導言：作為寫作愛好者，不可錯過為您精心挑選的10篇人事行政論文，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內容能為您提供靈感和參考。

篇1

1.人事行政

（1）人事。“人事”一詞最早出現在春秋戰國時期。中國古代對“人事”有多種不同的解釋，在每個語境下都有不一樣的用法。例如：《史記·太史公自序》上有“夫《春秋》，上明三王之道，下辯人事之紀”。這里的“人事”指的是人情世故。又如，《后漢書·黃碗傳》中：時權富子弟,多以人事得舉。這里講的“人事”則是交際或者應酬。其他的人事還有人世間的事。由此看來，我們今天所提到的“人事”和我國古代所說的“人事”意思大相徑庭。（劉玉曉，2007）。《辭海》（1979版）解釋“人事”一詞包含有人情事理、交際應酬、人員管理乃至男女等。由于研究角度的不同，現代所說的“人事”有廣義和狹義之分。廣義的“人事”指人與人、人與事、人與組織在社會勞動的過程中的相互關系；而狹義的“人事”是指用人以治事，力求人與事的協調。人人有事情做，人人能做好事情。人盡其才，物盡其用。現代社會所說的“人事”包括以下幾層意思：第一，“人事”并不是單純地人與事情之間的關系，而是指對人從事工作即人在做事時對人與事情的安排。（2）人事行政。人事部門通過行政化和法制化的手段對行政人員進行管理，從而達到行政目標和社會目標。是國家行政管理的重要組成部分，是在行政過程中，為協調事與事、人與人、人與組織以及組織環境的關系所進行的各種活動，目的是充分利用人力資源，發揮每個人的才智和能力，在完成行政任務中創造最佳的工作效果。隨著經濟發展和社會進步，傳統“以物為本”管理理念向“以人為本”的現代管理理念轉變，傳統人事行政也在向現代的公共人力資源管理轉變。

2.行政話語

（1）話語。“話語”一詞來源于語言學。在語言學中,話語指的是在“語義上能表達一個相對完整的意思或思想的一句以上的話或書面上成段的文句。”從這些定義中可以看出，在語言學的意義上，話語僅僅是人們進行自我表達與交流的工具，它由相互依存、不可分離的兩個部分組成：一個是能夠表達完整意思或思想的話語內容；另一個是將話語內容表達出來的話語形式，這種形式可以是借助聲音說出來，也可以是憑借文字寫出來。（2）行政語言。作為行政機關進行管理活動的溝通媒介，行政語言既區別于一般的語言形式又與一般語言形式有著天然的共性。作為交際工具的語言，究其根源，主要有口頭語，書面語和體態語三種類型。行政語言也不外乎于此，每種語言類型都有其特定的功能，都能在一定程度上促進管理活動的進行。（3）行政話語。行政話語是指公共行政的參與者為實現意思表達、信息傳遞、溝通交流以及尋求自身利益等目的，借助聲音說出來、文字符號寫出來或以他人能理解(甚或不能理解)的其他方式表達出來的信息、言語和行動（譚銀，2012）。

（二）理論基礎

1.言語行為理論

奧斯汀是以“精細獨到的日常語言分析”享譽于西方語言學界和哲學界的，他把語言作為行為來進行比較研究，從而產生語言行為理論。他曾說：我們所擁有的日常詞匯體現了多少代人所發現的各種值得注意的區別與聯系。由此看來，言語行為理論的主要目的并不是去制造“理想語言”，而應該從人們慣常使用的自然語言出發，研究“現實語言現象”，從而得出日常語言的功用。

2.話語理論

查爾斯·J·福克斯，休·T·米勒在《后現代公共行政———話語指向》中，對傳統公共行政尤其是官僚制及其替代模式進行全面結構，嘗試以后現代社會理論的某些視角來改變人們思考公共政策的方向，并在此基礎上建立起全新的話語理論，如公共管理、制度主義、社群主義等，致力于建立一個新的公共管理“話語”理論。因而在公共行政領域掀起了一股新的思潮。

3.普遍語用學理論

普遍語用學就其根基是哈貝馬斯對當代資本主義進行批判和改造后形成的一個研究方案。普遍語用學是哈貝馬斯交往理論的切入點，在其交往理論中占有重要位置。但是他的研究與奧斯汀的言語行為理論存在差異，在哈貝馬斯看來，奧斯汀的語言取效行為屬于策略行為，不是他研究的重點，也不是普遍語用學的組成部分。普遍語用學是不同于經驗語用學的哲學語用學。

二、人事行政語用的發展

（一）行政環境

行政環境是指圍繞行政管理主體并直接或間接地作用于行政管理活動的客觀因素的總和。行政環境是行政活動的生存、發展空間，同時也是行政活動施加影響的對象。同樣，公共人事系統本身也是一個有許多子系統組成的社會大系統，它和其他的要素共同構成了公共人事行政系統的環境。行政環境是一個復雜的系統，其中有物質的，也有精神的；有社會的，也有自然的;有有形的,也有無形的;有國內的,也有國際的，如此眾多的因素構成了行政環境的不同門類,不同層級,它們從不同角度對行政活動產生程度不同的影響。

（二）人事行政發展

中國人事管理與人力資源管理的產生、形成與發展,具有共同的國際經濟社會背景條件，并貫穿著相同的客觀規律。但受各個時期社會政治經濟文化的制約，導致中國人事管理、人力資源管理的產生和形成遲緩，呈現出許多特點。第一階段，1978—1991年，國企改革困境下的勞動人事管理改革。在1978年之前，中國只有國家層面的勞動人事工資計劃管理體制，并不存在組織層面的人力資源管理，所使用的“人事管理”一詞也和西方語境中的人事管理不是一個概念。我們的人事管理主要指對干部身份的管理，而勞動管理則指對普通工人的管理。自從改革開放后，逐漸將國企中的勞動，人事等方面從政府管轄范圍內分離出來，這才形成中國企業勞動人事管理改革起步的標志。第二階段，1992—2000年，市場經濟轉型期的人力資源管理改革。該階段的企業人力資源改革體現了明顯的市場化導向，尤其是隨著國有企業的戰略化改組和減員增效等措施的提出。第三階段，2001—2008年，多元格局下的人力資源管理改革。隨著社會主義市場經濟的確立，外資和私營企業在中國的蓬勃發展，國企職工身份逐漸由企業人轉化為社會人，企業的勞動用工制度，人事制度，分配制度等發生重大變化。除此之外，學界其他對于中國人事管理研究的代表觀點如下：趙曙明（2005）按照研究的層次和數量將人力資源管理研究進行了劃分，曾湘泉（2006）認為人力資源管理研究主要從組織行為學視角和人力資源管理視角進行研究，梳理出13個人力資源管理研究內容；賀立（2007）從倫理視角歸納早期人力資源管理個學派的倫理理念，并簡述其倫理價值等。第四階段，2008年至今，人本管理。近年來“，以人為本”“、人本管理”等內容經常在人力資源管理中被引用。但是其真正的含義其實在不同語境下又有不同的意義。隨著社會的不斷發展，對人以及人的根本愈加注重，尤其是在人力資源開發這一部分。在政府管理中我們應該不斷改進人事制度，通過對其他先進部門以及行業的人力資源領域的開發和學習，積極完善我國公務員管理機制，創造良好的環境以及服務來吸引更多優秀的組織和人員參與，從而保障人的全面的發展。

（三）人事行政語用變化

從語用角度審視人力資源開發，首先呈現在我們面前的兩個基本術語是“人力資源”與“人力資源開發”，“人力資源”指的是人所擁有的、可作用于組織實踐的內在與外在素質。在“人力資源”概念下，人被物化為可由組織整合并支配的資源。由此“，人力資源”取代了人成為“人力資源開發”思維的出發點。無論人事管理學還是人力資源學，二者都是以人為研究對象的。近十年來，人力資源理論的發展勢頭，遠遠超過了人事管理，是因為前者能夠給人，特別是各級行政領導者以及企事業單位的領導者以全新的視野。這不僅符合歷史潮流，而且符合中國改革開放的大方向，因此人力資源理論在中國的蓬勃發展是必然的。它既有行政領導者的推動，又有專家學者們的協力。更為重要的是，它還能滿足眾多企業家辦好企業的強烈需求。社會需求為人力資源理論增添了無限的助力，我們理應順應這浩蕩的潮流，使人力資源管理與開發理論在中國扎根、開花，進而結出豐碩的成果。但是，近幾年來的實踐已反映出人力資源開發模式遇到了一些問題，這主要是重決策管理，輕執行操作；重管人，輕管事；重宏觀管理，輕微觀管理等等，其實質是對傳統模式的全盤拋棄。由此可見，人力資源開發模式并不能成為傳統模式的理想的最終替代模式。人力資源開發用“績效評估”取代“人事考核”，以確認組織人力資本的功效與收益，為評價以往的員工管理對策以及對員工進行獎懲、職務調整、培訓等提供依據。然而，稱謂的轉換并未帶來人事管理思維、理念、原則與人事管理模式的根本性改變。反思人事管理模式改革的經驗與教訓，推進傳統與現代的匯通融合，將人力資源開發理論與傳統人事管理理論結合起來，尋找更適合中國國情的第三條道路應該是人事管理未來發展趨勢的必然選擇。現代人力資源管理的主要工作內容和側重點轉向了人才資源規劃、深度開發、戰略儲備以及合理配置，注重發揮人才資源的最大效益。在現實中，只注重執行而不能參與高層決策的人事管理模式，顯然人事管理的結果就有可能偏離整體的戰略利益和規劃；反過來，只強調決策而忽視執行，人事管理的日常事務性工作就可能受到影響，日常工作沒有做好，就會損害員工的切身利益，并最終影響單位的整體利益。所以新型的人事管理模式應該是既能參與決策把握戰略方向又強調執行重視細節的人力資源管理模式。

篇2

行政合同,是指行政主體以實施行政管理為目的,與行政相對一方就有關事項經協商一致而達成的協議。盡管行政合同在行政法中的地位仍有爭議,但是,現代行政管理需要行政合同,且行政實踐中大量行政合同被廣泛應用,并對各國經濟發展起了一定的促進作用,這是不爭的事實。

一、命令行政向合同行政的轉變

任何行政合同的內容都必然涉及國家和社會的公共事務。由于行政主體在行政合同中的直接目的是為了維護社會公共利益,因而,行政合同不論是在行政主體之間,行政主體與其所屬機構、工作人員之間,還是在行政主體與行政相對人之間簽訂時,均顯示出行政主體在實施行政合同行為時享有一定的優益權,這一現象學理上稱之為行政主體的行政特權。法國行政法視行政性為行政合同的第一內在屬性,行政機關享有法定的單方特權,這種特權的行使無需向行政法院申請判決,更無需同相對方協商,只需建立在行政機關對于“公共利益需要”的主觀判斷上即可。

