導言：作為寫作愛好者，不可錯過為您精心挑選的10篇新政訴訟法，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內容能為您提供靈感和參考。

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(一)改變教師單方面的灌輸模式，適當引入新的教學方法，加強與學生的互動，讓老師和學生都成為課堂的主角行政法與行政訴訟法屬于公法序列，它具有自己的課程特色，且該門課程的理論基礎知識在整個課程體系中占有重要地位，如果基礎知識沒學好，那么在學習行政行為和行政救濟的相關知識時會很吃力，會碰到知識的銜接問題。因而教師在教學的過程中，特別是純理論教學部分，往往會進行灌輸式的講授，這種方法既影響了學生的學習興趣，也阻礙了學生的學習動力和熱情。當然我們也不能為了營造好的教學氣氛，盲目的運用課堂討論法和案例分析法，因為行政法的部分基礎理論本身具有的嚴謹性，要求我們要認真的進行梳理和歸納，呈現給學生，學習這些知識就需要靜下心來認真歸納總結，不必過分的強調課堂氣氛。

(二)注重理論與實踐相結合，提高學生學以致用的能力行政法與我們的生活實踐密切相關，因而學好行政法，不僅要完整的掌握該門課程的基礎知識，更要能將理論聯系實踐，提高分析問題和解決問題的能力，能夠正確處理日常生活中運到的與行政法相關的各種問題。為了加強理論與實踐的結合，我們可以采用案例教學法、英美國家的法律診所式教學，以社區為依托，讓學生走入社會，提高自己的實踐技能。此外學校還可以設立法律援助中心，以此搭建學生了解社會、接觸真實案例的平臺。同時學校也可以組織學生集中到法院、檢察院和律師事務所實習，接觸真實的案件，提高自身的實踐能力。

(三)充分發揮模擬法庭、法律援助中心的作用和效能，為學生所用，提高學生的實踐技能目前法學專業的學生普遍存在一個共性問題，就是雖然在校認真學習了法學的相關基礎知識，但是畢業工作后，并不能及時的適應現實的工作崗位，很多人要在工作的過程中繼續學習很長時間，才能獨立處理各種問題。這應該引起我們的思考和重視，重新審視我們的教學方法，分析其中存在的不足，探索更加符合社會需求的教學模式。為此筆者認為，在平時的教學過程中，我們應該充分發揮模擬法庭和法律援助中心的作用，不能只當做擺設，要讓學生充分接觸真實的案件，以真實的辦案程序和方法處理各項問題。

二、行政法與行政訴訟法的教學模式探索

筆者結合自己的多年教學實踐，針對實際教學過程中存在的不足，提出以下教學模式的改革措施，以期對行政法與行政訴訟法的教學改革提供一點參考。

(一)模塊教學法行政法與行政訴訟法雖然內容非常龐雜，但是還是有自己的課程體系，筆者將該課程分為以下五個模塊，即行政法理論概述、行政主體、行政行為、行政復議和行政訴訟。在平時的教學過程中，既分模塊進行教學，又注重各模塊之間的關系，由于行政法的基礎理論知識與行政行為和行政救濟密切相關，所以在平時教學過程中，一定要梳理清楚模塊之間的關系。由于每個模塊都具有自己的特點，所以在教學的過程中應該有針對性的采用最適合的教學方法。比如行政法理論概述和行政主體部分，運用較多的是歸納總結法和對比分析法，側重于梳理清楚基本理論知識，為后面的教學打下基礎。而行政行為部分較多的運用案例教學法、熱點問題評議法和課堂討論法。行政訴訟部分則運用模擬法庭進行實訓。模塊教學法的具體操作環節是：（1）梳理本模塊的知識體系，定位本模塊的學習目標、學習重點和難點；（2）分析本模塊在本門課程體系中的地位和作用，理清與其他模塊之間的關系；（3）教師按照本模塊的知識體系進行知識的系統講解；（4）歸納總結本模塊的知識結構，結合相關的理論知識進行案例分析，并針對前沿問題啟發學生積極思考，完成一定的作業任務。

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作者簡介：林森，云南警官學院研究生部2013級警務碩士在讀。

證據制度是刑事訴訟法的核心內容，是公訴工作的關鍵，隨著我國構建社會主義和諧社會步伐的推進，刑事訴訟法發生了巨大的變化，現已形成新的刑事訴訟法體系，證據制度進行了改革，本文以此為切入點進行探討，并提出優化構建完備的刑事證據制度體系，提高我國的司法水平，推進中國特色社會主義法制社會的建設。

一、證據的概念界定

一直以來，國外普遍適用的概念表達是：證據，是指能夠證明犯罪行為主體發生犯罪行為的一切根據。傳統的證據主要包括言詞證據、實物證據以及電子證據。但是，隨著信息技術的崛起與不斷發展革新，電子證據這一概念逐漸被應用于法律專業術語中。隨著證據外延的不斷發展，我國新刑事訴訟法對證據制度進行了改革。

二、新刑事訴訟法對證據制度的改革

（一）對電子證據進行了標準的確定

現今，新刑事訴訟法為了將訴訟中遇到的電子證據的難題解決，更多地從正面規定電子證據的地位與采用標準。但是，沒有超出電子證據相關的意義、認定和收集以及定位的范圍。

（二）確立了排除非法證據的規制

新《刑事訴訟法》第五十四條規定了應絕對排除非法言詞證據，相對排除非法實物證據和書證。在偵查、審查起訴、審判時發現證據是應當排除的，不能將其作為起訴決定、起訴意見以及判決的根據。該項規定，承認了檢察機關及公安機關的非法證據排除行為的主體地位，并從實質上規范了取證方式，形式上限制了法庭對證據的運用。

（三）確立了禁止強迫自證其罪的原則

自證其罪是指犯罪行為主體在真實意愿的前提下，自行主動地做出不利于自己的有罪供述。強迫自證其罪是指在控方強迫、欺騙、威脅之下被告行為主體非處于真實意愿，作出自己有罪的供述。新刑事訴訟法對該行為作出了明確的規定，其在第五十條規定：“審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節輕重的各種證據。嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據，不得強迫任何人證實自己有罪。必須保證一切與案件有關或者了解案情的公民，有客觀地充分地提供證據的條件，除特殊情況外，可以吸收他們協助調查?！痹撘幎ù_立了禁止強迫自證其罪的基本原則。

（四）在一定程度上明確了無罪推定原則

在法院沒有作出有罪的生效判決之前，任何行為主體都應該被推定為無罪之行為主體；在控方的指控沒有得到證明之前，被告行為主體也應該被認定是無罪的。在該體系下，被告行為主體享有一定的辯護權但是沒有提出自己無罪的證據的義務；起訴的一方有提出證據的義務，以此來證實本方對被告行為主體的指控。

新《刑事訴訟法》第四十九條對公訴案件的有罪舉證責任進行了明確的規定，規定該責任由人民監察院承擔。明確地將證明責任由控方承擔，而并非由被告行為主體以及犯罪嫌疑行為主體自己來承擔用來證明無罪的責任；與此同時，對控方承擔的證明責任進行了具體化的規定，對充分確實的證據標準進行了具體的明確，也就是要綜合全體案件的證據，進行所認定事實的排除。除此之外，新刑事訴法還進一步對犯罪嫌疑人、辯護律師的會見權、被告行為主體的辯護權以及調查取證權進行了鞏固和擴大。關于律師的閱卷權。其中，新刑事訴訟法規定了“辯護律師自人民檢察院對案件審查起訴之日起，可以查閱、摘抄、復制本案的案卷材料。”這些規定從很大程度上確立了無罪推定的基本原則。

（五）更加充分地體現了直接和言詞原則

直接和言詞原則要求刑事案件的裁決者應該在證人進行陳述時親臨現場，親自聽取控辯雙方的口頭辯論，以此為根據判斷證據與案件的事實。新《刑事訴訟法》第一百八十七條和一百八十八條對證人必須出庭的情況及其保障措施做出了明確的規定。按照此項規定，在具備三種條件證人在具備公訴人、當事人或者辯護人、訴訟人對證人證言有異議、該證人證言對案件定罪量刑有重大影響以及人民法院認為證人有必要出庭作證的這三個條件時必須出庭作證。除了被告行為主體是證人的父母、子女及配偶的，人民法院可以強制沒有正當理由不出庭作證的證人出庭。與此同時，新刑事訴法還規定了鑒定人、強制證人、偵查人員必須出庭作證的情況，如人民警察在執行職務的過程中，親自目擊了犯罪情況的必須出庭作證，并且指出沒有正當理由證人拒絕出庭或者出庭后拒絕作證的情節嚴重者處以十日以下拘留。同時，還明確規定了對證人出庭的保障措施，從而給證人提供了一定的保障，增加了證人在實踐過程中出庭的可行性和可能性。

三、推進我國刑事訴訟法對證據制度改革的對策

（一）完善立法，建立系統的刑事證據法律體系

從制度的法律基礎上看，刑事制度在一定程度上需要刑事司法的保證，更需要立法的支持。因此，應完善《刑法》立法，積極提供刑事證據的法律依據，對其進行精準定位，將被害人和加害人的自主意愿加入到刑事處理的辦法中，明確公安、法院以及檢察院等司法機關在刑事證據的地位和作用，促進刑事案件的有效解決。從刑事證據的實現路徑上看，刑事證據的處理方式、適用性以及監督與審查都需要以刑事訴訟的形式來實現，它是刑事訴訟程序的有機組成部分，因此將刑事證據注入到刑事訴訟的理念和機制中，貫穿訴訟的整個重要階段中是十分必要的。因此，應加快刑事證據制度的立法建設，使其更具操作性，在法制建設中最大限度地發揮其應有的作用。 （二）拓展刑事證據的適用性

在刑事案件中應適當的拓展刑事證據的適用范圍，不能僅僅將他局限在較為輕的刑事案件中，應根據當事人的自愿意志適用在不同程度的刑事糾紛中。如果只以案件發生的結構的輕重來判定，而不將加害人的真心悔改考慮在內，不重視被害人的主觀意愿是有失公正和人格尊重的，因此，應將證據制度加入到刑事犯罪中，使當事人的利益得到全面的實現，有助于司法的公平和民眾對司法的尊重與信任。將“寬嚴相濟”的刑法理念深入到司法建設中，拓寬刑事案件的適用空間和存在價值，真正發揮刑事證據制度的積極作用，但是切記要嚴謹科學的、有的放矢制定相關證據的適用范圍及對象。

