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篇1

1）最簡單的方法就是先去JCR上找你行當?shù)钠诳日矣绊懸蜃痈叩模ㄓ绊懸蜃犹?/p>

低的雜志據(jù)我觀察每年收錄的文章很少，而且周期n長），然后再看該雜志每年發(fā)表

的paper數(shù)量，如果在200篇以上就可以考慮（多半為雙月刊或準雙月刊），我這個

行當還有500篇左右的雜志，呵呵

2）然后去elsevier(ScienceDirect.com)找該雜志所在主頁，也可能該雜志沒

有被elsevier收錄（比如被wiley, ACS, SPIE等收錄），不過不要緊，后面的工作

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3）找到該雜志后，挑選最近一期或者article in press內(nèi)的十幾篇文章，逐一查看

abstract，一般都會注明什么時候被編輯部receive，什么時候被revise，什么時候

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篇2

雖說各國有各國的利益追求，但畢竟國與國之間也都存在著各種各樣的聯(lián)系與交流，其中必然有著某種共同的需求。同時，每個國家的發(fā)展也離不開一個相對穩(wěn)定、和諧的國際大環(huán)境，這就促使國家逐漸希望能夠建立某種具備共識的秩序與規(guī)則來達到一種利益上的平衡。這種平衡也即四項有關(guān)管轄權(quán)的基本原則。本文主要對屬地原則和保護性原則進行分析。

屬地原則

屬地原則被稱為屬地優(yōu)越權(quán)。國家在自己領(lǐng)土上行使主權(quán)可以說是國家層面上最基本的權(quán)力，其他關(guān)于對人與物、事件進行管轄的規(guī)定則屬于這一規(guī)定的派生或者相對來說是出于次要地位的。聯(lián)合國大會在1949年通過的《國家權(quán)利和義務(wù)宣言草案》中，做了這樣的規(guī)定：各國對其領(lǐng)土以及境內(nèi)之一切人與物，都享有行使管轄的權(quán)力，除國際法公認豁免者不包括在內(nèi)。

那么在適用中，只要是在我國的領(lǐng)域范圍內(nèi)實施犯罪行為的，都適用于我國的法律，并且在我國航空器內(nèi)、船舶內(nèi)犯罪的，也同樣適用。如果某一犯罪的行為或其結(jié)果中有一部分是發(fā)生在我國領(lǐng)域內(nèi)的，那么就也視作在我國領(lǐng)域內(nèi)犯罪。

從以往來看，國際法并沒有阻止某一國家將管轄權(quán)擴大適用于在其國境之外的人、物或者事件等，在這一方面，國家一般享有較大的自由選擇的權(quán)利，但也絕非是沒有任何限制地，它會在某些場合受到一定的限制與制約。大多數(shù)國家在法律中都規(guī)定了這一項習慣性的限制條件，即當行使的管轄權(quán)是有關(guān)于“人”的時候，那么就需要該案件與要求行使管轄權(quán)的國家之間存在有某種密切的聯(lián)系，這種密切的聯(lián)系可以是被告在該國擁有與訴訟有關(guān)的財產(chǎn)，又或是參加與這一訴訟相關(guān)的商業(yè)活動等等……

（二）保護性原則。

保護性管轄原則常常也被人們稱為安全原則。這條原則是以本國重大利益遭到損害為前提、基礎(chǔ)的，主要針對的對象是外國人，因為如果是本國國民實施的危害到本國利益的犯罪行為，那么必然適用我國的法律規(guī)定。

從實踐來看，適用保護性原則有三個條件，一是行為要具備危害性；二是根據(jù)犯罪地的法律，這種行為也要接受法律的處罰；三是按照法律規(guī)定要處以一定刑期的犯罪行為。在大多數(shù)情況下，受害國的管轄權(quán)還是需要通過引渡這種方式來實現(xiàn)，幾乎全球范圍的國家在對外國人在他國犯有危害其主權(quán)與安全的罪行都行使刑事管轄權(quán)。

而在隨著社會的變化以及國際環(huán)境的發(fā)展，許多犯罪行為都不只是在一個國家的領(lǐng)域范圍之內(nèi)，有可能在一個犯罪行為中涉及到多個國家，這種涉外性質(zhì)的犯罪活動成為了近年來全世界都在關(guān)注的主要目標。薛捍勤女士在國際法委員會上曾做過國際中國家行使管轄權(quán)的報告，其中提到：國家在主張其對域外的管轄權(quán)時，是在以本國的立法、司法或者是執(zhí)行的一些管轄措施來管轄那些在境外使本國利益受到損害的人以及行為。從實踐中我們可以發(fā)現(xiàn)，保護性原則雖然在許多國家的法律上都有了立法規(guī)范，但是仍然還是停留在其作為原則而存在的階段，而將保護性原則如何進行具體實施的法律制度以及相關(guān)規(guī)定相對來說還是不夠健全的，甚至可以說是有所缺失的，應(yīng)當對其進行更為詳盡的制度化與具體化設(shè)置。

管轄權(quán)沖突

僅從四個原則的字面意思來看，我們就可以得到國際管轄問題必然存在沖突的信息，管轄權(quán)沖突即是指在國際法主體之間由于對管轄權(quán)的看法不相一致而產(chǎn)生的國家間的矛盾與對立。

在以往的實踐當中，主要由三種沖突形式，一是數(shù)個國家對同一案件依據(jù)管轄原則都擁有管轄權(quán)，由此產(chǎn)生管轄沖突；二是對一個案件任何國家對其都不擁有管轄權(quán)，或者是任何國際相關(guān)組織都不受理而產(chǎn)生的管轄沖突；三是某一國家或國際組織對這一案件進行了受理，但有的國家或其他國家對其審理結(jié)果并不認可、接受，由此產(chǎn)生管轄沖突。管轄問題究其根本可以說是國家主權(quán)的問題，而主權(quán)問題又是國際間交流往來中最為敏感的問題，每個國家都盡其所能保護其主權(quán)不受任何侵害，在主權(quán)問題上受到挑戰(zhàn)時，往往會激起國家的奮起抵抗，由此從管轄問題轉(zhuǎn)變?yōu)閲颐堋?/p>

但國際法的宗旨與原則要求其保持國際社會整體大環(huán)境的和諧與穩(wěn)定，如果由于這些國際法中的規(guī)定而使國際間產(chǎn)生不利于和諧穩(wěn)定的因素，那么國際法存在的意義就的確需要我們進行反思了。現(xiàn)今國際社會中，和諧與穩(wěn)定是其主旋律，但也必然會存在不和諧之音，那么對于這些矛盾我們應(yīng)當倡導(dǎo)用國際法相關(guān)制度規(guī)定合理妥善的去解決，堅決反對以國際管轄原則為依據(jù)插手他國內(nèi)政，破壞國家與世界和平。除此之外，任何事物都有其不斷發(fā)展完善的過程，現(xiàn)在的國際法雖然存在一些空缺與漏洞，但我們應(yīng)當以長遠的、發(fā)展的眼光看待這些問題，相信這些問題終會得到解決。

參考文獻：

[1]申佑.國際法中的管轄權(quán)沖突[J].湖北成人教育學院學報，2004，10（3）：26-28

[2]王鐵崖，田如螢.國際法資料選編[M].北京：法律出版社，1995.45.

[3]http：//vip.chinalawinfo.com/newlaw2002/fax/gjf/contents/fra05_01_02_03.html2017.2.1017：19.

篇3

關(guān)鍵詞：國家交往；國際私法；國家沖突

當人類社會進入二十世紀以后，國際關(guān)系發(fā)生了深刻變化，國際私法的國際性得到充分的彰顯。下面將從以下幾個方面對國際私法的國際性進行論證：

首先，從國際私法的調(diào)整對象來看，國際私法的調(diào)整對象含有國際因素。任何法律部門都以特定的社會關(guān)系作為自己調(diào)整的對象，國際私法也不例外。國際私法調(diào)整對象就是在國家交往中產(chǎn)生的各種民商事法律關(guān)系，也可以稱之為國際民商事關(guān)系。關(guān)于調(diào)整對象的主體即民商事法律關(guān)系的主體的一方或雙方是外國人，包括無國籍人、自然人和法人。當國際組織或外國國家參與國際民商事活動時所形成的的民商事法律關(guān)系也具有國際因素。調(diào)整對象的客體是是外國的物或財產(chǎn)，而且導(dǎo)致民商事法律關(guān)系的法律事實發(fā)生在國外。由于調(diào)整對象的主體、客體和法律事實發(fā)生地存在于各個國家之間，存在于國際之間，因此國際私法具有國際性。

其次，從國際私法的法律淵源上來看，國際私法的法律淵源體現(xiàn)出國際性。由于國際私法調(diào)整的是超越一國國境的民商事法律關(guān)系，其勢必需要國家內(nèi)部的調(diào)整，同時也需要國際社會的規(guī)則進行規(guī)范。由此可見，國際私法的淵源具有兩重性，即國際私法的淵源既包括國內(nèi)性也包括國際性。國際私法中來自國際條約和國際慣例的淵源，來自國際社會的國際私法具有國際性，但國內(nèi)立法和國內(nèi)判例作為國際私法的淵源，同樣也具有國際性。

最后，從國際私法的產(chǎn)生、存在和發(fā)展來看，國際私法在國際社會上具有國際性的特征。國際私法作為國際社會的民商事行為規(guī)范，其效力和作用的發(fā)揮受制于國際社會，國際社會的存在是國際私法存在的前提和基礎(chǔ)，國際社會的現(xiàn)狀決定了國際私法所能發(fā)揮的效用范圍。國際社會的主體是國際私法的制定者，同時也是國際私法的遵守者，國際社會的內(nèi)容在一定程度上決定了國際私法規(guī)范的內(nèi)容，國際社會的體制構(gòu)成決定了國際私法規(guī)范效用發(fā)揮的方式和效率，國際社會的力量對比決定了國際私法的現(xiàn)實價值取向，國際社會的物質(zhì)存在和文化構(gòu)成提供了國際私法形成的物質(zhì)基礎(chǔ)。國際社會的土壤也正是國際私法產(chǎn)生、存在和發(fā)展的平臺。

隨著社會的進步和科學技術(shù)的發(fā)展，國與國之間的聯(lián)系更加密切，溝通更加頻繁，而由此產(chǎn)生的經(jīng)濟交往也更加頻繁和多樣化，經(jīng)濟全球化的出現(xiàn)也正是當前世界經(jīng)濟發(fā)展的新特點，各國在經(jīng)濟全球化帶來益處的同時，也產(chǎn)生了一定的負面影響，國際貿(mào)易市場發(fā)展加快，使國與國之間的貿(mào)易摩擦日益增多，伴隨著經(jīng)濟交往而出現(xiàn)的經(jīng)濟沖突也更加明顯更加復(fù)雜。其中出現(xiàn)的“太陽升”輪合同糾紛案正體現(xiàn)出國際交往中出現(xiàn)日益復(fù)雜的經(jīng)濟沖突。兩個外國公司由于合同而產(chǎn)生的糾紛，向我國海事法院提訟。雖然本案糾紛應(yīng)適用與合同最有密切聯(lián)系的合同締結(jié)地和履行地——韓國的法律，但根據(jù)我國海事法院的判決可以看出，本案適用的法律是我國的法律。這是由于本案的雙方當事人均未就韓國的有關(guān)法律規(guī)范提供有效的證據(jù)，我國法院通過其他途徑也未能查明，根據(jù)涉外民事關(guān)系的法律適用原則，除法律另有規(guī)定外，涉外合同的當事人可以協(xié)商選擇除了合同爭議所適用的法律；合同雙方當事人沒有選擇的，適用與合同有密切聯(lián)系的國家的法律。因而本案爭議應(yīng)適用法院地即我國法律處理。

在本案中，涉及的當事人雙方為外國人，與案件所牽涉的合同最密切相關(guān)的國家為韓國，并且是在中國的法院審理此案，因此與此案有關(guān)的三個國家之間具有一系列的經(jīng)濟和法律上的聯(lián)系和沖突，即是與國際社會有關(guān)的沖突，與此同時，本案所涉及的法律關(guān)系是國際間的民商事法律關(guān)系。本案的沖突是存在于國際社會之中，其調(diào)整對象是三國之間的民商事法律關(guān)系，其中，在法律的適用上的沖突，究竟是適用韓國的法律、中國的法律還是雙方當事人的國家的法律或其他國家的法律，需要法院與當事人雙方進行一定的排選。雖然關(guān)于本案的處理是適用國內(nèi)法，但由于國內(nèi)法和國際法的調(diào)整對象有著密切的歷史淵源，又相互影響，相互滲透，并且法的域外效力也是國內(nèi)法有國際性的表現(xiàn)，因此調(diào)整國際民商事關(guān)系的國內(nèi)法并不影響國際私法的國際性。本案的沖突處理也正是體現(xiàn)出：國際私法中國內(nèi)法的國際性。

國際私法的國際性也確實有著重要的意義。國際私法規(guī)范的是沖突規(guī)范，在經(jīng)濟全球化的背景下國際私法的國際性有助于在現(xiàn)實的國際社會中處理國際沖突。國際私法以在國家間交往中產(chǎn)生的民商事法律關(guān)系為調(diào)整對象，而這種具有涉外因素的民商事關(guān)系正是在國家交往中產(chǎn)生的，雖然這種關(guān)系呈現(xiàn)出一種私法關(guān)系，但因這種民事法律關(guān)系而產(chǎn)生的任何沖突，最終都可能轉(zhuǎn)變?yōu)閲抑g的沖突。針對于國際合同來將在本案中，當事人雙方簽訂的合同，由于是由兩個不同國家所簽訂的，合同履行地和沖突發(fā)生地以及法院所在地均與多個國家產(chǎn)生聯(lián)系，并且對于解決沖突應(yīng)適用的法律也有異議，因此可以發(fā)現(xiàn)該合同明顯具有國際合同所必須具有的條件雖然與該合同最有密切聯(lián)系的國家是韓國，但由于雙方當事人均未就韓國的有關(guān)法律規(guī)范提供有效的證據(jù)，我國法院通過其他途徑也未能查明，因而本案爭議應(yīng)適用法院地即我國法律處理。用我國的法律來處理雙方當事人均非本國的案件、與合同有密切聯(lián)系的國家是另一國家的案件，體現(xiàn)出在國際民事法律關(guān)系中，在處理國際間經(jīng)濟交往中，在處理法律適用的問題上的國際性。

通過以上的論述我們可以看出國際私法的國際法屬性，并且隨著經(jīng)濟全球化進程的加快，國際私法的國際性會在國際舞臺上發(fā)揮越來越重要的作用。（作者單位：吉林財經(jīng)大學法學院）

參考文章：

[1]趙洪躍 明軍 《技術(shù)出口的法律保護》 [J] .軟科學 1989.

