司法機構或仲裁機構也往往會引用某一國際貿易慣例進行判決或裁決。如果此項判決或裁決是終局的，那么，被引用的國際慣例對當事人具有法律約束力，這種約束力也不是來自于國際慣例本身，而是來自于判決或裁決。

3.國內法、公約或條約中準用國際慣例。如果某項國際慣例已被吸收進當事人所在國家的法律或當事人所在國參加的國際公約或條約中，則此項國際貿易慣例對當事人產生約束力。中國的許多立法均明確規定了國際慣例可以予以適用，如：我國民法通則第124條第3款規定：“中華人民共和國法律和中華人民共和國締結或參加的國際條約沒有規定的，可以適用國際慣例 ”。

四、國際貿易慣例的適用方法

國際貿易慣例的適用方法，是指國際或國內的仲裁、司法機構適用國際貿易慣例處理爭議的方法。適用國際貿易慣例具體有兩種方法：

1.明示認定方法。依照該方法，判斷慣例是否有效，關鍵在于看當事人的意思表示是否一致。 “雙方當事人業已同意的任何慣例和他們之間確立的任何習慣做法， 對當事人均有約束力。”

2.默示推定方法。這種方法一般多使用于當事人有共同選擇某一慣例的意向，但沒有明確的意思表示的情況。“除非另有協議，雙方當事人已知道或理應知道的慣例，而這種慣例，在國際貿易上，已為有關特定貿易所涉及同類合同的當事人所廣泛知道并為他們所經常遵守。”它以推定的形式適用慣例，排除當事人爭執。適用這種方法的慣例一般應具備這樣兩個條件：第一，該慣例在國際貿易上，已為有關特定貿易所涉及同類合同的當事人所廣泛知道并為他們經常遵守；第二，這種慣例， 雙方當事人已知道或理應知道，即從交易開始，雙方當事人就應該知道某一慣例適用于他們之間的貿易。

篇3

一、商事習慣法的性質

商事習慣法（LexMercatoria）作為一個十分古老的概念，原本是指適用于中世紀西歐商人中間的行為規范，也稱為“LawMerchant”，隨著本世紀五六十年代國際貿易的空前發展，出現了一種試圖以適用不受國別限制的一般規范解決貿易糾紛，以此取代過去的完全依從于特定國家的法律體系的方式。為同古老的“商人法”相區別，這種被適用的一般規范被稱為“新商事習慣法”、“現代商人法”，在某些理論著作中還被稱為“跨國法”、“國際貿易法”等等。

關于商事習慣法的性質歷來眾說紛紜，支持者與反對者各持己見，國際法學界主要存在“實證論”和“自治論”這樣兩種觀點。“實證論”的觀點以施米托夫教授為代表，認為商事習慣法只是一個在學術上存在的概念，是為達到某種目的而存在的手段，而并非真正獨立于各國國內法之外的完整法律體系。商事習慣法依然要受到國家的限制。很明顯，“實證論”的觀點是從國際貿易的實際需要出發來看待被稱為商事習慣法的這一類行為規范，對其合理性的著眼點是國家對該類行為規范效力的影響。“新的商事習慣法是由制法機關精心制定的，表現為國際公約、示范法，以及國際商會等組織公布的文件”⑴商事習慣法只有被一國國內法所承認，納入其國內法體系中后，才能在實際上發生作用，因此它并不是一個自足的可以獨立存在的法律體系。也就是說，商事習慣法在性質上是“在與國家無原則性利害關系的選擇性法律的范圍內，由不同國家制度中發展起來的調整平等當事人之間關系的統一法”，具有“跨國法”的特性：盡管不是由一個超國家的立法機構制定而強制加以執行，卻能在事實上被普遍接受，事實上起到調整特定范圍的社會關系的作用。

“自治論”的觀點則是從商事習慣法的獨立性出發，認為其存在的依據，也就是發生效力的依據并不在于國家對之的認可或者明確納入其國內法體系，而是在于這一類行為規范被商業界所普遍接受和遵守。也就是說，在國家以規范性文件的形式對之認可之前，商事習慣法就已經在事實上發生作用了。國內法強制力的作用僅在于保障商事習慣法的執行。持這一觀點的代表性人物有丹麥學者蘭杜、法國學者戈爾德曼等。

兩種觀點都承認存在這樣一類行為規范，仲裁庭可以在當事人沒有選擇適用法律的時候直接加以適用。兩者的區別就在于，“實證論”認為商事習慣法的效力來源于國家的承認，在未經國家認可的情況下，商事習慣法就不能起到調整特定社會關系的作用；“自治論”則認為商事習慣法的效力來源于它自身，即使未經國家認可，仍然在事實上具有效力，可以由仲裁庭運用。

筆者認為，國家強制力仍然是商事習慣法最終得以應用的保證，因此它不可能脫離國內法而單獨存在，它在體系上仍然難以自足。同時，商事習慣法并不具有一個明確的規則范圍，在許多情況下必須與國內法相互補充，在這種意義上來說，它也是與國內法緊密結合的。

二、商事習慣法的產生、內涵與外延

國際間經貿交往的日益頻繁所引發的一個直接后果就是，跨國糾紛成為各仲裁機構所需要解決的重要問題。而由于各國法律的不一致，同時沖突規則對順利解決國際貿易糾紛實際上的阻礙作用日益為學者所指責，⑵國際統一私法受到越來越多的關注。由于商事習慣法是指可以不受國別限制普遍適用于國際貿易交往中的一系列規則或原則，它實際上也是國際統一私法的組成內容之一。

商事習慣法在歷史發展上經歷了國際-國內-國際這樣三個過程，具體而言，首先在中世紀西歐商業開始發達起來的時期，商事習慣是適用在商人間的習慣性做法，它是超越國界、由商人自行管理并主要以公平合理為基本原則來發生作用，這一類習慣性做法發展到后來成為慣例。當這種慣例為各國權力機構所認可、以成文法律的形式加以肯定的時候，便成為其國內法的一部分，商事習慣因而發展到國內法的階段。二戰后隨著國際貿易的進一步發展，為便利交往，以國家為主導制定國家間的統一性規則、標準合同的風氣日盛，由制法機構精心構制并公布的各種公約及示范法等法律文件在減少爭議、促進糾紛解決等方面起到了極大的作用。

有學者將商事習慣法的適用描繪為一個過程：仲裁庭通過對若干不同法律制度的國家國內法的考慮，選擇可以為各國所普遍接受的原則、規則，這一個選擇的過程以及最后對選定的行為規范的適用，就是商事習慣法的適用。⑶也有學者認為，商事習慣法是適用于二戰以后日益發展變化的國際貿易關系，能夠反映國際貿易活動特征的法律制度。由于商事習慣法是適用于國際貿易中平等主體間的行為規范，它是體現在商人之間的國際合同、國際商事慣例、國際公約、統一示范法以及體現在國內法中的一些被普遍接受的法律原則和規則的總稱。其主要內容包括當事人意思自治原則、誠信原則、契約必須遵守原則等等。

三、商事習慣法的主要表現形式

如上所言，國際商事習慣法主要以國際公約、國際慣例以及一般法律原則為法律淵源，也將國際格式合同及統一示范法包含在內。

1.國際公約。國際公約是現代商事習慣法的突出特征。正是由于國際貿易交往的需要，各國有意識的以國際公約的形式對平等的商事主體的行為加以規定，這種由制法機構精心構制的行為規范體系明顯不同于古代自發形成的商人法。凡是接受了該公約的國家，其公民在從事國際貿易的時候，如果沒有明確排除該公約的適用，則公約可以自動適用。

2.國際貿易慣例。普遍認為國際慣例是與商事習慣法相重合的，它構成了商事習慣法的主要部分。國際貿易慣例在國際商事交往的過程中緩慢形成，成為調整商人行為的主要行為規范。而后來國際專業組織將其成文化、固定化，擺脫了最初雜亂無章的狀態，因而成為現在商事習慣法的重要淵源。國際貿易慣例由于在貿易活動中的廣泛采用而在商事習慣法的所有淵源中居于一個十分特殊而重要的地位。

3.一般法律原則。仲裁庭適用商事習慣法的出發點及目的是為了更為公平合理的解決當事人之間的糾紛，因此為各國所接受的具有公平性質的原則也是商事習慣法的一部分。這些原則主要體現在各國國內立法中，正是由于為各國國內法所承認和接受，仲裁庭才能得以有效引用。同時，仲裁庭依據公平正義原則所作出的裁定也極少會被，盡管這種引用在國際商事仲裁中并不多見。