（三）規范刑事證據制度內容，細化適用程序

應加強我國刑事證據制度內容規范，在程序上進行細化，首先在證據過程中司法機關要在各方意見的綜合下進行《刑訴法》的修改以及完善。在整個司法過程中要堅持證據當事人的自愿、合法性調解以及公平正義等原則最大限度的實現全面的利益最大化。刑事證據制度的構建對于我國的司法發展革新，社會主義和諧社會的建立有著重大的建設性意義，它是刑事司法處理觀念的重大轉變，它是司法在長期的實踐中取得的歷史性進步，我們要深入認識形式證據制度的深刻內涵，積極建立健全刑事證據制度，推進我國中國特色社會主義法制建設的順利開展。

（四） 完善刑事訴訟法中的電子證據制度

在立法的過程中，我國需要在未來的相關證據法典中提出一個專門針對于電子證據法律專欄，進行電子政務立法上的高度統一。并且在電子證據法律的內容上，對以下幾方面作出體現：

第一方面，對于相關條款作出定性標準，用來對電子證據進行進一步的規定，規定的內容包括，電子證據的統一概念以及相關規則。

第二方面，對于相關電子證據條款進行規定，主要內容包括電子證物的收集過程和電子證物的鑒別等內容。

第三方面，制定電子證據的證明能力相關的條款或者是證據信息可采性的相關條款，對于電子證據的可采性標準作出定性的約束。

第四方面，制定電子證據證明力的相關條款，對電子證據的有效性作出明確的級別分類。

（五）從立法上加大對作偽證行為的懲處

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中圖分類號：D925 文獻標識碼：A

一、刑事鑒定證據制度的概念與意義

鑒定證據是指具有專門知識的鑒定人員通過科學方法、運用專業知識對案件當事人提出的證據進行司法鑒定，得出科學客觀的鑒定意見，稱作鑒定證據。鑒定人員在對證據鑒定之前，通過對案件事實的客觀判斷，以書面形式或者專家證言的言辭方式進行陳述，實質是通過對事實判斷后形成的客觀意見。證據的基本屬性包括：客觀性、關聯性以及合法性。對證據的鑒定無一例外的應具備這些屬性，因為它屬于法定證據。對證據的客觀性鑒定要求材料設備與意見應與實施情況一致；對證據的關聯性不僅要求證據本身與案件事實存在關聯性，能對案件起到證明作用，而且要求鑒定材料設備、鑒定原理、鑒定意見之間具有內在的因果聯系；鑒定證據的合法性要求其形式和實質內容都應合法，例如鑒定人應具有法定的鑒定資格，鑒定機構應具有對證據鑒定權的法定資格。

鑒定證據制度在刑事訴訟中具有重要的價值，不僅影響著刑事訴訟的公平與效率，保護當事人合法權益，同時也在一定程度上解決了專業難題，從而查明案件事實，弄清證據與案件事實之間的關系，合理有效的解決專業事實的爭議問題，最終實現司法公正。因此，對證據的科學鑒定也是在證據制度中最有效、最可靠、最有利的證明方法。

二、鑒定證據制度在新刑訴法及其解釋中的體現

在2012年頒布新《刑事訴訟法》并于2013年1月1日起正式實施的大背景下，最高人民法院、最高人民檢察院以及公安機關分別公布了對《刑事訴訟法》的相關解釋，并都在證據一章中對鑒定意見的審查等內容予以詳細規定說明，對在案件審理過程中，如何科學、客觀、準確的采納鑒定意見具有重大意義。

（一）新《刑事訴訟法》中的相關規定。

新《刑事訴訟法》將“鑒定結論”改為“鑒定意見”；規定當事人享有對鑒定意見的質證權，當事人可以聘請專家輔助人輔助質證；取消省級人民政府指定醫院的鑒定權；對鑒定意見存在質疑，當事人有權提出申請對證據進行補充或者重新鑒定；確立鑒定人出庭作證制度，強化對鑒定人的人身保護，具體表現在：增加公訴人、當事人或者辯護人對鑒定意見有異議，人民法院認為鑒定人有必要出庭，鑒定人應當出庭作證。經法院通知，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見則不得作為定案依據；對于危害國家安全犯罪、恐怖組織犯罪等案件，鑒定人因在訴訟中出庭作證其近親屬的人身安全面臨危險的，人民法院、人民檢察院和公安機關應當采取如不公開個人信息、不表露外貌、聲音、對其近親屬進行專門且有針對性的保護性措施，維護鑒定人的人身安全。

（二）《人民檢察院刑事訴訟規則（試行）》中的相關規定。

最高人民檢察院在2012年11月22日公布的《人民檢察院刑事訴訟規則（試行）》中規定了鑒定程序、鑒定費用以及多重鑒定、違法鑒定的法律責任等問題。規定鑒定程序的啟動由檢察長批準，并由檢察院技術部門有鑒定資格的人員進行，對于確實有必要聘請其他鑒定人員的須經鑒定人的所在單位同意；檢察院應為鑒定提供必要材料，不得強迫或暗示鑒定人員做出某種鑒定；對于提供虛假鑒定應當承擔法律責任；檢察機關可以對鑒定意見予以審查，確有必要的可以補充鑒定；對于提出重新鑒定要求的應由請求方承擔鑒定費用，鑒定過程中違反鑒定程序的，費用則由人民檢察院承擔。

（三）《公安機關辦理刑事案件程序規定》中的相關規定。

公安部2012年12月13日公布的《公安機關公布的辦理刑事案件程序規定》中規定：鑒定證據的啟動程序需經縣級以上公安機關負責人批準后并制作鑒定聘請書，由具有專門知識的有鑒定資質的相關人員作為鑒定人對案件證物進行鑒定；對于作出的鑒定意見偵查人員應當予以審查，對于予以采納的鑒定意見應當告知案件的當事人；在鑒定意見存在明顯遺漏、不完整或有新的證據并對案件影響重大等情況下應補充鑒定；在違反鑒定程序、鑒定機構不合格、鑒定意見依據不足或有關材料被毀損的情況下應當予以重新鑒定；在重新鑒定的情況下應當另行指派或者聘請鑒定人。

（四）最高法院關于適用《刑事訴訟法》的解釋中的相關規定。

2012年12月20日最高人民法院公布了《最高人民法院關于適用的解釋》。其中關于鑒定證據制度的相關解釋主要表現在鑒定意見的審查與認定中，解釋中重點規范了鑒定意見應著重審查的內容以及鑒定意見不得作為定案根據的情形。規定在鑒定人不具備法定資質、不具有專業職稱、材料被污染或與樣本不一致、缺少簽名蓋章、與案件待證事實沒有關聯性等情況下的鑒定意見不得作為定案的根據。

（作者：燕山大學文法學院 訴訟法學專業研究生）

參考文獻：

[1]王繼福.論科技證據在我國民事訴訟中的適用[J].社會科學家，2009，145（05）.

[2]劉葉濤.證據與探究：走向認識論的重構[M].北京：中國人民大學出版社，2004.

[3]劉立霞 刑事司法的理念更新與制度完善 [J].人民檢察2005，6-8（2）

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充分”的證明標準分解和細化，并將“對所認定事實已排除合理懷疑”作為正式的證明標準予以確立，對理論研究和實務

操作都具有較大的指導意義。但修訂后的證明標準，仍顯的籠統、抽象，對“合理懷疑”的借鑒也缺乏對本土資源的考察，

這就需要繼續細化刑事訴訟程序中各階段的證明要求，明確各部門的職權分工，充實“合理懷疑”的內涵，實現“證據確

實、充分”的證明標準。

關鍵詞：證據確實；充分原則；排除合理懷疑；證明標準

中圖分類號：D92 文獻標志碼：A 文章編號：1003-949X（2013）-02-0044-02

刑事訴訟證明標準，一般是指在刑事訴訟中，負有舉證義務的主體運用證據證明案件的待證事實所需要達到的程度要求。在刑事訴訟中，實行國家追訴主義，承擔舉證義務的一般是檢察機關與刑事自訴案件中的原告，提出證據證明被告人有罪。證明結果直接聯系裁判結果，影響到被告人是否承擔財產刑、自由刑甚至生命刑，所以，不論是在英美法系還是大陸法系，刑事訴訟所要求的證明標準具有高于其他訴訟的證明標準的特性。

一、 刑事訴訟證明標準的歷史沿革

（一）大陸法系“內心確信”之證明標準

在大陸法系受到普遍認同的“內心確信”標準，起源于1808年法國《刑事訴訟法》第342條的規定：“陪審員應以誠實自由的人們所擁有的公平與嚴正，根據指控證據和辯護理由，憑借自己的良心和確信做出判斷?！盵1]其后，德國《刑事訴訟法》第261條也規定“對證據調查的結果，由法庭根據在審理過程中建立起來的內心確信而決定?！盵2]這一證明標準在意大利、比利時、西班牙、奧地利等西歐國家的刑事訴訟立法中得到確認。

內心確信的證明標準，要求法官基于自己的良心、經驗等對證據進行取舍以及對證據證明力的大小做出判斷。這一標準的也被稱之為自由心證的產物，法官的意志決定了對證據是否采納以及在多大的程序上進行采納。然而，用這種證據證明案件事實所要達到的程度，只能屬于證明標準理論中的“高度蓋然性”。[3]

（二）英美法系“排除合理懷疑”之證明標準

“排除合理懷疑”的證明標準最早可追溯到18、19世紀，一名英國學者提出刑事訴訟證明標準應該是“由于道德上的確定性足以排除一切懷疑”。這一嚴格的標準首先在死刑案件中得到適用，其后廣泛運用到所有的刑事案件中，“排除一切懷疑”的標準也逐漸演變成為“排除合理懷疑”。[4]在《布萊克法律詞典》中，對于合理懷疑的解釋是：全面的證實、完全的確信或者一種道德上的確定性，這一詞匯與清楚、準確、無可置疑等詞相當。在刑事案件中，被告人的罪行必須被證明到排除合理懷疑的程度方能成立，意思是，被證明的事實需要通過他們的證明力使罪行成立。而“排除合理懷疑”則是指，作為定案的證據，兼顧比較和審查判斷之后，足以排除合情合理的懷疑。[5]在西方學界的公認解釋中，這一標準是最大限度的概然性。