[2]譚真《試論國際性國際私法在國際社會中的有效作用》[J]. 《法制與社會》2008

[3]李雙元等《中國國際私法通論》 [M] 法律出版社 1996第34頁

[4]謝石松 《論國際私法與國際經(jīng)濟法的關(guān)系》[J] 《政法論壇》2001

[5]霍彤 《關(guān)于國際私法調(diào)整對象的探討》[J] 《商情》2008

[6]李雙元《走向21世紀的國際私法：國際私法與法律的趨同化》[M]法律出版社1999年出版， 第127-130頁。

篇4

中圖分類號：D922.295 文獻識別碼：A 文章編號：1001-828X（2015）017-000-02

海運已經(jīng)成為現(xiàn)今國際貨物貿(mào)易主要的貨物貿(mào)易運輸方式，承擔了85%的貨物貿(mào)易運輸。自改革開放以來，中國迅速成為航運大國，海運承載了中國90%以上的外貿(mào)物資。截至2007年，中國海運運輸了18.5億噸外貿(mào)貨物運輸，中國成為世界最大的海運需求國；同時中國也是世界最大的鐵礦石進口國，中國海運完成了鐵礦石運輸?shù)?9%，進口規(guī)模達到了4.4億噸。海上貨物運輸往往會涉及多方當事人，形成了錯綜復(fù)雜的貿(mào)易關(guān)系，同時也涉及了許多法律關(guān)系，而提單就是多種貿(mào)易的關(guān)鍵連接點。所以，提單是國際貿(mào)易中的關(guān)鍵，尤其在現(xiàn)代單證交易的制度下，提單的作用已不僅限于運輸環(huán)節(jié)，而已經(jīng)發(fā)展到了貿(mào)易環(huán)節(jié)。

為了適應(yīng)迅速發(fā)展的國際貿(mào)易，海運技術(shù)也隨之進步，極大的提高了船舶航行技術(shù)及碼頭的裝卸效率，但是這種快捷的海運方式要求傳統(tǒng)的提單也有所改變，“今天因航次短，船速快，大概50%的情況是卸貨時正本提單仍未到達卸貨港”，因此，承運人為了不影響船期，從而影響己方利益，通常會允許提貨人在沒有出示正本提單的情況憑副本提單和保函或其他保證方式交付貨物。這就是通常國際貿(mào)易中所說的無單放貨。這樣的做法雖然對疏通港口，提高航運效率和保證承運人的效率有顯著的作用，但是承運人也須承擔極大的責任風險。因此，需要全面深入的認識承運人允許無單放貨的行為，了解承運人無單放貨后的法律責任，并結(jié)合國際商事慣例和各國的立法經(jīng)驗，對填補我國的海商事法律法規(guī)對無單放貨的法律規(guī)制有重要的意義。

一、無單放貨的概述

1.提單的概念

提單，是承運人運載貨物的運輸證明，是承運人和托運人建立運輸關(guān)系的關(guān)鍵證據(jù)，代表著運輸中的貨物。為了防止海上貿(mào)易欺詐、保證托運人的權(quán)益，國際商事立法和慣例要求承運人須憑正本提單交貨，這是承運人履行交貨義務(wù)的首要原則。

2.無單放貨的概念

無單放貨，是指在未收回無正本提單情況下，承運人放行或交付貨物的行為，英文表述為“Delivery of goods without presentation of the original bill of lading ”。無單放貨雖然廣泛為承運人采用，但是會帶來極大的其法律風險，使托運人的利面臨極大的風險。雖然托運人可向承運人提出責任訴求，但是關(guān)于貨物的關(guān)鍵資料掌握在承運人手中，托運人取證困難，舉證責任難以履行，容易面臨敗訴的風險，權(quán)益得不到切實保障。尤其在我國海商法中，并沒有關(guān)于無單放貨行為的具體條文，實踐中關(guān)于無單放貨的法律性質(zhì)，是侵權(quán)行為還是違約行為亦或是二者競合，權(quán)利人訴求時選擇侵權(quán)之訴還是違約之訴，亦或是二者可選擇其一，以及訴求后的一系列舉證責任的確定、賠償責任額的規(guī)定等等，都值得探討。

二、無單放貨的法律性質(zhì)

1.提單的性質(zhì)

探討無單放貨的法律性質(zhì)，需對提單的法律性質(zhì)作出清晰的界定。提單的性質(zhì)與無單放貨的法律性質(zhì)緊密聯(lián)系。對提單性質(zhì)的界定，學界主要有兩種觀點：物權(quán)憑證說和提單債權(quán)憑證說。物權(quán)憑證說認為提單代表著貨物，提單是貨物的所有權(quán)證明，其占有或轉(zhuǎn)讓與貨物本身的占有和轉(zhuǎn)讓效力一致；債權(quán)憑證說認為提單是承運人和托運人運輸合同的憑證，是托運人和承運人之間訂立運輸合同的證據(jù)。承運人持有和轉(zhuǎn)讓提單的行為只是轉(zhuǎn)讓貨物的推定占有，并不帶來貨物所有權(quán)的必然轉(zhuǎn)移。“把提單說成是物權(quán)憑證是一場歷史的誤會”。提單應(yīng)是一種可轉(zhuǎn)讓的債權(quán)憑證。作為海上貨物運輸單證的提單，是承運人和托運人海上貨物運輸合同的證明，同時也證明了貨物已有承運人接收或裝船。該觀點在業(yè)界已被普遍認同。

2.無單放貨的法律性質(zhì)

承運人無單放貨違反了須憑正本提單交貨的義務(wù)，這種行為是對正本提單持有人或受讓人權(quán)利的侵權(quán)行為，或是運輸合同的違約行為，亦或是二者的競合，亦是研究的難點。

侵權(quán)說的理論前提是認為提單是物權(quán)憑證，承運人無單放貨的行為是對提單持有人的物權(quán)的侵犯。承運人違反了憑正本提單放貨的義務(wù)，有明顯的過錯，符合侵權(quán)行為的構(gòu)成要件。在中國海商法實施前，這種學說是主流觀點。海事審判中將提單視為物權(quán)憑證，將無單放貨行為視為侵權(quán)行為。

違約說認為無單放貨是違約行為，承運人應(yīng)承擔違約損害賠償責任。“在大多數(shù)國家，承運人將貨物交給正本提單持有人以外的人，即使不構(gòu)成侵權(quán)，也會被認為違反運輸合同。”法國法、英國法都認為，承運人無單放貨違反合同義務(wù)，提單持有人可以拒單提起違約之訴。我國大部分學者也傾向這種觀點，“無論是提單中的法定部分，還是約定部分，都是雙方意思自治的產(chǎn)物，因此船貨雙方因提單關(guān)系而發(fā)生的糾紛屬于合同糾紛，不管債務(wù)人違背的是約定條款還是并入條款”。

侵權(quán)與違約競合說認為，承運人無單放貨行為即是侵權(quán)行為，又是違約行為。該觀點認為提單兼具物權(quán)憑證和債權(quán)證明的性質(zhì)。同時，根據(jù)我國《民法通則》第106條第2款的規(guī)定：“公民、法人由于過錯侵害國家、集體或是他人財產(chǎn)、人身的，應(yīng)當承擔民事責任。因此承運人無單放貨承擔侵權(quán)責任有法可依。”目前學術(shù)界贊同此觀點的人較多。

3.無單放貨的舉證責任

在無正本提單放貨案件中，如何配置當事人的舉證責任與案件的勝訴與否密切相關(guān)。在我國的海事法律中，海商法沒有具體規(guī)定無單放貨的舉證責任。但應(yīng)適用我國《民事訴訟法》第64條和《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（簡稱《證據(jù)規(guī)定》）第2條。其中，我國《民事訴訟法》第64條“明確了“誰主張，誰舉證”原則；《證據(jù)規(guī)定》第2條對舉證責任作了原則性的規(guī)定。《證據(jù)規(guī)定》第2條規(guī)定：“當事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實有責任提供證據(jù)加以證明。沒有證據(jù)或證據(jù)不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果。”該規(guī)定在“誰主張，誰舉證”原則的基礎(chǔ)上，明確了舉證責任分配的一般原則。基于海商事領(lǐng)域無單放貨的案件的特殊性，實踐中法院一般對當事人的舉證責任有兩種做法：

一種觀點認為，無單放貨案件中原告負有主要的舉證責任，應(yīng)承擔舉證不利的后果。其法律依據(jù)即是上述《民事訴訟法》第64條和《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（簡稱《證據(jù)規(guī)定》）第2條。根據(jù)法律的基本原則，法律空白時適用一般法律原則，因此在海商法對無單放貨規(guī)定缺位的情況下，應(yīng)遵循上述法律法規(guī)的基本精神，由原告對其主張的承運人無單放貨的事實加以證明，即正本提單持有人在目的港無法提貨，應(yīng)當證明貨物已經(jīng)被承運人無單放行。

而另一種觀點則正好相反，認為應(yīng)由被告承擔對無單放貨的舉證責任，提單持有人只需出具全套正本提單即可，其他舉證責任由承運人承擔。通常情況下，無單放貨糾紛均為涉外糾紛，原告取證非常困難，且大多證據(jù)掌握在承運人手中，極難取得。根據(jù)《證據(jù)規(guī)定》第7條的規(guī)定：“在法律法規(guī)對舉證責任無明確規(guī)定時，法院可以根據(jù)公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的分配”。即由承運人提供貨物去向的證明，如果無法證明貨物的合法去向，則要承擔不利后果。

三、無單放貨的規(guī)制法定化

由于我國海商事法律法規(guī)對承運人無單放貨問題無明確規(guī)定，所以，應(yīng)當將該問題法定化，對涉及無單放貨的法律性質(zhì)和責任，訴訟程序舉證責任，審判原則和賠償限額等作出具體的規(guī)定。

如無單放貨舉證責任的分配應(yīng)體現(xiàn)公平正義的訴訟原則，平衡當事雙方的利益。由于無單放貨的法律關(guān)系復(fù)雜，且具有很多特殊性，因此審判人員應(yīng)根據(jù)案件的具體情況的來判斷。應(yīng)根據(jù)該證據(jù)與案件事實的關(guān)聯(lián)程度，以及各證據(jù)之間的聯(lián)系等方面進行綜合判斷，公平公正地分配當事雙方的舉證責任，。

無單放貨行為應(yīng)是違約責任和侵權(quán)責任的競合，法律應(yīng)明確當事人有自主選擇進行侵權(quán)之訴或是違約之訴的權(quán)利，擇一對己權(quán)利保障最有利的訴訟請求。提單的持有人應(yīng)享有提單占有或提單物權(quán)，承運人無正本提單放貨的行為，侵害了提單持有人的占有或物權(quán)，應(yīng)當承擔侵權(quán)責任。同時，根據(jù)我國合同法第107條規(guī)定：“當事人一方不履行合同義務(wù)或者履行義務(wù)不符合合同約定的，應(yīng)當承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或賠償損失等違約責任。”承運人無正本提單放貨的行為，違反持有人和承運人之間的運輸合同，應(yīng)當承擔違約責任。

四、結(jié)語

在國際貨物運輸中，提單的大量運用不可避免會面臨無單放貨的風險。各國為了規(guī)制無單放貨行為各有法律規(guī)定，國際商事立法和慣例也有珠玉在前，我國作為世界航運大國，海商法對無單放貨的法律規(guī)制的缺失對于權(quán)利人的保護極為不利，應(yīng)給予及時立法規(guī)制，從而保證貨物權(quán)利人和承運人的合法權(quán)益，保障國內(nèi)公民、法人等組織在國際商事貿(mào)易中的合法權(quán)益。

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篇5

一、　跨國企業(yè)社會責任承擔之國際化延伸

企業(yè)社會責任是指企業(yè)在創(chuàng)造利潤、對股東承擔法律責任的同時，還要承擔對消費者、雇員、社會和環(huán)境的責任。企業(yè)社會責任要求企業(yè)必須超越把利潤作為唯一目標的傳統(tǒng)理念，強調(diào)要在生產(chǎn)過程中樹立以人為本的理念，強調(diào)對消費者、對環(huán)境、對社會的貢獻。

（一）國際法對跨國企業(yè)社會責任的法律規(guī)制

許多國際法律文件都專門規(guī)定了如何實現(xiàn)私人的權(quán)利，因而跨國公司成為國際法主體的現(xiàn)實性重新被審視。如果跨國公司可以作為國際法的主體，那么其也應(yīng)承擔國際法上的責任。國際公約中的企業(yè)社會責任會通過間接調(diào)整的手段對跨國企業(yè)進行法律規(guī)制。近年來，不少跨國公司不僅在內(nèi)部制定和推行社會責任標準，還要求其在全球各國的供應(yīng)商和合約工廠遵守社會責任標準，作為今后繼續(xù)采購合約的一個必要條件，從而迅速將企業(yè)社會責任運動擴散到了生產(chǎn)制造基地的發(fā)展中國家。印尼、泰國、越南、中國等發(fā)展中國家也先后成為該運動的焦點。近年來發(fā)達國家逐漸對企業(yè)社會責任標準加大關(guān)注力度，對發(fā)展中國家所存在的勞工問題、環(huán)境問題提出質(zhì)疑，并嘗試將社會責任標準引入WTO　的談判框架中。

對跨國公司社會責任進行規(guī)制的國際法規(guī)則主要體現(xiàn)在國際公約或文件中，其分成兩大類：一類為政府間國際組織制定的國際公約（締約主體為主權(quán)國家），如《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》、《經(jīng)濟、社會和文化權(quán)利公約》等，該類公約具有法律強制約束力；另一類為政府間或非政府間國際組織制定，直接調(diào)整跨國公司的行為，其不具有法律約束力，如《OECD多國企業(yè)指南》、《全球契約》等。

（二）跨國公司社會責任擔當?shù)娜蚧?/p>

2010年11月，國際標準化組織（ISO）正式社會責任國際標準，但該標準屬于自愿性標準，世界各國及各組織可根據(jù)自身實際需要自主選擇是否采用ISO　26000，其主要技術(shù)內(nèi)容強調(diào)組織遵紀守法、尊重人權(quán)、關(guān)心員工、保護消費者、熱心社會公益、關(guān)愛環(huán)境，為社會、經(jīng)濟和環(huán)境的可持續(xù)發(fā)展做貢獻等。跨國公司是全球化的主導(dǎo)者和主要體現(xiàn)者，從跨國公司的原創(chuàng)地到投資東道國，從單一市場走向全球市場，跨國公司已成為推動經(jīng)濟全球化的主導(dǎo)力量。在全球經(jīng)濟一體化和資本跨國運作的情況下，任何一個國家都沒有能力處理好跨國企業(yè)的社會責任問題。英國勞動法院法官、華威大學法學院Alan.C.Neal教授認為，企業(yè)社會責任是一種理念，在這種理念之下公司決定采取自愿的行動來為社會做貢獻。它是高于法律的行為，是自愿的行為，也是企業(yè)應(yīng)當如何經(jīng)營的問題，而不是企業(yè)經(jīng)營核心活動的附加選擇。現(xiàn)行的國際法規(guī)范的軟法性導(dǎo)致了跨國公司社會責任擔當?shù)娜蚧M程遲緩，對西方企業(yè)而言，公司治理和企業(yè)公民是其關(guān)注的首要對象；而對發(fā)展中國家而言，納稅和公司治理是其首要目標，因此，發(fā)展中國家與發(fā)達國家應(yīng)加強合作，共同簽署國際條約，共同規(guī)制跨國企業(yè)社會責任的法制化與一體化，促進社會責任擔當?shù)娜蚧M程。