英國20世紀70年代推行的歐洲最為激進的政府改革,改變了階層官僚管制方式,將政府合同作為實現公共服務職能的普遍方式和管制職能的重要手段,從所謂的“行政國”轉型為“合同國”。

我國經濟體制改革的推進可稱是從命令行政向合同行政轉變的過程,并廣泛使用“承包”或“責任制”作為行政合同的表達方式。承包或責任制不僅限于農村土地使用權改革和城市國有企業改革,而且還擴展到國民經濟管理以外的其他行政管理領域,如行政機構使用協議方式管理環境保護、社會綜合治安管理等。政府出讓行政特許權、出讓國有資產使用權,還有已被納入公共財政制度改革的政府采購合同,都普遍采用了合同方式。合同法律制度在經濟、政治、文化等領域的廣泛滲透與推行,必然對在社會生活中確立私法觀念和合同精神產生影響。私法中的意思自治原則反映了對人的意志自由本質的尊重,保障了當事人以合同形式從事各種活動時的意志自由,以對抗國家權力和他人的非法干涉,并在此基礎上建立平等、自愿、誠實信用等契約精神。在行政合同中,行政特權與意思自治是并行不悖的。

我國的行政合同法律制度還不完善。在行政合同權利義務的分配上,存在著極大的不合理性:行政相對人處于弱勢地位,往往被迫接收一些不合理的條件,特別是在政府與國有企業的承包關系中,企業的義務多得超乎異常。更有甚者,行政主體以公共利益為名,濫用特權或侵害相對方的個體利益;混淆自身利益與公共利益,以自身利益取代公共利益。

二、行政合同的行政性和契約性

政府的主要職能在現代社會是實現社會公共利益,這已成為不爭的事實,行政合同則是政府以公共利益為目的而干預社會經濟的重要方式之一。在這個過程中,政府為了實現其目的,不可避免地要將自己的權力意志滲入其中,因此,行政合同的性質之一就首先表現為行政性。

第一,行政合同的主體特征表明了強烈的行政性。行政合同的主體與民事合同的主體不同。行政合同的主體一般都有行政主體作為至少一方的當事人。行政主體包括了國家行政機關和法律、法規授權的組織以及行政機關委托的組織,它是作為一種優勢地位的當事人簽訂行政合同的,而不是以機關法人即平等民事主體的身份成為合同當事人的。而行政主體的優勢地位就表現在它是擁有行政職權的當事人,這也表明了行政合同始終是與行政職權聯系在一起的。

第二,行政主體一方享有“行政優益權”。行政機關對其與公民、法人或其他組織簽訂的合同,可以根據國家行政管理的需要,單方依法加以變更或解除,但作為當事人的公民、法人或其他組織不享有單方面的變更和解除權,這就是“行政優益權”,它也體現了行政合同強烈的行政性。國家為了保障行政機關有效地行使職權,履行職責,往往賦予行政機關許多職務上的優益條件,以保證行政合同制度的正確執行。行政優益權也要受到嚴格的限制。首先,這種權力的行使必須是于法有據,不能違法越權行使此種權力;其次,必須有合乎合同原則的理由、情況出現而需要變更或解除合同的,應當給予合理的賠償。

第三,行政合同是以業已存在的行政法律關系為基礎,是實現具體的行政法律關系的行為形式。行政合同訂立的目的就是為了實現國家的行政管理之需要,行政機關與相對人之間訂立行政合同圍繞的目的始終是如何實現行政管理的目標,履行行政機關的職責,行政法律關系是他們訂立行政合同的基礎。行政合同所確立的雙方之間的特定的法律關系要受到當事人之間已經存在的行政法律關系性質的制約,有什么樣的行政法律關系,就會有什么性質的行政合同。如政府與相對人之間才有可能簽訂政府采購方面的行政合同,私人之間就不可能簽訂。行政合同的行政屬性不僅表現在合同與賴以建立的行政法律關系上,還表現在行政合同是將這種行政法律關系通過合同的形式具體化、特定化,使雙方當事人之間在合同所涉及的特定事項和范圍內,建立起一種具體的行政法律關系,最終實現行政目的。

第四,行政合同是執行公務或履行行政職責的手段。行政合同總是與它在整個執行公務或履行行政職責的過程中的地位、作用和目標相適應的,它必須按照行政法的規定和行政法律規則而簽訂和履行。行政合同的興起是政府管理方式從“硬性行政”到“柔性行政”轉變的重要標志,目的是為了更好地實現行政管理的目標。行政合同是一種具體的行政管理行為,是一個特定的法律行為,而不是泛泛意義上的行政管理。

行政合同的另一個重要的性質表現在它所具有的契約性之上,這也是行政合同與其他行政行為的主要區別。行政主體在執行公務時需要與相對人相互協商,經雙方意思表示一致后才能實施。行政合同主要通過訂立契約的方式將國家所要達到的目標固定化、法制化,并用合同規范雙方當事人的權利和義務,比單方面的行政行為更能充分發揮相對人的積極性和創造性。具體表現在:

第一,行政合同以契約的形式確立行政主體和相對人之間的法律關系。由于行政機關與相對人選擇了契約的形式來確立彼此之間的法律關系,那么契約就應當成為規定雙方基本權利和義務的基本框架,對于雙方的當事人來說就應該按照合同來行事,處于優勢地位的行政主體雖然享有“行政優益權”,但這項權力并不能被濫用,要受到嚴格的限制。在一般情況下,行政主體也應該和相對人一樣受到合同條款所規定的權利與義務的約束,不能隨意違反合同,應該恪守誠信原則。

第二,行政合同的訂立需要貫徹當事人意思自治原則。意思自治原則是民法中的經典原則之一,也是合同法的重要原則。在行政合同簽訂的過程中,合同的條款、內容要由雙方當事人協商達成,原則上不能由一方將自己的意思強加于對方當事人。行政合同的內容涉及個人利益和與行政職權相關的利益兩個方面。對于前者,當事人當然可以自主選擇,問題主要在于對后者來說,與行政職權有關的權益可否進行協商。筆者認為,這需要進行具體分析,就其中行政機關自由裁量權來說,在職權的行使方式、手段、期限、具體目標等方面有一定的自由度,這種自由度就給雙方當事人自主協商提供了客觀的可能性。可見,從行政合同所涉及的內容上看,雖然有些條款會受到法律規定與行政機關行政優益權的限制,但仍然可以有雙方當事人協商的余地。

三、完善我國行政合同的思考

1.建議正在醞釀制定的《行政程序法》中單列一章專門規定行政合同

有關行政合同的立法應當涵蓋下列內容:行政合同的含義、原則、成立要件、行政合同的無效、行政主體在合同中的地位、合同的變更和解除及補償、違約責任、爭議糾紛的處理等八個方面。最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見(試行)》的第1條規定“具體行政行為”,是指國家行政機關和行政機關工作人員、法律法規授權的組織、行政機關委托的組織或者個人在行政管理活動中行使行政職權,針對特定的公民、法人或者其他組織,就特定的具體事項,作出的有關該公民、法人或者其他組織權利義務的單方行為。而學術界的通說是:行政合同這種具體行政行為是雙方行為。不知立法者是無意的,還是確實不知道,而把“行政合同”排除在“具體行政行為”之外,乃至于行政訴訟范圍之外。立法上的錯誤容易造成理論的混亂和無謂之爭。現在有的學者已就行政合同是雙方行為還是單方行為展開了質疑研究。具體行政行為是指行政主體針對特定行政相對人所作的行政行為。筆者認為這個定義下得比較科學寬泛,不會導致理論和實踐上的裹足不前。

2.完善行政合同的司法救濟制度

我國的司法救濟制度可借鑒國外的一些經驗。法國具有獨立的行政法院受理行政案件;德國在聯邦和州設立行政法院,在《聯邦行政法院法》和《聯邦行政訴訟法》中具體規定了行政訴訟制度;英國通過普通法院和各種行政裁判所進行行政訴訟。行政合同糾紛可以適用調解,這是因為行政合同是基于當事人意思表示一致而成立的,這種合意成了對行政合同糾紛進行調解的法律基礎。建議修改《行政訴訟法》,在行政訴訟法中專門規定解決行政合同糾紛的特別規則,包括允許行政機關的條件、調解原則、舉證責任、確認合同效力以及對合同責任處理的判決形式等,這些要與醞釀中的《行政程序法》中的規定相一致。

3.加強預防行政合同訂立及實施中的腐敗

目前,行政合同的訂立方式主要有三種:招標、拍賣、直接磋商。這幾種方式在我國的實踐中或多或少地存在著弊病,在實施中一定要注意預防腐敗。建議逐漸取消直接磋商,因為缺乏透明度,任意性太大。重點運用招標、拍賣的方式,但也必須加強監控。行政主體若在招標時泄露秘密、觸犯刑律的,應當受到刑法處罰。

參考文獻:

篇3

摘要 文人論政是

二、日本作為中介

除了西方，東鄰日本也曾給

如邵飄萍，曾兩次流亡日本。1914年春，被營救出獄的邵飄萍東渡日本，在法政大學學 法律 、 政治 ，在日本新聞學會聽課，并在《朝日新聞》工作過。《朝日新聞》至今仍是日本的重要報紙，1879年創辦于大阪，在日本的民權運動時期開始涉足政治，刊載言論，但在“政黨報紙”后期，為了免遭停刊的厄運，以中立面目出現。邵飄萍在日期間，注意搜集海外新聞學知識，1915年開始編著《新聞學》一書，為早期

篇4

Abstract:Inrecentyears,thewitnessbeingnotappearantinthecourthasbecomethefocustothescholarswhostudythecriminalprocedurelaw.Byintroducingthesystemof[WTBX]testifyingbyconcealment[WTBZ]andanalyzingthenecessityandfeasibilityofthesysteminourcountry,thethesisputsforwardsometentativeideastotheconstructionandsecuritymeasuresofthissystemsoastoimprovethesystemthatthecriminalwitness’sappearanceincourt.