（三）我國刑事訴訟法“案件事實清楚，證據確實充分”的證明標準

修改前的刑事訴訟法在第129條、第137條、第141條以及第162條對刑事訴訟偵查終結、審查、判決階段的證明標準做了規定，但無一例外均要求達到“案件事實清楚，證據確實、充分”的程度。案件事實的清楚是指主要案件事實清楚還是全案案件事實清楚，證據確實充分，在多大量上可以被稱為“充分”，這種原則性的規定在操作中存在很大的彈性。2010年6月13日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部五部門聯合出臺《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》，對證據確實、充分做了進一步解釋?！白C據確實、充分是指： （一）定罪量刑的事實都有證據證明； （二）每一個定案的證據均已經法定程序查證屬實； （三）證據與證據之間、證據與案件事實之間不存在矛盾或者矛盾得以合理排除； （四）共同犯罪案件中，被告人的地位、作用均已查清。（五）根據證據認定案件事實的過程符合邏輯和經驗規則，由證據得出的結論為唯一結論?！备鶕P者的理解，但該條的解釋僅僅適用于死刑案件的證明，對一般的刑事案件具有參照適用的作用。

2012年新修改的《刑事訴訟》在第53條將證明標準“確實、充分”的條件歸納為三種情況：（一）定罪量刑的事實都有證據證明；（二）據以定案的證據均經過法定程序查證屬實；（三）綜合全案證據，對所認定的事實已排除合理懷疑。相對于修改前的規定，這一表述將“證據確實、充分”在定罪量刑方面更具有指導意義。但這并不意味著我國證明標準已經完善，刑事證明標準的立法進步并不可以就此一勞永逸。

二、 解讀新刑事訴訟法的證明標準

（一）證明標準量的要求

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[論文關鍵詞]新《刑事訴訟法》 證人出庭制度 公訴工作 影響

本次刑事訴訟法修改規定“控辯雙方對證人證言有異議，且該證人證言對案件定罪量刑有重大影響，人民法院認為有必要的，證人應當出庭作證”。為確保證人出庭，還規定了相關強制措施。如必要的時候，人民法院可強制其到庭，甚至可以采取訓誡或拘留措施。同時規定公安司法機關有義務采取必要的措施保護證人的人身安全，并對出庭的證人予以適當經濟補助。

一、強制證人出庭機制

在我國司法實踐中，由于多種原因，證人出庭作證率極低，如何解決證人不出庭作證是困擾司法實務界的一大難題。這種狀況嚴重阻礙了我國對抗式庭審模式改革的進程，弱化了庭審功能，對被告人辯護權的行使極為不利。原本及其重要作用的認證、質證程序無法推進。

《修正案》為突破這一困境提供了法律依據，從強制證人出庭的啟動到懲戒，都做了比較完善的規定。強制證人出庭作證的制度設計能夠有效保證證人出庭作證，從而有利于推進“抗辯式”庭審模式的進行，為法院審理過程中貫徹直接、言辭證據提供了立法上的支撐。同時有利于被告人與證人進行當庭對質，實現交叉詢問，最大限度地保障了被告人的辯護權，從而維護法律的正義、實現真正的程序公正。

（一）強制證人出庭作證的范圍

《修正案》第一百八十七條規定，公訴人、當事人或者辯護人、訴訟人對證人證言有異議，且該證人證言對案件定罪量刑有重大影響，人民法院認為證人有必要出庭作證的，證人應當出庭作證?！缎拚浮废薅藦娭谱C人出庭作證的條件有二：一是控辯雙方和訴訟參與人對證人證言有異議?？剞q雙方和訴訟參與人提出異議的理由當然包括多方面，如一方認為該證人證言與其它證據存在矛盾之處，無法排除合理懷疑，或者與日常生活規律不相符合，違反了邏輯等，這些都可以作為提出異議的理由。二是該證人證言對案件定罪量刑有重大影響。這里包括兩個層次，一個是定罪，一個是量刑。罪與非罪關系到一個人的自由和尊嚴，是涉及到人權是否能得到保障的重要環節。因此，涉及到罪與非罪的關鍵證人證言時，關鍵證人的出庭，經過庭審的質證，更能保障被告人的權利。量刑是程序法提供給實體法懲罰犯罪的途徑，刑法基本原則之一就是罪刑相適應，輕罪輕罰，重罪重罰，罰當其罪?？剞q雙方對于涉及到量刑的證人證言有重大影響的，當然可以提出異議?？傊_定罪名和量刑異議的范圍的原則和標準是該證人證言是否對定罪量刑有重大影響。

（二）強制證人出庭作證的啟動主體

《修正案》中強制證人出庭的主體覆蓋了整個刑事訴訟的控辯雙方和訴訟參與人，包括公訴人、當事人或者辯護人、訴訟人。控辯雙方都有對證人證言提出異議，要求證人出庭的權利，這也體現了以“審判為中心”，控辯雙方的地位平等，更能強化控辯式的庭審模式。訴訟參與人在刑事訴訟中享有一定訴訟權利、負有一定訴訟義務。如果沒有訴訟參與人的參與，刑事訴訟活動就會變成一種單純的國家職權活動，而不再具有訴訟的性質，也不可能完成刑事訴訟的任務。

（三）強制證人出庭作證的決定主體

《修正案》把強制證人出庭的決定權賦予了人民法院。人民法院通過審判活動，依法行使審判權，懲辦犯罪分子。人民法院認定被告人構成犯罪的前提是犯罪事實清楚、證據確實充分。因此，當控辯雙方或訴訟參加人對證人證言有異議，且該證人證言對案件定罪量刑有重大影響的，法院經審查后認為有必要強制證人出庭，查清證人證言收集程序是否合法、證人證言內容是否真實，則該證人應當出庭。若法院認為該證人證言對于定罪量刑無影響，排除該證人證言，根據其他證據足以認定犯罪事實、量刑情節的，則人民法院對控辯雙方和訴訟參與人提出的異議不予理會。人民法院作為決定主體若針對到具體個案，則還是比較寬泛。具體是由合議庭決定還是審判長來決定，需要進一步的司法解釋來完善。

（四）強制證人出庭作證的制裁措施

《修正案》第一百八十八條規定，經人民法院通知，證人沒有正當理由不出庭作證的，人民法院可以強制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外；證人沒有正當理由拒絕出庭作證或者出庭后拒絕作證的，予以訓誡，情節嚴重的，經院長批準，處以十日以下的拘留。上述條文確立了強制證人出庭作證制度，即法律規定證人出庭義務，并規定證人不出庭作證的懲罰性、制裁性或強制性措施，迫使證人出庭作證。強制證人出庭作證的制裁措施是證人出庭的保證，但在司法實務運用時，也要保持謹慎的態度，既要保證達到強制證人出庭的目的，又不侵害證人的相關權利。

二、證人出庭制度對公訴工作的影響及應對

在審理刑事案件的法庭上，證人要當面接受控辯雙方的詢問，向法官陳述自己所知的相關情況。證人是提供案件事實的證據的重要來源，他們當庭履行作證的義務，對法庭核準證據，查明案件事實，對訴訟具有重要的價值，是現代訴訟的必然要求，也是保障案件質量的必要措施。

（一）證人出庭制度帶給公訴人的挑戰

證人出庭有利于查明案件事實，對訴訟具有重要的價值。但證人的出庭，使得庭審的可預測性變小。證人出庭接受控辯雙方的訊問，大大改變了以前以偵查卷宗為主的庭審方式。證人在法庭上接受控辯雙方的訊問，極有可能對在偵查階段提供的證言予以否認；或者提供新的證言，與原先的證詞背道而馳。這樣的情況，對于沒有準備充分的公訴人來說，是絕對的突然襲擊。證人出庭出現了與偵察階段不一致的證言（甚至相反的證言），這對庭審時的被告人造成的心理波動是巨大的，可能會引起被告人的當庭翻供。若是該出庭的證人證言還是案件中直接影響定罪和量刑的關鍵證人，則被告人的翻供甚至會導致案件的事實不清、證據不足。

（二）公訴人的應對證人出庭作證制度的措施

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規則意識。法治說到底是規則之治。行政法性原則是行政法的基本原則之一。按照《行政訴訟法》第七十條、第七十二條和第七十五條，行政行為超越職權的，人民法院判決撤銷或部分撤銷，并可判決被告重新作出行政行為;行政行為有實施主體不具有行政主體資格或沒有依據等重大且明顯違法情形的，判決確認無效;被告不履行法定職責的，判決其在一定期限內履行。這將助推政府真正落實權責法定。一方面，“法無授權不可為”，落實權力清單制度，消除權力設租尋租空間，解決“亂作為”問題。另一方面，“法定職責必須為”，落實責任清單制度，做到“放權不卸責”，解決“不作為”問題。《行政訴訟法》的實施，倒逼行政機關增強規則意識，樹立法治思維，做到在法治之下、而不是法治之外、更不是法治之上想問題、作決策、辦事情，養成遇事找法、辦事依法、解決問題用法、化解矛盾靠法的行為習慣。

 

程序意識。“程序法是行政法系里的基本法?！碑敶聡軐W家奧特弗利德·赫費提出了一個著名論斷：“公正的一個起碼條件就是，禁止任意性?！背绦虻墓缘膶嵸|就是排除恣意。執法公正包括實體正義和程序正義。實體正義是執法的根本目的，但具有模糊性和相對性，而程序正義具有透明性和絕對性。從這一意義上，程序正義能夠使實體正義獲得正當性，因而具有相對的獨立性?！缎姓V訟法》第七十條明確規定，行政行為違反法定程序的，人民法院判決撤銷或部分撤銷，并可判決被告重新作出行政行為。當然，《行政訴訟法》第七十四條第一款也開了一個小口子，即行政行為程序輕微違法，但對原告權利不產生實際影響的，判決確認行政行為違法但不撤銷。從行政案件看，在行政機關的敗訴案件中，因程序有瑕疵而敗訴的占有相當大的比例。據《浙江日報》報道，在中國裁判文書網2015年公布的浙江省當年行政判決書中，案由為程序是否合法的判決書為4343件(當年全省法院一審審結9750件行政案件)，涉及具體行政行為的有1569件。這說明群眾不僅關注實體合法問題，而且也越來越關注程序是否合法。因此，行政機關需增強程序意識，樹立法定程序不是可有可無而是必不可少的過程的理念。凡是程序性法律要求的事情必須做到位，既不能次序顛倒，也不能環節錯漏，更不能為圖省事而忽略一些法定程序。

