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篇1

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篇2

馳名商標(biāo)作為一種客觀事實(shí)是先于有權(quán)機(jī)關(guān)的認(rèn)定而存在的，對商標(biāo)馳名的認(rèn)定，是一種判斷和確認(rèn)而不是一種評選、評定。根據(jù)《商標(biāo)法》、《商標(biāo)法實(shí)施條例》，在商標(biāo)注冊、評審和使用中，企業(yè)可以請求認(rèn)定其商標(biāo)馳名，并對侵權(quán)的商標(biāo)不予注冊、禁止使用。國家工商總局《馳名商標(biāo)認(rèn)定和保護(hù)規(guī)定》對其認(rèn)定及保護(hù)方法作了細(xì)化和具體的規(guī)定。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件運(yùn)用法律問題的解釋》，人民法院在審理商標(biāo)糾紛案件中，根據(jù)當(dāng)事人的請求和案件的具體情況，可以對涉及的注冊商標(biāo)是否馳名依法作出認(rèn)定。從這些法律法規(guī)中可以看出，認(rèn)定馳名商標(biāo)是按照世界通行的“被動保護(hù)、個案認(rèn)定”的原則進(jìn)行的。可見，在商標(biāo)相關(guān)的爭議中，按相關(guān)當(dāng)事人的請求，有權(quán)機(jī)關(guān)予以認(rèn)定商標(biāo)馳名與否，而認(rèn)定馳名的直接法律效力只存在于當(dāng)時的個案，個案結(jié)束后該商標(biāo)并不當(dāng)然的成為馳名商標(biāo)，只能在下一次的個案中起到該商標(biāo)作為馳名商標(biāo)受到保護(hù)的記錄這么一個間接的法律效力。因此個案結(jié)束后任何單位和個人籠統(tǒng)而不細(xì)致地宣稱馳名商標(biāo)本質(zhì)上是不符合法律規(guī)定的。

馳名商標(biāo)雖然是有權(quán)機(jī)關(guān)認(rèn)定，但它并不與商品服務(wù)的質(zhì)量高低有直接的緊密聯(lián)系，并不必然表明商品服務(wù)的優(yōu)良。馳名商標(biāo)的核心要素是相關(guān)公眾對其知曉程度，《商標(biāo)法》沒有將商品服務(wù)質(zhì)量的高低作為認(rèn)定馳名商標(biāo)的考慮因素。雖然國家工商總局《馳名商標(biāo)認(rèn)定和保護(hù)規(guī)定》將馳名商標(biāo)定義為“在中國為相關(guān)公眾廣為知曉并享有較高聲譽(yù)的商標(biāo)”，要求馳名商標(biāo)享有較高聲譽(yù)是值得商榷的。馳名商標(biāo)僅是對其進(jìn)行特殊保護(hù)，而不是對聲譽(yù)、質(zhì)量的認(rèn)定。而《馳名商標(biāo)認(rèn)定和保護(hù)規(guī)定》第三條所列舉的要求企業(yè)提交證明商標(biāo)馳名的材料就沒有一項是用以證明商標(biāo)聲譽(yù)、商品服務(wù)質(zhì)量的。因馳名商標(biāo)認(rèn)定僅是個案有效，加之并不反映商品服務(wù)質(zhì)量，即使商品服務(wù)出了質(zhì)量問題，有權(quán)機(jī)關(guān)不能撤銷其馳名商標(biāo)的認(rèn)定。可見，將馳名商標(biāo)與商品服務(wù)質(zhì)量直接掛鉤的觀念是對馳名商標(biāo)功能的泛化，掩蓋了馳名商標(biāo)的本來面目。

現(xiàn)實(shí)中使用“馳名商標(biāo)”這一概念極少，而使用極多的是“中國馳名商標(biāo)”這一概念。可是中國馳名商標(biāo)卻是一個假概念。上述法律、法規(guī)、規(guī)章、司法解釋中并沒有“中國馳名商標(biāo)”的提法，而僅僅是“馳名商標(biāo)”，將“中國”與“馳名商標(biāo)”聯(lián)系在一起是這樣描述的：未在中國注冊的馳名商標(biāo)、已經(jīng)在中國注冊的馳名商標(biāo)、本規(guī)定中的馳名商標(biāo)是指在中國為相關(guān)公眾廣為知曉并享有較高聲譽(yù)的商標(biāo)。人們望文生義，將前面的描述凝結(jié)成“中國馳名商標(biāo)”這么一個假概念。“中國馳名商標(biāo)”表明什么呢？是中國的商標(biāo)嗎？不是，外國商標(biāo)照樣可以依法申請認(rèn)定。是在中國注冊的商標(biāo)嗎？不是，沒有注冊的商標(biāo)也可以申請認(rèn)定。是在全中國都馳名的商標(biāo)嗎？不是，只要相關(guān)公眾知曉就有可能被認(rèn)定馳名，相關(guān)公眾并沒有地域上的要求，不需要全國公眾知曉。中國馳名商標(biāo)，只能說明是中國的有權(quán)機(jī)關(guān)認(rèn)定的，外國認(rèn)定并不能為中國當(dāng)然承認(rèn)，因?yàn)樯虡?biāo)權(quán)作為知識產(chǎn)權(quán)，是有地域性的，馳名商標(biāo)需要中國的有權(quán)機(jī)關(guān)認(rèn)定。中國馳名商標(biāo)的稱謂實(shí)為多此一舉，頻繁的使用已經(jīng)嚴(yán)重誤導(dǎo)了公眾，造成混淆，掩蓋了馳名商標(biāo)的本來面目。

篇3

關(guān)于馳名商標(biāo)的定義，各國立法的規(guī)定并不一致。我國1996年8月14日由國家工商局制定的《馳名商標(biāo)的認(rèn)定和管理暫行條例》第2條規(guī)定：馳名商標(biāo)是指在市場上享有較高聲譽(yù)并為相關(guān)公眾所熟知的注冊商標(biāo)。2001年l0月，我國公布的商標(biāo)法，明確規(guī)定了對馳名商標(biāo)的特殊保護(hù)。這是中國首次給予馳名商標(biāo)國家法律層次的保護(hù)。針對目前中國的實(shí)際情況，筆者認(rèn)為，對馳名商標(biāo)侵權(quán)的救濟(jì)分為民事、行政和刑事救濟(jì)，三種救濟(jì)方式構(gòu)成對馳名商標(biāo)的立體保護(hù)。鑒于商標(biāo)權(quán)的私權(quán)性質(zhì)，其中最為常見的是民事救濟(jì)。行政救濟(jì)固然效率比較高，但執(zhí)法成本也高。刑事救濟(jì)對侵權(quán)人無疑具有較大的威懾力，但由于商標(biāo)所有人在刑事訴訟中得不到賠償，一般更愿意選擇民事程序解決糾紛。