Keywords:witness;testifyingbyconcealment;protection

一、我國刑事證人出庭作證的現狀及原因分析

刑事訴訟法修改后的實踐表明，新的庭審制度在推行中最突出、最難解決的矛盾是證人出庭作證問題。從普遍情況看，大部分甚至絕大部分證人沒有出庭。自1997年新刑事訴訟法實施以來，深圳中院出庭率一直在2%-5%之間徘徊，煙臺中院審理的案件證人出庭率低于1%。長春市二道區檢察院1997年共刑事案件185件258人，有證人出庭的僅8件，占總數的4.3%；1999年該區刑事案件197件270人，有證人出庭作證的僅11件。上海市黃浦區法院統計表明，近年來該法院審理的刑事案件中證人出庭率只有5%［1］。證人出庭率低的現狀嚴重地影響著我國庭審改革的力度和成效。

我國證人出庭作證的現狀是十分落后的，證人的出庭率低，隨意性大，遠遠達不到現代刑事訴訟的基本要求。造成這種現狀的原因比較多，既有法律文化傳統方面的原因，如刑事訴訟證人的地位低，證人的權利不被公正對待，儒家文化倡導的“禮之用，和為貴”的觀念影響，使人們形成了明哲保身的處世態度，以涉訟為恥。也有社會環境的因素，如以家族為單位的社會形態使人們無法擺脫人情世故的干擾；我國法律所體現的濃厚的自然經濟情感，也反映了普通人對熟人社會的依戀；公民隱私的自我保護需求，使一般人對出庭作證有所顧忌；加上國家本位主義嚴重，訴訟不民主，證人出庭作證的積極性普遍不高。這些消極因素無法簡單地用某一個具體制度或者在一個短時期內消除，證人出庭環境的改善必須經過長期循序漸進的治理才能完成。

針對目前我國刑事證人出庭率低的現狀，不少學者在分析證人不出庭作證原因的基礎上，提出應當建立證人出庭作證的相應制度規范，主要有：證人保護制度、證人補償制度、證人強制出庭制度等。但是，這些旨在保障或激勵證人出庭作證的制度設想，其良好的初衷雖不容置疑，但這些具體制度在實踐中卻難以有效實現其價值。證人不愿出庭的原因包括經濟因素、社會因素、安全因素等。但根本點在于對證人缺乏有效的保護，特別是在暴力犯罪以及“涉黑”犯罪中證人作證的風險過大。證人一旦出庭作證，就存在被打擊報復的風險。我國法律雖然規定了對證人作證的保護措施，但這種措施更側重于事后救濟，不能真正緩解證人出庭的風險。

國外的司法實踐部門對此進行了許多有益的探索，其中“隱蔽作證”制度為證人保護提供了一條重要的途徑。這一制度要求保守證人及其家庭情況等秘密，不讓被告人知悉證人的真實身份，使打擊報復無從下手，以最大程度保護證人的利益。“隱蔽作證”是保護證人出庭作證的新探索，也是證人出庭的新方式。我國有必要借鑒這一制度，從而完善我國證人保護制度，促進證人出庭作證制度的實現。

二、“隱蔽作證”制度介紹

（一）“隱蔽作證”的概念

所謂“隱蔽作證”，或稱隱名作證、秘密作證等，主要是指在刑事訴訟過程中，為了保護特定證人的人身財產安全，在不暴露證人身份信息、面貌特征甚至聲音的情況下，通過特定的法庭隱蔽設備，運用現代科技手段，如現場閉路電視、電腦多媒體等，使證人接受控、辯、審三方的詢問、質證，履行作證義務［2］。

（二）關于“隱蔽作證”制度的國外立法

“隱蔽作證”制度是隨著證人保護制度的產生而不斷發展起來的，在國外的立法和司法實踐中都有體現。“隱蔽作證”在國外立法中并沒有統一的稱謂，一般規定在證人保護法和刑事程序法以及有關的文件和判例中。1990年，第八屆聯合國預防犯罪和罪犯待遇大會通過的《預防和控制有組織犯罪準則》第11條規定：“保護證人免遭暴力和恐嚇的辦法在刑事偵查和審訊過程中，及打擊有組織犯罪的執法工作中越來越重要。此辦法包括為掩護證人身份以免被告及其律師獲悉的方法，提供受保護證人的人身和住所保護，轉移住所和提供資金援助。”

《德國刑事訴訟法》第68條規定：“……(二)如果告訴住所則有證人、其他人員將受危險之虞的，可以許可證人不回答住所問題，而是告訴他的就業、公務地點或者其他一個可以傳喚的地址。在前句的前提條件下，在審判中審判長可以許可證人不回答他的住所問題。(三)如果公開了證人的身份、住所或者居所則對證人或者其他人員的生命、身份或者自由造成危險之虞的，可以許可證人不對個人情況問題作出回答或者只是告訴以前的身份。……可以確定證人身份的文件要存放在檢察院保管。只有當危險消除時，才能將其納入案件檔案。”［3］

（三）“隱蔽作證”制度在我國的必要性和可行性

從我國目前證人保護的現狀來看，法律規定對證人打擊報復應依法追究刑事責任，但法律規定與社會現實存在巨大反差，侵害證人、打擊報復證人的現象時有發生。“隱蔽作證”制度的設立是對現行證人保護手段和理念的一次重大變革。這種制度改變了目前我國對證人保護側重于事后救濟的傳統路徑。我國目前還沒有主動事先保護證人的規定，對證人的權利救濟都在證人受到一定程度的威脅或侵害后。從表象上來看這種威脅證人的行為往往都有相當的隱蔽性和界定上的困難性。從效果來說，這種事后保護不僅對證人人身安全意義不大，而且還會使其他證人產生更大的恐懼。這種被動的事后追究是我國目前證人出庭作證安全方面最大的困境所在。而“隱蔽作證”制度卻與此完全相反，它從偵查階段一直到審判對證人及其近親屬的身份保密，對證人采取隔離或特殊保護等，做到從事前、事中到事后的全方位保護。“隱蔽作證”是國家采取的積極主動的保護措施，完全擺脫了目前證人保護所處的最大困境，必將有力地推動我國證人出庭作證制度的發展。

“隱蔽作證”制度是證人出庭作證的一種特殊方式，也是實現對證人保護的一項重要措施。“隱蔽作證”制度的設立，將有助于消除證人出庭作證時的恐懼心理，促使和激勵證人在法庭上作證，同時接受詢問和質證，幫助法庭查明案件事實，從而徹底貫徹直接言詞原則，推動控辯式庭審方式改革的最終實現。“隱蔽作證”制度實質上是將出庭作證與證人保護制度兩者加以綜合，實現最佳結合點的方式。這一制度將最大程度地實現程序公正和證人權利保護的平衡。

三、我國“隱蔽作證”制度的建構及其保障措施

（一）“隱蔽作證”的適用對象

1.有組織犯罪案件。眾所周知，有組織犯罪一般實施的都是有預謀、有計劃的嚴重暴力犯罪，組織嚴密，內部分工明確，等級森嚴，恐嚇證人是其犯罪的一大特征，對證人人身安全威脅非常大。目前，我國還沒有出現明顯的、典型的黑社會犯罪，但帶有黑社會性質的犯罪集團已經屢屢可見。由于有組織犯罪在擾亂社會秩序的同時，也給民眾的心理造成極大的恐慌，許多被害人往往都不敢報案，更不用說讓證人出庭作證。對于此類案件，適用“隱蔽作證”方式促使證人提供證言并出庭作證是保護證人安全的有效方式。

2.與犯罪人處于同一生活范圍或熟識的證人可適用“隱蔽作證”。從人際交往的角度看，中國人生活在一個熟人社會中，一個與犯罪人同處于一個生活圈或熟識的證人，是不會輕易去指控熟人犯罪的，否則他將很難在群體中生活下去。對于這類證人，也可以適用“隱蔽作證”，從而化解其心理矛盾，也減少因作證而對其正常生活造成的影響。

3.其他由證人提出申請的，經法官確認理由充足的案件。除了上述的兩類案件之外，法律還應該賦予法官一定的自由裁量權。讓其根據案件的具體情況來決定是否采用“隱蔽作證”措施。在特殊情況下，當證人或與其有密切利害關系之人因證人出庭作證可能有生命、身體、自由或財產受侵害的危險時，法官和檢察官可以隨時決定對證人適用“隱蔽作證”，以最大限度地保護證人的安全。

(二)“隱蔽作證”的具體方式

“隱蔽作證”是證人作證的一種特殊形式，貫穿于整個刑事訴訟的進程，不同階段的表現方式和采取的手段各不相同。

1.偵查、階段的隱蔽方式。偵查、階段是發現證人、鼓勵證人作證的階段。“隱蔽作證”突出的是對證人的預防性保護，做好偵查、階段的隱蔽工作，對于緩解證人恐懼心理，鼓勵證人出庭作證，實現證人作證后的安全都有重要意義。在這一階段，我們應該確立法庭對“隱蔽證人”身份的專屬確認權，即在偵查或審查階段無論是公安司法機關主動還是證人自己申請隱蔽作證，都應該由法院經令狀書或其他有法律效力的司法文書的形式加以確認。與此相對應的，隱蔽作證資格的取消也應通過相同程序進行。首先要確定適用“隱蔽作證”的對象，在此基礎上將證人的有關信息納入專門的秘密文檔，由專門機構負責；對證人的詢問要注意地點和時間保密，證人證言筆錄不記錄與證人身份相關的信息，可以通過按手印等方式進行確認。我們也應該禁止相關證人的身份等消息在無關的偵查人員中間傳遞。

2.審判階段證人“隱蔽作證”的方式。“隱蔽作證”的最根本目的是在保護證人安全的基礎上，促使證人出庭作證。因此，如何在法庭上保障證人的隱蔽性是這一制度實現的關鍵。

“隱蔽作證”不僅要對證人采取物理遮蔽和聲音改變的措施來保護證人，在法庭布局上也應該考慮到便于對證人采取隱蔽措施。比如，可以構建專門的證人通道，證人通過這個通道可以抵達證人休息室并通過位于證人席后面的入口進入法庭。這使得證人一直可以處于隱蔽狀態。此外，針對一些證人既需要“隱蔽作證”又同時因不可抗力不能到場作證的，在特殊案件中經法庭許可可以通過實時網線作證的方式，即證人通過電視網線或其他裝置，不在法庭上直接露面，而在其他地方同時作證并接受同步質證。

證人“隱蔽作證”后，履行了法律規定作證的義務，完成了其作為證人的使命。但證人并不因此而可以公開露面，因為“隱蔽作證”另一重要的目的是為了保障證人的安全。庭審后，進一步保證證人的隱蔽性是“隱蔽作證”制度的內在要求。這就需要司法機關對證人的身份繼續予以保密，在必要時，為證人的利益可以改變證人的身份。