 

證據意識。行政機關對作出的行政行為負有舉證責任，這是行政訴訟舉證責任分配的基本原則，也是行政訴訟區別于其他訴訟的特有原則?！缎姓V訟法》第三十四條第一款規定，被告對作出的行政行為負有舉證責任，應當提供作出該行政行為的證據和所依據的規范性文件。第七十條更是規定，行政行為主要證據不足的，人民法院判決撤銷或部分撤銷，并可判決被告重新作出行政行為。從實踐看，不少行政行為在程序上已經走過，但因未“留痕”而導致舉證不能并敗訴。也就是說，只要拿不出證據，盡管行政機關在程序上做了但也可能“白做”。比如，在國有土地上房屋征收中，送達是令行政機關非常頭疼的環節，有的工作人員缺乏證據意識將評估報告、征收補償方案、征收補償決定等文書送達后卻未讓被征收人簽字而未能做到“留痕”，有的被征收人出于種種原因拒絕簽收有關文書甚至避而不見致使送達無法“留痕”。這些都為行政機關涉訴舉證留下隱患。實踐中，有的行政機關通過邀請公證機構全程參與送達，對送達過程進行公證“留痕”，有效解決了送達環節的舉證問題。因此，行政機關應當增強證據意識，建立執法全過程記錄制度，對行政行為全程留痕。

 

檔案意識。檔案是人類實踐活動產生的第一文獻，檔案館的存史功能被形象比喻為“社會記憶”。作為“社會記憶”，檔案真實記錄了行政機關各項工作和活動內容，體現出其證據價值，并隱含著管理功能。同時，檔案還具有監督功能，對于國家和社會而言，行政機關的行政行為公正與否、質量與效率如何，都可以在檔案中真實地體現。實踐中，不少行政機關進行了證據固定，但因證據保管不當而致證據無法完整收集，同樣會導致舉證不能并敗訴。特別是在重點工程項目的征收中，政府往往從不同單位抽調人員組成臨時征收工作組并常有人員更替，加之涉及的被征收人數量眾多且時間跨度長，征收過程中形成的資料散落在不同的工作人員手中，如不及時進行歸檔，勢必造成證據滅失。這就需要行政機關對每一戶被征收人單獨建檔，將所有涉及該被征收人的資料全部歸檔，這不僅有便于訴訟中舉證，也有助于明晰責任。因此，增強行政機關的檔案意識實屬必要，行政機關應建立完備的檔案管理制度。

 

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關鍵詞 商標 行政訴訟 證據類型

商標行政訴訟案件大致包括兩種類型,一是由當事人雙方就商標權利歸屬發生爭議而產生的異議及復審案件、爭議撤銷案件、以及連續三年停止使用撤銷及復審案件而引起的訴訟等;二是因當事人針對商標局駁回決定而提起的駁回復審案件引發的訴訟。以下探討了商標行政訴訟行政相對人提交新證據的類型,以更好地維護好相對人的權利。

一、商標行政訴訟中行政相對人提交新證據的緣由

根據現有法律規定,行政訴訟中負有舉證責任的應為行政機關,當事人在訴訟過程中不僅不具有舉證的義務,甚至可能在大部分情況下不具有提交新證據的權利。然而就我國目前商標申請及使用的現實情況來講,存在以下兩個情況:

首先,我國商標評審案件數量大,評審基本均為非訴業務,即純書面文書工作,評審期限有限等,商標評審階段難免出現舉證不夠完善,以及當事人對部分證據難以得到有效的指導而搜集。這就導致訴訟中經過專業律師的評估,可能出現進一步補充搜集、提交證據的需要。

其次,一個商標自申請到商標局出具審查意見,需要歷經少則兩三年,多則六七年的審查過程。這就導致了經過當事人自身的使用以及市場的整體發展,到了訴訟階段雙方的實際情況已經發生了迥然不同于申請之時的變化,也導致了涉案商標可注冊性的變化。而這些可注冊性變化的情況,是否對案件的結果具有作用,尚需以通過在訴訟中提交新證據的方式進行努力。

再加上可能出現某些證據在評審階段尚未發現或者難以舉證。因此,完全將當事人的舉證權利限于評審階段,是無法完美的合乎公義與法理的。

二、各類型商標行政訴訟中可能提交的證據

1.駁回復審案件

對于駁回復審案件,由于該類型不涉及對方當事人,而商標局及商標評審委員會駁回一個商標的注冊申請,無非是違反《商標法》第十條“下列標志不得作為商標使用:……”、第十一條“下列標志不得作為商標注冊:……”等禁用條款,以及具有其他在先申請、在先注冊的近似商標障礙的情形(根據《商標法》第二十八條“申請注冊的商標,凡不符合本法有關規定或者同他人再同一種商品或者類似商品上已經注冊的或者初步審定的商標相同或者近似的,由商標局駁回申請,不予公告”)。

對于第十條的情形,基本屬于絕對不可注冊的情形,也就幾乎不存在舉證以及提交新證據的問題。

關于第十一條,涉及到雖然不具有顯著性,然而經過使用取得顯著性的問題;這就涉及到提交使用證據的問題。

而對于有其他近似商標從而不予注冊的情形,司法實踐也認可就近似問題而言,經過使用可以取得比標樣本身更大的區別性這一考慮因素。因此,對于該類型案件,新證據最多的形式即為申請日之后的商標使用證據。

2.異議復審案件與爭議案件

這兩類案件雖然具有不同的程序,但是同時具有雙方當事人對權利歸屬發生爭議這一特點。這類案件與駁回復審最為不同的是,由于有對方當事人的存在,所以出現了一定的對抗性。而評審過程中對于雙方用于反駁對方證據而提出的反駁意見或者反證,可以由商標評審委員會酌情決定是否進行交換以及是否給予雙方更多的抗辯機會。也就是說,部分情況下,可能由于商標評審委員會未能給予充分的證據交換機會而導致雙方當事人舉證不足或者發表意見不足。

因此,在訴訟階段,不論雙方是否就自己的使用情況尚有話說,還是就對方是否惡意模仿自己等相關情況憤意難平,或者就對方所提交證據的三性(真實性、合法性、關聯性)存疑,都可能涉及到在訴訟階段有新的證據需要提交的情況。

3.三年不使用撤銷復審

對于這類案件,有個較為突出的特點是,撤銷程序的申請人(不論其后的復審程序、訴訟程序中,該申請人的地位如何,本文中一律指稱申請人;而對方則一律指稱被申請人),僅需要提出某商標具有三年不使用的初步情況,而由被申請人舉證說明自己確在使用。

這就使得,一方面被申請人對于使用情況需要舉證到何種程度沒有一個精準的把握,同時被申請人的使用證據目前并沒有制度保障應當交換給申請人,由申請人進行質證。致使對于一些可能有瑕疵的證據申請人無法質證也無法就其真實性進行進一步的調查,因此,這類案件通常屬于在訴訟階段提交新證據的比率最高的案件類型。

三、從上述分析來看,商標行政訴訟可能涉及到的最多的證據即為

1.商標知名度證據(由于知名度必然系經過使用與宣傳而形成,而宣傳證據在具體的商標審查標準中也向來均納入到使用證據中予以考慮,因此該類證據也可以叫做使用證據)。

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隨著現代信息技術的發展，電子證據被廣泛運用到現代訴訟當中。最高人民法院、最高人民檢察院等五部門聯合下發規定，明確了刑事訴訟過程當中的電子證據審查規則。在新修訂的刑事訴訟法中，電子證據作為一種新型證據，被列入我國證據類型當中。對于電子證據的概念和范圍，不管是司法實務界還是理論研究界，存在著不同的觀點。一般認為，電子證據是依托電子網絡技術產生，以電子數據的形式存在，存儲于電子媒介之中，可以證明一定案件事實的新型證據。隨著互聯網信息技術的快速發展，電子證據呈現多樣化的特征，例如電子郵件、聊天記錄、轉賬記錄等，都可以成為電子數據，根據我國新刑事訴訟法，一切能夠證明案件事實的，都是證據。因此，電子證據當然被歸入證據行列當中。

(二)電子證據的外延

在當前互聯網科技快速發展的情況下，電子證據的形式也在不斷發展變化，并且具有一定的外部開放性。不單單是網絡聊天記錄和電子郵件，例如手機短信、數字電文交換、電子簽名，以及存儲于網絡空間的信息數據，都應當被劃入到電子證據行列當中，因此，電子證據具有很寬泛的外延。

二、電子證據的特征分析

(一)電子證據具有載體依附性

從電子證據本身的特征分析，電子證據不能獨立存在，必須依附在一定的電子載體之上，并通過電子設備的展示和播放功能，才能了解電子證據所承載的內容。從目前電子證據產生和記載的實踐來看，電子證據一般存儲在光盤、軟盤、硬盤及網絡空間當中，要作為訴訟過程中的證據使用，一般都固定在可移動存儲設備上。在刑事訴訟過程中，司法機關認定電子證據，要進行兩個層次的審查，一是電子證據本身內容的真實性，二是承載電子證據載體的合法性，進而實現證據審查認定和司法過程的客觀公正性。

(二)電子證據不易于保存

眾所周知，在計算機存儲系統內，一切數據都是以0和1兩個代碼的形式進行儲存，這是數字化信息的本質特征。不管是實物證據還是書面證據，都具有證據實體，因此證據的保存和收集，都不具有特別的難度，一般都是存貯在證據室中即可。但是，電子證據十分不利于保存，存貯在硬件中電子證據十分容易丟失和受損，特別是計算機病毒、硬件故障、軟件故障、電磁干擾等情況，都會對電子證據的真實性和完整性產生影響，因此具有保管上的難度，證據保管需要專業的設備和條件。