一、民事救濟(jì)

(一)禁止令

禁止令，主要是指法院在判決前為了制止事態(tài)的擴(kuò)大、發(fā)生不可挽回的損失或防止有關(guān)證據(jù)滅失而臨時采取的行動，包括扣押、封存、凍結(jié)等措施。商標(biāo)法第57條規(guī)定：“商標(biāo)注冊人或者利害關(guān)系人有證據(jù)證明他人正在實(shí)施或者即將實(shí)施侵犯其注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為，如不及時制止，將會使其合法權(quán)益受到難以彌補(bǔ)的損害時，可以在前向人民法院申請采取責(zé)令停止有關(guān)行為和財產(chǎn)保全的措施。”第58條規(guī)定：“為制止侵權(quán)行為，在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下，商標(biāo)注冊人或者利害關(guān)系人可以在前向人民法院申請保全證據(jù)。”

事實(shí)上，民事訴訟法也為馳名商標(biāo)權(quán)利人采用禁止令的方式保護(hù)自己的權(quán)益提供了法律依據(jù)。最高人民法院在對民法通則及民事訴訟法進(jìn)行司法解釋時，明確規(guī)定：“在訴訟中遇有需要停止侵害、排除妨礙、消除危險的情況時，人民法院可以根據(jù)當(dāng)事人的申請或者依職權(quán)先行做出裁定”。

(二)損害賠償

馳名商標(biāo)侵權(quán)損害賠償以全部賠償原則為指導(dǎo)原則，以法定標(biāo)準(zhǔn)賠償原則為補(bǔ)充：

1、全部賠償原則

全部賠償原則，是指馳名商標(biāo)權(quán)損害賠償責(zé)任的范圍，應(yīng)加害人侵權(quán)行為所造成損害的財產(chǎn)損失范圍為標(biāo)準(zhǔn)，承擔(dān)全部責(zé)任。

對損害賠償?shù)男再|(zhì)歷來有補(bǔ)償主義與懲罰主義不同觀點(diǎn)之爭。筆者支持補(bǔ)償主義的觀點(diǎn)。首先，知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)程度，不但涉及盜版者，更涉及全社會公眾的利益。在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)與科學(xué)技術(shù)、文學(xué)藝術(shù)等的傳播發(fā)展和社會發(fā)展需要之間，立法上應(yīng)當(dāng)考慮到平衡。其次，損害賠償?shù)墓δ苤鳌疤钇綋p失”，如果過分強(qiáng)調(diào)其懲罰功能，就違背了作為民事賠償責(zé)任的基本屬性。再次，懲罰行為往往是行政或國家的職能和權(quán)力，如果在民事訴訟中，將懲罰職能所得的利益歸之于某一企業(yè)或個人也是不適當(dāng)?shù)摹１磺謾?quán)人因訴訟獲得不當(dāng)?shù)美策`反法律公平、正義的原則。

2、法定標(biāo)準(zhǔn)賠償原則

所謂法定標(biāo)準(zhǔn)賠償原則，是指由法律規(guī)定侵害商標(biāo)權(quán)造成損害，應(yīng)賠償損失的具體數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。商標(biāo)具有無形的特點(diǎn)，侵權(quán)容易但證據(jù)難取，權(quán)利人所受損失不好計算。確定侵權(quán)人的利潤或被侵權(quán)人的損失，都必須依賴比較完善的原始會計憑證，被告如果是故意侵權(quán)，一般都會隱匿記帳憑證或干脆不記帳。為了體現(xiàn)“足以彌補(bǔ)損失”的補(bǔ)償和制裁功能，必須找到一個賠償數(shù)額的”度”，并給以法律的具體規(guī)定。商標(biāo)法第56條規(guī)定：“前款所稱侵權(quán)人因侵權(quán)所得利益，或者被侵權(quán)人因被侵權(quán)所受損失難以確定的，由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)判決給予50萬元以下的賠償。”

二、行政救濟(jì)

工商行政管理局和海關(guān)是我國兩個主要的行政執(zhí)法機(jī)關(guān)。

(一)工商行政管理局對商標(biāo)權(quán)的保護(hù)

我國的工商行政管理局對商標(biāo)侵權(quán)一直有較強(qiáng)的打擊力度。我國對商標(biāo)保護(hù)實(shí)行卅法和行政并重的具有中國特色的“雙軌制”，商標(biāo)權(quán)利人既可以向工商管理部門投訴，也可以直接向人民法院；工商行政管理部門也可以主動查處。商標(biāo)法第53條規(guī)定：“對于認(rèn)定構(gòu)成侵權(quán)的，工商行政管理機(jī)關(guān)有權(quán)責(zé)令立即停止侵權(quán)行為，沒收、銷毀侵權(quán)商品和專門用于制造侵權(quán)商品、偽造注冊商標(biāo)標(biāo)識的工具，并可處以罰款。”

(二)海關(guān)對商標(biāo)權(quán)的保護(hù)

2000年7月8日修改的《中華人民共和國海關(guān)法》和1995年通過的《知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護(hù)條例》是我國海關(guān)行使行政權(quán)保護(hù)商標(biāo)權(quán)的主要法律依據(jù)。《中華人民共和國海關(guān)法》第44條規(guī)定：“海關(guān)依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定，對與進(jìn)出境貨物有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)實(shí)施保護(hù)”。《知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護(hù)條例》第2條規(guī)定：“本條例適用于與進(jìn)出境貨物有關(guān)并接受中華人民共和國法律、行政法規(guī)保護(hù)的知識產(chǎn)權(quán)。包括商標(biāo)專用權(quán)、著作權(quán)和專利權(quán)。”以下是我國對商標(biāo)權(quán)的海關(guān)保護(hù)制度的幾個特點(diǎn)：①商標(biāo)權(quán)利人必須向海關(guān)總署進(jìn)行海關(guān)備案。備案可以預(yù)先進(jìn)行，也可以在申請保護(hù)時同時進(jìn)行。②權(quán)利人在發(fā)現(xiàn)侵權(quán)貨物進(jìn)出口的具體線索時，應(yīng)向進(jìn)出口地海關(guān)提出采取知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)措施的申請。③海關(guān)可以采取主動扣留措施。①權(quán)利人請求海關(guān)扣留侵權(quán)嫌疑貨物的，應(yīng)當(dāng)向海關(guān)提交與進(jìn)口貨物到岸價格或出口貨物的離岸價格等值的擔(dān)保金。⑤海關(guān)可以沒收侵犯商標(biāo)專用權(quán)的貨物。⑥對于個人攜帶進(jìn)出境的行李物品、郵寄進(jìn)出境的物品，一般不予追究；但超出自用的、合理的數(shù)量，依照《知識產(chǎn)儀海關(guān)保護(hù)條例》查處。

三、刑事救濟(jì)