(三)“隱蔽作證”制度實施的程序

“隱蔽作證”是一項程序性很強的工作，其涉及證人的權利義務、司法機關的責任等，法律應當對這一制度的運行明確加以規定。首先，應當明確“隱蔽作證”的啟動程序。一般而言，特殊案件的證人在向有關司法人員作證之前，可以提出要求“隱蔽作證”的申請，由相關機構作出決定，并采取相應的措施；其次，“隱蔽作證”程序開始后，對證人的權利義務應加以明確。證人有義務出庭作證，有權要求司法機關對其身份加以保密，并得到國家機關的安全保障；最后，應當規定司法人員泄露證人有關信息的法律責任，建立健全相關責任機制。

(四)“隱蔽作證”制度的保障措施

1.建立司法人員的保密責任機制。“隱蔽作證”制度的關鍵在于保密，證人隱蔽性喪失，這一制度就毫無意義可言。能夠了解證人真實身份情況的主要是司法工作人員，建立司法工作人員保密責任機制是這一制度存在的前提。司法人員的保密責任機制主要涉及了解證人情況的偵查、、審判人員。首先，應該盡量縮小能夠接觸證人的司法人員的范圍。其次，應該明確司法人員或其他通過職務便利能夠接觸到證人的人的保密義務。此外，應該對相關人員加強保密教育，強化其在使用這些資料時的保密意識。并且，應當令其簽署一份保證書，保證不得以任何形式披露隱蔽證人的任何信息。最后，對有關證人的各種材料進行專門管理。對隱蔽作證的證人的材料，應該指定專門的人員在固定的場所進行專門的管理，并嚴格制定程序控制對這些材料的接觸，防止司法人員利用職權接觸這些材料導致證人的身份暴露。具體來講，應對資料的放置場所有明確規定，不得放置于非處理本案的司法人員能夠接觸到的地方，也盡量避免和其他無關的資料混合放置。對于司法人員因失職而造成的泄密行為，應當追究法律責任。如果故意泄露證人身份而給證人安全造成嚴重影響的，應當受到刑事追究。

2.改革法庭對證人的調查程序。“隱蔽作證”要求在整個訴訟過程中對證人的身份進行保密。而《最高人民法院關于執行〈刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第一百四十二條規定：“證人到庭后，審判人員應當先核實證人的身份、與當事人及本案的關系……證人作證前，應當在如實作證的保證書上簽名。”該規定與“隱蔽作證”的要求完全相反，因此有必要對這一規定進行修改，對證人的身份和住址信息采取保密措施。法庭對于“隱蔽作證”的證人，可以事先核實其身份，而不是當庭對其身份進行調查，或以相應代號表示。在保證書上的簽名也可以用手印等方式替代，避免暴露真實姓名。

3.建立證人身份暴露后的補救機制。雖然大部分制度在設計時都經過細致考量，但是理想的設計并不能保證實施中的盡如人意。“隱蔽作證”制度亦不例外。對此，我們應該建立證人身份泄漏后的補救制度，依據證人身份的暴露程度，遭受的危險的大小等等因素綜合衡量對其進行補救性保護。具體來講，首先，我們應該建立證人身份泄漏后的危險評級制度，通過對證人在案件中具體暴露的程度、案件的危險程度以及證人受到威脅的程度來確定應該對證人采取的相應的保護措施。比如，英國學者梅納德將證人受到的恐嚇分為三個層次：最核心的是生命受到的威脅；其次是經常受到非生命威脅；最后是那些可能的威脅或者騷擾［4］。

針對個案中“隱蔽作證”一旦失效后證人面臨的具體危險程度對證人采取相應的保護，這些措施至少應該包括：為證人建立新的身份文件；為證人提供住房；負責將證人的家庭財產轉移到證人的新住所；為證人提供基本的生活條件；幫助證人獲得工作；為幫助證人自立提供其他必要條件［5］。

［參考文獻］

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［1］張澤濤.證人的現狀分析與對策［C］//何家弘.證據學論壇：第二卷.北京:中國檢察出版社,2000:387.

［2］王剛.論我國隱蔽作證制度的構建［J］.中國刑事法雜志，2005，（4）:36-37.

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1、專業人員香港律所人事管理中很重要的一個環節就是律師后備力量的招募及培訓。每年的畢業季，各個律所都會招募應屆的法律專業大學畢業生作為”TraineeSolicitor”，也可稱之為“見習律師”。以本所香港辦公室為例，每年新進的見習律師數量在3-5人之間，對申請成為見習律師的畢業生進行面試、篩選，是合伙人的一項重要工作。事務所會為每一名實習律師指派一位“師傅”作為指導老師，但一般來說，在2年實習期里，見習律師往往會輾轉各個部門以全面熟悉律師實務以及確定自身的專業發展方向。“師傅”并不是全程跟隨指導的老師，而是在每一個部門都有一位真正的“老師”（一般為主管合伙人）指導實習律師的工作。“師傅”一項重要的使命就是在實習律師實習期滿，完成實習可以“畢業”的時候，“師傅”要在高等法院大法官面前發表陳述，向大法官表示自己的學生已經完成“學業”，可以畢業成為專業律師。并非每一見習律師在實習期滿后都可以獲聘為本所的執業律師，本所會根據每位見習律師在兩年實習期間的工作表現而考慮是否聘請其為執業律師。不獲聘用的見習律師便需要另行尋覓愿意向其提供執業律師崗位的律所。

2、非執業的專業輔助人員我們還會有一些專業輔助人員，俗稱“師爺”的LegalExecutives。這些專業輔助人員根據他們的專業經驗不同，分別供職于本所的訴訟部門、房產部門、保險部門、繼承部門、知識產權部門等，除了不可以在法庭上發言及簽署專業法律意見外，他們從事的業務與執業律師并無太大差別。有些“師爺”的專業經驗是新手律師無法比擬的，但是就整體水平而言，他們與執業律師的薪水差別是很大的，因此香港律師公會對聘用“師爺”的數量是有限制規定的。

3、行政輔助人員行政輔助人員通常包括秘書、信使、財務及清潔茶水接待等人員。

二、雇員人事管理

除專業業務外，所有這些人員的管理事務由辦公室行政經理負責。律所制訂了各項措施規范人事管理。

1、培訓

（1）常規培訓我們在香港及北京設有辦公室，兩間辦公室同事之間均安排有固定的互訪培訓制度。香港實習律師入職就要排期安排到北京代表處進行法律事務培訓，主要目的是熟悉內地司法體制及與香港法律不同的基本概念，了解北京同事的工作流程以便日后合作得融洽。北京辦公室所有職位的新入職員工都要到香港總部進行為期2周的入職培訓，以熟悉香港同事、了解香港辦公室工作流程，與自身崗位相對應的香港同事的了解磨合等。

（2）專業培訓香港總部定期安排專業培訓，參加人員除律師外，還包括專業輔助人員。與內地業務相關的事務，或內地員工在工作中有可能遇到的法律事務，北京代表處的相關同事也會參加。

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利益法學的代表人物耶林認為，“目的是全部法律的創造者，每條法律規則的產生都源于一種目的，即一種實際的動機。”行政訴訟的目的屬于行政訴訟法學的基本問題。對于行政訴訟目的的研究不但可以為行政訴訟的制度建構提供一種基本理論，而且可以為行政審判實踐提供法律適用上的指導。研究行政訴訟的目的首先要了解行政訴訟的目的與價值、功能的關系。

一、國內外對行政訴訟目的研究情況

國外法學界對行政訴訟目的的界定：在英美法系國家，雖然英美法學者傾向于認為行政法的目的主要是控權論，但是司法審查的目的卻是權利保護論。因為“英美法系國家行政法模式是假定個人優先于社會的，而且在注重司法與行政分立的憲法理論指引下，司法審查的目的只能是救濟法，而不是監督法”。在大陸法系國家，德國和法國對目的的界定有所不同，在德國，“為公民提供無漏洞、有效的司法保護是德國行政訴訟的主要目的”；在法國，“行政訴訟的主要目的在于監督行政機關的活動，保證行政機關的活動符合法律”。

國內法學界關于行政訴訟的目的研究主要有五種觀點：（一）三重目的說。該說主張，行政訴訟目的包括三個方面：保證人民法院正確及時地審理行政案件；保護公民、法人和其他組織的合法權益；維護和監督行政機關依法行使行政職權。（二）雙重目的說。該說主張，行政訴訟目的有保護公民、法人和其他組織的合法權益、保障行政機關依法行使行政職權兩個方面，且兩者是統一的。（三）監督說。該說主張，行政訴訟目的是監督行政機關依法行使行政職權，并認為，任何法律都有“保護”的目的，“監督”才能體現行政訴訟目的的特殊性。（四）依法行政說。該說主張，行政訴訟目的應當是行政訴訟制度的設計者和利用者共同的目的。從立法者的角度看，依法行政才能實現行政秩序；從法院的角度看，司法審查的根本目的在于保障和督促行政機關依法行政；從當事人的角度看，行政機關依法行政才能保障自身利益安全。（五）權益保護說。該說認為，行政訴訟目的具有唯一性，即保護公民、法人和其他組織的合法權益。

二、研究行政訴訟目的必須注意以下兩個問題

應松年教授認為，行政訴訟是指“獨立于或者相對獨立于行政機關的其他國家機關根據相對人的申請，運用國家審判權并依照司法程序審查行政行為合法性，從而解決行政爭議的制度。”

（一）必須對行政訴訟這一法律范疇進行界定

行政訴訟目的與行政訴訟法目的的差異在我國“行政訴訟”具有多種不同的內涵，從部門法的角度，行政訴訟被稱為行政訴訟法；從法學的角度，行政訴訟被冠以行政訴訟法學；在運作的層面，行政訴訟被詮釋為行政訴訟活動及其過程；在存在的層面，行政訴訟又被理解為行政訴訟制度。”

（二）必須理解兩對基本范疇的關系

1．行政訴訟的價值與目的關系。行政訴訟的價值與目的是兩個緊密聯系的范疇。行政訴訟的價值統率行政訴訟的目的，行政訴訟的價值導向在一定程度上影響著行政訴訟目的的選擇和建構。行政訴訟的目的必須符合行政訴訟的價值，不能與價值背道而馳。

2．行政訴訟的功能與目的關系。行政訴訟的功能與目的也是兩個相互聯系而又相互區別的范疇。行政訴訟的目的決定行政訴訟制度的建構，進而決定行政訴訟功能的發揮。行政訴訟的具有控權功能、平衡功能、保障人權功能和實現社會公正的功能，體現了行政訴訟的目的，并促進行政訴訟目的的實現。三、行政訴訟目的的內容