二、食品安全體系之跨國企業(yè)社會責任法制現(xiàn)狀

（一）西方國家食品企業(yè)社會責任法制現(xiàn)狀

從法律建構(gòu)層面看：在歐美，很多國家已經(jīng)建立起非常完善的食品監(jiān)管體系。美國于1906年制定的《食品與藥品法》和《聯(lián)邦肉類檢驗法》開創(chuàng)了美國聯(lián)邦政府食品安全方面立法的先河，隨后又頒布了食品質(zhì)量保障法規(guī)以及多項管理機構(gòu)所應(yīng)遵循的程序性法規(guī)；英國政府除了直接干預(yù)和進行立法管制之外，還與企業(yè)聯(lián)合開展多種形式的合作項目；而歐盟的食品質(zhì)量安全法以“從農(nóng)場到餐桌”一體化過程為根基，先后制定了一系列食品安全規(guī)范，尤其是2000年通過的《食品安全白皮書》提出了80多項保證食品安全的基本措施，其別強調(diào)關(guān)于食品安全的國際合作問題。

從食品安全監(jiān)管層面看：從2008年法國嬰幼兒乳品受沙門氏菌污染再到當年的愛爾蘭豬肉事件，歐盟國家現(xiàn)有的食品安全監(jiān)管措施仍存在漏洞。歐盟雖然實施了《食品及飼料安全管理法規(guī)》，但各成員國主要還是按照各國的食品安全法律進行處置。歐盟委員會由于職權(quán)限制和有效政策的缺失，實際上也無法采取任何實質(zhì)性措施，導(dǎo)致歐盟內(nèi)部各成員國標準不同，互相矛盾。但無可否認的是，美國和歐盟的食品安全監(jiān)管體系依然存在很多優(yōu)勢：美國負責食品安全的管理機構(gòu)包括食品和藥品管理局（FDA）、美國農(nóng)業(yè)部（USDA）和美國國家環(huán)境保護機構(gòu)（EPA）。歐洲食品質(zhì)量安全管理局為歐洲最高食品安全管理機構(gòu)，其技術(shù)含量指數(shù)高，以公開性、透明性、科學性和嚴格性為特征的權(quán)威機構(gòu)，對歐盟各政府與公民高度負責地進行食品質(zhì)量安全檢驗和監(jiān)管。

（二）中國食品企業(yè)社會責任法制現(xiàn)狀

從法律建構(gòu)層面看：我國制定并實施了《食品衛(wèi)生法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》和《農(nóng)業(yè)法》，2010年，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合公布了《關(guān)于依法嚴懲危害食品安全犯罪活動的通知》（以下簡稱《通知》），要求嚴懲危害食品安全犯罪。《通知》對危害食品安全犯罪的量刑提出了具體要求。對于危害食品安全犯罪的累犯、慣犯、共同犯罪中的主犯，對人體健康造成嚴重危害以及銷售金額巨大的犯罪分子，要堅決依法嚴懲，罪當判處死刑的，要堅決依法判處死刑。在犯罪成本上加大懲罰力度，有助于跨國公司社會責任感的增強。但這些法律對食品質(zhì)量僅涵蓋了概括性的規(guī)定，缺乏食品安全基本法，即缺乏向西方國家那樣的在生產(chǎn)、加工和流通各個環(huán)節(jié)都能有效規(guī)制的食品安全基本法，而該法的缺失又恰恰削 弱了跨國企業(yè)承擔社會責任的原動力，導(dǎo)致了跨國公司食品安全事件頻發(fā)。

從食品安全監(jiān)管層面看：2008年實施的《食品安全法》被稱為中國食品安全管理立法的一個“里程碑”。它不但建立了食品生產(chǎn)經(jīng)營許可制度、食品標簽制度、進貨查驗記錄制度、不安全食品召回制度，還加大了違法行為的懲罰力度。2011年，國家質(zhì)檢總局下發(fā)通知，進一步明確了有關(guān)食品生產(chǎn)和企業(yè)產(chǎn)品生產(chǎn)許可認證過程和檢查的規(guī)定。國家質(zhì)檢總局和農(nóng)業(yè)部紛紛加大了禁止非法使用食品添加劑的力度。國家工商總局進一步加大了對食品流通的監(jiān)管力度，尤其是對奶制品、食用油、非法使用食品添加劑和假冒產(chǎn)品的監(jiān)管。2012年12月4日，第五屆中國企業(yè)社會責任報告國際研討會的召開使跨國企業(yè)社會責任報告的數(shù)量與日俱增，食品安全監(jiān)管跨入了一個新的階段。但由于中國目前的食品安全監(jiān)管方面存在中央和地方政府的分級管理問題，使得二者間職能相互沖突。因此，要加大國內(nèi)監(jiān)管力度，做到執(zhí)法必嚴，違法必究。

（三）跨國企業(yè)社會責任之“雙重標準”引發(fā)食品安全危機

隨著全球經(jīng)濟一體化和貿(mào)易自由化速度的日漸加快，傳統(tǒng)貿(mào)易措施如關(guān)稅配額等對國際貿(mào)易的影響日趨削弱，而以標準、技術(shù)法規(guī)和合格評定程序為主要內(nèi)容的技術(shù)性貿(mào)易措施對國際貿(mào)易的影響與日俱增。國際消費者聯(lián)合會主席瑪麗蓮娜·拉扎里尼認為，基于跨國食品企業(yè)所承擔的社會責任，應(yīng)考慮消費者的利益，在不同國家拒絕采用不同的食品標準，即雙重和多重標準，這一點已經(jīng)達成共識。發(fā)達國家的標準會高于發(fā)展中國家，但作為跨國企業(yè)不應(yīng)實施雙重標準，這也是其社會責任之所在。而如今頻發(fā)的食品安全雙重標準事件，如印度的“可口可樂”事件、某些品牌食品在歐洲市場承諾不使用轉(zhuǎn)基因原料，但在中國市場卻大肆銷售轉(zhuǎn)基因食品……等，跨國企業(yè)食品安全與社會責任的關(guān)系如何嫁接令人深思。

三、跨國食品企業(yè)社會責任法制化構(gòu)建之路徑

（一）在國際法層次上，WTO法律體系框架下應(yīng)增設(shè)締約國關(guān)于食品安全的義務(wù)

WTO的法律框架由《建立世界貿(mào)易組織的馬拉喀什協(xié)定》及其四個附件組成，WTO諸邊協(xié)議項下兩個專門協(xié)議——《國際奶制品協(xié)議》與《國際牛肉協(xié)議》規(guī)定了食品安全、動物和植物健康與安全以及總體的產(chǎn)品標準。除此之外，WTO諸邊協(xié)議附件之一《實施衛(wèi)生與植物衛(wèi)生措施協(xié)議》（SPS協(xié)議）涉及食品安全。在WTO的法律框架下，全體WTO成員都應(yīng)簽署WTO框架下的所有協(xié)議，但在烏拉圭回合多邊貿(mào)易談判結(jié)束之后，有四個國家原來在東京回合中所達成的協(xié)議，簽署的國家很少，這些協(xié)議被稱為諸邊協(xié)議。因此，這三個關(guān)于食品安全的諸邊協(xié)議僅對簽署方有效力，而且WTO各成員國可自愿選擇參加。WTO諸邊協(xié)議允許各國制訂自己的標準，但其限于在保護人類、動物或植物的生命與健康所必需的限度內(nèi)實施，并且不得在情況相同或近似的國家之間進行隨意的、不公正的歧視。諸邊協(xié)議還允許使用不同標準和方法檢驗產(chǎn)品。如果出口國能夠證明其適用于出口的措施達到進口國保護健康的相同水平，則進口國就應(yīng)接受出口國的標準和方法。但恰恰就是技術(shù)法規(guī)和標準對于食品安全非常重要，對于跨國食品企業(yè)承擔社會責任的質(zhì)量也具有關(guān)鍵性的控制作用，因而各國消費者的食品安全難以得到保證。

因此，基于對跨國食品企業(yè)社會責任承擔的法律控制，增加食品安全性，保證人類的生命安全，應(yīng)當在WTO的法律框架下，將諸邊協(xié)議中三個關(guān)于食品安全的協(xié)議增加法律的強制約束力，也就是改變其軟法的特征，強制要求WTO各成員國（截止2012年10月，共158個成員國）有簽署的義務(wù)，促進各成員國督促本國的跨國企業(yè)履行WTO食品安全協(xié)議下的一系列義務(wù)，提高食品安全，這也符合國際法的原則和精神，即保護和促進人類的生命健康；在WTO的法律框架下，制訂涉及食品安全與技術(shù)性貿(mào)易措施的多邊規(guī)則，對發(fā)達國家的貿(mào)易保護主義行為進行約束和規(guī)制。

（二）在國際合作層面上，發(fā)達國家和發(fā)展中國家應(yīng)建立雙邊合作機制

全球化的食品安全問題已不局限于一國境內(nèi)，其與跨國企業(yè)社會責任的履行息息相關(guān)。

首先，從發(fā)展中國家來看，中國近些年來已與美國、日本、韓國、菲律賓、印度尼西亞簽署了關(guān)于食品安全合作備忘錄，這些備忘錄包括以下幾方面內(nèi)容：一是履行關(guān)于食品貿(mào)易中發(fā)生的質(zhì)量安全問題的通報義務(wù)；二是建立雙方管理人員及技術(shù)專家間的交流平臺；三是履行進口食品檢驗監(jiān)管的法律制度變化通報義務(wù)；四是共同打擊非法進出口食品行為。但從總體來看，發(fā)達國家與發(fā)展中國家這種食品安全合作備忘錄的建立數(shù)量較少，缺乏廣泛性，因此，國際食品安全協(xié)會要督促發(fā)達國家積極履行這一道德義務(wù)。

其次，發(fā)達國家應(yīng)與發(fā)展中國家進行廣泛而深入的國際食品安全技術(shù)、管理信息等方面的合作，特別是要加大對發(fā)展中國家的技術(shù)援助力度，以此提升全球食品安全管理水平。

再次，各國應(yīng)積極加入GFSI（即全球食品安全倡議組織），其為全球性的利益相關(guān)團體平臺，能填補公共與私營標準中的空白領(lǐng)域，并建立從科學到商業(yè)、從農(nóng)場到餐桌、從私營企業(yè)到公共部門之間的聯(lián)系并授權(quán)給所有食品安全和利益相關(guān)者。通過加入GFSI，發(fā)達國家的先進技術(shù)和理念可以傳導(dǎo)給發(fā)展中國家，以促進國際食品安全標準的統(tǒng)一化，提高食品質(zhì)量。

（三）加強國際間的知識產(chǎn)權(quán)合作，增強跨國食品企業(yè)社會責任觀念

眾所周知，跨國企業(yè)既是知識產(chǎn)權(quán)的主要創(chuàng)造者和使用者，也是侵權(quán)行為的受害者。因此，企業(yè)應(yīng)擔負起保護知識產(chǎn)權(quán)的社會責任，創(chuàng)造良好的市場經(jīng)濟秩序。知識產(chǎn)權(quán)保護需要社會責任的支撐，一個合理而健全的知識產(chǎn)權(quán)保護防御體系的存在，將為營造高質(zhì)量的食品安全體系提供切實的保障。如今，各國食品安全執(zhí)法效率的最大障礙依然是缺乏知識產(chǎn)權(quán)的有利保護以及假冒名牌食品泛濫現(xiàn)象的大量存在。從國際公約角度而言，2001年在多哈召開的WTO部長級會議通過了《關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議與公共健康的宣言》，　該協(xié)議提出應(yīng)修改TRIPS協(xié)議，以便于國際社會解決公共健康問題。2005年，在我國香港地區(qū)召開的WTO部長級會議修改了TRIPS協(xié)議，但該協(xié)議都是概括性的、指導(dǎo)性的規(guī)定，操作性不強，因此，當務(wù)之急是通過締結(jié)知識產(chǎn)權(quán)條約的 形式，加強國家間的知識產(chǎn)權(quán)合作，特別是發(fā)達國家與發(fā)展中國家關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)信息的互相通報義務(wù)，以及對締約國跨國食品企業(yè)違反義務(wù)的懲罰機制，以法律的強制手段來增強跨國企業(yè)的社會責任觀念，建立良好的食品安全體系。

（四）在國內(nèi)法層次上，建立先進、科學的食品安全機制

首先，各國均應(yīng)建立食品安全強制可追溯制度，包括規(guī)定具體的可追溯期以及履歷信息，可追溯的深度從生產(chǎn)者組織到單個生產(chǎn)者；各國應(yīng)參照歐盟的RASFF建立食品快速預(yù)警系統(tǒng)，該制度能迅速發(fā)現(xiàn)食品安全風險，并及時采取相應(yīng)的措施以減少風險事件的惡性后果，最終給予消費者高水準的食品安全保障；各國應(yīng)參照美國、歐盟的做法，在法律上規(guī)定跨國食品生產(chǎn)企業(yè)必須建立HACCP危害分析和關(guān)鍵控制體系，并且制定適合于各國具體情況的、按行業(yè)區(qū)分的HACCP實施指南，以及建立一套評價和認證嬰幼兒跨國食品企業(yè)的HACCP制度準則，制訂有特色的食品加工安全評估和危害控制法規(guī)。

其次，各國要加強跨國食品企業(yè)社會責任的法律規(guī)制，強調(diào)企業(yè)在追求利潤的同時要兼顧人類的生命安全，并針對不同的利益相關(guān)者如股東、消費者建立一套完善可行的法律制度，使各個法律條款彼此有機聯(lián)系構(gòu)成法律制度的統(tǒng)一性和協(xié)調(diào)性。

再次，各國應(yīng)引入風險評估制度，應(yīng)建立食品安全風險評估機制，建立食品安全風險評估專家委員會，而且該風險評估必須建立在有效的監(jiān)測制度基礎(chǔ)之上；在安全性檢測方面，則采用全球各個國家都認可的SGS認證；在品質(zhì)檢測方面，各國應(yīng)從法律上規(guī)制跨國食品企業(yè)與全球頂尖的品質(zhì)檢測第三方獨立機構(gòu)——美國BV國際檢驗集團合作，以法律強制力要求其履行社會責任，從而提高食品安全度。

最后，各國應(yīng)建立行之有效的食品安全監(jiān)管機制。各國可以參考歐盟的做法，不僅對食品安全監(jiān)管實行集中管理模式，而且決策部門、管理部門與風險部門應(yīng)采取分權(quán)治理模式，以此作為食品安全體系的基礎(chǔ)性支撐。為了促使跨國企業(yè)更好地履行社會責任，提供高質(zhì)量的食品，各國應(yīng)根據(jù)實際情況將食品生產(chǎn)者即跨國企業(yè)歸入到食品安全的管理者范圍，即跨國企業(yè)不僅作為食品安全的被管理者，也應(yīng)成為管理者。雙重身份不僅有助于跨國企業(yè)參與各項食品安全標準的制定和執(zhí)行，積極、有效地實施各項指令，如HACCP標準等，而且有助于其社會責任的高質(zhì)量履行，從而建立高層次的食品安全體系。