侵害商標(biāo)權(quán)行為是否應(yīng)追究刑事責(zé)任，主要是看侵權(quán)行為的社會危害性。規(guī)模性地仿冒馳名商標(biāo)的行為不僅危害商標(biāo)權(quán)利人的私權(quán)，還破壞了商業(yè)社會的信用原則，嚴(yán)重破壞投資環(huán)境，危害國家利益，應(yīng)該給予刑事處罰我國商標(biāo)法第59條規(guī)定：“未經(jīng)商標(biāo)注冊人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)，構(gòu)成犯罪的，除賠償被侵權(quán)人的損失外，依法追究刑事責(zé)任。”商標(biāo)法規(guī)定可以構(gòu)成犯罪的侵犯商標(biāo)權(quán)的行為主要有三種，即在同一種商品上擅自使用他人注冊商標(biāo)的行為，偽造、擅自制造或銷售偽造、擅自制造他人注冊商標(biāo)的行為，故意銷售假冒注冊商標(biāo)商品的行為。

篇4

商標(biāo)的顯著性是指商標(biāo)自身具有獨(dú)特的識別特征，能夠區(qū)別商品或服務(wù)出處，它是商標(biāo)的固有屬性，也是法律保護(hù)的重要目的。在國際貿(mào)易中，保護(hù)商標(biāo)的顯著區(qū)別性是商標(biāo)法律制度構(gòu)建的基本價值。

商標(biāo)對于國際貿(mào)易具有重要的促進(jìn)功能，其功能的發(fā)揮是基于商標(biāo)具有的顯著識別性。國際貿(mào)易中構(gòu)建商標(biāo)法律制度的基本目的就是讓商標(biāo)的顯著性能夠得到超越地域限制的國際保護(hù)。在國際貿(mào)易中，具有顯著區(qū)別性是商標(biāo)受到法律保護(hù)的前提，也是獲得保護(hù)的基本依據(jù)，同時還是商標(biāo)權(quán)人權(quán)利利益的根本維系基礎(chǔ)，是國際貿(mào)易中商標(biāo)所涉的各方利益予以立法平衡的焦點(diǎn)。

國際貿(mào)易中商標(biāo)顯著性制度保護(hù)的地域

傳統(tǒng)上，國家通過國內(nèi)立法構(gòu)建商標(biāo)取得及權(quán)利保護(hù)制度，以維護(hù)顯著性利益。商標(biāo)顯著性保護(hù)具有鮮明的地域性特征。這種地域性的保護(hù)在一國之內(nèi)市場對于維系商標(biāo)顯著性尚可有效，但在國際市場，商標(biāo)顯著性難以得到有效保護(hù)。原因在于：一國企業(yè)依本國法律標(biāo)準(zhǔn)（申請或使用）所取得的商標(biāo)權(quán)利，只能在本國地域范圍內(nèi)行使，超越國界將不再受到保護(hù)，除非在他國依照該國法律標(biāo)準(zhǔn)另行取得對原商標(biāo)顯著性的壟斷使用權(quán)。此外，各國商標(biāo)法律制度不盡相同，受到法律保護(hù)的顯著性區(qū)別要素構(gòu)成要求及保護(hù)程度也存在差異。如有的國家所保護(hù)的具有區(qū)別性質(zhì)的商標(biāo)僅為圖形文字或其自組合商標(biāo)，而有的國家則允許也保護(hù)立體商標(biāo)，甚至具有區(qū)別性的氣標(biāo)、聲音也可獲得保護(hù)。

國際貿(mào)易中商標(biāo)顯著性保護(hù)制度的協(xié)調(diào)

（一）加強(qiáng)協(xié)調(diào)國際商標(biāo)顯著性保護(hù)的立法

在國際貿(mào)易發(fā)展中，商標(biāo)顯著性保護(hù)的地域障礙問題一直受到關(guān)注。國際社會很早就開始了立法協(xié)調(diào)活動。如19世紀(jì)早期制定的《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》以及以后的《商標(biāo)國際注冊馬德里協(xié)定》、《制止商品產(chǎn)地虛假或欺騙性標(biāo)記馬德里協(xié)定》、《建立商標(biāo)圖形要素國際分類維也納協(xié)定》和《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（TRIPS協(xié)議）等一系列重要的國際立法對商標(biāo)顯著性保護(hù)制度的協(xié)調(diào)不斷加強(qiáng)。

（二）確立平等的商標(biāo)顯著性域外保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)

商標(biāo)顯著性保護(hù)具有地域特征，商標(biāo)保護(hù)仍主要依賴于各國的商標(biāo)保護(hù)制度。商標(biāo)顯著性的協(xié)調(diào)首要方面是提供公平的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)，這體現(xiàn)于國民待遇標(biāo)準(zhǔn)與最惠國待遇標(biāo)準(zhǔn)的引入適用。

國民待遇是巴黎公約最先采用的公平保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)。此待遇標(biāo)準(zhǔn)要求是在尊重商標(biāo)地域獨(dú)立保護(hù)的前提下，為本國與國外的不同商業(yè)競爭者提供了相同的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)。該原則在之后的一系列的商標(biāo)保護(hù)國際條約中延續(xù)適用。《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》還將國際貿(mào)易基本規(guī)則—最惠國待遇引入商標(biāo)國際保護(hù)制度。最惠國待遇標(biāo)準(zhǔn)的確立，使得國際貿(mào)易中不同國家的競爭者對于商標(biāo)顯著性具有平等的保護(hù)基礎(chǔ)。國民待遇及最惠國待遇標(biāo)準(zhǔn)的引入，確保了商標(biāo)顯著性利益的保護(hù)平等，對于恢復(fù)被扭曲的國際貿(mào)易秩序具有重要作用。

（三）制定顯著性保護(hù)的具體認(rèn)定適用規(guī)則

商標(biāo)顯著性是商標(biāo)法權(quán)利制度構(gòu)建的基礎(chǔ)，在商標(biāo)法律制度中也有專門針對顯著性問題的規(guī)定。在TRIPS協(xié)定中規(guī)定了商標(biāo)需具有顯著識別性，應(yīng)具有視覺可感知性。這一定義確認(rèn)了商標(biāo)應(yīng)具有顯著性的基本要求，但就如何認(rèn)定顯著區(qū)別性并明確規(guī)定，有待于立法與司法事件的進(jìn)一步明確。同時，對于顯著性的強(qiáng)度認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)問題。TRIPS協(xié)定中也規(guī)定了因使用可獲得商標(biāo)顯著性，這是對商標(biāo)顯著性的“第二含義”理論的承認(rèn)。