行政訴訟的目的，是指“從觀念形式表達的國家進行行政訴訟所要期望達到的目標，是統治者按照自己的需要和基于對行政訴訟及其對象固有屬性的認識預設的關于行政訴訟結果的理想模式。”

行政訴訟的司法審查目的體現了行政訴訟相區別于民事訴訟、刑事訴訟的特殊性。根據平衡論，現行行政法應該是平衡行政權與公民權的。

首先，從行政訴訟的提起來看，行政相對人認為行政機關侵犯自己合法權益時，依法行使訴權，請求法院對行政機關的行政行為進行合法性審查。因此行政訴訟的直接原因是行政機關的行政行為不為當事人所接受，當事人希望通過行政訴訟來撤銷或者變更行政行為。

其次，從行政訴訟的受案范圍來看，《行政訴訟法》第十二條明確規定，人民法院受理相對人對行政機關的行政行為不服提起的訴訟，受案范圍限定為具體行政行為，并且是可能違法的行政行為，可以看出訴訟的基準界定在行政行為。

第三，從行政訴訟的審查對象來看，行政訴訟中法院審查的是行政機關的行政行為，而不是行政機關與行政相對人之間發生的行政法律關系。由此可見，行政訴訟直接指向對行政機關的行政行為進行監督。

第四，從行政訴訟的判決種類來看，《行政訴訟法》第五十四條規定的維持、撤銷、履行和變更判決都是以行政行為為中心的，反映了司法對行政的監督。

第五，從行政法的理論基礎來看，根據平衡論，行政法應該對行政權力和公民權進行平衡，行政訴訟制度也屬于行政法的范疇，在行政執法過程中，行政機關與相對人的地位相比處于優勢，行政權有可能對公民權造成侵害，而行政訴訟制度可以對行政權力與公民權之間的關系進行平衡。

四、行政訴訟兩個目的之間的關系

行政訴訟的目的屬于行政訴訟法學的基本理論范疇，不但可以為行政訴訟的制度建構提供立法指導，而且可以為行政審判中的法律適用提供司法指導。

首先，司法審查目的與權益保護目的是密不可分的。“行政訴訟制度既是一種司法審查制度，也是一種權利救濟制度。”法院在對行政行為合法性審查后作出行政判決，對行政行為進行評價，并糾正違法行政行為。行政判決的種類包括維持判決、撤銷判決、履行判決、變更判決等，直接表明對行政機關行政行為的監督，但是行政行為的對象是公民、法人或其他組織，因此法院判決對行政行為的監督最終會作用于相對人，通過督促行政機關作出合法的行政行為，保護公民、法人和其他組織的合法權益。

其次，必須注意的是，兩者具有層次關系。行政訴訟作為司法審查制度，對行政機關作出的具體行政行為進行審查，這雖然是行政訴訟的目的之一，但是并不意味著把行政訴訟作為監督行政機關依法行使行政職權的唯一途徑，“對行政行為的監督，其實是全方位和多層次的，既有司法機關的審查，又有立法機關和行政機關的監督，此外還有社會輿論等的約束。

參考文獻：

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精神分裂癥是一種病因未明的精神病，多于青壯年緩慢起病，具有思維、情感、行為等方面障礙及精神活動不協調。在我國，精神分裂癥是涉及各種法律問題最多的一組疾病，在精神疾病司法鑒定案中約占70%。患者往往受精神癥狀的支配，常常出現傷害、兇殺、、放火等嚴重危害的行為，成為刑事案件中的犯罪嫌疑人或被告人，而涉及刑事責任能力問題；有的因外傷或其它原因而發病，而涉及法律關系評定問題。以下，筆者試述之。

一、精神分裂癥概述

精神分裂癥屬于內因性疾病。一般認為，遺傳、個性缺陷等內在病理因素是導致發病的主要原因，而軀體因素、社會因素等外在因素是誘發原因。

該癥患者通常意識清晰、智能良好，有的病人在疾病過程中可出現認知功能損害。其病程分持續進行和間斷發作兩種形式。持續進行者病程往往遷延不愈，逐漸呈精神衰退狀態。間斷發作者在病情發作一段時間后，間隔以緩解期，緩解期精神活動可基本恢復正常，也可遺留一定的精神癥狀或精神缺損。但隨著復發次數的增多，部分患者可逐漸出現精神衰退；也有的僅發作一次，緩解后不再發作且無精神缺損者。

二、精神分裂癥患者的刑事責任能力評定

刑事責任能力指行為人在實施危害行為時，對所實施行為的性質、意義和后果的辨認能力以及有意識的控制能力。達到法定責任年齡且精神正常的人都具有刑事責任能力。而對精神病患者的刑事責任能力評定，我國《刑法》第18條明確規定必須具有兩個要件：一是醫學要件，即必須是患有精神疾病的人；二是法學要件，即造成危害行為時是否具有辨認或控制能力。據此，精神分裂癥患者的刑事責任能力的評定有以下三種分法：

（一）無刑事責任能力

我國《刑法》規定，精神病人在不能辨認或不能控制自己行為時造成的危害結果，經法定程序鑒定確認的，不負刑事責任。精神分裂癥患者如果處于發病期且作案行為與精神疾病直接相關，喪失了對自己行為的辨認或控制能力；或者患者處于衰退期，精神活動不穩或殘余病態觀念誘使，可能作出嚴重危害社會行為。在這些情況下，該患者不負刑事責任，即評定為無刑事責任能力。

（二）限定刑事責任能力

我國《刑法》規定，尚未喪失辨認或控制自己行為的能力的精神病人犯罪的，應當負刑事責任，但是可以從輕或減輕處罰。即患者在實施危害行為時，辨認或控制自己行為的能力并未完全喪失，但又因疾病的原因使這些能力有所減弱的，評定為限定刑事責任能力。精神分裂癥患者如果處于發病期，但作案行為與精神癥狀不直接相關；或間歇期緩解不全，遺留不同程度后遺癥的。在這些情況下作案，其辨認能力或控制自己行為的能力削弱，應評定為限定刑事責任能力。

（三）完全刑事責任能力

我國《刑法》規定，間歇期的精神病人在精神正常的時候犯罪，應當負刑事責任。精神分裂癥患者如果處于間歇期且無任何后遺癥狀；或者患者病情完全緩解，病程完全平息，在這些情況下，患者對自己的行為有辨認和控制能力，應評定為有完全刑事責任能力。

以上只是刑事責任能力評定的一般原則，但每個安靜都具有特殊性，要具體案件具體，依據我國《刑法》第18條的精神，首先確定醫學診斷，明確是否具有精神分裂癥，作案時處于何種病程階段。然后分析當事人的精神狀態與作案時辨認和控制自己行為的能力的因果關系進行評定。

三、精神分裂癥法律關系的評定

法律關系是指公民涉及的精神損害及相關的問題。精神損害是人體受機械、理化、生物或心理等致病因素作用后出現的精神障礙。法律關系的評定將直接關系到對加害人的法律責任及賠償問題。其評定主要有以下兩種類型：

（一）精神損害與精神分裂癥存在直接因果關系的

如果重度顱腦損傷以后出現了精神分裂癥或分裂癥樣精神病，應評定為重傷。后果較輕的，可根據實踐情況評定為輕傷或輕微傷。需要注意的是，對顱腦損害所致精神障礙程度評定，一般需由損失起經過半年以上的觀察后方可作出評定。

（二）精神損害與精神分裂癥存在間接因果關系的

由于精神損害的特殊性，在評定只有間接因果關系的案件時，應當堅持實事求是的原則，根據侵害手段、場合、行為方式、傷害后果、過錯原則等具體情況，全面，綜合評定。如果輕微或輕度顱腦損傷，或軀體損傷后出現了精神分裂癥，則可參照《人體輕微傷的鑒定標準》和《人體輕傷鑒定標準（試行）》作出相應評定。如果精神創傷后出現精神分裂癥且兩者之間有一定因果關系，則可評定為輕微傷，但加害人必須承擔“一次性”精神損害賠償金。

由于關系的評定十分復雜，而我國沒有統一的評定標準，只能根據“傷”與“病”的關系，并參照相關法律法規的有關條文，實事求是地作出評定。

結語

精神分裂癥是典型且高發的精神疾病，同時也是涉及各種法律最多的一組疾病。有效地探討和精神分裂癥及其刑事責任能力和法律關系等相關問題，不僅能推動我國司法實踐中各種相關問題的解決，也能保障廣大公民及精神分裂癥患者的合法利益，更能推動我國司法精神病學的，進而促進我國的法制建設。

【】

1、《司法精神病學》曾緒承主編群眾出版社2002年8月第一版

2、《司法精神醫學基礎》鄭瞻培主編上海醫科大學出版社1997年版

3、《精神疾病患者刑事責任能力和醫療監護措施》林準主編人民法院出版社1996年版

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關鍵詞：證人；出庭作證；現狀；完善

證人，是指除當事人以外的了解案件情況并向承辦案件的司法機關作證的自然人。在刑事訴訟中，證人證言作為刑事訴訟的重要證據之一，歷來就得到各個國家的廣泛重視。作為不可替代的證據，證人在刑事訴訟中不但可以幫助法官查明案件真實情況，還對刑事審判程序的公正有著重要意義，刑事訴訟要達到公正，除了審判實體公正外，還要求程序上的正義。讓證人在法庭上接受控、辯雙方的詢問和質證，為控辯雙方提供平等的機會，這本身就是審判程序正義的標志。證人出庭作證在當前司法實踐中取得了顯著的成效，但同時也暴露出不少問題期待完善。本文僅從我國《刑事訴訟法》對證人資格的界定、我國《刑事訴訟法》中對證人出庭作證的有關規定、司法實踐中，證人出庭作證的現狀和我國刑事訴訟中證人出庭作證制度的完善四個方面談一下粗淺的看法。