( 三)電子證據具有無形性

在刑事訴訟過程中，電子證據不同于傳統證據，具有無形性。從電子證據本身來看，一般都是運用光學、電學原理，將信息以源代碼的形式，存儲于電子設備當中，因此電子證據具有一定的隱形特征，不能被司法工作者直接識別和了解，需要利用特殊的設備和環境，才能掌握其中內容。正因為具有這種無形性特征，電子證據在產生和收集的過程當中，十分容易進行修改和隱藏，同時也比較容易被刪除破壞。對于電子證據產生的過程和痕跡，一般司法工作者也難以進行認定，需要懂計算機技術的專業證據認定人員加以認定。

三、新刑事訴訟法視野下的電子證據審查問題

(一)電子證據真實性認定困難

由于電子證據具有一定的不穩定性，十分容易被篡改甚至銷毀，在存放過程當中，也存在著一定的風險性。因而，對于電子證據的真實性，具有一定的認定難度。在現行司法實務當中，證據的收集過程和收集手段，都會對證據產生一定的影響，特備是取證中的不規范現象，都可能會造成證據的無效，甚至滅失。同時，由于刑法具有謙抑性，與民事訴訟對于證據的要求不同，要求電子證據不管是內容還是取證過程，都要保證合法性。在基層司法實務中，很多電子證據取證不規范，具有證據瑕疵，在訴訟中都會對訴訟走向和訴訟結果產生一定的影響。對于新刑事訴訟法視野下的電子證據審查，認定其真實性，是一個技術性的難點 。

(二)電子證據難以確定關聯性

在刑事訴訟當中，如何認定電子證據與犯罪事實中的關聯，也具有較高的難度。從我國目前互聯網發展進程來看，海量的信息在網絡上實現互通互聯，很少有信息之間是孤立存在的，都或多或少存在著一定程度的關聯。要利用電子證據認定犯罪事實，比如認定電子證據與犯罪事實之間的關聯性。在利用電子技術進行的刑事犯罪當中，犯罪嫌疑人一般都具有一定的反偵察意識，在犯罪過程當中，會對犯罪所遺留下的電子證據進行一定的篡改和偽造，進而實現掩蓋犯罪的目的，這給電子證據在刑事訴訟中的運用，帶來了很大的困難。另外，在刑事訴訟當中，認定犯罪結果與犯罪行為之間的因果關系，本身就是一個司法難題，電子證據本身的復雜性和關聯性，更加大了這種認定難度。

(三)電子證據涉及高度價值判斷

電子證據的收集和實用，需要司法公權力的機關強行介入，必然侵犯公民的部分合法權益。根據現代社會法治理念和原則，證據的收集和審查不能侵犯公民的合法權利。但是，刑事訴訟承擔著維護社會公正、打擊犯罪的重要職責。因此，在電子證據的收集和審查過程當中，涉及到高度的價值判斷，按照法律位階原則，要對法律所保護的合法權益與所打擊的犯罪之間進行平衡，進而實現社會利益的最大化，既達到維護司法權威、打擊犯罪的目的，同時將對個人合法權益的侵害降低到最小。在刑事訴訟中，進行電子證據收集，一般都需要進入被害人、犯罪嫌棄人的網絡賬號，在很多時候，甚至會采用案件初查、遠程取證等措施，因此，要嚴格規范電子證據運用規則，強化對于個人隱私的保護，同時賦予刑事司法機關一定的權力，進而達到打擊犯罪的目的。

四、新刑事訴訟法視野下的電子證據審查探討

(一)刑事訴訟電子證據的收集程序審查

刑事訴訟電子證據的收集程序審查過程中，既要運用電子證據實現實質正義，同時電子證據收集程序審查必須遵循法定程度，保障訴訟中的程序正義。由于刑法的嚴厲性和懲罰性，因此對于刑事訴訟過程中的電子證據，具有較高的證據要求，刑事訴訟必須具有必然性，達到排除合理懷疑的程度。根據我國新刑事訴訟法規定，認定證據不僅要注重證據內容本身的真實性，同時對于證據收集過程的合法性，也要進行認定，只有內容合法、形式合法，才能被作為證據，運用到刑事訴訟過程中。鑒于刑事訴訟法及司法解釋對收集電子數據的基本要求，主要體現在對各種偵查行為的要求、對可能以電子數據方式呈現的各種證據種類的收集要求等方面，這是因為刑事訴訟中電子數據的獲得主要是在偵查階段。因此，通過審查公安機關偵查行為規范性，來審查電子數據收集程序的合法性。在偵查實踐中，要求電子數據的調取、搜查、查封、扣押、固定、鑒定等各個環節，既要符合技術標準，也要遵循法律規定。這對刑事訴訟電子證據審查判斷具有重要意義和程序價值。

(二)刑事訴訟電子證據證明能力審查

在司法實務當中，對于證據的審查認定，一般包括兩個方面，一個是證據的證據能力，即證據本身是否應該被采納，另一個則為證據的證明力，即證據本身的內容和邏輯，是否和案件相關，并證明一定的案件事實。在證據審查當中，只有電子證據的證據能力和證明力同時符合要求，共同產生作用，才能完整反映案件事實，作為定案的依據。

電子證據要作為證據使用，首先必須具備證據三性，即合法性、客觀性、關聯性，只有具有三性，電子證據才具有基本的證據資格。對于電子證據三性的審查，也刑事訴訟當中的審點對于電子證據的客觀性審查，即真實性審查，具有較高的專業性。在電子證據產生的過程當中，需要運用特征校驗、信息加密和CA認證等多項技術，在審查認定電子證據的時候，也要依托這些技術。在實體證據認定的過程當中，要遵循 原始證據認定規則，但是由于電子證據的無形性，沒有原始版本可以比對，因此必須通過高科技手段進行認定。對于電子證據的關聯性和合法性，也需要依托專業認定機構，對產生過程和關聯度進行審查，進而確定證據效力。

(三)刑事訴訟電子證據的證明力審查

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摘 要：調解制度在我國有著悠久的歷史，在當下的司法實踐中仍發揮著重要的作用。但我國新修訂的《行政訴訟法》則堅持了“人民法院審理行政案件，不適用調解制度”的原則，相比民事訴訟和刑事訴訟而言更為保守。立法上的保守導致了其與司法實踐的分離。因此，重新認識行政訴訟調解制度對于我國的司法實踐有著十分重要的意義。

關 鍵 詞：行政訴訟；調解制度；協調和解

中圖分類號：D925．3 文獻標識碼：A 文章編號：1007－8207（2015）10－0058－07

收稿日期：2015－06－08

作者簡介：王曉強（1990—），男，河南安陽人，南京師范大學法學院憲法與行政法專業碩士研究生，研究方向為行政法；賀日開（1965—），男，江西永新人，井岡山大學政法學院教授，法學博士，博士生導師，研究方向為憲法學與行政法學。

我國現行的調解制度根據主體不同分為人民調解、法院調解、行政調解、仲裁調解。長期以來，我國的民事經濟審判主要采取的是以調解方式來化解社會矛盾與糾紛，并逐漸形成了頗具中國特色的“東方經驗”?！皥猿终{解優先，調判結合，提高調解質量，規范人民調解協議司法確認程序，健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機制，一審民商事案件調解與撤訴案件比率達到64．6％。”［1］調解制度在民事訴訟領域活躍的同時也逐漸影響到公法訴訟領域，刑事訴訟和行政訴訟中相繼出現了“和解”“協調和解”等制度。最高人民法院在其工作報告中明確要求：各級法院要“完善案件繁簡分流，充分發揮仲裁、人民調解、行政調解、司法調解在化解矛盾中的重要作用?！黜椄母锒家獎涨髮嵭?，讓人民群眾切實感受到司法改革的成果。”［2］可以說，調解制度在我國的司法實踐中發揮了重要作用。

一、行政訴訟法關于調解制度

相關規定的不足

我國新修訂的《行政訴訟法》對于調解制度的規定依舊沒有根本性的改變，仍舊堅持了行政訴訟不調解的原則。該法第六十條規定：“人民法院審理行政案件，不適用調解?！蓖瑫r又用但書條款規定了幾項例外：“行政賠償、補償以及行政機關行使法律、法規規定的自由裁量權的案件可以調解。調解應當遵循自愿、合法原則，不得損害國家利益、社會公共利益和他人合法權益。”對于行政訴訟調解制度，不論是在理論界還是在實務界都已經有了相當程度的共識，對于接納行政訴訟調解制度沒有任何實質性的障礙，但此次立法依舊采取相對保守的立法態度，不可不說是此次修法的一大遺憾；同時，此次修法在立法用語的邏輯上也前后矛盾，一方面不承認行政訴訟中調解制度的存在；另一方面又在但書條款列舉了幾項例外。既然行政訴訟中不存在調解的可能性，又何來例外。此次修訂在原來的行政賠償案件適用調解規定的基礎上增加了兩種情形，即行政補償案件和法律、法規規定的自由裁量案件。對此會有這樣的疑問，是否所有的行政補償案件和涉及自由裁量權的案件都能夠適用行政調解。既然但書條款規定了三項例外可以適用行政訴訟調解制度，那么接下來的問題就是怎樣進行調解也即調解的程序。但新行政訴訟法沒有給出答案，根據其第一百零一條的規定：人民法院審理行政案件，關于調解本法沒有規定的，適用《中華人民共和國民事訴訟法》的相關規定。但是否所有的《民事訴訟法》有關調解制度的規定都適用于行政訴訟調解制度，這一系列問題都需要我們重新完善行政訴訟調解制度。

二、我國行政訴訟調解制度的

實踐表現形式

現實中，相關的行政訴訟“調解制度”并沒有使用調解的字樣，而是采用了“和解”與“協調和解”等字樣，但是這些制度恰恰發揮了實質性的調解功能，這些實質性的調解制度都是通過最高人民法院的一系列意見、規定而得到司法實踐逐漸確認的。如《最高人民法院關于進一步發揮訴訟調解在構建社會主義和諧社會中積極作用的若干意見》（2007年3月7日）明確指出：對于行政訴訟案件，人民法院可以根據案件實際情況，參照民事訴訟調解的原則和程序，嘗試推定當事人和解，深化認識調解制度在構建和諧社會中的作用。