國際貿(mào)易中商標(biāo)顯著性保護(hù)的擴(kuò)張與抑制

（一）國際貿(mào)易中商標(biāo)顯著性的保護(hù)的擴(kuò)張

1.馳名商標(biāo)顯著性保護(hù)的擴(kuò)張表現(xiàn)。馳名商標(biāo)顯著性保護(hù)體現(xiàn)在兩個方面，一個方面是顯著性保護(hù)適用領(lǐng)域的擴(kuò)張。在國際貿(mào)易中，在國際市場具有競爭優(yōu)勢、占有主導(dǎo)地位的往往是一些大型跨國企業(yè)，這些企業(yè)所提供的產(chǎn)品服務(wù)品質(zhì)優(yōu)良，具有良好的商譽(yù)，所使用的商標(biāo)也具有很高的知名度。一些競爭者會將這些馳名商標(biāo)在其他不相同或類似的商品或服務(wù)領(lǐng)域上注冊使用，并利用使消費(fèi)者對商標(biāo)所指示的來源誤解，從而獲取經(jīng)濟(jì)利益，并有可能對原馳名商標(biāo)產(chǎn)生淡化效果，損害企業(yè)的商譽(yù)利益。本質(zhì)上，這是一種搭便車的不正當(dāng)競爭行為，對原有馳名商標(biāo)的商譽(yù)會產(chǎn)生淡化效果。傳統(tǒng)的混淆理論與保護(hù)制度對制止搭便車的淡化行為難以發(fā)揮作用。針對這一問題，又基于反淡化的理論，在馳名商標(biāo)顯著性的保護(hù)上，從保護(hù)領(lǐng)域擴(kuò)展至了非相同及類似領(lǐng)域。

馳名商標(biāo)顯著性保護(hù)擴(kuò)張的另一個重要表現(xiàn)就是保護(hù)地域的擴(kuò)張。傳統(tǒng)的商標(biāo)顯著性保護(hù)是基于地域性保護(hù)，商標(biāo)的顯著性也具有地域性，而馳名商標(biāo)保護(hù)在一定條件下獲得超越地域的特殊保護(hù)。如根據(jù)TRIPS規(guī)定，成員方在對馳名商標(biāo)提供特別保護(hù)方面，應(yīng)當(dāng)考慮到由于宣傳和信息的跨國界流動，而導(dǎo)致有關(guān)商標(biāo)在被請求給予特別保護(hù)成員地域內(nèi)馳名的結(jié)果，馳名商標(biāo)一經(jīng)認(rèn)定，在他國未取得商標(biāo)權(quán)之前的顯著區(qū)別性價值能夠得到確認(rèn)保護(hù)。

2.馳名商標(biāo)顯著性保護(hù)擴(kuò)張的本質(zhì)理解。在國際貿(mào)易中，對于馳名商標(biāo)顯著性保護(hù)的擴(kuò)張，其根本原因在于馳名商標(biāo)所凝聚的巨大的利益價值。馳名商標(biāo)不同于普通商標(biāo)，不僅起著識別商品或服務(wù)的作用，而且更凝結(jié)著企業(yè)的商業(yè)信譽(yù)，體現(xiàn)著企業(yè)巨大的商業(yè)價值，同時馳名商標(biāo)也代表著消費(fèi)者的消費(fèi)利益，對國家而言，馳名商標(biāo)在某種意義上體現(xiàn)了一國的經(jīng)濟(jì)實(shí)力，是一國民族工業(yè)的集中表現(xiàn)。保護(hù)馳名商標(biāo)顯著性是保護(hù)馳名商標(biāo)權(quán)利人，保護(hù)廣大消費(fèi)者，維護(hù)國際貿(mào)易公平競爭秩序，提升國家競爭實(shí)力的需要。對于馳名商標(biāo)顯著性保護(hù)的擴(kuò)張正是體現(xiàn)了對上述幾者利益保護(hù)的重視。

（二）國際貿(mào)易中商標(biāo)顯著性保護(hù)的抑制

在國際貿(mào)易中，也存在著對商標(biāo)顯著區(qū)別性保護(hù)進(jìn)行限制的問題。這種限制表現(xiàn)為多種形式，但最為突出的就是以權(quán)利用竭為理論解釋基礎(chǔ)的商標(biāo)平行進(jìn)口問題。商標(biāo)平行進(jìn)口的后果是在同一市場同時存在兩種來源不同的相同商標(biāo)的商品。這些商品上的商標(biāo)相同，導(dǎo)致消費(fèi)者難以區(qū)分產(chǎn)品來源，這實(shí)際上是削弱了商標(biāo)顯著區(qū)別，顯著性受到一定程度限制。

1.對于商標(biāo)平行進(jìn)口的爭議。對于商標(biāo)平行進(jìn)口問題，存在著一些爭議，最主要的是地域排他性保護(hù)與權(quán)利用竭理論之爭。反對者的理由主要是基于商標(biāo)權(quán)具有地域壟斷特性，即同一市場上在相同及相近的商品上商標(biāo)使用具有專有排他性，商標(biāo)需要具有顯著區(qū)別性。商標(biāo)平行進(jìn)口則破壞了商標(biāo)權(quán)的專有排他性，損害了商標(biāo)的顯著區(qū)別功能。而商標(biāo)商品平行進(jìn)口的支持者理論依據(jù)主要是權(quán)利窮竭原則，認(rèn)為附有某商標(biāo)的商品一經(jīng)商標(biāo)權(quán)人或其授權(quán)人的同意第一次投入市場后，商標(biāo)權(quán)人即喪失了對其控制，其權(quán)利即告窮竭。另外也有人主張，從商標(biāo)區(qū)別性的功能看，國際貿(mào)易中對商標(biāo)顯著性的保護(hù)主要目的禁止他人假冒，發(fā)揮商標(biāo)的基本功能，但對于使用相同商標(biāo)的真品已無能為力，而相同商標(biāo)合法地用于相同或類似商品之上的真品平行進(jìn)口就屬這種情形。

2.商標(biāo)平行進(jìn)口問題本質(zhì)理解。商標(biāo)平行進(jìn)口問題爭論的實(shí)質(zhì)是商標(biāo)顯著性的利益之爭。這種利益表現(xiàn)為商標(biāo)競爭者之間、商標(biāo)權(quán)利人與消費(fèi)者之間的利益競爭，也涉及到了國家貿(mào)易管理的利益。商標(biāo)平行進(jìn)口首先影響到了同一市場的相同商品、服務(wù)提供者的競爭利益，實(shí)際是商標(biāo)權(quán)的壟斷與反壟斷斗爭。其次，商標(biāo)平行進(jìn)口也涉及商標(biāo)權(quán)利人與消費(fèi)者利益之爭。反對者認(rèn)為同一商標(biāo)授權(quán)各國不同使用人使用后，開發(fā)出的商品總是應(yīng)考慮當(dāng)?shù)氐膰椤L(fēng)俗、口味等因素而不同，因而在平行進(jìn)口商品與國內(nèi)商品質(zhì)量、售后服務(wù)和擔(dān)保不一樣的情況下，平行進(jìn)口將會混淆消費(fèi)者，擾亂市場交易秩序，進(jìn)而損害國內(nèi)商標(biāo)權(quán)人的良好商譽(yù)。而支持者認(rèn)為平行進(jìn)口實(shí)際上是為了平衡知識產(chǎn)權(quán)人專有權(quán)所產(chǎn)生的負(fù)效應(yīng)而設(shè)置的，其主旨是對商標(biāo)權(quán)利人加以必要的限制，以免產(chǎn)生過度壟斷，阻礙產(chǎn)品的自由流通，損害消費(fèi)者的利益。平行進(jìn)口制度可以成為國家貿(mào)易進(jìn)行控制的一個手段，因而商標(biāo)平行進(jìn)口的爭論也反映了國際貿(mào)易的自由化與非關(guān)稅壁壘之間的沖突。