4.國際格式合同。在國際專業范圍內廣泛存在的統一格式合同也是商事習慣法的重要內容。但在當事人沒有明確選擇的情況下究竟可否參照其內容適用，仍然存有疑問。

5.國際統一示范法。以示范法的形式對國際貿易行為進行規范日益得到各國的贊同，以存在的示范法得到國家認可而應用的情形也愈加多見。特別是《國際商事合同通則》作為一部典型的示范法，在規范國際合同行為并提供合理依據方面起到了重要的作用。

四、結語

商事習慣法的法律適用是國際商事仲裁理論與實踐中受學者關注較多的一個問題，也是引起爭議較多的一個話題。爭議的焦點集中在對商事習慣法內涵的不同表述，對外延的理解，商事習慣法是否獨立的法律體系及他在國際商事仲裁中是否有獨立的作用等等。由于商事習慣法本身就是一個處于不斷變動、完善中的規則群，眾說紛紜也就不足為怪。同時，也應以一種開放、務實的態度對待這一類行為規范，認同它在國際貿易交往中的重要作用，也要正視它必須依附于國內法，尚難以自足的現實。

注釋：

篇4

中圖分類號：D90文獻標識碼：A文章編號：1006-0278(2012)04-077-01

一、國際貿易慣例的性質

（一）慣例本身不是法律，對當事人不具有強制性或法律約束力

國際貿易術語在國際貿易中的運用可以追溯到二百多年前。但是在相當長的時間內，在國際上沒有形成對國際貿易術語的統一解釋。各個國家和地區在使用貿易術語時，出現了多種不同的解釋和做法。為了解決分歧，國際商會(International Chamber of Commerce，ICC)，國際法協會等國際組織及美國的一些著名商業團體經過長期的努力，分別制定了解釋國際貿易術語的規則，這些規則在國際上被廣為接受，從而形成為一般國際貿易慣例。國際貿易慣例是指國際貿易中經反復實踐形成的，并經國際組織加以編纂與解釋的習慣性做法。

（二）慣例的采納與適用以當事人的意思自治為基礎

買賣雙方有權在合同中做出與某項慣例不符的規定。只要合同有效成立，雙方均要遵照合同的規定履行。國際貿易慣例的運用是以當事人的“意識自治”為基礎的。例如，按照國際商會《2000通則》的規定，FOB條件下賣方承擔的風險是在裝運港貨物越過船舷之后就轉移給買方。然而，我國一家國有大型貿易公司在按FOB條件從國外進口機械設備時，為了促使賣方在裝運港裝貨時注意安全操作，以免貨物在裝載時受損，特在進口合同中加訂“貨物越過船舷，進入船艙，脫離吊鉤并安全卸抵艙底，風險才轉移”的條款。按照“合同優先于慣例”的原則，履約時，仍以買賣合同的規定為準。

二、國際貿易慣例效力的實現方式

（一）當事人的選擇是國際貿易慣例對其有拘束力的前提條件

由于國際貿易慣例是任意性規范，當事人在適用國際貿易慣例時，當然可以在合同中明確排除某部分的適用或改變其中部分的規定。所以，當事人選擇的國際貿易慣例，并不是代表當事人全部的權利和義務，而只是為了簡化合同條款。當事人也可以完全改變國際貿易慣例的內容，但應當指出的是國際貿易慣例一經當事人自行變更，就不再屬于嚴格意義上的國際貿易慣例了，而是轉化成為當事人之間的自行約定。這種自行約定明顯不同于國際貿易慣例，國際貿易慣例是為了盡最大限度統一國際經濟交往，自行約定只是為了滿足合同雙方的特殊需要。

當事人選擇適用國際貿易慣例，國際貿易慣例則成為合同的具體條款。國際貿易慣例的特定的約束力一經當事人選擇而被確定。基于當事人的意思自治，而與法律的強制力直接結合起來。

（二）國際貿易慣例不能自動適用于當事人

在國際貿易實踐中，是否存在不經當事人選擇即具有“強行法”意義的國際貿易慣例? 雖然國際法中有“強行法”的提法，國內法中也有“強制性規范”，但由于國際貿易慣例本來就沒與權威性的意志連接起來，而且其拘束力也具有間接的普遍性，各國法院和國際商事仲裁機構也未提出國際貿易慣例的特別強制性。而且，國際商會作為國際貿易慣例的編纂機構，也曾特別警告說它所制定的這些慣例僅僅是私人機構制定的，只有在當事人直接或間接采用時，才對他們有拘束力，不可輕率地肯定其具有法源地位或法律拘束力，當事人明示或默示選擇某一國際貿易慣例，當然適用該國際貿易慣例; 當事人沒有選擇，則表明當事人不愿意受該慣例的拘束，國際貿易慣例不具有主動適用于當事人的屬性。

國際貿易慣例對當事人的效力在于當事人的選擇。當事人選擇國際貿易慣例是對其發生拘束力的惟一方式。當事人沒有選擇，國際貿易慣例的效力不被激活，即使在國內法、國際條約均未有規定的情況下，法院也無權主動適用國際貿易慣例來確定雙方當事人的權利和義務。

三、國際貿易慣例效力的限制

（一）當事人明示反對

國家明確表示反對某一國際貿易慣例或其中的部分條款，則該國際慣例或其中部分條款即使被當事人選擇了，也不能約束當事人。因為一般來說“國際慣例在絕大多數情況下都不能約束反對其適用的國家和當事人”。這也是國際貿易慣例是非強制性規范的體現。

（二）違背國內強制性規范

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Amsted工業公司（下稱Amsted）是一家總部位于美國的鑄鋼火車車輪制造商，擁有兩項制造方法的商業秘密。該公司在美國業務中使用了其制造方法中的一項，另一項方法則已不再在美國使用，而是授權給中國大同愛碧璽鑄造有限公司（下稱大同公司）使用。天瑞2005年曾與Amsted協商，試圖獲得類似的許可，但未能成功。后來天瑞雇傭了大同公司的9名員工，這些員工在大同公司工作期間接受過涉案商業秘密方法的培訓，并被告知該方法為機密，且其中的8人簽署了保密協議。天瑞在中國制造鑄鋼火車車輪，通過合資企業將其產品出口至美國。

因此，Amsted向國際貿易委員會投訴，稱涉案車輪的制造方法是在美國開發完成的，應受到美國國內商業秘密法的保護，故上述車輪的進口違反了美國1930年《關稅法案》的第337條（下稱337條款）。天瑞以涉嫌侵犯商業秘密的行為發生在中國，且337條款不具有在境外適用的立法意圖為由，提出終止337調查程序的動議。國際貿易委員會的行政法官駁回了這一動議，認為有充分的直接及間接證據證明天瑞通過竊取Amsted商業秘密的方式，獲取了涉案車輪制造方法，裁定支持了Arested的主張。國際貿易委員會對行政法官的裁決未進行復議，并頒發了有限的排除令（limited　exclusion　order）。

天瑞不服國際貿易委員會的裁決，向美國聯邦巡回上訴法院提訟。在訴訟中，天瑞并未質疑國際貿易委員會認定的如下事實：Amsted所擁有的秘密信息被以違反保密義務的方式泄露給了天瑞，且這些信息被用于制造出口至美國的火車車輪。天瑞提出了兩點訴訟主張，一是337條款不具有在境外適用的效力；二是因Amsted未在美國國內實施訴爭商業秘密方法，故其沒有滿足337條款中的國內產業受損的要求。

聯邦巡回上訴法院首先分析了本案涉及的新問題（即判決書中所稱的“第一印象”的問題）：由國際貿易委員會發起的涉及商業秘密的337調查，應當適用聯邦法律還是州法律？盡管國際貿易委員會行政法法官（ALJ）適用的是伊利諾伊州商業秘密法，聯邦巡回上訴法院認為，某行為是否違反了337條款而構成進口中的“不公平的競爭方法”或“不公平行為”，是聯邦法上的問題，故應適用統一的聯邦法律標準而非依據某一州的侵權法來解決。在美國各州的商業秘密法差異較小，其法源通常為《反不正當競爭重述》及《統一商業秘密法》，且有關竊取商業秘密的聯邦成文刑法對商業秘密定義的依據亦為《統一商業秘密法》，故本案不存在商業秘密實體法適用上的爭議。