一、我國《刑事訴訟法》對證人資格的界定

證人，是指除當事人以外的了解案件情況并向承辦案件的司法機關作證的自然人。我國《刑事訴訟法》中沒有證人資格界定的明確規定，只在第48條中從義務角度有如下規定：“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨別是非，不能正確表達的人，不能作證。”即，只要是知道案件情況的正常人都可以是證人。這是我國立法對證人資格所作的原則規定。據此，在我國證人范圍是很廣泛的，具體來說符合下列條件的人就具有資格。自然人，即有生命的人，自然人可作證人，單位不能作證人，在法學界基本上不存在分歧意見。因為法律規定了證人的許多權利和義務，而且只有自然人才能享有這些權利和有效地承擔證人義務，而單位則無法行使證人權利和承擔證人義務。在這里應當明確的是作為證人的自然人既包括本國公民，也包括外國人和無國籍人，“證人資格不受有無國籍及何種國籍的限制”，只要了解案情，不管是直接了解或間接了解均具有作證資格。能辨別是非，能正確表達意志，這主要根據證人的年齡、生理狀況/精神狀態來作判斷。當事人之外第三人，包括被害人、自訴人、犯罪嫌疑人、被告人、附帶民事訴訟原告人和被告人，這些人也了解案情，但我國法律對這些人的訴訟地位和權利義務分別作了規定，因此他們已不再叫做證人。但證人中也包括那些能辯是非、能正確表達、能提供合法有效證言的非本案的犯罪嫌疑人、服刑的犯人和服刑期滿正處在剝奪政治權利期間的自然人等。

另外，除單位不能作證人外，根據我國憲法規定，凡是具有特定身份或處在特定環境中的人也都不能作證人。如：審判人員、檢察人員、偵查人員和鑒定人員、翻譯售貨員不能同時擔任本案的證人；辯護人不能充當所辯護案件的證人；共同犯罪中同案被告人也不能互為證人等。

二、我國《刑事訴訟法》中對證人出庭作證的有關規定

1．證人出庭作證

在出庭作證的證人范圍規定上，我國采取的是證人出庭作證和例外原則相結合的制度。我國《刑事訴訟法》第47條規定：“證人證言必須在法庭上經過公訴人、被害人和被告人、辯護人雙方詢問、質證，聽取各方證人的證言并且經過查實以后，才能作為定案的根據。”此規定要求證人證言須在法庭上進行質證，意味著證人只有出庭作證才能實現被詢問、質證的立法目的。同時，《刑事訴訟法》第157條又規定“公訴人、辯護人應當向法庭出示物證，讓當事人辯認，對未到庭的證人的證言筆錄、鑒定人的鑒定結論、勘驗筆錄和其他作為證據的文書，應當當庭宣讀。審判人員應當聽取公訴人、當事人和辯護人、訴訟人的意見。”這就說明證人履行作證義務既可以采取出庭作證，向法庭口頭陳述自己所知道案情的方式，也可以采取不出庭作證，由司法人員將其證言制成筆錄在法庭上宣讀的方式。此外，最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干總是的解釋》第141條又規定了例外原則，即：“證人應當出庭作證。符合下列情形，經人民法院準許，證人可以不出庭作證：（一）未成年人；（二）庭審期間身患嚴重疾病或者行動極為不便的；（三）其證據對案件的審判不起直接決定作用的；（四）有其他原因的。”

2．有關證人出庭作證的保護措施

在證人保護方面，我國現行的法律及司法解釋顯得空洞、零散，不成系統。我國《刑事訴訟法》第49條規定：“人民法院、人民檢察院和公安機關應當保障證人及其近親屬的安全。對證人及其近親屬進行威脅、侮辱、毆打或者打擊報復，構成犯罪的，依法追究刑事責任；尚不夠刑事處罰的，依法給予治安管理處罰。”《人民檢察院刑事訴訟規則》第157條至第164條作了相類似內容的規定。我國《刑法》第307條第一款規定：“以暴力威脅、賄買等方法阻止證人作證或者指使他人作偽證的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節嚴重的，處三年以上或者七年以下有期徒刑。”第308條規定：“對證人進行打擊報復的，處三年以上七年以下有期徒刑。”上述這些規定主要是從保護證人人身安全角度立法，重事后保護，且對證人的保護極少實施有效保護措施。

此外，在偽證追究方面，也做出了一些規定：我國《刑法》第305條規定：“在刑事訴訟中，證人、鑒定人、記錄人、翻譯人對與案件有重要關系的情節，故意作虛假證明、鑒定、記錄、翻譯、意圖陷害他人或者隱匿罪證的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑。”但是，對于健全的證人制度應具備的證人出庭作證經濟補償制度、證人拒絕出庭作證的懲戒制度卻沒有規定。

三、司法實踐中，證人出庭作證的現狀

1．實踐中證人出庭作證的比例極低

在當前的司法實踐中，證人出庭作證的比例極低。在法庭審理過程中，實際出庭的證人在全部提供證言的證人中所占比例，一般不會超過10%。……有的甚至低于5%。如上海市第一中級人民法院1998年證人出庭作證的比例為1.5%。自1997年《刑事訴訟法》實施以來，深圳市中級人民法院證人出庭率一直在2%—5%之間徘徊；煙臺市中級人民法院審理的刑事案件中證人出庭率低于1%；長春市二道區人民檢察院1997年共起訴刑事案件185件258人，有證人出庭的僅8件，占起訴總數的4.3%。1999年該區共起訴刑事案件197件279人，有證人出庭作證的僅11件；江蘇省某市法院為了使所審理的刑事案件中證人能盡量出庭，費了九牛二虎之力，但證人的出庭率卻不足被通知人數的10%；根據福建省檢察系統1997年的一份調研報告顯示：由于證人因出庭支付的費用和人身缺乏保障，所以“證人不愿意出庭憑證的現象非常普遍。永春縣法院審理的100件刑事案件，證人到庭率僅有25%，受賄案件無一證人到庭。”同時，問卷調查的結果表明：“絕大多數證人不愿意出庭作證，已成為困擾執法工作的一大因素。”由于證人在大多數情況下均不出庭作證，法官對證人證言等言詞證據的調查，僅局限于摘錄和宣讀控方卷宗所記載的記錄，尤其是被告人即使在法庭上做出了供述。但這種供述若與控方筆錄所記載相矛盾，法官仍以卷宗中的供述記錄作為裁判的主要依據。這種局面審判方式是法庭審判流于形式的關鍵因素之一，成為阻礙刑事審判制度改革的障礙。

2．證人出庭所作證言的質量不高

在司法實踐中，由于證人出庭作證程序規定的還很不完善，有的證人即使到庭也只是露露面，根本沒有履行自己作證的義務；有的證人到庭后敷衍完事，而不是真誠地履行作證義務和協助法官查明案情；有的證人由于法律意識淡薄、心理素質差，出庭時不是答非所問，就是顛三倒四，前后矛盾，有的使法庭秩序受到影響，甚至使審判活動無法進行；有的證人到庭所作證言受主客觀條件所限制，并不完全真實可靠；更有甚者，部分證人當庭出具偽證。總的來講，證人出庭作證質量不高總是同樣成為困擾司法機關的又一大難題。

四、我國刑事訴訟中證人出庭作證制度的完善

證人出庭作證率極低、證人出庭作證質量不高這種現狀的形成，涉及到多方面的因素，如有關部門和人員存在有法不依、執法不嚴甚至違法的問題，證人在出庭作證問題上受到傳統文化中“無訟”思想的深刻影響。形成上述現狀最突出、最關鍵的原因，即是我國現行法律中對證人出庭作證制度立法上的缺陷和疏漏所致。鑒于證人出庭作證在刑事訴訟中的重要性，立法機關應盡快制定、補充證人出庭作證的規定，完善我國刑事證人出庭作證制度。筆者認為目前應著重從以下諸方面入手：

1．明文規定“證人有義務出庭作證”

世界絕大多數國家法律均規定出庭作證是證人法定義務。如1983年修正的《美國聯邦地區法院刑事訴訟規則》第26條規定：“在一切審理中，證人證言應于公開法庭上以口頭提供，但國會通過的法律或本規則、《聯邦證據規則》或最高法院通過的其它規則另有規定者除外。”英國刑訴法規定，具有證人適格性的人，將被迫在訴訟程序中作證。法國刑訴法第109條規定：“任何被傳喚到庭作證的人，均應當出庭、宣誓并作證。”德國、日本等國也有類似規定。

從根本上計，我國刑訴法并不反對證人出庭作證，只是未將其規定為證人的法定義務。最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干總是的解釋》第141條明確規定：“證人應當出庭作證。符合下列情形，經人民法院準許的，證人可以不出庭作證：（一）未成年人；（二）庭審期間身患嚴重疾病或者行動極為不便的；（三）其證據對案件的審判不起直接決定作用的；（四）有其他原因的。”

借鑒國外立法經驗，結合我國刑訴法和司法解釋的有關規定，筆者建議在刑訴法第48條后增加一條，規定：“證人應當出庭作證。符合下列情形之一的，經人民法院確認，證人可以不出庭作證，但必須向法庭提交書面證言：（一）未成年人；（二）庭審期間身患嚴重疾病或者行動極為不便的；（三）其證言對案件的審判不起直接決定作用，且其依據及工作場所均遠離開庭地點、交通極為不便的；（四）法律規定的其他情形。”同時，可借鑒德國、美國、日本等國的規定，明確可以拒絕作證的人的范圍，如：（一）證人與被告人有婚約關系、親屬關系（限配偶、直系親屬和三代以內旁系親屬）、監護關系、收養關系、關系等；（二）證人因特定職業關系而掌握有關事實或被告人的秘密，如醫師、護士、律師、公證員、宗教神職人員等；（三）證人為保守國家秘密和自己的商業秘密；（四）可能使證人自陷于罪的，等等。

我們主張證人出庭作證，作為證人作證方式的一項原則，但同時考慮我國的現況，要求所有涉案證人均出庭作證既不可能，也無必要，更可能造成訴訟成本高和司法資源的浪費。因此，我們只強調關鍵證人出庭。凡是證人知道涉及到證明案件情況的關鍵問題的證人就是關鍵證人。所謂關鍵總是指定罪與量刑的問題，即凡是證人的證言涉及犯罪構成要件是否存在，就屬于涉及到關鍵問題，提供這方面證言的人就屬于關鍵證人。

由于刑事訴訟中各類案件千差萬別，每個案件中都有其特殊的情況，筆者認為，立法上不應詳盡的規定關鍵證人的范圍，而只應做出原則性的規定，對于在具體案件中關鍵證人的確定，應交于控辯雙方及法官在司法實踐中依據法律規定的原則來加以確定。筆者認為關鍵證人的范圍包括：（1）證實犯罪構成要件方面的證人；（2）影響罪名認定的證人；（3）證實重大量刑情節的證人。