有關行政訴訟中和解制度的規定主要體現在2008年最高人民法院頒布的《關于行政訴訟撤訴若干問題的規定》（以下簡稱《撤訴規定》）之中，其內容顯示，行政訴訟和解在人民法院的主持下進行，并貫穿于整個行政訴訟的全過程。鼓勵雙方當事人通過合意協商，在妥善解決爭議的基礎上通過撤訴的方式結案，同時人民法院可以主動建議行政機關改變被訴具體行政行為，并且人民法院可以對行政訴訟和解的真實性和合法性進行審查，其間也體現了較強的職權主義色彩。但是，理論上的和解，包括民事訴訟法上的和解講求的是自主與自愿，強調法院不在場的情況下由雙方當事人自行協商解決，由此可以推論，《撤訴規定》中的行政訴訟和解制度實質上就是一種行政訴訟調解制度。

有關協調和解的相關規定最早出現在2009年6月26日最高人民法院的《關于當前形勢下做好行政審判工作的若干意見》。該《意見》指出，要注重行政與司法的協調，“要善于運用協調手段有效化解行政糾紛，促進社會和諧。在不違反法律規定的前提下，將協調、和解機制貫穿行政審判的庭前、庭中和庭后全過程。協調過程既可以由法官主持，也可以委托其他機關和個人主持?！蓖瑫r規定，人民法院要關注撤訴和解協議，防止裁定撤訴后和解協議得不到及時有效的執行而引起新的爭議。既審查和解協議的合法性，又審查和解協議的合理性，顯然已經突破了法院審查行政行為合法性的范圍；“下級法院協調處理案件存在困難的，可以請求上級人民法院予以協助”，又使協調和解呈現出行政化的傾向。因此，要探索建立制度化的溝通協調平臺，形成司法與行政良性互動機制。2010年的《關于進一步貫徹“調解優先、調判結合”工作原則的若干意見》，明確要求把調解、和解和協調案件范圍擴展到行政案件，并對相關具體工作做出了安排。

行政訴訟調解的實踐不僅體現在最高人民法院的一系列意見及規定中，當下，“調解結案率、‘調撤率’已經成為衡量一個法院尤其是基層法院工作業績的一個硬指標，調解結案率高對工作業績具有‘加分’因素，是非常重要，甚至是最重要的‘量化’指標?！保?］有學者統計了從1989年《行政訴訟法》頒布實施以來到2011年共22年間各級法院一審行政案件和解撤訴案件占全部審結案件的比例。

通過對表一的分析可以看出，我國自《行政訴訟法》實施以來，行政案件撤訴的比率一直在波動，有升有落，但總體趨勢是穩定的，撤訴比率從來沒有低過30％，最高的年份達到57％，也就是說剩余不到2／3的案件才通過司法審判的方式結案。［4］說明我國的行政訴訟是通過大量撤訴方式進行結案的。筆者認為，撤訴實際上就是一種行政調解。通過該數據可以發現，在2008年《撤訴規定》頒布之后撤訴比率是呈逐年上升的趨勢，而在之前撤訴比率則呈現出上下波動的不穩定趨勢，這也從側面說明司法確認的撤訴規定開始大行其道。根據表二中2008年、2009年和2011年三個年份的具體行政行為撤訴率顯示，在我國，調解撤訴現象是普遍存在的，并不是某一個或者某一類行政行為中所獨有的現象，九項指標中前四個指標的調解率都達到50％，而這些案件涉及的內容都和人們的生活密切相關；有的案件調解率甚至達到100％，如環境保護類訴訟。

三、立法層面忽視行政訴訟

調解制度的原因

筆者認為，之所以會出現立法層面和實踐層面對于行政訴訟調解制度的認識產生如此大的差異，是因為立法層面對以下三個方面認識不足。

（一） 傳統行政向現代行政轉型認識不足

修改之前的行政訴訟法的立法目的主要體現在：保證行政訴訟順利進行、監督和維護行政機關依法行使職權以及保障相對人的合法權益等三個方面。此次修改將維護職能刪除，主要原因是行政機關的公權力本身對于私權利就具有強制力、公定力和執行力，因而也并不需要另一個公權力去維護此項公權力；而且在目前的政策體制下很容易形成“官官相護”的局面，所以將維護職能去除。這一措施恰恰反映了立法機關沒有充分地認識到我國已由傳統行政向現代行政轉變的社會現實。傳統行政主要是以管理為主，而現代行政不僅僅有管理職能而且也包括了大量的服務型職能；傳統的社會關系比較穩定，法律的漏洞相對較小，而當下的社會關系變化則較快，法律存在漏洞是不可避免的。但行政機關面對新的問題是不能夠回避的，因此極有可能造成大量的行政行為是在沒有明確法律依據的情況下作出的，此時司法系統對于行政系統的監督職能就不是主要的，而應該積極發揮司法系統的維護職能，當然這里的維護職能并不是盲目的、無原則的維護，法律需要明確的是哪些行政機關職權需要維護以及維護的程序、手段，而新《行政訴訟法》在這方面則規定不足。在法律沒有明確規定的情況下，法院是不能進行合法性判斷的，此時，行政訴訟調解可以行使審判職能，對于行政機關和行政相對人進行勸導，既能夠保護相對人的合法權益，又可以維護公共利益不受損害。

（二）對侵害行為和給付行為的認識不足

前者出于維持社會秩序的考量強調以命令或強制為手段干涉公民的權利或自由，或課以其義務或負擔，不以“不法侵害”為特征，但凡限制或剝奪了公民的某種權利，或者給公民增加義務的行政行為皆屬之，又稱之為干預行政、干涉行政或者秩序行政；后者以實現公民之受益權與社會權為內容而提供給付服務、救濟與照顧。修改后的《行政訴訟法》雖然對于給付行政下的積極給付行政方式進行了修正，但其基本思路仍局限于傳統的侵害行政，這一點在關于行政訴訟不適用調解的原則中可以找到答案。傳統的侵害型行政行為受法律保留原則和法律優先原則的嚴格限制，也就是說所有的侵害行為都必須要有法律依據，侵害行為必須全面的法定化，行政機關受到的拘束較多，相應的行政機關的裁量權較少，法院對待侵害行為的態度也相對嚴格，相應地帶來的結果就是在侵害行為中往往存在要么合法要么違法的判決形式，并沒有給行政訴訟調解留下足夠的空間。隨著給付行政的發展，行政機關的裁量權開始被廣泛地承認，裁量權的承認為行政訴訟調解制度的實施創造了條件。行政機關在給付行政中往往強調與行政相對人的溝通與交流，包括交換意見、告知與回避、陳述與聽證，而不僅僅是行政機關單方面的調查和搜集，在溝通和交流的過程中就有調解適用的可能性。［5］而在我國，給付行政的范圍十分廣泛，包括為個人提供特定目的的支持，如社會救助、助學金，也包括建設公共設施，還有各種行政許可、行政獎勵、商品出口補貼和退稅、農業補貼和免稅、文化產業發展基金等（這從表二中也可以看出）。［6］許多涉及農業、衛生以及社會保障的行政案件多是采取撤訴的方式予以解決的，而沒有采取司法判決的方式加以解決。此次修改只是在原有的行政賠償的基礎上增加了補償和法律法規規定的自由裁量權的情形，對于大量的給付行政行為并沒有包括進去，可謂此次修法之不足。

（三）對行政訴訟調解的“正能量”認識不足

法院行政調解涉及到的主體主要是法官和案件當事人雙方。之所以法院調解具有正能量，因為對于法官及當事人雙方來說都有利可圖，符合自身的利益需求。

⒈從法官的角度來看：⑴如果將法官作為理性的經紀人，調解對于法官是有百利的。我國許多法律政策的制定是建立在對法官的不信任基礎之上的，尤其是在當下的司法改革過程中，某些地方甚至將案件判決的正確與否和法官責任相掛鉤，由此影響到的是法官職位評定、獎懲、工資待遇等，致使法官在辦理案件的過程中或多或少地存在擔憂，而調解作為一種亦黑亦白的手段，使法官巧妙地回避了“判決”行為；⑵在大量的訴訟案件進入法院之后，現有的司法資源無法滿足大量的糾紛解決，調解因其不需要程序的嚴格要求，可以使法官在有限的時間內解決更多的問題；⑶當下我國法官素質普遍較低，學歷水平也呈現出較大的差異，由此導致辦案方式及能力的差異，總體趨勢是隨著審理級別的提高，調解呈負增長趨勢。

⒉從案件當事人角度看：⑴整個行政訴訟法都是圍繞著程序展開的，以事先的程序設計來約束訴訟參與者，以看得見的形式來達到正義。這對于行政相對人來說就產生了矛盾：一方面尋求正義的心理不得不遵從這種看得見的程序，而另一方面又想以盡量少的投入來化解矛盾，不愿意受訴累影響。而調解作為“二流的正義”似乎正好迎合了相對人第二方面的要求；⑵中國古代社會是人情社會、血緣社會，調解作為一種較溫和的方式對于糾紛后的人際關系維持是較為妥當的。隨著市場經濟的發展，行政機關和行政相對人之間在社會關系上的經濟利益聯系更加緊密，相對人基于以后仍然受到行政機關的管轄而不愿意使二者關系破裂。舉一個簡單的例子，行政合同中的雙方當事人因為合同糾紛鬧上法庭，按判決黑白分明，合同雙方無論勝敗都要在案件結束后尋找自己未來的合作伙伴，產生新的費用。若按行政調解解決，達成諒解協議繼續合作，則可以減少尋求未來合作伙伴的不必要浪費。

“中國民事訴訟這些年來是把西方拋掉的東西撿起來了，而中國社會扔掉的東西卻被西方撿起來了。”［7］調解制度就是被西方撿起來的制度之一。“西方訴訟調解發源較晚，隨著訴訟大爆炸時代到來，世界范圍內接近正義運動走向第三波，以英美為首在全世界刮起了ADR（替代性糾紛解決）方式的旋風以彌補訴訟的不足。在ADR運動中，調解猶如沉睡已久的巨人從ADR的各種形式中脫穎而出，調解在美國、澳大利亞、加拿大、英國等國家得到了快速發展，在歐洲被許多國家視為解決糾紛的優先機制。”［8］在美國，越來越多的現象是行政機關盡量通過協商、談判等方式解決糾紛，在其公法領域大量存在“辯訴交易”的傳統習慣。“聯邦德國行政法院法（1960年1月21日頒布）第106條規定：只要參與人對和解標的有處分權，為完全或部分終結訴訟，參與人可在法院作出筆錄， 或在指定或委派的法官面前作出筆錄以達成和解?！保?］我國臺灣地區相關法律明確規定：“當事人就訴訟標的具有處分權并不違反公益者，行政法院不問訴訟程度如何，得隨時試行和解。受命法官或受托法官，亦同。第三人經行政法院許可，得參加和解。行政法院認為必要時，得通知第三人參加”。［10］