關于337條款是否具有境外適用的效力問題，聯邦巡回上訴法院基于以下三點認可了該條款具有境外適用的效力：1、337條款所明確針對的對象為將物品進口美國所存在的競爭中的不公平方法及不公平行為。337條款的重點在于進口，而進口本身是一種國際性的交易，故可合理推定國會在立法時清楚該法也將適用于可能發生在境外的行為或者有此意圖；2、在本案中，國際貿易委員會并未適用337條款懲罰純境外的行為，本案針對的境外不正當競爭行為局限于導致商品出口至美國并導致國內產業受損的行為；3、337條款的立法歷史支持了國際貿易委員會的對該法適用的解釋，準許該委員會審理發生在國外的行為。

天瑞上訴的第二個理由為Amsted本身已停止在美國使用該項遭到竊取的制造方法，故被進口至美國的車輪不具備337條款要求所要求的破壞或者實質損害美國產業的威脅。對此，聯邦巡回上訴法院認為，根據案件中所涉知識產權性質的不同，判斷所謂國內產業的標準也不同。關于專利、版權及注冊商標等法定知識產權，若有證據表明存在與受知識產權保護的物品有關的大量國內投資或就業崗位，則可證明國內產業存在；涉及與非法定知識產權有關的不公平競爭行為（如侵犯商業秘密）時，一方面需有證據表明國內產業確實存在，另一方面還要求此種不公平行為具有破壞或嚴重損害該國內產業的威脅。然而對于商業秘密等非法定知識產權，法律沒有要求國內企業必須使用該商業秘密，也未明確要求國內產業與調查涉及的知識產權相關。雙方提交的證據表明，天瑞車輪的進口與商業秘密擁有者在美國國內制造的車輪進行了直接的競爭。國際貿易委員會認為，此種競爭足以構成337條款所稱的對產業的損害，對此聯邦巡回上訴法院認可了國際貿易委員會的觀點。

據此，聯邦巡回上訴法院認為，國會授權國際貿易委員會確定產品可進口至美國的條件，而該委員會依據天瑞在美國的行為——將車輪進口至美國，認定該行為構成了對美國產業的損害，正確適用了337條條款，故維持該委員會的裁決。

案件存在的爭議

美國聯邦巡回上訴法院的裁決對此類案件具有重大影響。首先，此判決為國際貿易委員會適用337條款進行涉嫌侵犯商業秘密調查時澄清了兩個重要的法律問題。一是國際貿易委員會進行此類調查，所適用的應是反映在《反不正當競爭重述》、《統一商業秘密法》及國際貿易委員會判例法中的聯邦商業秘密法。二是在證明因與非法定知識產權有關的不正當競爭存在破壞或嚴重損害國內產業的威脅時，商業秘密的擁有者無需證明其在美國國內使用此種商業秘密，即相關產業的界定不同于法定知識產權。

此案的裁決引起了很大的爭議，尤其是337條款能否在美國境外適用的問題，在審理此案的法官中也存在分歧。根據長期確立的美國法律原則，“除非有相反意圖表現出來，否則國會通過的立法只適用于美國管轄的地域之內”。基于上文提及的幾點理由，審理此案的多數法官認為，337條款可以適用于在美國境外（結合本案即在中國）發生的行為。參與本案審理的摩爾法官則認為，如果天瑞來到美國并竊取了Amsted作為商業秘密保護的制造方法，則國際貿易委員會可適用337條款，禁止使用了該方法制造的所有產品進口至美國；本案所涉火車車輪的進口中不存在任何不公平行為，而本案所有的“竊取”商業秘密行為或者說任何“不公平行為”均發生在國外。摩爾法官認為，美國法院并不具有認定完全發生在境外的商業行為是否正當的權力。

事實上，在訴訟過程中，天瑞的抗辯事由——為中國法律可為任何竊取商業秘密的行為提供充分的救濟，不應準許國際貿易委員會對發生在中國的行為適用美國的商業秘密法，此種做法的后果是不正當地干涉了中國法律的適用。聯邦巡回上訴法院未支持天瑞的抗辯，理由之一為天瑞未能指明國際貿易委員會在本案適用的、規制商業秘密竊取的原則與中國商業秘密法存在沖突，并進一步指出其找不出《與貿易有關知識產權協定》（下稱“TRIPS協定”）第39條關于制止竊取秘密的要求與國際貿易委員會行政法官所適用的商業秘密法原則之間的區別，故沒有發現國際貿易委員會的裁決與中國法之問的沖突。

聯邦巡回上訴法院的推理過程應為：既然中國為世界貿易組織成員，其法律包括商業秘密法必須要符合TRIPS協定的要求；國際貿易委員會在本案適用的美國商業秘密法與TRIPS協定第39條無差別，故中國商業秘密法與在本案適用的美國商業秘密法不存在沖突。聯邦巡回上訴法院推理的過程是不嚴密的。首先，雖然中國有關商業秘密保護的法律符合了TRIPS協定的相關要求，但中國法院在司法過程中并不直接適用TRIPS協定，因此，不能將TRIPS協定的規定作為中國法的法源。其次，正如摩爾法官所指出的，對于完全發生在中國的行為，該行為是否正當的判定主體不應是美國的法院。而某行為是否正當、公平，其判定結果在很大程度上取決于當事人的訴辯主張及證據。筆者注意到本糾紛在國際貿易委員會審理過程中，天瑞曾提出了涉案商業秘密不應構成商業秘密的主張。而假定本案訴訟是在中國進行，此抗辯事由應為法院審理的重點，也是認定天瑞行為是否具有正當性的關鍵。

本案對中國企業的影響

篇6

在當今國際經貿領域中，嚴格意義上的國際習慣很少見，大量存在的是各種各樣的貿易慣例，或稱作商事慣例。 它們涉及跨國經濟交往中的貨物買賣、運輸、商檢、保險、銀行結算、金融、投資、商標、專利以及技術轉讓等領域。傳統觀念下，貿易慣例僅限于國際組織所編纂的成文化慣例，如國際貿易術語解釋通則（Incoterms）、跟單信用證統一慣例（UCP）等，國際商事合同最新立法 則允許把交易過程中當事人慣常做法、當事人自主選擇的其他慣例亦可視為貿易慣例。我們知道，現代商事仲裁區別于司法訴訟制度的根本特征在于法律（或法律規則）的選擇和適用，依當前國際司法中的普遍觀念，各國法院幾乎不接受適用貿易慣例作為準據法，但在當事人利用仲裁機制解決國際甚至國內商事合同爭議時貿易慣例是否具有適用性，或者說商事仲裁活動中當事人可否選擇,以及仲裁庭可否決定貿易慣例作為適用于實體的法律規則呢?本文試從貿易慣例的法律性質和可適用性理論基礎兩個層次展開論述。

一、國際貿易慣例是否是法律

仲裁是以事實和法律作為基礎的程序。仲裁庭的裁決要有事實根據，而且一般情況下其決定應依據相關的法律做出。 那么國際貿易慣例是不是法律呢?就此問題,向有肯定說和否定說的論爭。

肯定說以國際貿易法學的主要創始人之一、英國的施米托夫（Clive M.schmitthoff)最具代表性。他認為現代商人法中的國際貿易術語根據其本身的特點，如果當事人沒有在他們的合同中引用或合意選擇適用，或者該貿易術語沒有被國際條約或公約所采納，則不具有法律約束力。但從歷史法哲學的觀點來看，貿易慣例是在商人們的跨國性商事交易中逐漸形成和發展起來的，經過諸如國際商會之類的國際組織的編纂和解釋，更具體化而又更具明確性，具有相當程度的肯定性。由于這種國際商事團體的習慣做法和慣例構成了國際商事法律秩序的最基本的淵源，因此應該認為，這種慣例在它被立法正式采納或承認以前，是以調整從事國際經營活動的當事人之間關系的規范形式存在的，故而具有一定的法律效力。我國臺灣學者柯澤東從實證法學和法社會學的角度指出貿易慣例具備法律規范的三個基本條件：一是一般性與普遍性。標準合同、交貨共同條件、貿易術語等國際貿易慣例，都具備法律規范的一般性與普遍性――至少從其外觀形態與實踐情況來看，它們條款明晰，普遍被接受，適用于一般情況，“確合乎法律規范之精神”。與此同時，國際貿易慣例的一般性還表現在對合同的獨特的解釋功能上。二是權威性。不僅國際貿易慣例的絕大部分是由具有權威性的國際商業機構或專業團體所制定，而且作為國際法主體的國家為發展其經濟而干預貿易政策之厘定，改變國內貿易機構組織形態，參與私人企業或以國營企業的方式參與外貿活動，甚至國家本身也直接或間接使用國際慣例并自愿受其約束。三是制裁力。國際貿易慣例源自特殊商業社會，其制裁力雖不及國內法，但從商業社會自治的角度來看，它的制裁力除源自“法”的意義外，還包括經濟與商業信譽的因素。但是，柯教授除了認為國際貿易慣例是法律工具之一外，也承認是尚未臻完全的法律體系。