2．完善證人出庭作證的保護制度

在刑事訴訟中，由于大多數案件的被告人都是基于嚴重的社會危害性而被起訴，審判結果必定也關系到其重大的人身利益乃至生命，所以其畢將對不利于己的證人實施加害行為的可能性要比民事訴訟中更大。因此對于訴訟中的證人來說，就要面臨諸多的后果。在司法實踐中，被告人侵害證人的情形大致可以分為兩種：一種是威脅，即恐嚇、威逼、利誘證人或其近親屬，使證人不敢作證或者提供偽證；二是報復，即給作證的證人或其近親屬造成實際的人身或財產損失。有些證人具備作證的條件，也很想作證，但由于我國糟糕的證人保護制度而使他們望而卻步。事實證明，只有為證人解除后顧之憂，為證人其近親屬的人身安全提供切實的保障，才有利于解決證人出庭作證難的問題。因此，為了保障證人的合法權益，為了促進證人作證，為了實現刑事訴訟的良性運行，完善證人保護制度勢在必行。

美國當前證人保護的主要措施除了公訴人和辯護律師對被告人有關違法行為進行警告、設定高額保釋金，對恐嚇行為進行積極的起訴等傳統措施以外，還包括緊急遷居、長期遷居、審前安全措施和庭審安全措施，對獄中的證人實行保護性監禁、社區輔助工作等措施。在英國的證人保護制度中，“尤其是對一些協助警方偵破、恐怖等犯罪案件的證人更是提供了十分安全的保護措施，如改變姓名、身份、住址，甚至改變相貌等。目前，對證人的保護主要有警察機構負責。

下面，筆者僅對我國證人保護制度方面的完善提出一些初步的設想：（1）制定事前預防性保護措施，積極主動地避免證人被侵害借鑒國外立法，主要措施包括嚴格替證人保密，使其姓名、住址、單位和相關住處在出庭作證前不被公開；對作證后可能遭到報復的證人及其住所進行監護；將證人轉移到安全地點；為證人更改姓名、更換職業或遷移住址；依據證人的申請采取其他特別保護措施，等等。（2）完善事后保護措施。首先應使刑訴法和刑法等法律的規定保持協調一致；其次，強化對侵害證人行為的懲罰力度，對于打擊報復證人構成犯罪的，應當從重處罰。實踐中對證人打擊報復的現象相當普遍，嚴重侵害了證人及其近親屬的人身、財產安全，導致公眾畏懼作證，造成了惡劣的社會影響，因此應予以嚴懲；再次，對侵害證人行為的制裁條款應更具體明確；第四，更注重對證人受侵害后的賠償規定。（3）加大對證人近親屬的保護力度。刑訴法和刑法等相關法律應明確規定對證人與其近親屬給予同等保護。（4）重視對證人財產的保護。可規定為，報復證人而損毀其本人或近親屬財產的，侵害人應給予雙倍的賠償，有關部門還可對其處以罰款、罰金。（5）完善執法機制，增強執法力度，嚴格將法律規定落到實處。

3．設立證人出庭作證的經濟補償制度

如上所述，證人因出庭作證而使其物質利益遭受損失時，應享有經濟補償的權利。我國法學界和司法界對此認識已趨于一致。當務之急是我國立法應盡快確立證人出庭作證的經濟補償制度，明確規定補償的范圍、標準、機構和方式等。我國澳門特別行政區《刑事訴訟法》規定：“一、如證人及鑒定人被指定，而指定之人未承諾在聽證時帶證人及鑒定人到場者，則須通知該證人及鑒定人到場。二、應出席聽證之人上款所指之人或其代位人之申請，法官得對該等人裁定給予一定金額，該金額系按訓令所核準之收費表計得，人微言輕補償該等人已作之開支；裁定給予之金額算入訴訟費內。三、對于裁定給予上款所指金額之數目而作之裁定，不得提起上訴。”

下面，筆者對我國證人經濟補償制度提出一些建議。補償的范圍可以限制在必需的差旅費、通訊費、誤工補助費等直接經濟損失范圍內，其標準可統一由最高人民法院加以規定，全國統一標準。國家應設立刑事證人出庭作證的專項基金，由國家財政預算撥款，專款專用；經費由各級人民法院統一掌握和向證人支付，支付方式以現金為宜。有人擔心，證人享有經濟補償權利，會導致控辯雙方以給補償費為名變相收買證人作證，或者證人為獲得補償費而胡亂到處作證。筆者認為這種擔心也不是沒有的。但同時我們可以在證人經濟補償制度的實施過程中加以靈活運用。一方面補償費的范圍和標準是嚴格限定的，證人是不可能從作證人得到額外的好處；另一方面，我國立法可以明方規定，“經查實證人所作之證言系偽證的，除追究相應的法律責任外，剝奪其經濟補償權。已經取得補償的，應由人民法院追加，并處以一定數額的罰款。”

4．確立證人出庭作證的強制制度和證人拒證的懲罰制度

既然出庭作證是證人的法定義務，那么他就必須履行這一義務。證人拒不出庭作證就是違反其義務的一種妨礙刑事訴訟的行為，會產生較大的社會危害，所以法庭可以采取措施強制其到庭作證，還可以對其實行法律制裁。

世界各國均規定了對拒證證人可采取強制性措施和進行制裁，如罰款、罰金、拘傳、監禁和其他輕刑，甚至判罪定刑。如法國《刑事訴訟法》規定：“如果證人沒有到庭，預審法官可以對拒絕出庭的證人采取傳訊措施，通過警察強制其到庭，以傳訊通知書進行并處第五級違警罪的罰款。”“如果傳喚的證人沒有到庭，法庭可以根據檢察院的要求，或者依職權，裁決由警察立即拘傳其到庭作證。”德國《刑事訴訟法》規定，“證人無法定理由卻拒絕作證、宣誓的，要承擔因拒絕造成的費用。對他同時還要科處秩序罰款和不能繳納罰款時易處秩序羈押。為了強制作證，也可以命令羈押，但羈押時間不得超過本訴訟審級程序的終結時間，也不得超過六個月。”俄羅斯《刑事訴訟法》規定，“證人沒有正當理由而不到場時，調查人員、偵查人員、檢察長和法院有權加以拘傳。法院還有權對證人處以勞動工資標準三分之一以下數額的罰款。”英國《證人出庭法》則規定，“任何人無正當理由不服從要求他出庭的傳證人令或證人傳票，應以藐視法庭罪論處。”日本《刑事訴訟法》規定，“作為證人受到傳喚沒有正當理由而不到場的，處以10萬元以下的罰金或者拘留。犯前款罪的，可以根據情節并處罰金和拘留。法院在必要時，可以以裁定命令證人同行到指定的場所。證人沒有正當理由而不接受同行的，可以拘傳。”

我國應借鑒國外立法的有益經驗，盡早確立中國式的證人出庭作證的強制制度和證人拒絕作證的懲罰制度，具體規定證人拒證的強制性措施和制裁措施。對于不符合免除作證義務的人，應作證而不作證，該出庭而不出庭時，筆者建議，刑事訴訟法應明文規定，司法機關除了可以強制證人到庭作證外，還可根據具體情況，對拒證的證人予以如下處罰，即罰款、拘留、情節嚴重的以犯罪論處。

筆者認為，我國立法可以這樣規定：（1）證人對因其拒絕作證而造成的費用和損失應承擔民事賠償責任。（2）證人無正當理由拒不到庭作證的，以妨礙訴訟程序行為處以警告、訓誡、1000元以下罰款、司法拘留，或以拘傳方式強制其到庭作證。（3）證人無正當理由拒不到庭作證情節特別嚴重或者造成嚴重后果的，以“拒證罪”論處，可以處拘役或者三年以下有期徒刑，并處或單處1000元以上1萬元以下罰金。這樣，才能強化證人的責任感，保障刑事審判的順利進行。 參考文獻資料：

1．陳瑞華：《刑事訴訟的前沿問題》，中國人民大學出版社，2000年第1版。

2．武鼎之：《證人拒證，良策安在—完善中國證人權利保障制度構想》，載于《人民檢察》1999年第3期。

3．王進喜：《刑事證人證言論》，中國人民公安大學出版社，2002年4月第1版。

篇9

確認不侵權之訴是知識產權糾紛中被控侵權人近年來開始使用的新型訴訟武器，目前尚無法律對提出確認不侵權訴訟制度的條件進行規定，雖然最高人民法院副院長曾在全國法院知識產權審判工作座談會上對確認不侵權訴訟進行了說明，但這畢竟并不是法律，故目前確認不侵權之訴的受理條件仍與普通訴訟相同，在實踐中仍有灰色地帶未能填補。其中，行政處罰利害關系人是否具有不侵權之訴的當事人資格就是其一，這在無錫艾弗訴香港鱷魚商標不侵權案中就得以體現。由于這一問題主要涉及訴訟程序法，國內知識產權研究領域也未引起足夠重視與關注，故作本文以作粗淺探討。

一、案情

無錫艾弗是一家專門從事服裝定牌加工業務的公司，多年來經韓國“Crocodile”商標權利人韓國亨籍公司授權加工生產鱷魚牌服裝，其所有服裝必須全部發回韓國，在中國境內不得進行任何銷售。2010年2月10日，無錫艾弗收到上海海關作出的《扣留侵權嫌疑貨物告知書》，稱其一批附有“CROCODILELADES”吊牌及腰背貼的牛仔褲侵犯了香港鱷魚恤公司在海關備案的“CROCODILE”商標專用權。《告知書》稱，如果無錫艾弗認為海關扣留的貨物未侵犯鱷魚恤公司的“CROCODILE”商標專用權，應當向海關提出書面說明并附送相關證據，并在2010年11月8日前向人民法院申請采取責令停止侵權行為或財產保全措施，逾期海關將有關貨物。香港鱷魚恤公司到期未向法院提出申請，上海海關隨后將涉案牛仔褲放行，但無錫艾弗也因違約而蒙受損失。無錫艾弗認為其在韓國擁有合法注冊商標，全部在外銷售，國內僅僅貼牌并無任何銷售的模式不可能造成國內相關公眾的混淆和誤認，不應被認定為商標侵權。因此，無錫艾弗向上海市浦東新區人民法院提起確認不侵權之訴。現該案已審結，一審法院受理此案并判決無錫艾弗勝訴，二審法院維持原判。