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篇6

嚴重流行性疾病所引發(fā)的公共健康危機掀起了諸多討論，其中之一就是關(guān)于如何平衡專利持有人利益與公眾利益的的相關(guān)問題。作為提高藥品可獲得性最為直接有效的方式，關(guān)于藥品專利強制許可這一問題的討論不絕于耳。2001年《關(guān)于TRIPS協(xié)議與公共健康宣言》及后續(xù)法律文件的陸續(xù)，表明WTO對這一問題的重視程度，同時也體現(xiàn)了國際社會對危機解決的決心。

一、有關(guān)專利和強制許可的概述

專利權(quán)（Patent Right）是指發(fā)明人或權(quán)利受讓者對特定的發(fā)明在一定期限內(nèi)享有的獨山實施并受法律保護的權(quán)利。專利制度中最引人注意的就是專利權(quán)。專利權(quán)主要體現(xiàn)在時間性、地域性和排他性三個方面。作為知識產(chǎn)權(quán)的一種，專利權(quán)應(yīng)當納入財產(chǎn)權(quán)的范圍。

強制許可是指有關(guān)部門依照法律規(guī)定在未經(jīng)專利權(quán)人的同意之情況下允許第三方專利的一種許可制度。我國《專利法》第49條規(guī)定“國家在出現(xiàn)經(jīng)濟狀態(tài)或者非常情況時，或者為了公共利益的目的，國務(wù)院專利行政部門可以給予實施發(fā)明專利或者實用新型專利的強制許可。” 1

二、 藥品專利與公共健康之間的關(guān)系

目前，對于處理藥品專利和公共健康這兩者關(guān)系存，目前學界中主要是存在著以下三種觀點：

（一）公共健康應(yīng)當優(yōu)先于藥品專利保護

之所以認為公共健康應(yīng)當優(yōu)先于藥品專利保護，基于生命的利益是保護其他利益的正當前提這一考慮。在現(xiàn)代社會中，人類的生命健康應(yīng)當被擺在最重要的位置。公共健康的重要性應(yīng)當被信奉為高于個人或者小集體的財產(chǎn)私權(quán)。相反的，如果對于相關(guān)日益嚴重的相關(guān)公共健康置之不理，那其他方面的利益保護將無從談起。

（二）藥品專利保護應(yīng)當優(yōu)先于公共健康

從古至今，有利益的行業(yè)就會有人去從事。所以，藥品專利產(chǎn)生的原因在很大程度上是源于專利權(quán)的保護。通過對權(quán)利的保護，賦予一定的經(jīng)濟利益等方式，使更多人參與到新藥品研究開發(fā)當中，從而研制出數(shù)量更大的新藥品。從這個角度來說，專利權(quán)的保護激發(fā)了民眾的創(chuàng)造性。所以，各種迫切的藥品專利權(quán)應(yīng)當獲得良好的保護合情合理。

（三）藥品專利權(quán)與公共健康應(yīng)尋求最佳平衡

“沒有合法的壟斷就不會有足夠的信息產(chǎn)生出來，但是有了合法的壟斷又不會有太多的信息被使用。”2在我國的歷史文化中，也在不斷的尋求因素的平衡以求達到最佳的發(fā)展態(tài)勢，從而避免出現(xiàn)各種極端。民眾利用自己的時間研制各種藥品，在創(chuàng)造價值的同時為他人的健康做出貢獻。

在各種對藥品專利和公共健康保護問題的爭論，筆者比較贊成第三種觀點。TRIPS第7條規(guī)定：“知識產(chǎn)權(quán)的保護和實施應(yīng)有利于促進技術(shù)革新、技術(shù)轉(zhuǎn)讓和技術(shù)傳播，有利于技術(shù)知識的創(chuàng)造者和使用者的相互利益，并有助于社會和經(jīng)濟福利及權(quán)利與義務(wù)的平衡。”3我們不難發(fā)現(xiàn)，法條中表明知識產(chǎn)權(quán)的目的除了考慮保護權(quán)利人的利益之外，更重要的是追求達到創(chuàng)造者與使用者之間的一種利益平衡，即追求藥品專利與公共健康之間的衡平。換言之，藥品專利的實施除了保護制藥公司的利益之外，還應(yīng)當考慮其對廣大藥品使用者以及公共健康的發(fā)展的影響。緊接著，TRIPS在第8條中對于兩者的關(guān)系規(guī)定為“在制定或修改其法律和法規(guī)時，各成員可采用對保護公共健康和營養(yǎng)，促進對其社會經(jīng)濟和技術(shù)發(fā)展至關(guān)重要部門的公共利益所必需的措施，只要此類措施與本協(xié)定的規(guī)定相一致。”4

三、TRIPS中關(guān)于藥品專利強制許可的相關(guān)規(guī)定

TRIPS協(xié)議對藥品專利強制許可制度作出相應(yīng)規(guī)定。而在《TRIPS協(xié)定與公共健康宣言》中，則是對TRIPS協(xié)定以及公共健康領(lǐng)域這些問題進行更深層次的闡述，并確認公共健康應(yīng)當要優(yōu)先于私財產(chǎn)權(quán)。《執(zhí)行TRIPS協(xié)定與公共健康宣言第六段的決議》則是對前面兩個法律文件的進一步補充。

（一）TRIPS協(xié)定中關(guān)于藥品專利強制許可的相關(guān)規(guī)定

TRIPS協(xié)定的第27條第1款規(guī)定：“在遵守第2款和第3款規(guī)定的前提下，專利可授予所有技術(shù)領(lǐng)域的任何發(fā)明，無論是產(chǎn)品還是方法，只要他們具有新穎性、包含發(fā)明性步驟，并可供工業(yè)應(yīng)用。”5第3款（a）中規(guī)定：“人類或動物的診斷、治療和外科手術(shù)方法。”6讀完法條我們可以發(fā)現(xiàn)，第3款（a）并不當然被包括了藥品方面的專利。也就是說，藥品方面的專利可囊括在第27條第1款的規(guī)定之中。即，只要是依照協(xié)定的據(jù)以規(guī)定，無論是藥品本身還是制藥方法，只要符合上述第27條第1款之規(guī)定，則各成員方就有義務(wù)按照相應(yīng)規(guī)定給予其應(yīng)有的專利保護。

（二）《TRIPS協(xié)定與公共健康宣言》

《TRIPS協(xié)定與公共健康宣言》關(guān)鍵之處在于明確了TRIPS協(xié)定的實施應(yīng)當要維護公共健康，特別是要讓所有的人不因為貧困或藥品專利權(quán)的保護而無法使用需要藥品。

（三）《執(zhí)行TRIPS協(xié)定與公共健康宣言第六段的決議》

《決議》達成于2003年，其中發(fā)達國家與發(fā)展中國家就公共健康與藥品專利問題達成了一致意見。允許發(fā)展中國家以及最不發(fā)達國家成員在面對公共健康危機的情形下，可以在未經(jīng)專利權(quán)人許可之時在其內(nèi)部采用實施專利強制許可制度來展開有關(guān)公共健康疾病的醫(yī)療工作。與此同時，《決議》的第3條規(guī)定：“當出口方成員方根據(jù)本《決議》中確立的制度授予強制許可時，應(yīng)結(jié)合該許可給進口成員方帶來經(jīng)濟價值，根據(jù)TRIPS協(xié)定第31條（h）的規(guī)定，給予專利權(quán)人充分的報酬。”7此外還規(guī)定對符合條件成員方的再出口問題作出規(guī)定。《決議》是TRIPS協(xié)定涉及專利制度若干限制的一大突破，具有重要意義。

四、關(guān)于藥品專利強制許可相關(guān)規(guī)定的不足之處

在藥品專利的搶強制許可問題上，盡管TRIPS協(xié)定在《宣言》及《決議》的補充下不斷完善，但在三個文件對一些問題的規(guī)定上顯得并不是很清楚，使條文的實施有一定的模糊性。

（一）藥品生產(chǎn)能力的鑒定標準

是否具有所規(guī)定的藥品生產(chǎn)能力是判斷成員方是否能夠進行強制許可的前提條件。然而，根據(jù)《決議》中的2（a）（ii）規(guī)定：除了最不發(fā)達成員方外，其他在確認“符合條件的進口成員方”方面存在有爭議的成員方，有義務(wù)根據(jù)附件中的相關(guān)規(guī)定方式來證明其在該藥品生產(chǎn)方面沒有生產(chǎn)能力或生生產(chǎn)能力不足。然而實踐中，各個國家的藥品生產(chǎn)行業(yè)不同參差不齊，標準也存在一定差異，這必將導(dǎo)致各國在對無藥品生產(chǎn)能力或生產(chǎn)能力不足的理解上出現(xiàn)偏差。

從上述方面來說，《決議》一定程度上并沒有為成員方提供確定的評估標準，其規(guī)定相對來說還是比較籠統(tǒng)的。

（二）在使用費用的支付方面

根據(jù)TRIPS協(xié)定的第31條的（h）款的規(guī)定，專利權(quán)人可以得到充分的補償。但是針對到底什么是充分補償這一問題卻并未明確。其中僅就每一個案件的具體情況以及許可的經(jīng)濟價值給予一定說明。此外，對于什么是明確的補償標準方面，成員方的實踐中確實也存在著不同的做法。

五、TRIPS協(xié)定下關(guān)于藥品專利保護和公共健康維護之沖突問題的對策

從前文的論述中我們不難看出，盡管在藥品專利強制許可的問題中已由相關(guān)法律規(guī)定存在，但成員方利用這些機制應(yīng)對公共健康之時卻還是存在著不少困難。

（一）TRIPS協(xié)定彈性條款的靈活運用

1.巧妙利用TRIPS協(xié)定中目標與原則。總所周知，國際協(xié)定中的目標和原則對于條文的限制具有指導(dǎo)和限制作用。TRIPS協(xié)定中對目標和原則的相應(yīng)規(guī)定，為知識產(chǎn)權(quán)保護、協(xié)定的解釋和實施等等提供了標準。條款本身具備了極為廣泛的空間，為具體條文和措施的解釋、運用方面提供博弈的空間。成員方在遭遇公共健康危機而需進行相關(guān)藥品的強制許可的情況下，便可以用上述條款進行相應(yīng)抗辯。

2.善于利用TRIPS協(xié)定、《多哈宣言》和《決議》的相關(guān)規(guī)定。協(xié)定中對知識產(chǎn)權(quán)的保護針對不同類型的國家做出了不同的規(guī)定。故，對于發(fā)展中國家和最不發(fā)達國家而言，想要得到藥品專利的強制許可，就必須學會如何運用好其中對過渡期的規(guī)定。此外，面對已經(jīng)實行專利保護的情況，這些國家可以選擇對其法律進行相應(yīng)修改。當然，一些國家基于各種情況使得其修改法律將受到各種限制。針對這種情況，國家就應(yīng)當就如何修改來進行縝密的考慮。

（二）制定和實施適合國情的藥品專利制度

合適本國國情的藥品專利保護制度對于藥品專利保護，特別是公共健康問題的解決，具有極大促進作用。研發(fā)能力良好的國家，在一定程度上可能比那些過分依賴于他國技術(shù)的國家在專利保護方面的呼聲更為強烈。但是藥品專利畢竟與一般商品不同。它的獲得不僅僅是一個人道主義的問題，還應(yīng)當看見背后的國家利益。各國政府，尤其是發(fā)展中國家和最不發(fā)達國家，應(yīng)當制定符合本國國情和國際法律的藥品專利制度，尋求藥品專利和公共健康的最佳平衡。

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注釋：

1 引自：《中國人民共和國專利法》第49條

2 劉春田 《知識財產(chǎn)權(quán)解析》[M]中國社會科學出版社2003年4月版，第109―121頁

3 引自：Trips協(xié)議第7條

4 引自：Trips協(xié)議第8條

篇7

形而上的美麗

徐小虎有一張中西合璧的臉龐，年近80，眼睛仍然靈動有神。跟她打國際長途電話，她積極地建議：“我們Skype不是更好嗎？”老人時髦得很。

用中文跟人交談的時候，徐小虎總說：“我的中文實在太糟糕了。”事實上，她講得一口漂亮的臺灣國語，發(fā)音標準又軟糯，只是有些學術(shù)名詞一時想不起來，只好蹦英文。她甚至能說一點點徐州話，“我奶奶是徐州人”。

徐小虎的祖父是皖系將領(lǐng)徐樹錚，段祺瑞政府的高級官員，曾經(jīng)派兵收復(fù)外蒙。父親徐道鄰是國際法學家，姑姑徐櫻是昆曲家，姑夫李方桂是音韻學家。按中國人的看法，徐小虎是標準的名門閨秀，但她自己不這么看：“閨秀是什么？裹小腳的那種嗎？”

徐小虎出生時，祖父已經(jīng)去世。對于在歷史書里留下了一筆的祖父，徐小虎并不知道太多故事。父親和母親的跨國婚姻聽上去似乎倒很浪漫，不過要不是風云變幻的國際政治，這樁婚事未必能成。徐道鄰在德國留學時認識了徐小虎的母親，一班朋友里別人都成雙成對地談起了戀愛，徐道鄰就跟美麗的德國姑娘建議，不如我們也在一起吧？佳人答曰：“你想都別想，我一輩子是要當詩人奉獻給大眾的。”求愛失敗，正值徐樹錚被馮玉祥部下暗殺，徐道鄰回國，家里給他介紹了各色姑娘相親。最后，徐道鄰還是給德國姑娘寫信，問她是否愿意加入這一場未婚妻大競賽。而在德國，徐小虎的母親因為不支持希特勒，正和自己要去參軍的弟弟吵得不可開交。收到信后，姑娘坐了第一班輪船去了南京，德國女文青就這樣和一個中國青年結(jié)了婚。

有第一個孩子的時候，夫妻二人都以為是一個男孩，準備了很多男孩的名字。母親臨產(chǎn)時，南京刮大風，中央醫(yī)院的窗戶都被吹壞了，她很高興地期待：“也許這孩子是未來的中國總統(tǒng)。”結(jié)果生下來是個女孩，父母都傻眼了：沒有準備女孩的名字呀！過了幾天，還沒有想出名字，奶奶來看孫女了，說：“云從龍風從虎，這不就是小虎嗎？”—徐道鄰小時候曾養(yǎng)過一只貓叫小虎。小貓死的時候，奶奶安慰傷心的徐道鄰，說小貓將來會投胎回到你身邊的。現(xiàn)在，果然出現(xiàn)了一只“小虎”。徐小虎很喜歡自己的中文名字。多年之后，她從國外到臺灣，大家說要給她取個中文名字，她很開心地說：“我有，我叫徐小虎。”