否定說的觀點及論證過程如下:（1）不同法律制度的國家之間的當事人的國際經貿活動，只能依據沖突法所指引的特定國家的實體法來調整，或是根據國家之間所共同制定的法律進行調整。既便當事人之間為了交易的方便，在實踐中逐漸形成了某種貿易慣例，這種慣例只有經過國內法的認可才有法律約束力。國際貿易慣例不是實證意義上的法律，沒有從任何國家權力機關中取得約束力，因而不具備充分實在和有根據的制度，不能成為一種法律秩序，因此不能作為法院審理案件的依據。（2)即使是所有國家的商人都接受國際貿易慣例，但因其在內容和體系上存在不同程度的模糊性和不確定性，因而它不能構成一個客觀的法律體系。（3)國際慣例必須以某一共同體為依托，在時間與空間的制約下,方能成立。而現代世界的商業社會并未構成一個共同體，甚至從法的觀點來看,不存在所謂的“國際慣例”。除少數領域外，還未從國際習慣或為所有或多數國家所共有的法律原則中產生一套確定的規則，為解決國際貿易中出現的復雜法律問題提供明確的指導。（4)國際商事慣例從其產生、發展的歷程上看，具有明顯的階段性特征，如果離開這一階段而談國際商事慣例的特性，極有可能將其與國際習慣法、國際條約乃至國內法的任意性規范相混淆。慣例固然具有“準法律規范”的性質，但仍然屬事實的范疇。鑒于此，學者們認為，國際貿易慣例不是法律，如果當事人在合同中選擇慣例作為準據法,一種可能就是國家法院會認為這種選擇無效。

論爭雙方差不多都是依據所謂實證主義、法社會學的理論展開的，只是觀點針鋒相對，且表述結論時均有所保留。從法的一般意義上講，法應具有的特征包括作為一種調整人們行為的規范而存在、由國家制定或認可并具有普遍約束力、規定了人們的權利和義務、由國家強制力保證實施。顯然國際貿易慣例不具有“由國家制定或認可”這一特征，也很難說其實際發揮規范作用是由于來自國家強制力保證。筆者認同貿易慣例不是國家的法律，不具當然的國家法律效力。但是，這只表明在法院訴訟中，當事人選擇的準據法范圍不能擴展到慣例，并不能因此否定國際貿易慣例在商事仲裁活動中的可適用性。

二、國際貿易慣例的可適用性理論依據

國際或涉外商事仲裁中的對象通常是擬創設法律關系的協議，這些協議并不存在于法律真空之中，而是以一種法律制度作為依據的。因此，仲裁庭僅僅知道當事人簽訂了何種協議是不夠的，知道何種法律適用于協議也是非常重要的。那么國際貿易慣例是否可適用于當事人的協議呢，或者說國際貿易慣例在商事仲裁中是否具有可適用性(applicability)我們的答案是肯定的，理論依據如下：

1.不應僅從國內法上的“法律”的概念來理解法律

從法哲學看，法律的根本屬性在于一種心理認同的準則體系，強制約束力只是這種體系發展的結果。國際法以及國際貿易慣例這種同位法，隨著時代的發展，其心理認同力與強制力越來越強。事實上，只要各國商人們都認為對自己有約束力的國際社會的共同行為規則，在本質上就是一種法律，在商人社會中，這種法律形式完全可以與國內法發生同樣的作用。從創制法律的社會過程看，在國內法中，就存在著非行為體創制的保證社會秩序的規則。這些規則被奧地利學者愛爾里希（Eugen Ehrlich）稱為“活法”。 的確，法律規范的產生與實現，并不總以法律遵從的一個組織為前提條件。不是由法律來陳述什么是必須的，什么是正確的，而是由人們自己。一如我們所見，非組織化的人民團體也能以習慣法的形式創制法律，也能以習慣法的形式創制國際法，如使節不可侵犯的法則。施米托夫（Clive M. schmitthoff）就認為,“現代社會，廣義上的法的基礎便是普遍接受，而強制執行性只是附屬物，雖然它也同樣重要――我們必須把法看作是不僅僅來自于立法和判例這些正式的淵源，我們必須承認，它還包括在法院或仲裁庭沒有強制執行性但被某一團體在整個范圍內或其任何部門內接受為拘束力的自治性安排”。

2.國際貿易慣例的可適用性根據主要在于當事人意思自治原則

一般認為，國際商事協議的當事人可以為自己自由選擇適用于該協議的法律或法律規則。當事人意思自治原則首先是在學者論述中發展起來的，后來又為國家法院所采納，現已在世界上各個國內法律體系中得到了廣泛的接受。大部分國家法院都承認在選擇適用于合同關系的法律上當事人意思自治，“中立”的仲裁庭沒有理由不這么做。這里所謂的法律規則，是對“國家法律制度之外的相關規則”的概括稱謂而已，或者說這是對于適當法律規則可適用性的成文化表述，即使其可能不是確定和自治的法律制度。這樣的法律規則諸如一般法律原則、或者商人法（lex mercatoria）、或者“代表了合同法規則的體系”的商事合同通則（PICC） 、或者貿易慣例等。國際商事仲裁的國際條約和示范規則競相確認，當事人可以自由選擇管轄其合同關系的法律規則。 當事人意思自治原則下，允許當事人在簽訂合同的時候甚至在爭議發生之后選擇適用法。對于當事人意思自治可能存在有限的限制，用來確保法律或法律規則選擇是善意的，且不得與相關的國家的公共政策相悖。惟須指出的是，國際社會通常不支持在訴訟中當事人選擇國際貿易慣例，而對當事人將擬適用國際貿易慣例的法律選擇條款和一項仲裁協議結合起來使用的做法相當鼓勵。PICC的前言注釋謹慎地表明了這一點。

3.國際私法、貿易慣例的現實發展為當事人選擇國際貿易慣例提供了可能性

國際私法的形成和發展，是各個歷史時期的社會、經濟和文化條件變遷的產物。傳統國際私法以多邊主義的方法為基礎，主張當事人不能選擇非國家法律制度的理論就是以此為背景的。多邊主義的方法主導下的國際私法的目標是解決法律沖突，求得判決結果的確定性、可預見性及一致性。法官不用考察沖突規范所指引的那個國家的實體法的具體內容，主要確定案件性質，落實連接點，由沖突規范指向某個國家的實體法就算完成了任務。由此可見，多邊主義的方法注重的是“沖突法的正義”，而不管具體案件的公正。進入20世紀，尤其是二戰以后，國際經濟交往和國際民商事關系的迅猛發展引發了一場沖突法的革命，不論英美法系國家還是大陸法系國家，都不再固守傳統的國際私法理論，也不再追求單獨的沖突法的正義，而是追求實體正義與沖突正義的完美結合。

在國際私法理論發展和新理念的推動下，大約于19世紀末20世紀初出現了國際統一實體法規范，二戰后統一實體法規范的數量增速很快。它們的出現在一定意義上彌補了沖突規范在調整國際民商事關系中所出現的漏洞，而且作用越來越大。國際立法中不乏肯定國際貿易慣例的法律效力的規定。例如《聯合國國際貨物銷售合同公約》（CIGS）顯然把普遍接受的國際貿易慣例，置于了當事人意思自治原則的控制之下，并且使它們優于公約的適用。 《1994年美洲國家間關于國際合同法律適用公約》中表明了強烈的選擇非國內法（當然包括國際貿易慣例）的傾向。 一些國家的國內立法和司法實踐中也開始逐漸放棄以前的保守做法。例如西班牙，通過1979年法令把Incoterms納入其進出口貿易法律規定中。美國最高法院的大法官博格（Burger）在1972年The Bremen v. Zapata off-Shore Co.案件中，批評第五巡回區上訴法院的法官們所堅持的“所有爭議必須在我國的法院中依我國的法律來判決”的狹隘的觀念，他認為，對于國際貿易關系，是需要一個獨立的規范體系而不是純粹內國法律體系來支配和調控。