篇5

二、通用名稱對注冊商標(biāo)或非注冊商標(biāo)的抗辯

（一）通用名稱的認(rèn)定

區(qū)分通用名稱還是商標(biāo)的關(guān)鍵是功能區(qū)分：其功能是區(qū)分不同商品還是區(qū)分相同商品來源。認(rèn)定通用名稱要把握如下幾點(diǎn)：

1、在先權(quán)問題；2、使用者是否為惡意：實(shí)踐中考察名稱是否為突出實(shí)用；

3、判決商標(biāo)侵權(quán)是否會造成雙方巨大利益失衡；4、相關(guān)行業(yè)協(xié)會態(tài)度；5、相關(guān)公眾：是否為相關(guān)公眾即相關(guān)消費(fèi)者、生產(chǎn)者、銷售者都需要使用的產(chǎn)品名稱；6、通用名稱是否在使用中出現(xiàn)第二含義即具備了作為商標(biāo)的顯著性，如果有一個企業(yè)長期使用的某個商品和服務(wù)的專用名稱，盡管屬于我國《商標(biāo)法》第十一條規(guī)定的不能用作商標(biāo)的標(biāo)志范圍，但是經(jīng)過長期使用，產(chǎn)生所謂的第二含義，或者說通過使用產(chǎn)生了顯著性，符合了商標(biāo)注冊的條件，就可能被核準(zhǔn)注冊；7、我國有關(guān)部門制定的國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)產(chǎn)品或商品目錄、《國家藥典》中規(guī)定的產(chǎn)品名稱。

（二）通用名稱抗辯具體理由：

1、通用名稱使用中沒有獲得顯著性；

2、是約定俗成的商品通用名稱，且使用地域范圍廣泛

海南澄邁萬昌苦丁茶場訴國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會(下稱“商評委”)、第三人海南省茶業(yè)協(xié)會商標(biāo)爭議糾紛案，北京市第一中級人民法院維持了商評委撤銷“蘭貴人”商標(biāo)用于茶葉商品的裁定。法院認(rèn)為：萬昌茶場標(biāo)題為“椰仙蘭貴人———藏不住的美麗”的廣告中提到，“椰仙蘭貴人”茶屬于多種具有保健功效植物拼配而成的現(xiàn)代茶飲，該證據(jù)顯示了萬昌茶場將“椰仙”作為區(qū)別他人生產(chǎn)的如康加牌、致合牌“蘭貴人”茶的標(biāo)識來使用，萬昌茶場未對此事作出合理解釋。如按萬昌茶場所稱，“椰仙蘭貴人”是標(biāo)識，其茶品名稱便不得而知，故可以認(rèn)定萬昌茶場也系將“蘭貴人”作為茶的品名使用。

法院還認(rèn)為，“蘭貴人”茶品的流通地域范圍明確在福建、廣東、廣西、云南、海南等五省，且以這五省為主，并非全國。但對通用名稱廣泛性事實(shí)的認(rèn)定不能脫離事物發(fā)展的本源，“蘭貴人”茶品作為一種較為新型的茶品，發(fā)端于臺灣及福建，流行于南方特別是沿海諸省，符合其自有的流傳特性，這與“蘭貴人”茶品與生俱來的地方性特色相關(guān)聯(lián)，“蘭貴人”因而在沿海各省獲得廣泛認(rèn)可，且時間持續(xù)已達(dá)，本身就說明了這一名稱存在的持久性及使用的廣泛性。據(jù)此，法院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定南方五省茶葉行業(yè)使用“蘭貴人”情況滿足了其廣泛性的事實(shí)構(gòu)成，雖未及全國，但屬于至少南方五省茶葉行業(yè)普遍共同使用的茶品名稱。

3、作為商標(biāo)組成部分的通用名稱，構(gòu)成正當(dāng)使用

北京匯成酒業(yè)技術(shù)開發(fā)公司訴北京市華都釀酒食品工業(yè)公司侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)案中，匯成公司系“甑流”商標(biāo)注冊人，該商標(biāo)核定使用的商品為第33類“含酒精的飲料（啤酒除外）”。被告華都公司擅自將與“甑流”商標(biāo)相同的文字使用在其生產(chǎn)的白酒產(chǎn)品上，稱為“北京甑流酒”，并在市場上長期、公開、大量銷售，侵犯了原告的商標(biāo)權(quán)。匯成公司于2006年4月6日提起本案訴訟。

北京市高級人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，商品的通用名稱，通常是指國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的或者本行業(yè)中約定俗成的名稱，包括全稱、簡稱、縮寫、俗稱等。《北京市志稿》已經(jīng)確切表明，凈流（或稱甑流、甑餾）是一種特定白酒的通用名稱，此稱謂通行于北京乃至華北地區(qū)，且積年已久。匯成公司雖對“甑流”文字享有注冊商標(biāo)專用權(quán)，但無權(quán)禁止他人在自己的產(chǎn)品及宣傳中將“甑流”作為特定產(chǎn)品的通用名稱加以使用，華都公司為說明產(chǎn)品的性質(zhì)及特點(diǎn)而使用“北京甑流酒”字樣屬于正當(dāng)使用，這種使用并非商標(biāo)意義上的使用。

注冊商標(biāo)含有商品通用名稱，在該商標(biāo)的有效期內(nèi)，他人使用該商品通用名稱，是否侵犯該商標(biāo)的專用權(quán)？北京市高級人民法院觀點(diǎn)是，商品通用名稱被申請為注冊商標(biāo)或者注冊商標(biāo)的一部分后，商標(biāo)權(quán)人雖然對該商標(biāo)享有專用權(quán)，但不得限制他人對該商品通用名稱的使用。