徐小虎一出生，就碰上中日交戰(zhàn)。童年在逃難中度過，從幼兒園到初中，輾轉(zhuǎn)于南京、羅馬、重慶和天津：“我是一個逃難者，沒有什么所謂的家教，我父親在給政府做事情的時候我就看不到他。在羅馬的時候，就住在大古堡里頭，很物質(zhì)的，到處都有傭人；在重慶的時候窮得不得了，沒水沒電。從很昂貴到很貧窮，我倒很愛重慶的日子。”戰(zhàn)火紛飛中，童年的徐小虎已經(jīng)知道“形而上的美麗”：“我在歌樂山，一個人坐在松樹底下，看遠的山、山下的嘉陵江。那個時候我8歲，就知道我們的靈魂是永恒的、不會死的。轟炸機來了，大家都躲到防空洞里，我就出來爬上山，坐在松樹底下，看我最愛的嘉陵江和歌樂山，數(shù)飛機，有27架轟炸機。我就想你們轟吧，你們就是把我轟死了，把山都轟破了，這個景是絕對永恒的，我會一直看到這個的。”

因為每一兩年就換一種語言和文化環(huán)境，徐小虎習慣自己和自己相處，“大人多么笨，我不相信他們的說法”。她在意大利，除了法西斯學校就是天主教學校，父母不是天主教徒也只能送她去天主教學校。學校教女孩子祈禱，“不要跟上帝直接說話，最好跟他媽媽或者爸爸說”，徐小虎想的是，“何必呢，我就直接跟上帝說話，覺得很好”。同樣，長大之后學藝術(shù)史，徐小虎覺得某幅畫“好像沒有宋朝的味道”，但是不敢問—后來她真的問了，沒有人能夠真正地回答她。

在筆墨中尋找時間痕跡

在以人文教育和藝術(shù)創(chuàng)意而聞名的美國本寧頓學院（Bennington College， Vermont），徐小虎學習了整整13年，隨后進入普林斯頓大學讀研究生，師從方聞，進修中國藝術(shù)史。在觀摩中國畫的時候，徐小虎就覺得奇怪：“看中國圖錄，幾千年的中國繪畫，看不懂。沒有不同的感覺，沒有不同的氣氛，從頭到尾都差不多。”

在書畫鑒定方面，徐小虎的導(dǎo)師方聞以“風格分析”著稱。徐小虎參考了這一研究方法。又去找住在紐約的著名華人收藏家王季遷學習筆墨，試圖分析出筆墨的變化和風格。徐小虎說，以往遇到的中國文人都會以神秘的口氣談?wù)摗肮P墨”：“筆墨嘛……筆墨嘛……你們洋人不懂，這是我們兩千年的東西，很神秘的，我們幾十年的經(jīng)驗，怎么可能一個鐘頭講給你聽呢？”只有王季遷愿意教徐小虎認識“筆墨”，教授的方法似乎也有點“神秘”：拿兩幅畫，讓她看，哪個筆墨好、哪個筆墨不好，最后說出自己的評判。剛開始，徐小虎說的都跟王季遷的最后結(jié)論相反，過了幾年，終于可以說對了。“王季遷想辦法把筆墨‘說’出來了，筆墨跟脈絡(luò)、生命力有關(guān)，于是我以分析的方法把這種體驗用英文寫出來。”

徐小虎把對“筆墨”的分析稱為“筆墨的行為”。她將這一方法和其他傳統(tǒng)的研究方法放在一起，相互補充，相互驗證。她對自己的研究有信心：“我在做研究的時候，已經(jīng)開始很尖銳地檢驗我的方法。我另外還加了德國、日本的方法，和筆墨分析這三個方法加在一起，彼此測驗。”徐小虎的研究核心是強調(diào)時代特征，她認為每個時代的作品都應(yīng)該有自己的特征，有些畫看上去很好，但顯示了后來的時代特征。徐小虎說，有些假畫并不是沒有用的，因為從中可以看出幾百年后的時代特征。

畫上有后人不斷的補筆，徐小虎就帶著學生們一筆一筆地研究，哪些是原來的，哪些是比較早的古人補上的，哪些是再晚一些的古人補上的。她想就此梳理出中國畫所有的時間特征的脈絡(luò)。

為什么有人制假？因為總有需求。徐小虎舉例說明：“比如文徵明，他不是專職畫畫的，他一輩子在考試，一直考不上。但是大家說他畫得好，都想要他的畫，所以有人就做了。他活著的時候，就有好多人在做他的假畫。他過世15年之后，十張畫里面找不著兩張是真的。但是造假反而‘光榮’，因為大家都開心。畫者開心了，說人家以為我畫的是文徵明，還賺了錢；買的人也驕傲。”

通過這樣的研究方法，在《被遺忘的真跡—吳鎮(zhèn)書畫重鑒》一書中，徐小虎的研究結(jié)果是：在現(xiàn)存的吳鎮(zhèn)書畫中，只有三幅半是真跡。很多人覺得這樣的結(jié)果難以接受，殊不知徐小虎才是第一個被自己的研究結(jié)果打擊到的人。

她寫過這樣一段經(jīng)歷：“我當年首次到‘故宮’提畫時，發(fā)現(xiàn)吳鎮(zhèn)名下的《清江春曉》在和另一幅《秋山圖》的對比相較之下，時代風格出現(xiàn)明顯落差，讓我驚覺這幅我的最愛或許并非吳鎮(zhèn)真跡！多年的認知突然瓦解，我回家后發(fā)燒病倒躺下三天，直到半年后才敢再次去提畫。”

痛苦是一時的，她也從研究中得到快樂和感動。最終，對著徐小虎認為的吳鎮(zhèn)的三幅半真跡，徐小虎說：“我把它們擺在那，一個人坐在書房里就哭了。我說，吳先生我終于找到你了。”

成為不存在的人

《被遺忘的真跡—吳鎮(zhèn)書畫重鑒》也是徐小虎在牛津讀東方研究所的博士論文。為了找出自己認為的真跡，徐小虎從加拿大遷居臺灣，看畫看得幾番生病。將研究成果拿來出版時，她設(shè)想過各種可能性：也許有人會說她的方法很有建設(shè)性，也許會有人拿出證據(jù)來說她不對，也許有人會拿著她的方法再去研究其他畫家。結(jié)果，什么反饋都沒有。徐小虎等了好幾年，甚至跑去問出版社：“有沒有賣掉？”出版社回答沒有賣掉太多。

徐小虎也曾把研究結(jié)果寄給普林斯頓大學自己的導(dǎo)師方聞，方聞亦不認可，說徐小虎是“麻煩制造者”。

之后，徐小虎的文章不能在臺灣發(fā)表。臺灣書畫鑒定界認為她的水準太低，“就算我寫篇文章證明一個東西是真的，他們也不發(fā)表。所以我在藝術(shù)圈幾十年真的是上了黑名單的，是不能碰的”。

無限寂寞中，也有認可。臺北“故宮博物院”原院長蔣復(fù)璁是徐小虎父親徐道鄰的朋友，在世時很支持徐小虎。徐小虎告訴他有假畫，他說：“有假畫，太好了，快快去研究。” 遠在荷蘭阿姆斯特丹大學藝術(shù)史系的教授衛(wèi)特林（Ernst van de Wetering）也曾寫信告訴她，你的書很好，現(xiàn)在已經(jīng)成為我的博士生的必讀書—盡管研究西洋畫不需要了解中國畫那些題款之類的講究。

1996 年，徐小虎辭掉新竹清華大學的工作，到臺南縣官田鄉(xiāng)，在臺南藝術(shù)學院（后改制為大學）任教，指導(dǎo)五位研究生繼續(xù)研究古畫。退休后，她又受民間藝術(shù)機構(gòu)邀請，開設(shè)中國繪畫史講座。她至今對自己的研究方法充滿自信：“除非有人可以證明：時間沒有它的特征。可是我等了40年，沒有人說服我。”“本書自1995 年出版之后，我仿佛成了燙手山芋，眾人避之唯恐不及。不但沒人與我討論書里所提出的問題，我反而好像瞬間由專業(yè)研究機構(gòu)與學術(shù)刊物間消失，成為一個不存在的人。”這是徐小虎在40年后著作再版時寫的序言，她現(xiàn)在仍然覺得不理解：“我莫名其妙，過了十年二十年我好像懂了，是他們不喜歡。”

但徐小虎也反省說自己可能有漏洞：“我在書里最早（1981年）說的是15世紀的吳鎮(zhèn)，其實應(yīng)該是16世紀的吳鎮(zhèn)。”

中國人的收藏是“比力氣”

時代周報：跟以前比，現(xiàn)在的文物制假好像更嚴重。

徐小虎：可是大家花那么多錢去買不實用的東西，也許不知道欣賞，可是還會到博物館去看，所以我本人覺得這并不是那么糟糕的事情。如果雖然是假的、難看得不得了的，還花高價錢去買，因為想要可以再賣出，那真是活該；但是如果是看到畫覺得“我好喜歡”，又買得起，那么我覺得買假畫也沒關(guān)系，因為這樣你就和畫發(fā)生了真的關(guān)系，這一點都不傷害別人。造假鋪子幾千年前就有了，假畫還很環(huán)保，讓大家都快樂，只有我們搞藝術(shù)史的人覺得不對。

時代周報：假畫的出現(xiàn)，是不是因為追求畫家有大名氣的人太多？

徐小虎：我只能這么承認。但這不是審美，這是比力氣。“我比你有錢，哈哈哈！我的力道比你深比你強，哈哈哈！”完全都是這種態(tài)度。這是一種為自己謀利益的態(tài)度，而不是為了審美、為了發(fā)現(xiàn)一種神圣的美、為了形而上的東西。審美是我看到一棵樹、一幅畫、一幅字，我就完全毛骨悚然站起來，感覺我的靈魂跑上去了，感覺到天堂了。把人縮得像螞蟻，大自然就有神圣的感覺。神圣的東西不是物質(zhì)本身。像一個鉆戒，鉆戒其實沒什么好看，搞來搞去就是一塊破玻璃嘛。但它是一種意義，也許是我的愛人把房子賣掉了，換成鉆戒，表示他愛我。就是這么個符號。

反觀我最愛的畫，我真是愛啊。有些畫，我覺得上面有很多補筆，但是不賴。這就是形而上中最高的精神面目。我第一次看到那張圖就沒有辦法，不停地流淚、興奮、驚訝、驚喜，我覺得即便我死了，這張畫都不會離開我—我用不著那張畫跟在我身邊，我已經(jīng)得到了它的精髓，我已經(jīng)愛過了這個東西。這跟心、跟愛有關(guān)系，跟錢、跟官完全不是一回事。

我們民族呢，是不大有崇拜美的心靈。我們喜歡錢、喜歡權(quán)—喜歡權(quán)還是因為喜歡錢。這些形而下的東西，對中國人來說特別要緊。

時代周報：你的研究方法似乎都是中西結(jié)合的？

徐小虎：是這樣的。我發(fā)現(xiàn)西方搞藝術(shù)史的，是把藝術(shù)看成一個演變的過程；中國是把藝術(shù)當成一個石頭，不動的，不會去考慮岳飛的年代比諸葛亮晚多少。我后來跟王季遷先生學筆墨，我想筆墨本身也會有時間演變吧，我就去看，我就發(fā)現(xiàn)，呀呀呀真的是這樣子！開心得不得了。關(guān)于筆墨的演變，我的書里倒還沒寫，很快就會出來。

時代周報：你的研究很講邏輯，但是你也強調(diào)“用心感受”畫的年代。古畫鑒別更偏向于科學還是藝術(shù)？

徐小虎：只用邏輯是不行的。第一步還是感受“一種質(zhì)感”，要把心完全騰開，用皮膚看，把所有的細胞和心靈打開，去聽這幅畫“唱歌”。我的同仁們不愿意這么做，一定要去看別人怎么說。寫論文的時候還要寫，這幅畫是被大家認同的，所以這幅畫是真的。這是胡說，是放棄了自己的責任和原理。

比方說董其昌，寫了一本書，在里面常常子曰，什么是好，什么是不好，天下第一某某。搞得他好像的確看到過很多東西似的。他的“南北宗”論出來后，整個清朝都壓在他下面，包括乾隆也很信。弘歷這個孩子啊，坐在自己書房里寫字，他學董其昌，董其昌認為是真的，他就在上面蓋圖章。乾隆畢竟很愛中國書畫，很熟悉這些。所以有這兩個權(quán)威在，把后人都嚇到了。可是乾隆看錯的東西其實比董其昌還多得多。

八位中德藝術(shù)家聯(lián)展在上海舉行

2012年11月10日，由著名美術(shù)理論家馬欽忠主持，華東師范大學現(xiàn)當代藝術(shù)研究中心和上海證大喜瑪拉雅美術(shù)館聯(lián)合主辦的“書寫之道”八位藝術(shù)家聯(lián)展暨美術(shù)館在中國城市發(fā)展中的作用研討會、德籍華裔藝術(shù)家楊起的《龍年龍人》個展同時于楊浦區(qū)軍工路1436號內(nèi)的證大當代藝術(shù)空間舉行。

參加“書寫之道”聯(lián)展的八位著名藝術(shù)家是卡爾弗里德里希·克勞斯 （Carlfriedrich Claus）、王冬齡、周長江、楊起（Qi Yang）、戴光郁、黃淵清、邵巖、魏立剛。展覽集中探討的視覺主題是書寫之純粹性和唯一性的視覺魅力。其中 已故去的德國藝術(shù)大師克勞斯是長期生活并成長于民主德國時期，并親歷柏林墻倒塌之時民主德國、聯(lián)邦德國統(tǒng)一后文化重合的陣痛。他書寫文字，探討聲學規(guī)律，以符咒般神奇無比的組合方式構(gòu)成他的一幅幅精彩絕倫的繪畫作品，特別是在民主德國時期的文化壓制下，用他渴望精神自由馳騁的不可扼止的沖動，創(chuàng)作出藝術(shù)作為自由之預(yù)演的深刻的人文意義。

（趙妍）

“品牌亞洲論壇2012”星光熠熠

篇8

［中圖分類號］F719［文獻標識碼］A［文章編號］1004-9339(2012)02-0042-04

隨著經(jīng)濟全球化的深入發(fā)展和信息技術(shù)的突飛猛進，服務(wù)外包業(yè)在全球興起并獲得了快速發(fā)展，逐步形成了具有一定規(guī)模的巨大市場。服務(wù)外包能獲得如此迅速的發(fā)展與其自身的優(yōu)勢是分不開的：一方面服務(wù)外包是專業(yè)化分工深化的產(chǎn)物，其可以帶來經(jīng)濟效率的提高；另一方面氣候變化對全球經(jīng)濟和安全的威脅促使世界經(jīng)濟向高能效、低排放的低碳經(jīng)濟轉(zhuǎn)型，從而具有低碳經(jīng)濟特性的現(xiàn)代服務(wù)外包業(yè)得到空前的重視和推動。在全球低碳經(jīng)濟浪潮下，大力發(fā)展現(xiàn)代服務(wù)外包業(yè)對促進我國產(chǎn)業(yè)升級、優(yōu)化產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)、提高經(jīng)濟發(fā)展質(zhì)量及維護我國在全球碳博弈中的利益具有十分重要和深遠的意義。