國際統一實體法規范的努力和運動也延伸到貿易慣例方面。通過對歷史的考察，我們可以清楚看到，隨著社會生產力和科學技術的快速發展、世界經濟一體化趨勢的不斷增強以及國際商事法律關系越來越頻繁復雜，國際貿易慣例本身也在不斷發展完善。從起初小范圍的習慣做法，發展到某一地區、某一行業甚至世界范圍普遍認同的貿易慣例;從口頭的商業習慣，到零散的文字記載，再到由專門的組織匯編成冊；從內容的模糊不定，到內容的詳細而確定；國際貿易慣例在內容和形式上均不斷地改進其不足，使其更加適應紛繁復雜的國際商事關系。國際商業實踐也充分證明，商人們在長期的貿易實踐中形成的慣例，在風險防范與分擔、權益的保障等方面遠勝于國內法。在國內法律調整跨國性的商事活動愈來愈感到捉襟見肘的時候，國際貿易慣例卻越來越表現出其調整國際商事關系的靈活性和生命力，維護著國際商事關系的正常運轉。這些諸如Incoterms、UCP等由不同的非政府組織整理編纂的慣例，其條款表述具體明確，可以為確定合同當事人在某一方面的權利與義務提供充分的依據。

上述這些無不表明，國際私法、貿易慣例的理論和實踐以及其他國際經濟、社會諸因素發展到現階段，為當事人選擇包括慣例在內的非國家法律體系作為合同的準據法提供了現實可能性。

三、結語

世界經濟一體化或者經濟全球化不可避免地對各國法律制度產生深刻的影響，國際貿易慣例的重要性得到了前所未有的認識，不管學者們是贊同還是反對，各國法律之趨同化,以及原則的淡化便是國際社會的大勢。通過上述論述，筆者認為，國際貿易慣例在調整國際商事法律關系方面，有獨特的優勢，其基本功能就是解決國際商事交易中的爭議。尤其在商事仲裁活動中，國際貿易慣例無可否認地具有可適用性，可以被選擇為當事人合同的準據法。考慮到每一份合同涉及的問題方方面面，是一個從簽訂合同到合同生效，再到履行合同，而履行合同又牽涉到運輸、保險、貨款支付等一系列環節的綜合體；而即使一項匯編成文的貿易慣例，也往往局限于某一領域或某一方面；因此，仲裁庭如果把國際貿易慣例作為準據法， 它亦應與國際條約、國內法及其他非國家法律規則結合起來適用。并且，如果當事人在某一方面選擇了國際貿易慣例，則應優先依據慣例，因為融入合同中的慣例，有與當事人意思表示相同價值，事實上自發形成的慣例由于更接近社會現實，比一般抽象的補充性法律，能更好地表達當事人真正的意思表示。只有這樣才能切實保護當事人的合法權益，并有助于實質正義的實現。

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篇7

國際貨物買賣合同，是指營業地分處不同國家當事人之間訂立的貨物買賣合同。它的正常圓滿履行，會實現不同國家當事人旨在通過交易獲得預期利潤的初衷。國際經貿的大量實踐證明，買賣雙方在交易中關注的重點正是如何促使合同圓滿履行以實現預期利潤。但亦有大量事實表明，非常態的國際貨物買賣合同的非圓滿履行也占一定比例，這種情況下，往往牽涉訴訟、仲裁等解決爭議方法的使用，因此對交易主體來說，做好國際貨物買賣合同不能正常履行的預防，即審慎進行法律選擇以全面維護自身利益尤為必要。

對法律選擇利益的闡釋

法律選擇利益可從狹義、廣義兩個角度把握。狹義的“法律選擇”利益是指在國際貨物買賣爭議處理過程中，因為法院或仲裁庭適用國際貨物買賣主體事先在合同中選擇的法律從而使某一方當事人獲得有利于自己的判決或裁決所帶來的利益。這里的利益不是因為程序的不公正或政治因素所帶來的，而是由于各國法制不同、國內法與國際法不盡相同，導致同一國際經濟貿易爭議案件適用不同國家的法律得出不同甚至完全相反的結果所帶來的具體利益。廣義角度的“法律選擇”利益，則還包括某些無形的、抽象的利益。這可以從法律選擇在國際貨物買賣合同中的現實意義理解：在合同中明確選擇適用的法律，能夠提供具體指引，有助于合同雙方義務的履行，權利的享有，減少爭議的發生；也有利于在合同發生糾紛的時候“有法可依”，維護作為國家的尊嚴和應有的權利，以免受制于人。

國際貨物買賣合同中法律選擇的原理解析

既然進行法律選擇能帶來超過不進行法律選擇的利益，國際貨物買賣的主體就不應該忽視這種行為。在訂立國際貨物買賣合同的過程中，要注重法律選擇條款。只有通過事先的明確約定，才能防患于未然。相應的，在實踐中就必須要明確一些基礎性問題：國際貨物買賣當事人在什么情況下可以協議選擇法律？可供當事人選擇的法律有哪些？其適用特點如何？下面逐一分析：

意思自治原則的適用

“當事人意思自治原則”是世界公認的選擇合同適用法律的一項重要原則。這使國際貨物買賣當事人協議選擇法律成為可能。但是在這個領域存在諸多限制，因此法律的選擇也須有所顧忌。從當今各國立法實踐和國際仲裁實踐來看，“意思自治”主要受五個方面的限制：首先，當事人協議選擇法律的時間、方式、范圍要符合其所屬國相關法律的規定；其二，當事人自主選擇只能在任意性法律范圍內進行，不得違背法律中的強制性規定；第三，當事人協議選擇的法律必須有合理的根據，不得選擇與合同毫無實際聯系的法律。第四，當事人協議選擇法律必須“善意”“合法”，不得規避公序良俗；最后，當事人協議選擇法律必須公平、合理，不得違背一方意愿。在國際貨物買賣合同領域，當事人應該在限制之外協議選擇法律。

可供選擇的法律及適用特點

根據各國立法實踐和國際仲裁實踐，通常可供當事人選擇作為處理國際貨物買賣爭議的法律主要包括三類：一國國內法、國際條約及國際慣例。具體而言：國內法主要指一個國家的民商事立法，因國而異。國際條約主要指《聯合國國際貨物銷售合同公約》。國際貿易慣例主要包括國際經濟組織、國際法協會、國際商會等組織編篆、制訂的國際貿易統一條件；國際經濟組織、國際貿易協會、商業團體等制訂的提供給當事人選用的標準合同；在某些行業中長期流行的慣例；特定貿易方式下形成的一些習慣性做法以及港口、碼頭慣例等等。

國內法的適用有三種：一是適用本國法律。由于交易主體對自己國家的法律非常熟悉，因而這一約定條款對自己十分有利。二是適用對方國家法律。這是一種對對方最有利的法律適用約定。按照這一約定，合同一旦出現糾紛，解決合同適用的實體法律是對方國家的法律，聘請律師也只能到對方國家去選擇，對自己相對不利。三是適用第三國法律。在對外貿易談判中，由于雙方對法律適用的約定問題比較敏感，有時雙方互不讓步，很難達到統一，可能出現談判雙方排除適用各自國家的法律，選擇適用第三國的法律作為解決合同爭議的實體法。

適用《聯合國國際貨物銷售合同公約》是現在較常見的法律適用約定，對雙方當事人較公平，受到大多數國家貿易界人士的歡迎。根據公約第一條至第六條有關適用范圍的規定，可以提煉其四大適用特點：

第一，公約僅適用于商業性國際貨物銷售，這里的國際性是以營業地為標準，貨物的銷售范圍不包括公約第二條的六項排除事項但可以擴大到買方提供部分物料由賣方組裝加工的銷售合同。第二，公約只適用于銷售合同的訂立和賣方和買方因此種合同而產生的權利和義務。公約不涉及銷售合同、合同的任何條款及慣例的效力、不涉及合同對所售貨物所有權可能產生的影響、也不適用于產品責任爭議。第三，公約規定了其直接適用和間接適用的兩種情形：如果營業地在不同國家的合同當事人的所在國都是公約締約國，當事人沒有根據意思自治原則在銷售合同中明示、默示的選擇解決合同爭議的法律，將自動適用公約；如果當事人的營業地一個位于公約締約國，一個不是或者當事人的營業地都不在公約締約國，則不能直接適用公約。但是如果“國際私法規則導致適用某一締約國的法律”，則應該適用公約。但根據第95條，締約國可以聲明對該條款作出保留，美國、中國都據此作了保留。第四，公約亦認可當事人意思自治原則。依照其第六條的規定，“雙方當事人可以不適用本公約，或在第十二條的條件下，減損本公約的任何規定或改變其效力。”當事人排除適用公約可以采取明示或默示兩種方法。前者就是在合同中明確規定其合同爭議解決不受公約調整。后者可以以三種方式表達，第一種方式是在合同中選擇適用非締約國的國內法或者明確指明適用締約國的國內法；第二種方式是當事人采用了內容、術語、理念與公約不相協調的標準合同條款；第三種方式是通過訴訟地的選擇傳達當事人意欲以仲裁庭、法院所在國的國內法為準據法的意圖從而排除適用公約。