二、評析

該案雖已被法院受理并審結，但并不影響筆者對行政處罰利害關系人是否具有當事人資格這一問題的質疑。根據《民事訴訟法》第111條關于受理條件的例外規定，對于下列分別情形，予以處理：（一）依照行政訴訟法的規定，屬于行政訴訟受案范圍的，告知原告提起行政訴訟；……。而《行政訴訟法》第十一條規定人民法院受理公民、法人和其他組織對下列具體行政行為不服提起的訴訟：……（二）對限制人身自由或者對財產的查封、扣押、凍結等行政強制措施不服的；……。可見，在本案中，由于無錫艾弗的涉案牛仔褲由上海海關扣押，屬于行政訴訟的受理范圍，故無錫艾弗所提起的不侵權之訴屬于民訴法規定的受理條件的例外情況。筆者認為，依據現行的民事訴訟法，知識產權權利人通過行政部門對被控侵權人造成威脅或實際損失的，被控侵權人只能提起行政訴訟而無法提起確認不侵權之訴。

在一審中，當事人適格問題也被香港鱷魚恤代表律師提出，但一審法院認為：“雖然原告時，上海海關對涉案行為尚在處理期間，但在一審法院首次開庭之前，上海海關發出了不能認定原告出口的貨物是否侵犯被告注冊商標專用權的通知，即海關未能在其處理期間對原告的行為性質作出認定，從而使原告的行為是否構成商標侵權處于待定狀態，而被告在收到通知后并未更具海關的通知向法院申請采取責令停止侵權行為或財產保全的措施，因此原告向法院提出請求確認不侵權的訴訟可以使訴訟糾紛的不確定狀態得以結束，并使其以后的經營活動能夠正常進行。故原告的確認不侵權之訴符合的條件。”筆者認為，法院在此問題上闡述的理由并不成立。首先，上海海關發出不能認定無錫艾弗出口貨物是否侵權的通知并不影響海關已經扣押無錫艾弗貨物這一事實的成立，即具體行政行為存在并造成后果。其次，法院解決任何一場糾紛都應當堅守程序正義原則，在有法可依的情況下，法院不應以使“以后的經營活動能夠正常進行”為理由破壞程序正義。

篇10

在藝術領域，文藝復興時期是最具有深遠意義的一段歷史時期。人文主義藝術家們創造了大批流傳至今的作品，奠定了至今沿用的藝術規則和程式，并在這些作品中體現了新興資產階級的思想觀念，以其直觀的形象表現出了人文主義的特征。

1.以“人”作為其藝術作品的表現中心

人文主義者認為人是萬物之本，主張探討人性，研究人的生活。藝術家們作為其中的佼佼者，在他們的作品中貫徹了這一思想主題。

1.1“人”是其作品的主體，是表現的中心，任何藝術形式的作品最終都要做到為人服務

15世紀時，佛羅倫薩的建筑師們在保持原有宮殿建筑布局的同時，改變了其堅壘的感覺，使它們變得親切起來，并大量增加窗戶的數量及注意其重疊一致，而且在上面增加了精美的裝飾，以達到適合人居住的同時還能保持美感；馬薩喬的《奉獻金》（又名《納稅錢》）在構圖上就以人為主題，其他的景物只是作為背景和陪襯，其中突出表現的是耶穌、彼得和稅吏三人；在波提切利的畫作《春》中，作者運用了明暗對比的手法來刻畫諸位女神；達?芬奇的《蒙娜麗莎》更是將大部分的畫面空間用于人物刻畫。

1.2探討和頌揚了人性，即便是宗教神話中的神，也將其加以人性化

人們認識到，上帝既然把自己的智慧給了人，那么人與神是能夠相通的，人性其實與神性也是同一的。此時的畫像，尤其是宗教人物畫像，已不再帶有中世紀那種呆滯而古板、嚴肅又冰冷的氣氛，相反的是將人性的美丑表現得淋漓盡致。在吉爾蘭戴歐的《老人與兒童》一畫中，全無夸張美化之處，該作依靠逼真的描繪體現了兒童對老人的依偎之情和老人對兒童的親切慈愛之情，形象的表現了人性中寶貴的親情。

2.反對宗教禁欲主義，頌揚塵世生活：

2.1在題材的選擇上雖仍以宗教故事為主，但是已融合了塵世因素，有的題材更是直接來源于現實生活

如波提切利在其代表作《污蔑》中提示了污蔑者與被污蔑者的可笑與可憐，實際上，該畫是作者對自己以往的經歷所給予的形象的總結，內含了作者晚年精神上的危機。吉爾蘭戴歐在《來訪》中，雖是描寫宗教場景，但卻借用豐富的明暗對比把該時代人物的形象、服裝、房屋等納入畫面，以接近自然的方式追求畫作的現實性。

2.21在內容上追求實用主義，頌揚塵世生活，反對宗教禁欲主義

1445年，布魯內萊斯基為佛羅倫薩設計了彼蒂宮，它通過巨大石塊，造成強烈的陰影和粗糙而古樸的效果，外形簡潔樸實卻又充滿宏大莊嚴的氣勢，是為佛羅倫薩民用建筑實用風格之先河及典范。前述費力頗?利比的畫作《三王來拜》也是頌揚了當時人們節日游行活動的佳作。波提切利的《春》是一幅描繪大地回春、歡樂愉快的畫。畫面上充滿了散發著青春活力、體態優美的眾神。她們姿態飄逸而生動，豐腴而曲線的身材隱約可見。場面雖歡快，但是人物卻含著一種莫名的憂傷。其中的維納斯，旁若無人、若有所思，完全沉浸在自己的內心世界里。該作品打破了中世紀宗教作品刻板的趣味，維納斯的祝福與眾神的舞蹈伴隨著果實與花朵，在歌頌佛羅倫薩豪華繁榮的時代的同時又有所保留。

3.在探索大自然中，提出新的藝術理論，并改進藝術技巧

3.1新的藝術理論的提出

人文主義藝術家們認為，藝術是對自然的臨摹，所以就該把藝術擺在自然科學的基礎上。這是一種現實主義的藝術觀。人們應當從“藝術臨摹自然”這一點出發，在觀察大自然的基礎上來進行藝術創作。達?芬奇認為：“畫家的頭腦應該像一面鏡子。應該懂得，如果你在用自己的技藝再現大自然的產物的一切形態時不是一個高超的能手，你就不能成為一個卓越的畫家；如果你不觀察大自然的產物，并且不把它們記錄在心靈上，那么你就不能把它們畫出來”，[1]“如果他師法大自然，那么他會創造出優秀的作品。”[2]果左利在其壁畫《喬裝東方三賢士的美第奇家人》中對馬的鞍韉和托斯卡納的樹木山石的精心描繪，波提切利的《維納斯的誕生》中對清澈透明的大海、晴朗無垠的天空、飄灑的玫瑰花瓣的細致描寫便是他們對大自然細心觀察的結果。

他們也對一切與藝術相關科目，如解剖學、透視學、配色學、采光學等等進行研究，并將其應用到藝術創作中去。阿爾伯蒂的《繪畫論》便是這種藝術理論的集大成者。在他那里，藝術家首先要通過透視法則，理性的解釋和再現大自然；其次，繪畫的題材和構圖必須具有文化亦即他所說的智性和社會的基礎；最后，真正有價值的繪畫是受過完善教育、人品高尚的人的產品[3]。達?芬奇著有《繪畫論》，主張對于一切藝術，個人的觀照必須擴張到理性的境界內，假如一種研究，不把教學的抽象的理論當作根據，便算不得科學。他使科學研究跟美術探索有機的結合在一起，通過科學研究去尋找客觀現實中的真與美，然后再運用恰當美術形式去表現這種真與美。他從不輕信或盲從任何前人的經驗；他反復強調不論當科學家還是當美術家，均需通過“眼睛的觀察”去工作。[4]

3.2新的繪畫、雕刻技藝的發明和運用

在畫法上，由于無古代原作留存可資中介，佛羅倫薩人便發展了獨特的技法以創造自然世界的現實主義的形象。正象人文主義者發現并利用了時間的尺度作為他們感知模式的一個基本因素一樣，藝術家們使用了有機空間的透視和比例及明暗對照的實體表現法來表現他們特有的現實感。

作為文藝復興繪畫的先驅，喬托“把希臘繪畫藝術，改變成拉丁繪畫藝術。”[5]也就是說，喬托把拜占庭藝術改變成為羅馬的古典藝術，并發揚了古代的藝術傳統。后來，這個潮流成了整個文藝復興時期藝術風格的一個標記。在藝術上開創的人文主義道路和寫實主義的表現方法為文藝復興時期繪畫的發展奠定了基礎，開創了繪畫的科學時代。他被公認為使西方美術擺脫中世紀美術程式的第一人，從而成為開創寫實畫風的鼻祖，被譽為“歐洲近代繪畫之父”[6]。

馬薩喬是喬托之后佛羅倫薩畫派的重要成員，他在透視學和解剖學以及色彩的運用上比喬托更進了一步。他放棄了哥德時期的繁瑣及復雜性，而追求更簡潔有力的造型，其中以人物之表情及實體感的表現成就最為突出。《納貢》在畫法技藝上解決了喬托未曾解決的的一大課題：刻畫人物的體積和表現自然的空間感。傳記作家瓦薩里在評價馬薩喬的藝術成就時說，他“經過窮年累月的探索而掌握了極為豐富的知識，使他成為那些能擺脫藝術上的僵硬呆滯而把運動精神和生氣賦予人物形象的大師中的第一人”[7]。

達?芬奇研究了如何用線條與立體造型去表現形體的各種問題，他首創了明暗漸進法，用光線和陰影的技巧來描繪人物、景致，將人物的邊線逐漸消失，若有若無，使畫面呈現逼真的立體感，更加接近現實。這種寫實性的手法一直影響至今。達?芬奇解決了造型藝術三個領域――建筑、雕刻、繪畫中的三大難題：紀念性中央圓屋頂建筑物設計和理想城市的規劃問題、15世紀以來雕刻家深感棘手的騎馬紀念碑雕像的課題以及當時繪畫中兩個重要領域――紀念性壁畫和祭壇畫的問題。

總之，文藝復興時期佛羅倫薩的藝術家們在人文主義的指導下，重視世俗的現實生活，反對僵硬死板的神學權威和封建特權思想。他們重新發掘出古典的藝術形式，創造和運用新的藝術形式，在為世界奉獻出無價的藝術瑰寶的同時，用真實理想的外在形象和生動豐富的現實情境，體現了人文主義者強調的人性崇高與身心的全面完美。■

【參考文獻】

［1］達?芬奇.阿斯貝恩海姆的手抄本.藝術大師論藝術.文化藝術出版社.1992:120.

［2］達?芬奇.大西洋法典的摘錄.藝術大師論藝術.文化藝術出版社.1992:118.

［3］曹意強.歐美藝術史學史與方法論(第三講).新美術.2000,(3).

［4］朱伯雄.世界美術史(第六卷).山東美術出版社.1986:336.