一、我國服務(wù)外包業(yè)發(fā)展現(xiàn)狀1呈現(xiàn)快速增長態(tài)勢。以迅速發(fā)展的軟件和信息服務(wù)業(yè)為基礎(chǔ)，近年來我國的服務(wù)外包獲得了較快的發(fā)展。盡管遭受全球性金融危機的影響，但外包業(yè)仍維持了較快的增速。據(jù)統(tǒng)計，2009年我國承接國際服務(wù)外包合同執(zhí)行金額超過100億美元，同比增長152%；同時，國內(nèi)外包業(yè)務(wù)發(fā)展更為迅速，業(yè)務(wù)收入達到1 749.6億元，同比增長31.2%。［1］截止2009年底，全國服務(wù)外包企業(yè)超過7 000家，取得各類資質(zhì)認證的企業(yè)超過2 000余家，從業(yè)人員達到130萬人。［2］

2主要以ITO為主，多樣化趨向初顯。縱觀服務(wù)外包在中國的發(fā)展歷程，由于起步較發(fā)達國家晚、發(fā)展階段低，故大部分企業(yè)承接的是處于產(chǎn)業(yè)鏈相對低端的軟件編碼和應(yīng)用軟件開發(fā)、測試及維護等業(yè)務(wù)，即提供外包服務(wù)的主要方式是諸如軟件外包類的ITO。目前國內(nèi)已形成了一批具有一定規(guī)模和實力的軟件外包承接商，代表性的有東軟集團、浪潮集團、北京軟通動力信息技術(shù)有限公司等；與此同時，還有上千家規(guī)模不等的軟件外包接包商。除ITO蓬勃發(fā)展外，BPO也隨著外包浪潮的推進和跨國公司的入駐得到一定程度的發(fā)展。但BPO發(fā)展水平仍較低，整體上還處于從ITO向BPO過渡的階段。隨著國際服務(wù)外包需求的演進和變化，在服務(wù)外包行業(yè)不斷向其他領(lǐng)域滲透和延伸的大背景下，我國的服務(wù)外包方式也有了創(chuàng)新和發(fā)展，諸如金融、法律、財務(wù)、人力資源管理等服務(wù)外包方式也已初露端倪，并呈現(xiàn)出方興未艾的發(fā)

［收稿日期］2011-10-25

［作者簡介］關(guān)恒（1982-），男，吉林長春人，東北師范大學經(jīng)濟學院博士研究生。

展勢頭，甚至出現(xiàn)了提供業(yè)務(wù)專業(yè)知識使企業(yè)獲取高附加值的KPO。

3行業(yè)分布高度集中，公共服務(wù)外包有潛可挖。從服務(wù)外包業(yè)務(wù)分布的行業(yè)來看，主要集中在金融、軟件、電信、制造發(fā)包等業(yè)務(wù)領(lǐng)域。以2009年為例，來自軟件行業(yè)的發(fā)包量占總量的28.6%，金融業(yè)占發(fā)包總量的13.6%，電信及制造發(fā)包各占14.6%、12.5%。與2008年相比，電信業(yè)比重上升較快，金融業(yè)和制造業(yè)的比重有所下降，而來自政府等公共部門的發(fā)包量所占的比重有所上升。當前，公共服務(wù)合同外包已經(jīng)是政府提供公共服務(wù)的制度化途徑之一，在促進公共服務(wù)市場化改革方面發(fā)揮著積極作用。［3］這意味著公共服務(wù)外包有望逐漸發(fā)展成為服務(wù)外包新的經(jīng)濟增長點。

4離岸外包業(yè)務(wù)主要來自日韓和歐美。日韓和歐美的大型發(fā)包商是我國離岸外包業(yè)務(wù)發(fā)展的主要驅(qū)動力。一方面，日韓在地理位置上與我國鄰近，語言、文化和時區(qū)等得天獨厚的優(yōu)勢為服務(wù)外包業(yè)務(wù)的拓展提供了便利；另一方面，歐美等國的大型跨國公司為我國巨大的市場潛力所吸引，正大舉進入我國，為我國開拓服務(wù)外包業(yè)務(wù)創(chuàng)造了有利的商機。2011年全球著名IT和服務(wù)外包咨詢公司IDC的《中國離岸軟件開發(fā)市場2011-2015年預(yù)測與分析》報告稱，今后五年中國離岸軟件開發(fā)市場的增長率預(yù)計達24.2％；其中歐美市場的業(yè)務(wù)增長將快于日韓市場，來自歐美的業(yè)務(wù)增速為29％，來自日韓的為17.7％。同時我們也注意到，近期我國港臺地區(qū)的市場份額呈不斷上升態(tài)勢，已成為我國內(nèi)地外包業(yè)務(wù)持續(xù)增長的重要業(yè)務(wù)來源。

5服務(wù)外包基地城市發(fā)展迅速。商務(wù)部、信息產(chǎn)業(yè)部、科技部先后命名上海、西安、大連、深圳、成都、北京、杭州、天津、南京、武漢、濟南十一個城市為“國家服務(wù)外包基地城市”；隨后國家又相繼認定廣州、長沙、合肥、哈爾濱、重慶、寧波等共計二十個城市為“國家服務(wù)外包基地城市”。這些城市從戰(zhàn)略的高度將承接服務(wù)外包作為優(yōu)先發(fā)展的產(chǎn)業(yè)之一，并通過給予各種優(yōu)惠政策鼓勵服務(wù)外包業(yè)在本地區(qū)的發(fā)展。在政策的鼓勵和引導(dǎo)下，一些區(qū)域服務(wù)外包產(chǎn)業(yè)集群迅速形成，并產(chǎn)生了一定的集聚效應(yīng)，提升了服務(wù)外包產(chǎn)業(yè)的整體競爭力。

二、我國服務(wù)外包業(yè)發(fā)展中存在的問題與發(fā)達國家經(jīng)多年發(fā)展形成的成熟的服務(wù)外包業(yè)相比，我國服務(wù)外包的起步晚，總體水平還比較落后，多數(shù)外包業(yè)務(wù)處于產(chǎn)業(yè)價值鏈的低端環(huán)節(jié)，在發(fā)展中還存在一些亟待解決的問題。

1結(jié)構(gòu)不夠協(xié)調(diào)，產(chǎn)業(yè)內(nèi)生驅(qū)動力不強。從我國服務(wù)外包發(fā)展的現(xiàn)實狀況可以看出，我國承接的外包業(yè)務(wù)主要是軟件和信息服務(wù)外包，即以ITO為主，而在發(fā)展?jié)摿Ω蟮腂PO和KPO上所占份額較低，尤其是處于價值鏈高端的KPO才剛剛起步，這與歐美、日韓、以色列、印度等服務(wù)外包業(yè)發(fā)達的國家相比還存在很大的差距，服務(wù)外包結(jié)構(gòu)需要調(diào)整升級。

同時， 我國服務(wù)外包業(yè)的發(fā)展呈現(xiàn)出明顯的內(nèi)生驅(qū)動力不足的現(xiàn)象。一方面，國內(nèi)外包市場發(fā)展不充分。主要表現(xiàn)為當前國內(nèi)企業(yè)對外發(fā)包服務(wù)業(yè)務(wù)較少。我們注意到，對于許多在中國的跨國公司而言，自我服務(wù)仍是其時下主要從事的外包業(yè)務(wù)。許多跨國公司在中國設(shè)立離岸中心的重要原因無疑是中國服務(wù)外包市場有著巨大的潛力，而且政府提供的扶持服務(wù)外包業(yè)發(fā)展的各項優(yōu)惠政策對跨國公司在華投資外包業(yè)務(wù)產(chǎn)生了強大的吸引力，但囿于現(xiàn)階段中國服務(wù)外包市場發(fā)展不充分，使其業(yè)務(wù)拓展受到了較大的制約，因而跨國公司的服務(wù)外包業(yè)務(wù)主要還是服務(wù)自身。另一方面，服務(wù)外包提供商以外商獨資和民營為主。據(jù)統(tǒng)計，在中國的服務(wù)外包企業(yè)中，國有企業(yè)占4.9%，民營企業(yè)占52.2%，合資企業(yè)占12.4%，外商獨資企業(yè)占30.5%。［2］不可否認，這樣的市場結(jié)構(gòu)有利于增加集中度，提高營運效率，但從我國外包服務(wù)業(yè)未來發(fā)展的大局出發(fā)，由于在總體上大部分國內(nèi)企業(yè)規(guī)模較小、實力較弱、布局發(fā)散，則難以形成強大的國際競爭力和市場駕馭力，從而不能有效地為中國從“世界工廠”向“世界辦公室”轉(zhuǎn)變提供強有力的支撐。目前，雖然涌現(xiàn)出了一批享譽中外的知名企業(yè)，如東軟集團、海輝集團等，但能與國際上頂級服務(wù)外包提供商相抗衡的領(lǐng)軍型企業(yè)仍然十分缺乏，導(dǎo)致服務(wù)外包產(chǎn)業(yè)發(fā)展的內(nèi)生驅(qū)動力不強。

2專業(yè)人才不足，缺乏低碳化管理。人才是服務(wù)外包產(chǎn)業(yè)的核心資源，現(xiàn)代服務(wù)外包不同于傳統(tǒng)的制造業(yè)外包，不但要講求勞動力成本優(yōu)勢，更需要大批受教育程度較高的專業(yè)型、復(fù)合型人才；尤其在開發(fā)與拓展國際服務(wù)外包業(yè)務(wù)時，還需要一大批熟悉國際服務(wù)外包市場情況及業(yè)務(wù)流程、掌握國際服務(wù)外包管理和相關(guān)國際法律知識，并能與國外客戶直接進行溝通的高端專業(yè)技術(shù)人才和管理人才。從目前的情況看，我國服務(wù)外包企業(yè)人力資源結(jié)構(gòu)不合理，缺乏精通服務(wù)外包相關(guān)技術(shù)和項目管理的國際化復(fù)合型高級人才。現(xiàn)實的人才結(jié)構(gòu)呈金字塔狀，頂端的復(fù)合型高級人才嚴重缺乏，中間的中層技術(shù)人才也相對不足，而底部的低端普通人才則供應(yīng)充足。這一方面主要是由于我國現(xiàn)行高教體制下培養(yǎng)的人才，理論和實際操作能力脫節(jié)，不適應(yīng)現(xiàn)代服務(wù)外包業(yè)發(fā)展的客觀需要；另一方面是因為絕大部分企業(yè)對在職人員的培訓不夠重視造成的。

當?shù)吞冀?jīng)濟正以前所未有的廣度和深度滲入到經(jīng)濟社會生活的方方面面，在歐美、以色列、愛爾蘭、日本等服務(wù)外包業(yè)發(fā)達的國家正在把低碳化管理引入到服務(wù)外包產(chǎn)業(yè)的發(fā)展實踐中，力求做到高碳向低碳轉(zhuǎn)型、低碳向無碳過渡的形勢下，我國的低碳化管理還沒有真正落實到服務(wù)外包業(yè)的發(fā)展中，甚至在一些地方由于認識不足，在服務(wù)外包業(yè)發(fā)展的過程中形成了低碳化管理的“真空”。

3布局分散，同質(zhì)化問題突出。根據(jù)產(chǎn)業(yè)集群理論和發(fā)達國家的經(jīng)驗，產(chǎn)業(yè)集聚能夠產(chǎn)生顯著的經(jīng)濟共鳴效應(yīng)；服務(wù)外包作為一種產(chǎn)業(yè)，也應(yīng)講求規(guī)模效應(yīng)。但目前我國服務(wù)外包的發(fā)展布局比較分散，缺乏統(tǒng)籌局部與整體、眼前與長遠的戰(zhàn)略規(guī)劃布局，集聚效應(yīng)受到較大的制約；而且各服務(wù)外包示范基地城市間的戰(zhàn)略定位差異度小，同質(zhì)化嚴重，各個城市在規(guī)劃布局時較少結(jié)合本地實際基礎(chǔ)性資源狀況，沒有充分發(fā)揮出各自的比較優(yōu)勢，產(chǎn)品和服務(wù)缺乏特色；與此同時，各地招商引資的目標相近，過度重視引進大企業(yè)，存在脫離本地實際的情況，難以保證有效的持續(xù)性的發(fā)展。

4相關(guān)法律法規(guī)有待進一步完善。發(fā)展服務(wù)外包，不可避免地會涉及一些法律問題，如知識產(chǎn)權(quán)保護、國際貿(mào)易壁壘等；尤其在承接離岸外包業(yè)務(wù)時，更會牽涉到眾多的法律問題。但是當前我國相關(guān)的法律法規(guī)尚不完善，在數(shù)據(jù)隱私保護、信用體系建設(shè)等方面與發(fā)達國家相比還有很大的差距；而且現(xiàn)實中知識產(chǎn)權(quán)遭遇盜竊、知識產(chǎn)權(quán)保護執(zhí)法不嚴等問題仍時有發(fā)生，嚴重影響了我國服務(wù)外包業(yè)的健康有序發(fā)展；同時，我國服務(wù)外包產(chǎn)業(yè)的管理體制和統(tǒng)計口徑也有待于進一步理順，現(xiàn)行的很多法律法規(guī)和政策與促進服務(wù)外包發(fā)展的戰(zhàn)略規(guī)劃不配套，需要適時調(diào)整，進一步改進和完善。

三、基于低碳視角促進我國服務(wù)外包發(fā)展的對策低碳經(jīng)濟是以低能耗、低排放、低污染、高效益為特征，以低碳為發(fā)展方向，以節(jié)能減排為發(fā)展方式，將環(huán)境和經(jīng)濟聯(lián)系起來的一種可持續(xù)的發(fā)展理念和經(jīng)濟模式。在低碳經(jīng)濟大行其道的今天，我國也必須順應(yīng)這一趨勢，大力發(fā)展以現(xiàn)代服務(wù)外包業(yè)為重點的低碳產(chǎn)業(yè)，努力讓服務(wù)外包成為低碳經(jīng)濟新的增長極。在現(xiàn)實層面上，服務(wù)外包正在成為地方政府產(chǎn)業(yè)升級轉(zhuǎn)型的重點方向，制造業(yè)的服務(wù)化趨勢日趨明顯。簡而言之，基于低碳視角發(fā)展服務(wù)外包業(yè)具有重大的現(xiàn)實意義和長遠的戰(zhàn)略意義。