國際貿易慣例是在國際貿易實踐中逐步自發形成的，為某一地區、某一行業或某類貿易中所經常遵守和普遍接受并由此產生相應的義務感與合理期望的任意性規范。因此，國際貿易慣例既不是國家立法也不是國際條約，不具有當然的法律效力。要取得法律效力必須經過國家以直接途徑或間接途徑予以認可。總的來說，國際貿易慣例的適用方式有三種：第一種，當事人選擇適用。在理解上應當掌握兩點，其一，當事人不管是采取什么方式選擇慣例都必須基于雙方趨近于明示的協商同意。其二，貿易雙方當事人可以適應需要，對傳統的慣例共同進行必要的修改和增補。第二種，默示推定適用。這種方法一般多適用于當事人有共同選擇某一慣例的意向但沒有明確的意思表示的情況，它以推定的形式適用慣例，排解當事人爭執。第三種，國內法強制適用。強制適用是指根據國內法或國際條約的規定對當事人的國際商業合同關系直接適用國際商事慣例，這種適用方式是強制性的。只要符合法律規定的條件就予以適用，不再依靠當事人的意思表示。

我國進出口商法律選擇的有關問題

我國關于涉外合同法律適用的一般規定

我國關于涉外合同法律適用的規定,主要體現在合同法第126條、民法通則第142條、145條、150條以及海商法、票據法中的專門規定中。合同法第126條規定：“涉外合同的當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律,但法律另有規定的除外”“涉外合同的當事人沒有選擇的,適用與合同有最密切聯系的國家的法律”。民法通則第142條規定：“中華人民共和國締結或者參加的國際條約同中華人民共和國的民事法律有不同規定的,適用國際條約的規定,但中華人民共和國聲明保留的條款除外。中華人民共和國法律和中華人民共和國締結或參加的國際條約沒有規定的,可以適用國際慣例”。《民法通則》第150條還規定，在依我國沖突法指定應適用外國法律或者國際慣例時，不得違背我國社會公共利益。

由上可以得出我國現行法律適用一般原則：第一，國際條約優先原則，即當我國業已加入的國際條約與國內法有不同規定時，應適用國際條約的規定，但我國聲明保留的條款除外。第二，當事人意思自治原則，即合同當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律。第三，與合同有最密切聯系原則，即在當事人未選擇合同所適用的法律，或者選擇無效時，應適用與合同有最密切聯系的國家的法律。第四，適用國際慣例原則，即中華人民共和國法律尚未作規定的，可以適用國際慣例。

我國進出口商法律選擇的注意事項

綜合上述分析，我國進出口商在訂立國際貨物買賣合同時，應高度重視法律選擇的問題。實踐中要注意下列事項：

第一，合同當事人根據意思自治原則選擇法律的方式、時間、內容等目前在我國均無明文規定，可借鑒原最高院1987年對涉外經濟合同法解答的有關精神。即當事人選擇法律的時間既可以在訂立合同時,也可以在訂立合同之后；合同當事人的締約能力問題及合同形式問題不適用意思自治原則，當事人選擇的法律只能是該國的實體法，而不是沖突法和程序法；當事人選擇法律的方式應采用書面的、明示的。

第二，當事人依意思自治原則確定解決國際貨物買賣合同爭議的國內法時，可以選擇任何國家的法律。一般而言，基于自身利益維護考慮，首選是本國法律；若對方拒絕，可考慮選擇適用與我國法律體系比較接近，或與我國有地緣關系，或有共同法律文化背景的第三國或地區的法律，如選擇新加坡或香港的法律；盡量避免選擇對方國家法律為準據法。但要注意，合同當事人選擇的外國法不得違背我國社會公共利益，不能與我國法律的基本原則相抵觸，否則法院可拒絕適用。

第三，在公約適用問題上，注意結合公約的規定及我國1988年最高人民法院轉發對外經濟貿易部《關于執行聯合國國際貨物銷售合同公約應注意的幾個問題》的通知來把握。在希望適用該公約時，可以采取與對方明確約定適用公約或者在與締約國的公司達成的貨物買賣合同不做法律選擇的方式。在不希望適用該公約時，可采取前文所述的當事人排除適用公約的明示或默示方法。由于公約調整范圍所限，我國貿易公司應根據具體交易情況，對公約未予規定的問題在合同中做出明確規定或選擇某一國國內法管轄合同。另外，公約認可意思自治原則，公司根據交易的性質、產品的特性以及國別等具體因素與外商達成與公約條文不一致的合同條款并不影響公約的其他條款適用。

第四，國際貿易慣例的協議選擇在我國集中表現為國際貿易術語的選用。因此，對外貿易經營者要基于其進出口方向來恰當選用。一般情況下，進口商可以考慮選用FOB、CIF術語；出口商則考慮選用CIF、CFR術語。對不熟悉的術語要避免選用。此外，對于我國法律和我國締結或參加的國際條約沒有規定的但在國際貨物買賣領域涉及的國際慣例也要有所關注。

總之，在國際貨物買賣合同中恰當地訂立法律選擇條款是保障在合同不能正常履行時自身利益最大化的最佳方式，國際貿易經營者應該予以充分關注。

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國際貿易所處的經營環境復雜，周期更長，合同訂立經歷的環節較多，因而國際貿易中訂立的合同與一般合同相比面臨的風險更多，主要包括訂立風險和履行風險兩大類。 

合同訂立風險主要包括沒有重視合同雙方對有關事項進行談判、磋商時，提供的大量與合同標的相關的信息，這些信息可以成為合同的一部分，也是具有法律效力的資料。其次一些企業由于沒有重視法律條款的選用或者不熟悉適用的外國條款而造成法律適用條款風險；此外還包括合同當事人因忽略貿易術語的不同而產生糾紛而造成合同風險以及違約責任條款風險和爭議解決方式條款風險。 

在當前不斷變化的貿易環境下，復雜的競爭手段和多變的法律法規，使得合同風險呈現出國際性、多樣性和復雜性的特點。國際貿易面臨跨國交易，面廣線長，經歷的中間環節多，情況復雜，進出口企業經常面臨跨國界運輸、國際支付等環節，使得企業經常面對各國不同的法律、語言、經濟政策、風俗習慣，以及不同的海關制度、貨幣等，同時國際的局勢變化，影響了貿易發展的穩定性，所以合同糾紛多種多樣，風險復雜。 

二、國際貿易中合同風險的成因 

造成國際貿易中合同風險的原因，既有客觀的貿易環境特殊性影響，也有企業主觀的自身因素。 

經營環境不同，國際貨物買賣合同雙方當事人通常會面對東道國和國際環境的影響，不同國家的政治體制、科技水平、風俗習慣、法律水平、文化差異差別很大，如果不熟悉這些差別，信息掌握不準確不及時，就會使得合同的訂立和履行面臨風險。有時某種產品存在多種質量標準，諸如行業標準、國家標準、國際標準，多種標準混雜容易發生差錯，比如我國向日本出口家禽，日本的衛生標準高出國際標準的500倍，如果出口方不熟悉該標準最終勢必發生合同糾紛。 

從企業自身來講，許多企業本身在現代經營管理方面存在許多問題，管理方式和經營理念與國際標準不接軌，缺乏熟悉跨國經營的高素質專業人才，且自身管理水平不高，甚至發生合同資料保存不完整，文檔資料不清晰，交接不及時甚至丟失現象。最終因證據不足無法向對方索賠，無法維護合法合理的權益。此外抗風險意識和法律意識淡薄。當前國際市場競爭激烈，許多企業為了搶到合同盲目壓價，完全不顧及潛在的風險，重口頭承諾輕證據保留，重中標輕履約，抗風險意識十分淡薄。許多國家包括我國在內，法制不健全，法律意識淡薄，有些企業不履行合同成為家常便飯，而發達國家法制化程度較高，要求合同雙方必須嚴格執行合同條款，否則將被索賠從而遭受損失。 