4、含通用名稱的商標(biāo)權(quán)人無權(quán)阻止其他人也將通用名稱作為商標(biāo)的一個組成部分使用。

樂天（中國）食品有限公司好麗友食品有限公司的木糖醇無糖口香糖構(gòu)成對自己生產(chǎn)的樂天木糖醇無糖口香糖的不正當(dāng)競爭。法院認(rèn)為，“木糖醇”是一種甜味食品添加劑的名稱，是“木糖醇”這種商品所具有的通用名稱，消費(fèi)者對“木糖醇”的理解仍是“木糖醇”系一種甜味食品添加劑，“木糖醇”并不是樂天公司經(jīng)營的“樂天牌”“木糖醇無糖口香糖”商品特有的名稱。而好麗友公司在自己制造的木糖醇無糖口香糖上加注的“好麗友牌”及其三條色帶標(biāo)志與樂天公司的“樂天牌”及其三條色帶標(biāo)志是不同的，具有識別性，消費(fèi)者不會造成混淆。法院分析中主要針對的問題是，和無糖的食品添加劑的通用名稱“木糖醇”并列使用的兩個標(biāo)識，消費(fèi)者能否將其區(qū)別開來。

三、銷售商、普通貼牌加工方、商標(biāo)標(biāo)志印制方已經(jīng)盡到合理的注意義務(wù)

我國《商標(biāo)法》第56條規(guī)定了作為商標(biāo)侵權(quán)被告的抗辯理由，即銷售不知道是侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的商品，能證明該商品是自己合法取得的并說明提供者的，不承擔(dān)賠償責(zé)任。而目前外貿(mào)“貼牌加工”引發(fā)的商標(biāo)侵權(quán)糾紛，對于構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的情形，應(yīng)當(dāng)結(jié)合加工方是否盡到必要的審查注意義務(wù)，合理確定侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)。

其中有“不知道”即主管無過錯。那么，“不知”如何來確定？司法實(shí)踐中，對于“不知”通常按照正常人的一般注意力為標(biāo)準(zhǔn)，是否能發(fā)現(xiàn)侵權(quán)行為。銷售商對此負(fù)有舉證責(zé)任，必須證明自己銷售侵權(quán)商品已經(jīng)盡到合理的謹(jǐn)慎審查。即如銷售商能證明已經(jīng)盡到合理的注意義務(wù)，即可免于承擔(dān)民事賠償責(zé)任。但上述“正常人標(biāo)準(zhǔn)”不能誤解為“普通人標(biāo)準(zhǔn)”，一般來說，法庭只考慮一個業(yè)內(nèi)的正常人應(yīng)當(dāng)怎樣做，而非一般的普通人實(shí)際是怎樣做的。“合理”的注意義務(wù)判斷，一般基于法官的理性、內(nèi)心確認(rèn)，依照現(xiàn)有經(jīng)驗(yàn)、生活常識，結(jié)合損害發(fā)生的概率、嚴(yán)重程度、排除損害風(fēng)險的困難程度、被告行為的可能意圖、被告獲利情況等綜合判斷。

四、特殊貼牌加工抗辯（國外權(quán)利人委托國內(nèi)企業(yè)代加工后直接出口國外

舉個例子，中國企業(yè)A在中國申請注冊了某商標(biāo)，B國企業(yè)B在B國申請了同樣的商標(biāo)，即A、B企業(yè)在各自國家分屬相同商標(biāo)的權(quán)利人。B之后授權(quán)國內(nèi)企業(yè)C生產(chǎn)帶有該商標(biāo)的產(chǎn)品，之后直接銷售到B國，而沒有任何在中國市場流通的行為。

本案例涉及知識產(chǎn)權(quán)的地域性問題，即在一個國家申請的商標(biāo)只能在這個國家區(qū)域內(nèi)受到保護(hù)。但具體到上述案件，工商局一旦接受舉報或發(fā)現(xiàn)生產(chǎn)就查處，海關(guān)肯定會禁止出口甚至扣押、沒收，人民法院如何審理，各地法院觀點(diǎn)不同。福建法院認(rèn)為不構(gòu)成侵權(quán)，北京法院也認(rèn)為不構(gòu)成侵權(quán)，但是浙江法院就認(rèn)定是侵權(quán)。

我們講，商標(biāo)的主要作用是區(qū)分商品來源，只有構(gòu)成消費(fèi)者混淆，才構(gòu)成侵權(quán)。既然國內(nèi)企業(yè)只是加工，沒有在國內(nèi)銷售、流通，就當(dāng)然不會導(dǎo)致國內(nèi)消費(fèi)者混淆，當(dāng)然不構(gòu)成侵權(quán)。所以，本案例在理論是不構(gòu)成侵權(quán)，但實(shí)踐中工商、海關(guān)、公安都有可能認(rèn)定侵權(quán)查處。

五、對在先企業(yè)名稱、中華老字號的正當(dāng)使用

商標(biāo)和企業(yè)名稱均屬于商業(yè)標(biāo)志的范疇，但分屬不同法律保護(hù)、調(diào)整范疇。應(yīng)當(dāng)按照誠實(shí)信用、維護(hù)公平、利益平衡和保護(hù)在先權(quán)利、是否產(chǎn)生消費(fèi)者混淆、被侵權(quán)商標(biāo)知名度等原則予以處理。

企業(yè)名稱未突出使用、未造成市場混淆、清楚標(biāo)注生產(chǎn)廠家及廠址的，不應(yīng)按照商標(biāo)侵權(quán)行為處理。特別是對于因歷史原因造成的注冊商標(biāo)與企業(yè)名稱的權(quán)利沖突，當(dāng)事人不具有惡意的，應(yīng)當(dāng)視案件具體情況，在考慮歷史因素和使用現(xiàn)狀的基礎(chǔ)上，公平合理地解決沖突，不宜簡單地認(rèn)定構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)或者不正當(dāng)競爭；對于權(quán)屬已經(jīng)清晰的老字號等商業(yè)標(biāo)識糾紛，要尊重歷史和維護(hù)已形成的法律秩序。對于具有一定市場知名度、為相關(guān)公眾所熟知、已實(shí)際具有商號作用的企業(yè)名稱中的字號、企業(yè)或者企業(yè)名稱的簡稱，視為企業(yè)名稱并給予制止不正當(dāng)競爭的保護(hù)。因使用企業(yè)名稱而構(gòu)成侵犯商標(biāo)權(quán)的，可以根據(jù)案件具體情況判令停止使用，或者對該企業(yè)名稱的使用方式、使用范圍作出限制。