四、行政訴訟調解制度的完善建議

（一）完善行政訴訟調解制度適用的范圍

新《行政訴訟法》明文規定了調解適用的范圍：“行政賠償、補償以及行政機關行使法律、法規規定的自由裁量權的案件可以調解?！备鶕硪缓捅矶慕y計數據也可以看出，現實中大量的具體行政案件是運用調解方式進行結案的，而這些案件不僅僅局限于賠償和補償的范圍。由于我國沒有統一的社會保障法，因而現實生活中存在大量的有關社會保障金發放的案件以及行政獎勵類案件。對此，行政訴訟法應適當擴大調解范圍，針對涉及給付一定財物的行政糾紛案件，人民法院都可以運用調解方式結案。另外，在上文也提到了由傳統行政向現代行政轉變的過程中，由于社會經濟、政治、文化的快速發展，行政機關可能會面臨大量的沒有法律依據或者法律依據不明確的案件，當然針對這樣的案件進行調解的前提就是此類案件有利于社會公共利益。比如2012年8月29日，甘肅的劉文波和另外4名朋友在洛陽的沙灘浴場游泳，突然聽到一名女孩喊救命。于是，他們奮不顧身地去救已經陷入深水區的女孩，兩名女孩獲救，但是劉文波卻在深水區溺水身亡。針對劉文波的行為，河南省見義勇為基金會洛陽分會明確表示，《河南省維護社會治安見義勇為人員保護獎勵辦法》的規定主要適用于社會治安領域，對于下河救人的行為以見義勇為獎勵沒有法律依據。［11］這樣的案件，法律沒有明確的規定，但案件的結果對社會的指引作用比較大，如果能夠采取調解的方式進行結案，就能夠達到比較好的社會效果。當然，新法增加了法律、法規規定的自由裁量權的案件，將自由裁量的范圍限定在法律、法規規定的范圍，但現實中自由裁量權的規定除了法律、法規可以規定之外，仍存在大量的規章和其他規范性文件對自由裁量權有規定，如公安機關對行政相對人的罰款決定，其直接的罰款依據可能并不是《行政處罰法》或者是《治安管理處罰法》，而是由其機關內部制定的有關罰款的裁量基準。筆者認為，對于這樣的裁量權應該包括其中。

（二）選擇適當的行政訴訟調解制度模式

針對我國行政訴訟調解模式的選擇，有的學者主張采取“審調合一”，其理論基礎是行政效率優先的原則。［12］我國《民事訴訟法》規定：“調解不成的應及時判決?！北砻魑覈F行的法院調解采取的是審調合一，案件的審判法官同時也是調解中的主持人。一方面作為裁判者，在訴訟法律關系中處于主動地位總是積極地推進審理進程；另一方面作為調解者對于當事人雙方進行疏導使彼此間對立的情緒得以軟化，其角色定位是“向導、鋪路石以及催化劑”。［13］審判法官根據《行政訴訟法》本身的程序設計應作為獨立的中間人，對當事人雙方不偏不倚，但“法官在調審結合的審判模式下……為了使固執于自己主張的當事人作出妥協，往往會有意無意地從調解人滑向裁判者。”［14］正是在調解人向裁判者轉變的過程中，其背后的權力也以合法形式得以轉化，雖然法院調解比民間調解更容易達成協議，但同時也會引發惡性循環，越是強制調解，當事人越是得不到自愿履行，最終不得不進入強制執行程序，不僅浪費了司法資源，法院的權威性也受到挑戰。所以，應將法院調解和法院審判區分開來，實行“審調分離”的訴訟模式。

關于案件流程，庭前應有專門的機構負責審查，以案件的性質為基礎對案件進行分流；法院在審理過程中應根據當事人的申請將案件移至調解機構，如果調解過程不夠順利，再將案件移送至審判機構進行。這種制度是兩套程序，兩種辦案方式，機構間沒有任何影響。但需要從以下方面入手：首先，調解人員應與法院法官相分離，招錄調解人員可以參照《人民陪審員》的相關規定。其次，要做到實質層面的分離，必須要在法院和調解機構之間建立起完善的保密和回避制度：一是糾紛案件調解機構的工作人員不可再次擔任后續法院審判環節中的法官或陪審員，審判案件的合議庭成員也不可擔任調解工作中的人員。在案件移送環節應當建立相應的保密措施，防止調解者和法官之間透露當事人在案件中的相關信息；二是如果當事人對調解者或法官有合理的懷疑，同樣可以適用《行政訴訟法》中有關回避的規定。

（三） 行政訴訟調解制度應當以原告方為中心構建

第一，行政訴訟實行調解的前提條件是案件當事人雙方地位平等。行政機關和行政相對人進入行政訴訟程序之后實現了形式上或者說程序上的平等，要實現一定程度的平等最基本的應該保持當事人雙方信息對稱，所以有必要在行政訴訟調解中建立適當的行政機關信息披露制度，使行政相對人在調解過程中根據充分的案件信息按照自我的意愿行事；第二，應遵循自愿原則和處分原則，允許當事人自由決定在什么階段進行調解。庭前、訴訟過程中亦或是訴訟結束后判決前進行調解都應取決于當事人的意愿；第三，法院不需要對調解的內容、結果進行審查，法院的審查范圍是調解協議有無違反法律、法規的強制性規定；第四，調節應體現意志自由。現實的法院調解都是采取“背靠背”式的調解，即一方先向法官表達自身在案件中的調解意愿，法官做到心中有數，輪至另一方時就會以此為基礎來迎合對方的請求，這樣的一種“底限”問法不免有失公允，帶有強制因素；第五，在環境選擇上不能給當事人造成心理上的強制，如將調解現場定位于公共的辦公場所，對于當事人來講毫無私密可言，無形之中會給當事人造成不便，本來可以據理力爭的也會因受到環境限制而不敢表述或表述不完善。

總之，無論是《民事訴訟法》還是《刑事訴訟法》都規定了有關調解與和解的內容，但新《行政訴訟法》仍堅持了“行政訴訟不適用調解”的原則，使得立法層面和司法實踐層面發生了背離，現實中的許多實踐得不到法律上的明文支持。因此，筆者認為對于修訂后的《行政訴訟法》第六十條在后續的司法解釋中應作進一步擴大化以及細致化解釋：“人民法院審理行政案件，不適用調解（可以刪除，因為其并不能反映現實情況），但是，行政賠償、補償（等一切涉及財物給付的行政行為以及法律沒有明確規定的）以及行政機關行使法律、法規（規章以及規范性文件）規定的自由裁量權（幅度裁量權）的案件可以調解。調解應當遵循自愿、合法（平等）原則，不得損害國家利益、社會公共利益和他人合法權益?！?/p>

參考文獻

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篇10

中圖分類號：D915.2 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2015）15-0071-03

2012年8月修改的民事訴訟法中新增加了一種法定證據種類――電子數據，電子數據證據具有不同于傳統證據的獨有特征，其生成、發送、存儲需要依賴于一定的電子載體如電子計算機的硬件、軟件；電子數據具有易損毀和易刪減、易改變的特點；電子數據的存貯和保全需要具備一定的電腦知識，使其具有科學證據的特征等屬性。學界在2012年民訴法修改后關于電子數據展開了一些有價值的探討和論述，但關于電子數據證據規則運用方面的論述比較少，本文重點討論民事訴訟中電子數據證據規則之運用，以便為民事訴訟主體運用電子數據進行事實認定提供一些思路。

一、非法證據排除規則之運用

傳統的非法證據排除規則，是指除了法定例外情形外，法官不得將非法證據作為認定案件事實的依據，應當將其予以排除。這里的非法證據主要指不符合法定形式的證據，證據的來源形式不合法，以及取證程序和手段違法的證據[1]。非法證據排除規則在我國法律中有明確規定，最高人民法院在2001年頒布的《關于民事訴訟證據的若干規定》第68條：“以侵害他人合法權益或者違反法律禁止性規定的方法取得的證據，不得作為認定案件事實的依據”。

電子數據證據在運用非法證據排除規則時，應重點關注非法的電子數據證據的具體表現形式。一般來說，非法的電子數據證據主要包括以下三類。

（一）不符合法定形式的電子數據證據

不符合法定形式的電子數據依法應當排除。比如《中華人民共和國電子簽名法》第6條規定了數據電文的保存要求：1）能夠有效地表現所載內容并可供隨時調取查用；2）數據電文的格式與其生成、發送或者接收時的格式相同，或者格式不相同但是能夠準確表現原來生成、發送或者接收的內容；能夠識別數據電文的發件人、收件人以及發送、接收的時間。如果當事人出示的數據電文不符合以上要求，就不具有可采性。再比如最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部聯合的《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》第29條規定，對于電子郵件、電子數據交換、網上聊天記錄、網絡博客、手機短信、電子簽名、域名等電子證據，應當主要審查以下內容：是否載明該電子證據形成的時間、地點、對象、制作人、制作過程及設備情況等；制作、儲存、傳遞、獲得、收集、出示等程序和環節是否合法，取證人、制作人、持有人、見證人等是否簽名或者蓋章……從以上法律規定可知，如果電子數據證據沒有載明電子數據形成的時間、地點、對象、制作人、制作過程及設備情況，或者取證人、制作人、持有人、見證人等沒有簽名或者蓋章，這樣的證據都屬于非法證據。

（二）證據的來源形式不合法的電子數據證據

所謂證據的來源形式不合法，是指證據的取得途徑不合法。以下幾種途徑獲取的證據均為非法證據，應當依法予以排除。

1.通過暴力、威脅、引誘的方式獲取的電子數據。如果當事人或其律師通過在加密的社交網站上，比如QQ上，Facebook上，假裝是對方當事人的朋友與其聊天套取的關于私人秘密、私人信息等電子數據，就應當排除，因為通過引誘的方式獲得的證據不具有合法性。