1制定國家級發(fā)展戰(zhàn)略，完善相關(guān)支持政策。中國的服務(wù)外包業(yè)起步晚，發(fā)展尚不成熟，需要政府部門借鑒其他服務(wù)外包業(yè)發(fā)達國家的經(jīng)驗，對我國面臨的國際國內(nèi)環(huán)境進行全面深入的分析研究，在此基礎(chǔ)上，制定符合我國國情、適應(yīng)國際服務(wù)外包發(fā)展趨勢、有利于我國服務(wù)外包健康有序發(fā)展的服務(wù)外包發(fā)展戰(zhàn)略，并有步驟地加以推進。要明確我國發(fā)展服務(wù)外包業(yè)具有的優(yōu)勢和劣勢，將發(fā)展服務(wù)外包業(yè)作為提升我國的國際競爭力的突破口和著力點，制定切實可行的發(fā)展規(guī)劃。要循序漸進，有的放矢地在我國現(xiàn)已具備比較優(yōu)勢的行業(yè)和領(lǐng)域確立先發(fā)優(yōu)勢，以其帶動其他行業(yè)和領(lǐng)域的全面發(fā)展。要制定與發(fā)展目標相適應(yīng)的優(yōu)惠政策，對迅速增加的BPO市場和KPO市場，要盡快規(guī)范現(xiàn)有服務(wù)外包企業(yè)的管理流程，加強科學引導(dǎo)，促進我國服務(wù)外包結(jié)構(gòu)合理協(xié)調(diào)發(fā)展。對取得CMM證書的企業(yè)應(yīng)進行獎勵，并加大宣傳，鼓勵國內(nèi)相關(guān)企業(yè)取得國際高級質(zhì)量認證書。

2加強知識產(chǎn)權(quán)保護，完善相關(guān)法律法規(guī)。傳統(tǒng)上，企業(yè)是將一些非核心的業(yè)務(wù)外包出去，本身則把有限的資源和精力專注于所擅長的核心業(yè)務(wù)，從而增強企業(yè)的核心競爭力。然而隨著全球技術(shù)創(chuàng)新速度加快，新技術(shù)、新工藝成本不斷提高，一個企業(yè)往往難以獨自擁有所有的核心技術(shù)資源，這就需要大力借助外部資源提升技術(shù)開發(fā)能力；而且隨著產(chǎn)品生命周期的縮短、消費者個性化需求的增加以及接包商接包水平的提升，發(fā)包商開始把一些類如研發(fā)、設(shè)計等部分核心業(yè)務(wù)外包出去，這就不可避免地涉及到知識產(chǎn)權(quán)問題。然而目前中國服務(wù)外包業(yè)的信息安全體系、誠信體系還不完善。企業(yè)在進行外包時，信息安全是最大的顧慮。迄今跨國公司在服務(wù)外包供應(yīng)地的選擇上，對中國存在著專利技術(shù)外泄的顧慮，從而極大地阻礙了中國服務(wù)外包承接業(yè)務(wù)的開展。［4］因此，必須完善知識產(chǎn)權(quán)保護方面的相關(guān)法律法規(guī)，引導(dǎo)企業(yè)在服務(wù)外包中必須明確對知識產(chǎn)權(quán)的歸屬，建立有效的核心技術(shù)風險防范機制，加大對服務(wù)外包活動中可能涉及的商業(yè)機密的保護力度，為服務(wù)外包業(yè)發(fā)展創(chuàng)造一個良好的法制環(huán)境。

3加強相關(guān)專業(yè)性人才培養(yǎng)。要建立相關(guān)的人才培養(yǎng)專項基金，加大對國際化高級復(fù)合型人才的引進力度。隨著我國國內(nèi)勞動力成本的上升，人力成本上的優(yōu)勢正在弱化，因此必須著力培養(yǎng)具有過硬技術(shù)和先進管理能力的專業(yè)人才，培養(yǎng)服務(wù)外包企業(yè)所需的實用技能型人才。為此，應(yīng)加強產(chǎn)學研合作，建立校企結(jié)合的服務(wù)外包人才綜合培訓和實驗基地，對大學畢業(yè)生開展實訓；同時，有目的地引導(dǎo)各類院校和社會培訓機構(gòu)合理設(shè)置服務(wù)外包類課程，力求使高校畢業(yè)生的理論知識和實際操作能力有機地結(jié)合起來，形成促進服務(wù)外包業(yè)發(fā)展的智力資源。

4創(chuàng)新碳減排服務(wù)外包機制，推行低碳化管理。在全球人口和經(jīng)濟規(guī)模超常增長的大背景下，人們已逐漸認識到建立在碳能源基礎(chǔ)上的社會生產(chǎn)及生活方式帶來的環(huán)境問題的嚴重威脅。為有效應(yīng)對氣候變化和環(huán)境問題，“低碳經(jīng)濟”作為新型增長模式應(yīng)運而生，并對人們價值理念和經(jīng)濟發(fā)展方式產(chǎn)生了日益廣泛深入的影響。低碳經(jīng)濟發(fā)展的理念和戰(zhàn)略轉(zhuǎn)型，標志著人類對過度損害資源和環(huán)境為代價的高碳排放、高耗能和高污染的“高碳經(jīng)濟”發(fā)展模式的否定，開始尋找新的發(fā)展模式，以擺脫氣候變化帶來的災(zāi)難性后果。［5］當前，全球范圍內(nèi)的碳減排已成為一種必然的趨勢，而這最終要落實到社會經(jīng)濟主體――企業(yè)的身上。企業(yè)為長期提高市場競爭力，必然會把一些非核心的業(yè)務(wù)外包給外部的專門企業(yè)來做，在此背景下，碳減排具有廣闊的現(xiàn)實需求和戰(zhàn)略發(fā)展前景。因此，必須結(jié)合我國國情和國際環(huán)境構(gòu)建碳減排服務(wù)外包機制；同時，在整個服務(wù)外包價值鏈環(huán)節(jié)推行低碳化管理，以搶占低碳經(jīng)濟先機和產(chǎn)業(yè)制高點，真正實現(xiàn)全面化的低碳發(fā)展。

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Problems and Solutions

in the Development of China′s Outsourcing

――From the Perspective of Lowcarbon Economy

Guan Heng

(School of Economics, Northeast Normal University, Changchun 130017,China)

篇9

中圖分類號:D91104 文獻標識碼:A 文章編號:1006-723X(2011)10-0041-05

早在1980年，中國國務(wù)院就通過了《國務(wù)院關(guān)于開展和保護社會主義競爭的暫行規(guī)定》對不正當競爭行為做出了一些規(guī)定，該規(guī)定可以說是中國第一個專門調(diào)整競爭關(guān)系的行政法規(guī)。1993年9月2日，中國《反不正當競爭法》正式公布，并于同年12月1日開始正式執(zhí)行。反不正當競爭法對不正當競爭行為進行了概括加列舉式的規(guī)定，認定凡經(jīng)營者違反本法規(guī)定，損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂社會經(jīng)濟秩序的行為，就構(gòu)成不正當競爭，并列舉了商業(yè)混淆、侵犯商業(yè)秘密等具體的不正當競爭行為。同時，該法針對不正當競爭行為，設(shè)置了民、行、刑各方面的責任條款。之后，國家工商行政管理局又制定了一系列的行政規(guī)章配合反不正當競爭法的實施。2008年7月1日，中國又施行了《反壟斷法》。上述規(guī)定，構(gòu)成了中國反不正當競爭的法律體系。

日本同樣也有反不正當競爭的法律制度，且遠比中國的立法歷史悠久。早在日本1899年所制定的商標法中，就已經(jīng)出現(xiàn)了不正當競爭這一法律術(shù)語，但此后相當長的一段時間，日本都沒有進行反不正當立法。1934年3月，日本國會正式通過的《不正當競爭防止法》，標志著日本的反不正當競爭法律制度的正式建立。〔1〕（P3）此后經(jīng)過多次的修改，形成了目前的不正當競爭防止法。

作為中國一衣帶水的鄰邦，日本反不正當競爭法律體系有頗多值得中國借鑒之處。盡管中日兩國的國家制度不一，但兩國的經(jīng)濟都經(jīng)歷了非常相似的發(fā)展階段。日本自明治維新到二戰(zhàn)期間實行國家對經(jīng)濟全面干預(yù)的統(tǒng)治經(jīng)濟，頗似中國的計劃經(jīng)濟年代；二戰(zhàn)以后，美國向日本強烈推行自由主義的市場經(jīng)濟，但同時日本又沒有完全破除舊的體系，這一階段同樣類似于中國實行改革開放后的過渡時期。現(xiàn)今，日本已進入較為完善的市場經(jīng)濟，其反不正當競爭法律制度經(jīng)過幾十年的演變，在立法技術(shù)上更加完善，也有較為充足的實踐經(jīng)驗。而中國目前尚處于市場經(jīng)濟的初期階段，競爭的無序性較強，需要制定更為完善的規(guī)制競爭的法律。中日兩國相似的經(jīng)歷，正是中國借鑒日本反不正當競爭法的意義所在。

一、中日反不正當競爭立法體系之比較

廣義的不正當競爭行為，包括壟斷、限制競爭行為和狹義的不正當競爭行為。三者之間的差別主要在于對正常競爭影響的程度有所不同，壟斷行為完全排除了競爭的存在；限制競爭行為則限制了正常競爭的有效進行，但尚未達到排除競爭的程度；而狹義的不正當競爭行為則是扭曲了正常競爭的進行，程度上相比較前兩者而言更為輕微。

目前世界各國及地區(qū)，針對廣義或狹義的不正當競爭行為，主要采取合并立法模式或分別立法模式。

合并立法模式是指用一部法律規(guī)范狹義的不正當競爭行為、壟斷行為以及限制競爭行為等。分別立法模式則是指分別用不同的法律規(guī)范規(guī)定狹義的不正當競爭行為與壟斷和限制競爭行為。

合并立法模式可以節(jié)省立法成本，縮短立法時間；同時也有利于法律適用的完整性和統(tǒng)一性，保持市場處于一種公平良好的競爭秩序，促進經(jīng)濟的協(xié)調(diào)發(fā)展。但是由于反壟斷法與反不正當競爭法的立法目的、保護對象、調(diào)整范圍等都存在很大差異，分別立法模式能夠更有針對性和更準確地分別規(guī)范不同的行為。

中國的反不正當競爭立法既有合并立法的特點，又有分散立法的特點。就前者而言，中國的反不正當競爭法對不正當競爭行為進行了規(guī)定，其中包括：商業(yè)混淆行為、虛假宣傳行為、侵犯商業(yè)秘密的行為、商業(yè)詆毀行為、商業(yè)賄賂行為、不當招徠顧客（有獎銷售）行為等狹義的不正當競爭行為。同時又包括：公用企業(yè)濫用優(yōu)勢地位、行政壟斷行為、不當賤賣行為、搭售行為、串通投標行為等限制競爭或壟斷行為。就后者而言，中國在2008年制定了《反壟斷法》，對壟斷協(xié)議、經(jīng)營者集中和行政壟斷行為進行了規(guī)制。這意味著，中國的立法，明顯有將限制競爭、壟斷行為和狹義的不正當競爭法進行區(qū)別的特點。

日本的立法模式是典型的分別立法，日本1934年的《不正當競爭防止法》列舉了商業(yè)混淆、虛假宣傳行為、侵犯商業(yè)秘密的行為、商業(yè)詆毀行為等十二種不正當競爭的行為。日本的這種立法方式值得關(guān)注。它過于傾向法律的法定主義原則，在某種程度上，限制了司法機關(guān)的自由裁量權(quán)。對于是否引入一般條款一直是日本競爭法學界討論的焦點。很多學者認為法律無法將不同時期的所有不正當工商業(yè)行為均予以列舉，為及時應(yīng)對因經(jīng)濟和社會變化而出現(xiàn)的不正當競爭行為，應(yīng)該規(guī)定一般條款。〔2〕（P7）然而目前日本的不正當競爭防止法仍尚未采納這些意見。1947年的《禁止私人壟斷及確保公正交易法》，對私人壟斷、不正當交易限制等壟斷行為進行了規(guī)制。而且，兩個法律針對分別所規(guī)制的行為，規(guī)定了不同的法律責任和程序。兩者可以說是涇渭分明、互不干涉。但同時，對于商業(yè)賄賂行為、不當招徠顧客行為等，日本則在1962年專門制定了《防止不當贈品類及不當表示法》進行規(guī)定。

比較中日的反不正當競爭立法體系，中國目前的反不正當競爭法體系的缺點是顯而易見的。一方面，中國的反不正當競爭立法體系并不是嚴格的合并立法模式，反不正當競爭法中所規(guī)定的限制競爭、壟斷行為的范圍極其有限，如經(jīng)營者集中等重要的壟斷行為都沒有涉及。另一方面，中國的反不正當競爭立法體系也不是嚴格的分立立法模式，現(xiàn)行反不正當競爭法中，不僅涉及狹義的不正當競爭行為，同時也涉及部分如公用企業(yè)濫用優(yōu)勢地位等限制競爭、壟斷行為。這種現(xiàn)狀，在反壟斷法出臺之前，會造成法律的空白，對很多限制競爭和壟斷行為無法進行規(guī)制；而在中國的反壟斷法公布后，又產(chǎn)生了法律之間的重合甚至沖突，例如對濫用市場支配地位的處罰，反不正當競爭法和反壟斷法的規(guī)定就不一致。

二、中日不正當競爭行為之比較

反不正當競爭法的核心自然是不正當競爭行為。本文主要對中日不正當競爭行為中的商業(yè)混淆行為、虛假宣傳行為、侵犯商業(yè)秘密行為進行比較分析。

（一）虛假宣傳行為

如果經(jīng)營者在產(chǎn)品宣傳過程中捏造虛假的事實，使消費者對產(chǎn)品的性質(zhì)或質(zhì)量形成誤解，這種虛假宣傳行動顯然將嚴重損害消費者的利益。因此，中日兩國的不正當競爭法都將虛假宣傳行為列為一種典型的不正當競爭行為。中國的反不正當競爭法規(guī)定，經(jīng)營者不得利用廣告等手段，對其商品的質(zhì)量、原材料、功能功效等相關(guān)內(nèi)容作虛假的宣傳。日本的不正當競爭防止法則對虛假宣傳行為作了較為詳細的規(guī)定，包括：第一，在商品或商品廣告中，或以讓公眾得知的方法在交易文件或通信中，用該商品生產(chǎn)、制造或加工地以外的地區(qū)來表示該商品的出產(chǎn)、制造或加工地，因而使人產(chǎn)生誤解的行為，或者銷售、周轉(zhuǎn)或出口這種標示的商品的行為。第二，以讓公眾得知的方法在交易文件或通信中標示虛假產(chǎn)地，或者周轉(zhuǎn)或出口做這種標示的商品，而使人對產(chǎn)地產(chǎn)生誤解的行為。第三，在商品或商品廣告中，使用對其商品的質(zhì)量、內(nèi)容、制造方法、用途或數(shù)量使人產(chǎn)生誤解的標示，或者銷售、周轉(zhuǎn)或出口做這種標示的商品的行為。〔2〕（P96）

比較中日兩國關(guān)于虛假宣傳行為的規(guī)定，可以判斷它們之間存在以下差別。

第一， 在可以被認定為是虛假宣傳的行為范圍上，日本法要相對寬泛。日本法中的虛假宣傳行為不僅包括虛假宣傳行為本身，還包括銷售、周轉(zhuǎn)或出口宣傳標識的商品的行為。日本法還對列入虛假宣傳行為的范疇加以限制，上述規(guī)定更加有利于從各個環(huán)節(jié)打擊和消除虛假宣傳行為。