三、國際貿易中合同風險的防控 

（一）善于利用具有法律效力的證據資料，妥善保留來函電 

合同內容除雙方的協議以外，還包括一些單方函件，如各種報價、形式發票、電子郵件、各種信件和傳真，甚至是即時通訊記錄。尤其對于復雜交易，合同雙方可能會對合同涉及到的某一條款反復通過函件進行磋商以致達成一致，那么這本身就是一個合同條款，即使該條款不被載于合同中，具有法律效力。且在保存證據資料時通常對對方發來的資料保存較好，而對己方發出的資料出現混亂和保存缺失，所以在發出資料時應當對文件備份，并進行歸類，標記日期和事件以便查閱。 

（二）制定恰當的法律適用條款 

目前國際上用于調整國際貨物買賣合同的實體法律規范中最重要的一部國際公約是《聯合國國際貨物銷售合同公約》。但《公約》還存在很多缺陷，其并未涉及合同有效性、所有權轉移及人身傷害等重大問題，受損方的舉證責任也未明確規定，而且實踐中還存在《公約》與國內法優先適用的問題。 

國際貨物買賣合同標的額大，法律關系復雜，容易產生法律糾紛，所以在制定合同時要謹慎選擇合同所適用的法律：比如在適用時不一定只選擇一個實體法。合同雙方當事人在選擇法律時可以合同某一條款適用一國法律，合同另一條款適用另一國家法律，并無法律規定只能選擇一個實體法，宗旨是符合雙方共同利益并有利于問題的最終解決。此外，《公約》中關于風險轉移的時間問題的第69條前兩款規定與我國《合同法》有所區別，適用應當注意①。《公約》第69條②第一款規定風險從貨物交給買方處置但買方不收貨從而違反合同時轉移；而《合同法》第143條③規定若買方使得標的物不能如期交付，則自違約之日風險轉移。二者有很大不同，《公約》規定買方在“適當的時間”內不接收貨物，風險就轉移到買方，《合同法》規定自“違反約定之日”起買受人承擔標的物毀損滅失的風險。事實上《公約》的規定相對更合理，因為給予買方適當的時間使得買方并非一旦風險發生就要承擔所有責任，相反會促使買方不對損失聽之任之，防止損失擴大；另外促使買方盡快收貨，有利于商品交換流通，盡量減少雙方損失。所以在適用法律時買賣雙方在這一問題上可以盡量適用《公約》。按照《合同法》第146條④規定，雙方約定了交付地點且貨物已交付到該地點而買方未收取貨物的，風險自貨交第一承運人時轉移至買方，而對于《公約》69條第二款并未明確指出風險的轉移時間點，但是實踐中通常應在跨國承運人卸貨時發生轉移，所以在簽訂合同時應該在合同中予以明確，防止糾紛發生。 

（三）合理制定索賠條款 

包括制定損害賠償和違約金條款。由于各國對損害賠償原則的不同認識，在制定損害賠償條款的時候需要解決對準據法的選擇以及應對選擇了不同準據法的結果。 

由于各國對損害賠償的規定差別太大，而《公約》是目前國際上用于調整國際貨物買賣合同最重要的一部國際公約，我國也早已加入該公約，對《公約》的條款更加熟悉。因此以《公約》為準據法解決損害賠償問題能夠盡量與貿易伙伴達成一致，減少糾紛可能性，有利于合同的履行。但是訂立合同時注意，《公約》中對于損害賠償的時間、地點、非金錢損失賠償、損益相抵原則規定不明確，尤其是損益相抵原則在國際貿易中非常實用，所以如果適用《公約》，合同當事人要在合同中對于《公約》中未規定的重要事項予以明確規定。因此訂立合同時要選擇對自身有利的法律來規定損害賠償條款。

違約金數值由雙方協商確定，首先，合同中規定的違約金數額要根據違約行為給對方造成的實際損失數額來定，約定的違約金不能背離該損失數額；其次，當合同中規定的違約金數額低于損害方的實際損失的，被損害方可以請求人民法院或仲裁機構予以增加，而合同中規定的違約金數額過分高于被損害方的實際損失的，損害方可以要求人民法院或仲裁機構予以適當減少，而一般高于實際損失則無權請求減少。違約金是一種違約責任方式，不必進行先行交付⑤。實踐中在違約金問題上經常出現糾紛，常有用違約金進行欺詐的案例，因此出口方簽訂合同違約金條款時應注意對方的履約能力，履約期限以及要有防范利用違約金欺詐的意識。 

（四）選擇恰當的糾紛解決途徑 

當出現國際貿易糾紛時，應當按照合同預先約定的途徑予以解決，合同中通常約定的方式是仲裁和訴訟。實踐中仲裁常見風險點主要集中在模棱兩可的仲裁協議中，貿易糾紛分歧較大，無法調解也不適用于仲裁，那么貿易方通常會提起訴訟。 

仲裁和訴訟各有一定利弊，其實通常來說關鍵看我方企業在對方國家有無資產，如果我方企業在對方國家沒有資產，對方企業在我國有資產則選擇訴訟，便于在我國法院提起訴訟并執行財產，對我方當事人有利，否則一般選擇仲裁。只是在實際工作中應對仲裁和訴訟的應用加以區分，根據實際需要選擇仲裁或訴訟，從利于解決合同糾紛，保障企業合法權益為出發點，對預見風險進行有效防范，促進企業生產經營發展。 

（五）簽訂合同保值條款 

由于國際市場價格并非一成不變，加之貿易國的法令、動亂、罷工等意外事件的影響，使得合同不能按照規定履行。規避此類風險，需要在合同中對容易發生變故的風險點做出事前約定，簽訂合同保值條款。如為了應對匯率變化問題，簽訂合同時應注明如果計價貨幣的匯率發生重大變化，當變動值超過合同總標的額的一定比例時，應該以匯率變動幅度的一定比例來重新調整合同價格，從而使交易雙方共同分擔匯率變動而產生的風險。或者訂立合同時雙方協商選定幾種參照貨幣作為保值貨幣避免外匯風險的發生。如果貿易國局勢動蕩，應該盡量在合同中約定因政府更迭、法令變更等原因導致的損失，相對方可以免責；總之雙方當事人應當在合同中盡量詳細規定，規避可能面對的各種合同風險。 

（六）巧妙選擇付款方式 

國際貿易中對于貿易雙方尤其是出口方而言經常面臨無法收匯的困境，所以合同中應該選擇合適的付款方式避免難以收匯的風險。國際貿易中普遍采用的匯款方式是信用證和托收。 

信用證雖是銀行信用，與托收相比理論上更安全可靠一些，但實際業務中并非如此。托收與信用證相比，托收中雖然出口人面臨的信用風險較大，但出口方可以通過對交易對象的謹慎選擇、對成交金額的控制、投保出口信用險等措施來降低或規避風險，但信用證中雖然可以通過指定交易對象、提高知識技能等措施控制某些風險，但對單證不符或者信用證軟條款的風險卻難以應對。而且信用證對合同當事人的知識技能要求很高，需要熟知《UCP》⑥等國際貿易慣例規則，并且需要熟練運用于實踐。所以在簽訂合同時，如果雙方當事人是初次交易，可以使用信用證，因為信用證較好地實現了賣方獲得付款與買方獲得合同要求的貨物這兩種對立需求之間的平衡，若貿易雙方不是互相了解則可使用信用證。但是如果合同雙方當事人是頻繁交易的貿易伙伴，對對方的資信、企業生產能力相對了解則可以選擇托收的方式。因為信用證的開證、交單、審單等流程繁多，操作復雜而且費用高，極其容易發生糾紛，并非有十足的保障。 

 

①周曉磊.淺析<聯合國國際貨物銷售合同公約>第69條——對我國<合同法>的啟示.法制與社會，2011（3）. 

②<公約>第69條共三款：（1）在不屬于第六十七條和第六十八條規定的情況下，從買方接收貨物時起，或如果買方不在適當時間內這樣做，則從貨物交給他處置但他不收取貨物從而違反合同時起.（2）但是，如果買方有義務在賣方營業地以外的某一地點接收貨物，當交貨時間已到而買方知道貨物已在該地點交給他處置時，風險方始移轉.（3）如果合同指的是當時未加識別的貨物，則這些貨物在未清楚注明有關合同以前，不得視為已交給買方處置. 

③<合同法>第143條規定：因買受人的原因致使標的物不能按照約定的期限交付的，買受人應當自違反約定之日起承擔標的物毀損、滅失的風險. 