2.通過非法竊取的方式獲得的證據。比如通過雇傭黑客惡意侵入個人電腦或網絡的方式獲得的電子數據證據應當排除。

（三）取證程序和手段違法的電子數據證據

1.取證程序違法的電子數據證據應當予以排除。收集、調取電子數據證據應當依照法律的規定進行。比如《最高人民法院關于民事訴訟法適用意見》第70條規定：人民法院收集調查證據，應由兩人以上共同進行。調查材料要由調查人、被調查人、記錄人簽名或蓋章。人民法院調查收集證據不符合以上要求的，應當予以排除。對電子數據進行搜查和扣押，應依照法定的程序進行，根據我國《公安機關辦理刑事案件程序規定》第227條規定，扣押犯罪嫌疑人的郵件、電子郵件、電報，應當經縣級以上公安機關負責人批準，制作扣押郵件、電報通知書，通知郵電部門或者網絡服務單位檢交扣押。如果違反上述規定，由無權搜查扣押的主體進行搜查、扣押，或者無法定的批準書進行搜查、扣押，均屬扣押，所搜查的電子數據則屬于非法證據，依法應當予以排除。

2.取證手段違法的電子數據證據應當予以排除。當事人調查收集電子數據證據，要依法進行，不得通過侵犯他人合法權益的方式獲取證據，比如通過偷錄、偷拍侵犯他人隱私權的方式獲取的電子數據證據就應當予以排除。

二、最佳證據規則之運用

關于最佳證據規則，主要包括以下兩個層面的內容。

（一）在證據的提交和出示方面所要求的最佳證據規則

1.電子數據證據適用最佳證據規則面臨的挑戰。傳統的最佳證據規則要求書證和物證及視聽資料，盡可能提交原件、原物和原始載體，只有在提交原件、原物、原始載體有困難的情況下，才可以提交副本或復制件，但是該復制件或者復制品必須經過人民法院（和原件）核對無異或無誤，確認復印件、復制品與原件、原物相符合，必要時還需要說明其來源和制作經過。

電子數據運用最佳證據規則面臨的挑戰在于，電子數據具有動態變化性和無形性的特點，提供原件顯得比較困難，比如要求當事人提交電子郵件的原件，或者社交媒體網頁的內容，都是不現實的，因為這些證據都是以電子的形式存在。

2.關于原件、原物問題上電子數據如何適用最佳證據規則。電子數據顯然還應當適用最佳證據規則，但在適用上可以采用變通的方法，畢竟我們不能違背電子數據生成、存儲、發送的客觀規律。解決的原則是有限度地承認電子數據復制件、打印件的可采性。具體按照不同的情況采用不同的處理方法。

第一，當電子數據是存儲在計算機的硬盤和軟盤中，或者存儲在相類似的設備中，任何打印件或其他可讀的輸出物，如果準確地反映了原始數據的內容，均可以等同于原件，即當事人可以將打印件作為原件提交。但有一個前提條件，即應當確保打印件的準確性，即與原件在內容上是完全一致的。為此應當證明計算機的硬件和軟件處于正常工作狀態，打印者給出的打印件準確地反映了計算機中的存儲內容。如果出現下列情形，打印件或復制件不具有可采性：第一，懷疑復印件內容的真實性；第二，根據原件規則，承認復制件有失公平。如果原件丟失或毀損（對方當事人毀損的除外），無法通過司法實踐獲得，或者由對方當事人占有，也可以不提交原件[2]。

第二，當電子數據是指社交網站上的信息。由于社交網站上的內容具有動態變化性，很容易被清除或被更改。提交的打印件需要在恰當時機進行網站信息的打印。還可以提前由公證機關或電腦專家對網站內容進行公證和保全。如果網站上的信息在當事人進行打印之前已經被刪除，此時二手的證據可以滿足最佳證據規則的提交要求。當社交網站上的內容不是簡單的純文本數據，而是包含圖片、視頻、聲音數據，此時純粹的打印件很顯然已經無法滿足最佳證據規則的提交要求。此時可以讓當事人在法庭上展示計算機屏幕上的內容。此外，鑒于社交網站上信息的變化性，有時需要通過專家進入用戶的界面來保全該數據。需要注意的是，雖然允許提交社交網站上電子數據的打印件，但這僅僅是滿足了原件的提交要求，即最佳證據規則的提交要求，其證明力僅憑打印件并不能得以確證，需要其他的間接證據來證明其內容的真實性[3]。

第三，當電子數據是電子郵件時，由于電子郵件以電子形式存在，提供原件不現實，可以提供打印件，或其他打印輸出物，但需要確保打印件準確地表現了原件中的數據和內容。

（二）在證據的證明力確定方面所要求的最佳證據規則

在證據的證明力確定方面，最高人民法院頒布的《關于民事訴訟證據的若干規定》第70條有明確規定：“一方當事人提出的下列證據，對方當事人提出異議但沒有足以反駁的相反證據的，人民法院應當確認其證明力：第一，書證原件或者與書證原件核對無誤的復印件、照片、副本、節錄本；第二，物證原物或者與物證原物核對無誤的復制件、照片、錄像資料等；第三，有其他證據佐證并以合法手段取得的、無疑點的視聽資料或者與視聽資料核對無誤的復制件；第五，一方當事人申請人民法院依照法定程序制作的對物證或者現場的勘驗筆錄”。第77條規定：“原始證據的證明力一般大于傳來證據”。根據上述法律規定，在確定證據的證明力時，原件具有當然的證明力。復制件如果要具有證明力，需要和原件核對無誤，或者有其他證據佐證。電子數據可以比照視聽資料的規則加以運用，即以合法手段取得、無疑點、有其他證據佐證的電子數據的原件具有當然的證明力；電子數據的復制件如果和原件核對無誤，也具有證明力。這里的疑點可以表現為以下方式：經鑒定遭到過修改、攻擊的電子數據；有證據表明依賴計算機生成的電子數據，在生成該電子數據時，計算機系統處于不正常狀態，或者有證據表明該電子數據在轉錄過程中出現實質差誤等情形[4]。

三、補強證據規則之運用

（一）電子數據補強證據規則之運用概述

電子數據具有易刪減、變化性、動態性等不穩定的特點，所以電子數據不能作為直接證據使用。在電子數據證明力確定上，需要適用補強證據規則。所謂補強證據規則，是指某個證據的證明力不能單獨證明某個特定的案件事實，需要由其他證據佐證來共同證明該案件事實。最高人民法院頒布的《關于民事訴訟證據的若干規定》第69條明確規定了補強證據規則：“下列證據不能單獨作為認定案件事實的依據：（3）存有疑點的視聽資料；（4）無法與原件、原物核對的復印件、復制品”。根據該條規定，如果視聽資料存有疑點，則不能單獨證明案件事實，需要有其他證據佐證。由于視聽資料和電子數據具有很多共性的地方，比如都需要借助于電子設備來生成、發送、存儲等，所以也可以將法律中關于視聽資料的規定適用于電子數據。由此可得出結論，一旦發現電子數據存有疑點，則不能作為直接證據使用，只能作為間接證據，通過其他證據來補強其證明力。此外，如果視聽資料、電子數據的復印件、復制品無法與原件、原物核對，則不能作為直接證據使用，只能作為間接證據，并由其他證據來補強其證明力。

（二）補強電子數據證明力之一般方法

一般來說，電子數據可以通過以下證據來補強其證明力：第一，通過了解情況的證人證言來補強證明。主張者可以通過證人證言說明電子數據正如它所聲稱的那樣，來證明該電子數據的真實性。提供證言的證人可以是制作了電子文檔的人，或者使電子數據保持在電子格式狀態的人。一般來說，一個驗證電子證據真實性的證人必須提供詳細的事實說明，電子數據信息的創建、獲取、維護和保存過程沒有變更或改變，或者說明系統的結果或者系統過程確實如此。未能提供這樣的證詞可能導致電子數據沒有證明力[3]。第二，運用證據的獨特特征等間接證據來證明。當事人可使用下列間接證據來驗證證據的真實性：外觀、內容、實質、內部狀態或其他獨特特點。證人出庭作證證明電子郵件或文本消息來自已知的電子郵件地址或另一個人的屏幕名稱，法院經常會發現電子郵件或文本消息是來自所謂的發送者的一個真實的溝通。這是特別真實的：電子郵件的內容或文本消息附加地顯示了證據真實性的標記。

四、證據的證明力大小規則之運用

所謂證據的證明力，是指證據證明案件事實的分量或價值。電子數據的證明力大小取決于電子數據的生成、存儲、傳送和保存環節是否可靠和完整。

關于電子數據證明力大小的規則，可以參考傳統的證據證明力大小規則來確定。最高人民法院頒布的《關于民事訴訟證據的若干規定》第77條規定了證據的證明力大小規則：“人民法院就數個證據對同一事實的證明力，可以依照下列原則認定：1）國家機關、社會團體依職權制作的公文書證的證明力一般大于其他書證；2）物證、檔案、鑒定結論、勘驗筆錄或者經過公證、登記的書證，其證明力一般大于其他書證、視聽資料和證人證言；3）原始證據的證明力一般大于傳來證據；4）直接證據的證明力一般大于間接證據；5）證人提供的對與其有親屬或者其他密切關系的當事人有利的證言，其證明力一般小于其他證人證言”。 由此，我們可以借鑒上述法條的規定，確定電子數據的證明力大小規則。

若就同一事實存在多個電子數據時，可以按照以下規則確定其證明力。

第一，國家機關、社會團體依職權在電腦上生成和輸出打印的公文，其證明力一般大于私人電腦上的打印件。

第二，正常業務活動中生成的電子數據，其證明力大于為訴訟而生成的電子數據[5]。

第三，電子數據原件的證明力大于復制件。

第四，專家證人、法院勘驗提供的電子數據，其證明力大于其他電子數據。

第五，經過公證的電子數據，其證明力大于沒有經過公證的電子數據。

第六，對方當事人提供的電子數據，其證明力大于中立方提供的電子數據的證明力，本方當事人提供的電子數據證明力最小[5]。

參考文獻：

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