第二， 從構(gòu)成要件上分析，日本法的保護力度更大。日本立法僅以“誤解”為要件，而中國法律則對產(chǎn)品的宣傳，不僅要能引人誤解，而且必須是虛假的。這一限制，對于一些雖然是真實的，但仍能引人誤解的宣傳能否認定為虛假宣傳存在非常大的爭議。

第三，在行為方式上，兩國的法律都認為虛假宣傳所采用的形式包括廣告。但除此之外，日本的法律更為具體地列舉了“在商品上、在交易條件中或通信中”標識這樣的方式，而中國的法律則簡單羅列為“其他方式”。這里筆者認為，“其他方式”雖然其范疇不是很明確，但對于宣傳手段層出不窮的現(xiàn)狀，采取概括式的方式立法并賦予執(zhí)法者一定的裁量權(quán)，比列舉式的立法更能有效地適應(yīng)實際情況的變化。〔3〕（P176）

（二）侵犯商業(yè)秘密的行為

中國的反不正當競爭法規(guī)定了以下幾種侵犯商業(yè)秘密的手段：一是以不正當手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密（這里的不正當手段包括盜竊、利誘和脅迫）；二是在以不正當手段獲取他人的商業(yè)秘密后，披露、使用或者允許他人使用之；三是違反和權(quán)利人之間的約定，擅自披露、使用或者允許他人使用權(quán)利人的商業(yè)秘密；四是第三人在知道侵權(quán)人存在上述行為的前提下，仍然對他人的商業(yè)秘密進行披露或使用的，同樣構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密。日本的不正當競爭防止法則規(guī)定了以下幾種侵犯商業(yè)秘密的手段：一是通過盜竊、欺詐、脅迫或者其他任何不正當手段取得商業(yè)秘密的行為，或者使用、披露不正當取得的商業(yè)秘密的行為；二是明知或者因重大過失不知不正當取得而取得商業(yè)秘密的作為，或使用、披露如此取得的商業(yè)秘密的行為；以及取得之后知道或者因重大過失不知不正當取得，使用或披露商業(yè)秘密的行為；三是為不正當商業(yè)競爭或取得不正當利益，或者為給所有人造成損害，使用或者披露擁有商業(yè)秘密的經(jīng)營者業(yè)已披露的商業(yè)秘密的行為；四是明知或因重大過失不知該商業(yè)秘密是被以不正當?shù)姆绞脚兜模〉迷撋虡I(yè)秘密的行為，或者使用、披露如此取得的商業(yè)秘密的行為;五是在取得商業(yè)秘密之后，明知或因重大過失不知商業(yè)秘密披露行為或者該商業(yè)秘密是不正當?shù)呐端〉玫模褂没蚺渡虡I(yè)秘密的行為。〔2〕（P62）

應(yīng)該說，中日兩國的法律對侵犯商業(yè)秘密行為的規(guī)定都比較成熟，也較為相近，兩者最大的區(qū)別主要在于對第三人侵犯商業(yè)秘密的行為上。按照中國的法律，第三人構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密行為的要件是這個第三人在獲得商業(yè)秘密之前就已經(jīng)知道該商業(yè)秘密被侵犯。相反，如果這個第三人事先并不知該商業(yè)秘密是被侵犯的，那么即使在之后獲知，也不構(gòu)成對該商業(yè)秘密的侵犯〔4〕（P103）。這一立法上的漏洞，顯然是不利于保護商業(yè)秘密所有人的權(quán)利的。相反，日本的法律并沒有將侵犯商業(yè)秘密行為的主題按照經(jīng)營者和第三人區(qū)分，無論是哪種行為主體，以及無論事先知曉或事后知曉侵犯商業(yè)秘密事實的存在，都有可能構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密的行為，〔5〕（P76）這一規(guī)定相對而言更有利于保護權(quán)利人的利益。

（三）商業(yè)詆毀行為

詆毀商譽歷來為各國法律所禁止，它既是一種傳統(tǒng)的不正當競爭行為，又是一種嚴重損害競爭對手的不正當競爭行為。中國的反不正當競爭法規(guī)定，經(jīng)營者不得以捏造、散布虛偽事實的方式來損害競爭對手的信譽和聲譽。日本的不正當競爭防止法則規(guī)定，陳述或散布損害有競爭關(guān)系的他人經(jīng)營上的信用的虛假事實的行為構(gòu)成商業(yè)詆毀行為。〔2〕（P439）

裁分degdang中日兩國關(guān)于商業(yè)詆毀行為的行為，相對于其他三種不正當競爭行為而言，可以說是最為一致的規(guī)定。首先，在行為方式上，都包括制造和散布兩種方式，其制造或散布的內(nèi)容都是一種虛假的事實，如召開新聞會、利用散發(fā)公開信、播發(fā)聲明廣告、刊登比較廣告等形式，詆毀競爭對手等行為。其次，在行為對象上，都是具有競爭關(guān)系的其他經(jīng)營者，對于不具備競爭關(guān)系的經(jīng)營者，如果制造或散布虛假信息，同樣也屬于違法，但這種行為中，由于侵權(quán)人和其他主體不具有競爭目的，不存在競爭關(guān)系，因而他們所實施的詆毀商譽的行為，或構(gòu)成民事侵權(quán)行為或構(gòu)成刑法上的商業(yè)誹謗犯罪行為，而不構(gòu)成不正當競爭行為。再次，行為的結(jié)果，中國和日本的法律都規(guī)定需要造成競爭對手商譽的損害。這里，日本的法律雖然用的詞語是“信用”兩字，但無論是學術(shù)界還是審判實踐中，都認為信用受到損害，和商譽受到損害是一致的。〔6〕（P49）

三、中日不正當競爭行為責任之比較

不正當競爭行為責任，同樣是一國反不正當競爭法律體系中不可或缺的部分。中國的反不正當競爭法第20條到32條詳細規(guī)定了不正當競爭行為所應(yīng)承擔的法律責任。這些法律責任包含了民事責任、行政責任以及刑事責任。在民事責任上，主要體現(xiàn)為對被侵害人的損害賠償；在行政責任上，則包含責令停止違法行為、沒收違法所得、罰款，以及吊銷營業(yè)執(zhí)照等；而不正當競爭行為構(gòu)成犯罪的，也可能會承擔刑事責任。但反不正當競爭法并沒有就不正當競爭行為刑事責任的具體內(nèi)容作明確規(guī)定，而是規(guī)定依照刑法承擔。日本的不正當競爭防止法也詳細地規(guī)定了不正當競爭行為所應(yīng)承擔的法律責任，包括民事責任和刑事責任，但日本的不正當競爭防止法中，并沒有規(guī)定不正當競爭行為的行政責任。

狹義的不正當競爭行為的法律責任中，不包括行政責任，但廣義的不正當競爭行為，特別是限制競爭和壟斷行為的法律責任中，同樣也包括了行政責任。參見：白石忠志：獨禁法講義，有斐閣2000年版，第305頁；及《禁止私人壟斷及確保公正交易法》相關(guān)條款。

民事責任方面包括了對被害人的損害賠償、要求停止侵權(quán)行為等；在刑事責任上， 不正當競爭防止法則較為明確地規(guī)定了刑罰的具體內(nèi)容，例如規(guī)定以獲得不正當?shù)睦婊驌p害被害人的利益為目的，實施欺詐行為，以獲取商業(yè)秘密的，將被處以十年以下徒刑或一千萬日元以下的罰金。〔2〕（P138）

中日兩國在不正當競爭行為法律責任的規(guī)定方面，相同之處在于采取了民事和刑事的多元責任體系，并在具體的責任措施上采取了一些相同的措施，如民事責任中的賠償損失。但兩國之間關(guān)于不正當競爭行為的責任差異也是巨大的，表現(xiàn)如下。

第一，日本對狹義上的不正當競爭行為只規(guī)定了民事責任和特定情況下的刑事責任，對于要求責令停止侵權(quán)行為，基本上也是通過被害人向法院提出下發(fā)停止令申請的形式進行，頗有點民法中不告不理原則的意味。而中國的法律則花較大的筆墨規(guī)定了行政責任的內(nèi)容，甚至連停止侵權(quán)行為，也是以行政機構(gòu)“責令停止侵權(quán)行為”這樣一種行政手段進行。之所以出現(xiàn)這種情況，主要是因為兩國對這些行為屬于什么樣的法律性質(zhì)有不同的認識。日本將狹義的不正當競爭行為看成是一種民法上的侵權(quán)行為，而中國則將其視為需要國家干預(yù)的經(jīng)濟法上的行為。〔4〕（P86）這種情形，實際上在某種程度上還是符合中國的國情的，因為中國目前一般的民事主體的維權(quán)意識并不是很強，通過民事手段進行維權(quán)往往需要付出較大的成本，而且，中國目前如假冒偽劣等不正當競爭行為仍然非常泛濫，必須借助一定的行政力量，才能更為有效地制止反不正當競爭的行為。隨著中國市場經(jīng)濟的進一步發(fā)展，應(yīng)當適當?shù)丶訌姳缓θ司S護利益的民事手段，例如在法律中明確賦予被害人要求停止侵權(quán)等的權(quán)利。

第二，在民事責任方面，日本的規(guī)定更有利于保護被害人的利益，這一點值得中國法律借鑒，它主要體現(xiàn)在對損害賠償額的確定上。日本的不正當競爭防治法為適當減輕原告的舉證責任，對損害賠償額的確立首先采用推定的方法，即規(guī)定損害賠償額可推定為侵害者因?qū)嵤┎徽敻偁幎@得的利益額外，或可推定為與被侵害者通常應(yīng)獲得的利益相當?shù)臄?shù)額，只有當侵害者能證明受害者實際所受損害低于推定額，或受害者能證明其所受損害高于其應(yīng)當獲得的利益金額時，則以證明的實際損害額為損害賠償額。〔2〕（P192）

第三，在刑事責任方面，日本的法律對不正當競爭行為設(shè)立了相應(yīng)的罪名和刑罰，并在刑法典以外的法律中作了明確的規(guī)定。中國的法律在規(guī)定不正當競爭行為的刑事責任時大量運用的是準用性的法律規(guī)范，即主要援用刑法第三章第七節(jié)和第八節(jié)中的相關(guān)規(guī)定。這種方式既有缺點又有優(yōu)點。缺點是對于反不正當競爭法本身的完整性而言有所欠缺，反不正當競爭法對不正當競爭行為的民事、行政責任都作了明確的規(guī)定，偏偏在刑事責任方面卻作了模糊規(guī)定，顯然是影響了反不正當競爭法的完整性，使其在某種程度上不得不附庸于刑法。但優(yōu)點是，如果刑法中的相關(guān)規(guī)定根據(jù)國情和社會的變化而需要變更的時候，反不正當競爭法的相關(guān)條款也隨之進行了更改，這樣可以節(jié)約立法成本。

四、對中國的相關(guān)啟示

中國的反不正當競爭法自1993年公布以來，尚未修改過。而中國近20年來無論市場經(jīng)濟還是法律體系都發(fā)生了巨大變化。中國的反不正當競爭法，在某些方面開始顯得陳舊落后。為了準確界定不正當競爭行為，嚴格規(guī)范市場主體的行為，強化違法行為人的法律責任，反不正當競爭法修正草案已由國家工商總局起草，并列入了國務(wù)院2010年的立法工作計劃。

參見：《國務(wù)院辦公廳關(guān)于印發(fā)國務(wù)院2010年立法工作計劃的通知》。

在此情況下，研究和反思中國的反不正當競爭法的立法狀況，有其理論和實際的重要意義。

通過比較中日兩國的反不正當競爭法律制度，對中國來說，有如下的啟示。

首先，總的來說，中國反不正當競爭法的修改，既要借鑒日本的先進經(jīng)驗，又要在符合中國國情的前提下，穩(wěn)妥地進行。一方面，日本的反不正當競爭法律制度相比較中國而言確實有很多值得學習之處，中國應(yīng)當在修改本國法律時加以借鑒。另一方面，我們也應(yīng)當注意到，日本的反不正當競爭法律制度并非全部都適用于中國的國情。這里最主要的就在于對不正當競爭行為的行政制裁。日本由于市場經(jīng)濟制度比較發(fā)達，其對狹義不正當競爭行為的制裁，原則上視為純粹的民事行為，不受行政制裁的約束。但這一點并不適用于中國目前的國情。由于中國目前私法主體的維權(quán)意識還不是很發(fā)達，而且中國的某些不正當競爭行為仍然非常泛濫，必須通過行政的力量有效地制止這些不法行為。因此，中國需要立足于本國的實際情況，保留或制定符合中國特色的反不正當競爭法律制度。

其次，具體來說，中國在修改反不正當競爭法時，著重以下幾個方面：第一，要大力修改中國反不正當競爭的立法體系，明確區(qū)分狹義和廣義的不正當競爭行為，將諸如行政壟斷等行為從反不正當競爭法中剝離出來，完全由反壟斷法來規(guī)制。特別是有必要在修改反不正當競爭法的過程中，將限制競爭、壟斷行為的規(guī)定，特別是公用企業(yè)濫用優(yōu)勢地位的行為和行政壟斷行為從該法中刪去。

事實上，這種修改方式在中國的立法實踐中被采納過。在反壟斷法出臺之前，中國的《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》中，就外資并購國內(nèi)企業(yè)可能構(gòu)成壟斷的行為，專門規(guī)定了反壟斷審查的相關(guān)內(nèi)容。在反壟斷法出臺之后，上述規(guī)定和反壟斷法的相關(guān)內(nèi)容產(chǎn)生了重復(fù)及沖突，商務(wù)部門隨即修改該規(guī)定，將其中反壟斷審查的內(nèi)容刪除，并規(guī)定，如并購可能涉及壟斷，則適用反壟斷法的規(guī)定。

第二，要完善中國關(guān)于反不正當競爭法的立法技術(shù)，對不正當競爭行為進行進一步細化，擴大各種不正當競爭行為的涵蓋面，避免因法律的漏洞而導(dǎo)致部分不正當競爭行為逃脫制裁的現(xiàn)象發(fā)生。第三，要進一步加強對不正當競爭行為受害人的保護力度，包括通過修改法律適當減輕受害人的舉證責任，并對受害人采取補救手段的權(quán)利進行明確的規(guī)定等。

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A Comparison of AntiUnfair Competition Law between China and Japan and Its Significance to China

WANG Yong

(International Law School, East China University of Political science and Law, Shanghai, 200042, China)

Abstract:The Japanese practice of antiunfair competition law has a great referential value to China. Despite the difference in national institutions, China and its close neighbor share much in common considering economic development. This article analyzes the three aspects concerning the antiunfair competition law between China and Japan, namely the legitimate system of antiunfair competition law; the unfair competition acts such as misleading propaganda, infringement of trade secrets and commercial slander; and the responsibility for unfair competition acts. The article makes clear the differences of the two countries in such a law and their respective advantages and disadvantages. It is suggested that the amendment of China's antiunfair competition law should be based on its own conditions while taking the Japanese practices for reference.