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目前，中國已廣泛而深入地融入全球經濟體系，對外貿易成為國民經濟舉足輕重的一部分。而要開展對外貿易，必須熟知并遵循業已形成的國際貿易規則。近百年來，國際貿易領域形成了五大規則，分別是聯合國國際貨物銷售合同公約、國際貿易術語解釋通則、跟單信用證統一慣例、以海牙規則為代表的國際海運規則以及倫敦保險協會貨物保險條款。這些規則也在不斷發展變化之中，本文就這些規則的基本情況和最新動態展開論述。

聯合國國際貨物銷售合同公約

（一）概況

《聯合國國際貨物銷售合同公約》（以下簡稱公約）由聯合國國際貿易法委員會擬定，經1980年4月11日在奧地利維也納舉行的外交會議討論通過，在被包括中國在內的11個國家政府批準后，于1988年1月1日生效。公約提供了一套統一的國際貨物銷售法，使進出口雙方避免了選擇適用何國法律的問題。只要不被合同中的明示條款排除適用，公約締約國的進出口商簽訂的貿易合同自動適用公約有關規定。公約對國際貿易有重要影響，并被視為是聯合國國際貿易法委員會的一個巨大成功。因為締約方涵蓋了世界各個地區、處于不同經濟發展階段和屬于各主要法律、社會與經濟制度的國家。部分原因是它允許締約國對個別條款提出保留，這種靈活性有助于法律傳統不同的國家共同接受。截至目前，共有78個國家加入了公約，包含幾乎所有的貿易大國，其中有中國、美國、德國、日本、法國、荷蘭、韓國、意大利、加拿大等，以上這些國家2011年的對外貿易量都位居世界前十位。最近一個締約國是圣馬力諾，它于2012年2月22日加入。

（二）未來的發展

盡管公約已有78個成員國，但仍有大量國家和地區處在公約之外，也有一些貿易大國尚未加入公約，比如英國、印度、巴西、沙特阿拉伯等。可以預見，未來世界范圍內對公約更為廣泛的接受將源自三個方面：

1.在全球的法律界，由于學習過公約內容的律師不斷增加，現有的締約國會更多地利用公約、更準確地解釋公約條款、更愿意接受其他成員國的判例。

2.商人們將會在降低貿易爭端的成本和在解決爭端時盡量避免使用他國法律方面給政府和法律界施加更大的壓力，而這些問題都可以通過加入公約得到解決。

3.聯合國國際貿易法委員會需要創設一種機制，以便不斷完善公約內容，同時解決不同國家就同一條款有不同解釋的問題，這將使公約對于潛在的締約國和貿易界更有吸引力。

國際貿易術語解釋通則

（一）概況

國際貿易商品價格的表示方法不同于國內貿易，它由四部分組成：單價、計價貨幣、計量單位及貿易術語。其中貿易術語是在長期實踐中逐步形成的，用以確定商品價格、貨物交接地點、交易雙方各自承擔的責任、風險和費用的以三個英文字母表示的專門術語，它的使用可以極大地簡化國際貿易的談判締約程序。

在貿易術語產生早期，國際貿易雙方往往對同一個術語有不同的解釋，極易導致爭議和訴訟，浪費金錢與時間。為了解決這些問題，總部在巴黎的國際商會于1936年了第一版《國際貿易術語解釋通則》，即Incoterms1936。目的是提供一套規范的貿易術語，對各種術語進行統一解釋，消除由于理解不同而導致的不確定性，明確貿易雙方的權利、義務，劃分費用，確定風險轉移界限，并反映當下的貿易實踐。隨著國際貿易的發展變化，國際商會分別于1953年、1967年、1976年、1980年、1990年和2000年，基本上每隔十年，對其進行修訂。

（二）新發展

為適應國際貿易的迅速發展和貿易實務領域的諸多變化，國際商會于2007年開始組織專家對Incoterms2000進行修訂。2010年9月，國際商會正式了Incoterms2010，并于2011年1月1日生效。Incoterms2010考慮到了交易過程中電子信息的大量應用、免稅貿易區的增加，以及更加被重視的貨物在運輸轉移過程中的安全等因素。Incoterms2010對Incoterms2000進行了重大修改，引入了兩個新貿易術語：DAT和DAP，刪去了DAF、DES、DEQ、DDU四個術語。貿易術語從原來的13個減少到11個，將它們重新分為適用于任何運輸方式和僅適用于海上與內河運輸兩大類，并使得所有術語的表述更為簡潔明了。

跟單信用證統一慣例

（一）概況

信用證是國際貿易最常用的支付方式之一，其以銀行信用代替了商業信用，通常用于金額較大的交易。它不僅非常安全，而且以打包貸款、進出口押匯、福費廷等方式為貿易雙方提供了資金融通的可能性，極大地促進了國際貿易的開展。到20世紀初，信用證已在貿易領域被廣泛使用，但出于各自的利益，不同國家對信用證操作制定了不同的規則，各個銀行、進出口方對信用證條款也往往會產生不同的解釋。為統一信用證開立和使用中的規則，減少因解釋不同而產生的爭議和糾紛，國際商會于1933年首次公布了《跟單信用證統一慣例》。

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1建立中國國際貿易行政法院的必要性

    1 .1履行我國入世承諾的需要

    我國在加人wto的法律文件中承諾:“中國應設立或指定并維持審查庭，聯絡點和程序，以便迅速審查所有與《1994年關稅與貿易總協定》(" gatt1994")第10條第1款、gats第6條和《trips協定》相關規定所指的法律、法規、普遍適用的司法決定和行政決定的實施有關的所有行政行為。此類審查庭應是公正的，井獨立于被授權進行行政執行的機關，且不應對審查事項的結果有任何實質利害關系。”“審查程序應包括給予須經審查的任何行政行為影響的個人或企業進行上訴的機會，且不因上訴受到處罰。如初始上訴權需要向行政機關提出，則在所有情況下應有選擇向司法機關對該決定提出上訴的機會。關于上訴的決定應通知上訴人，作出該決定的理由應以書面形式提供。上訴人還應被告知可進一步上訴的任何權利。”

    1.2當前我國國際貿易發展的需要

    中國現在在世界貿易進出口總額中位列第三，對世界貿易的影響舉足輕重。隨著中國貿易實力的增強，中國和別國的貿易摩擦也隨之增加。針對中國的貿易保護措施從傳統的反傾銷發展到反補貼、安全標準等技術貿易壁壘以及衛生、防疫等其他非關稅壁壘。對于進口貿易摩擦，我國國際貿易救濟立法與實踐成績斐然。現在基本上建立了以《外貿法》為核心，以《反傾銷條例》、《反補貼條例》、《保障措施條例》為基礎的國際貿易救濟法律體系。這對維護我國公平的貿易秩序，保護本國產業安全等方面發揮了積極的作用。然而，這些法律法規都是國際貿易行政救濟措施，但司法救濟措施卻只有2003年實施的最高院的三個司法解釋:《最高人民法院關于審理反傾銷行政案件應用法律若干問題的規定》、《最高人民法院關于審理反補貼行政案件應用法律若干問題的規定》和《最高人民法院關于審理國際貿易行政案件若干問題的規定》為我國法院開展反傾銷、反補貼案件的司法審查提供了法律依據。這遠遠不能滿足我國司法審查的需要。

    1.3我國現行的法院體制不能充分滿足變化了的涉外行政訴訟需要

    人世以后，我國行政訴訟工作將日趨復雜而嚴峻，主要表現有:

    (1)人民法院受案范圍的不斷擴大。根據我國的人世承諾，凡是與國際貿易有關的抽象行政行為、行政終局性行為等原來不屬于司法審查的行政行為最后都要納人到司法審查的范疇。

    (2)涉外行政訴訟的增多。人世后，進出口貿易額大增，大量的外國企業、公民涌人國內市場進行經濟貿易活動。國際貿易數量和范圍的擴大，這使得涉外行政訴訟案件數量日趨增多，案件類型五花八門，訴訟當事人更為復雜，涉及的法律法規更加復雜。

    (3)涉外行政訴訟的法律適用復雜化。我國承諾國內法律要與wto規則保持一致，所以大量的法律、法規、規章將被清理、修改、廢除，如果是由于法制工作的相對滯后，將造成人民法院在審理行政訴訟案件時法律適用上的模糊和混亂，由此也必然造成我國行政訴訟的錯綜復雜。

2中國國際貿易行政法院之管轄權