對于原告以商標(biāo)侵權(quán)或不正當(dāng)競爭為由，請求撤銷被告企業(yè)字號、變更字號的訴求，一般來講，企業(yè)字號如已經(jīng)連續(xù)使用超過5年，則具備了市場穩(wěn)定性，一般不宜支持撤銷、變更訴求。同時，應(yīng)當(dāng)區(qū)分權(quán)利取得行為和權(quán)利行使行為。權(quán)利的授予是否合法屬于相關(guān)法定機(jī)關(guān)的行政職權(quán)，消除由行政授權(quán)而引發(fā)的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利本身的沖突關(guān)系不屬于人民法院民事訴訟的管轄范圍，對于要求確認(rèn)某申請或注冊行為違法及要求撤銷或無效某項行政授予的權(quán)利的民事訴訟請求人民法院不予受理。但是，因行使權(quán)利而引發(fā)的行為層面的權(quán)利沖突糾紛屬于人民法院民事訴訟的管轄范圍，人民法院可以受理并對權(quán)利的行使作出規(guī)范或限制或禁止。

同時，在處理標(biāo)識類知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利沖突糾紛時，雖被告的行為不構(gòu)成侵權(quán)及不正當(dāng)競爭，但雙方標(biāo)識的存在可能會導(dǎo)致混淆誤認(rèn)的，法院有可能會根據(jù)案情判決一方或雙方當(dāng)事人標(biāo)注區(qū)別性標(biāo)志、公告或聲明等消除沖突狀態(tài)。

六、注冊商標(biāo)未實(shí)際商業(yè)化使用

請求保護(hù)的注冊商標(biāo)未實(shí)際投入商業(yè)使用的，確定民事責(zé)任時可將責(zé)令停止侵權(quán)行為作為主要方式，在確定賠償責(zé)任時可以酌情考慮未實(shí)際使用的事實(shí)，除為維權(quán)而支出的合理費(fèi)用外，如果確無實(shí)際損失和其他損害，一般不根據(jù)被控侵權(quán)人的獲利確定賠償；注冊人或者受讓人并無實(shí)際使用意圖，僅將注冊商標(biāo)作為索賠工具的，可以不予賠償；注冊商標(biāo)已構(gòu)成商標(biāo)法規(guī)定的連續(xù)三年停止使用情形的，可以不支持其損害賠償請求。

七、被告為自主品牌商標(biāo)，構(gòu)成近似的程度

依據(jù)最高人民法院審判精神，對于自主品牌的商標(biāo)，確實(shí)沒有造成市場混淆，同時以技術(shù)對比形式考查商品類似和商標(biāo)近似程度、考慮請求保護(hù)的注冊商標(biāo)的顯著程度和市場知名度。

八、停止有關(guān)行為會造成當(dāng)事人之間的重大利益失衡或有悖社會公共利益，或者實(shí)際上無法執(zhí)行

依據(jù)最高人民法院審判精神，如果停止有關(guān)行為會造成當(dāng)事人之間的重大利益失衡，或者有悖社會的共利益，或者實(shí)際上無法執(zhí)行，可以根據(jù)案件具體情況進(jìn)行利益衡量，不判決停止行為，而采取更充分的賠償或者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)忍娲源胧┝藬嗉m紛。權(quán)利人長期放任侵權(quán)、怠于維權(quán)，在其請求停止侵害時，倘若責(zé)令停止有關(guān)行為會在當(dāng)事人之間造成較大的利益不平衡，可以審慎地考慮不再責(zé)令停止行為。

針對停止侵害的訴訟請求的抗辯，具體來講，停止侵害應(yīng)以侵害行為的違法性和侵害行為正在進(jìn)行或仍在延續(xù)中為適用條件，符合上述條件者原則上應(yīng)判令停止侵害。但在特殊情況下是否應(yīng)判令停止某種行為，則要根據(jù)案件具體情況，合理平衡當(dāng)事人之間以及社會公共利益來確定。如果權(quán)利人受到的損害并非難以彌補(bǔ)，停止有關(guān)行為會造成當(dāng)事人之間利益的極大失衡，或者不符合社會公共利益，或者實(shí)際上難以執(zhí)行，可以根據(jù)案件具體情況進(jìn)行利益衡量，在采取充分切實(shí)的全面賠償或者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)忍娲源胧┑那疤嵯拢刹慌袥Q停止某種行為，在具體執(zhí)行中，可能有些出入，但大體一直。比如江蘇省高級人民法院認(rèn)為，適用停止侵害責(zé)任要滿足行為的不法性、責(zé)任的限度性和符合利益平衡原則三個條件。

九、對于消除影響、賠禮道歉訴訟請求的適用條件及抗辯事由

最高人民法院《關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第21條規(guī)定，法院在審理侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)糾紛案件中，可以判決侵權(quán)人承擔(dān)停止侵害、排除妨礙、消除危險、賠償損失、消除影響等民事責(zé)任。根據(jù)該規(guī)定，賠禮道歉不是商標(biāo)侵權(quán)應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。雖然如此，但不少法院仍會判決賠禮道歉，關(guān)鍵在于，賠禮道歉與消除影響的責(zé)任最終承擔(dān)基本都是登報，最終責(zé)任形式過于近似。

消除影響的適用條件是公民、法人人格權(quán)受到不法侵害、造成了不良的社會影響或者社會評價降低。消除影響的范圍應(yīng)當(dāng)與侵權(quán)行為所造成的不良影響范圍相一致。為消除影響所采取的措施（如登報聲明）應(yīng)當(dāng)是公開的，以在不特定的社會公眾中消除不良影響。

在商標(biāo)侵權(quán)案件中，如果商標(biāo)權(quán)人訴求公開登報賠禮道歉、消除影響，法院判決無疑應(yīng)當(dāng)支持公開登報聲明以消除影響。如果商標(biāo)權(quán)人訴求公開登報賠禮道歉，其本意仍然是以此清除商標(biāo)侵權(quán)行為對商標(biāo)信譽(yù)造成的不良影響，只是商標(biāo)權(quán)人分不清消除影響與賠禮道歉這兩種民事責(zé)任之間的區(qū)別，在這種情況下，法院可以判決登報聲明以清除影響；當(dāng)然，如果法院經(jīng)釋明已明確告知恰當(dāng)?shù)脑V訟請求應(yīng)當(dāng)是公開登報聲明消除影響，而商標(biāo)權(quán)人仍堅持其訴訟請求是公開登報賠禮道歉，而不是公開登報聲明消除影響，則法院就不應(yīng)再判決公開登報聲明消除影響，因?yàn)樵谶@種情況下，已經(jīng)很確，商標(biāo)權(quán)人訴求的不是消除影響而是賠禮道歉，由于賠禮道歉不是商標(biāo)侵權(quán)應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任的方式，故法院對該訴訟請求不予支持。

另外，關(guān)于消除影響、賠禮道歉的承擔(dān)，人民大學(xué)王利明教授認(rèn)為，侵害知識產(chǎn)權(quán)主要還是一種對財產(chǎn)的損害，要嚴(yán)格賠禮道歉、消除影響民事責(zé)任的適用條件。而吳漢東教授則認(rèn)為要把握住三點(diǎn)，“一是不限制適用范圍，二是要做原則性規(guī)定，三是供當(dāng)事人選擇”。

十、對注冊商標(biāo)的其他合理性、正當(dāng)使用

我國《商標(biāo)法》第十條規(guī)定，縣級以上行政區(qū)劃的地名或者公眾知曉的外國地名，不得作為商標(biāo)，但是，地名具有其他含義的除外，已經(jīng)注冊的使用地名的商標(biāo)繼續(xù)有效。此條對于有第二含義的含有縣級以上地名的商標(biāo)，允許注冊，如“紅河”

商標(biāo)等。但又實(shí)際上限制了商標(biāo)權(quán)人的部分權(quán)利，即他人產(chǎn)品上將注冊商標(biāo)作為地名合理性使用。

同時，商標(biāo)的價值可以分為商標(biāo)作為文字、標(biāo)識本身所具有的符號價值和經(jīng)營者通過經(jīng)營行為附加的能夠?qū)⑸虡?biāo)與商品以及商品的生產(chǎn)者之間建立聯(lián)系的區(qū)別價值。商標(biāo)專用權(quán)的禁止權(quán)的范圍，應(yīng)該排除掉那些正當(dāng)?shù)厥褂蒙虡?biāo)權(quán)人的商標(biāo)的基礎(chǔ)符號價值的部分。一般來講，抗辯人對商標(biāo)的正當(dāng)使用應(yīng)符合以下條件：1、抗辯人主觀上善意；2、對商品僅做敘述性使用和指示性使用；3、并非作為商標(biāo)或包裝裝潢等使用；4、不會造成相關(guān)公眾混淆或誤認(rèn)。

十一、訴訟時效的超期

訴訟時效超期，一般是被告的絕對抗辯事由。對于超過兩年訴訟時效的侵權(quán)及賠償，原告必須證明被告侵權(quán)的持續(xù)狀態(tài)。在此前提下，可以判決被告侵權(quán)成立，但是賠償數(shù)額則由之日起向前倒推兩年為限計算原告的損失或被告的獲利情況。

十二、關(guān)于域名構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的抗辯事由

對于原告要求撤銷、轉(zhuǎn)讓、注銷、停止使用與其商標(biāo)相同或近似（包括拼音）域名的訴求，一般依據(jù)《關(guān)于審理因域名注冊、使用而引起的知識產(chǎn)權(quán)民事糾紛案件的若干指導(dǎo)意見》中“被告域名或其主要部分構(gòu)成對原告馳名商標(biāo)的復(fù)制、模仿、翻譯或音譯；或者與原告的注冊商標(biāo)、域名等相同或近似，足以造成相關(guān)公眾的誤認(rèn)。”條款予以抗辯，即原告商標(biāo)必須證明構(gòu)成馳名商標(biāo)，而被告不認(rèn)為原告商標(biāo)構(gòu)成馳名商標(biāo)。

其次，被告也可證明其對該域名或其主要部分享有權(quán)益，或有注冊、使用該域名的正當(dāng)理由。

篇6

關(guān)鍵詞：商標(biāo)侵權(quán)；注冊商標(biāo)；商標(biāo)標(biāo)識

近年來隨著工業(yè)技術(shù)水平的提高和勞動力成本的低廉，我國成為越來越多國際商品的原產(chǎn)地，許多企業(yè)的主要業(yè)務(wù)是接受外貿(mào)定單．為境外公司定牌加工完商品后再出口到世界各地。因商標(biāo)侵權(quán)而被移送追究刑事責(zé)任的案件也日益增多。

而商標(biāo)的可轉(zhuǎn)讓性、商標(biāo)所涉及法律之外的專業(yè)知識．給刑事司法人員準(zhǔn)確判斷商標(biāo)侵權(quán)案件中的罪與非罪、此罪與彼罪問題增加了難度。本文擬對處理商標(biāo)犯罪案件中經(jīng)常發(fā)生爭議的法律問題，談?wù)劰P者的認(rèn)識。

一、關(guān)于商標(biāo)侵權(quán)案件的主觀方面的認(rèn)定問題

根據(jù)《刑法》規(guī)定，侵犯注冊商標(biāo)權(quán)犯罪的主觀方面只能是故意，過失的商標(biāo)侵權(quán)行為只承擔(dān)行政處罰與民事賠償?shù)姆珊蠊模荒苷J(rèn)定為犯罪。

構(gòu)成故意犯罪的前提是“明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果”，對商標(biāo)犯罪來說，就是要求行為人“明知”自己所實(shí)施的是商標(biāo)侵權(quán)行為。侵犯注冊商標(biāo)權(quán)犯罪的故意，在認(rèn)識因素上要求行為人必須對犯罪對象的性質(zhì)有所認(rèn)識，必須對自己行為的性質(zhì)有所認(rèn)識。在意志因素上要求行為人積極追求違法所得的利益。由于我國刑法對“明知”的含義未予闡明，在司法實(shí)踐中．如何確認(rèn)和斷定“明知”，便成了極為復(fù)雜的問題。結(jié)合我國當(dāng)前的實(shí)際情況．最高人民法院和最高人民檢察院于2004年l2月22日起實(shí)施的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件解釋》)中第9條第2款規(guī)定了：“具有下列情形之一的．應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為屬于刑法第214條規(guī)定的‘明知’：(一)知道自己銷售的商品上的注冊商標(biāo)被涂改、調(diào)換或者覆蓋的：(二)因銷售假冒注冊商標(biāo)的商品受到過行政處罰或者承擔(dān)過民事責(zé)任、又銷售同一種假冒注冊商標(biāo)的商品的；(三)偽造、涂改商標(biāo)注冊人授權(quán)文件或者知道該文件被偽造、涂改的；(四)其他知道或者應(yīng)當(dāng)知道是假冒注冊商標(biāo)的商品的情形。筆者認(rèn)為．有證據(jù)證明行為人曾被告知所銷售的是假冒注冊商標(biāo)商品的．或者根據(jù)行為人本人的經(jīng)驗(yàn)和知識。知道自己銷售的是假冒注冊商標(biāo)的商品的，也可推定行為人明知。”《侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件解釋》確定了認(rèn)定“明知”與否的標(biāo)準(zhǔn)，為司法實(shí)踐中對“明知”的認(rèn)定提供了標(biāo)準(zhǔn)。但是，《侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件解釋》所解決的“明知”問題僅限于銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪主觀故意中的“明知”．并不能成為衡量假冒注冊商標(biāo)罪和非法制造、銷售非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識罪主觀故意中“明知”的標(biāo)準(zhǔn)．沒有完全解決實(shí)踐中認(rèn)定行為人主觀上是否“明知”的難題。還有待最高司法機(jī)關(guān)作出進(jìn)一步的界定。

實(shí)踐中比較難判斷的是接受委托定牌加工商品中發(fā)生的商標(biāo)侵權(quán)行為與犯罪行為之間的界限。受委托定牌加工是指：接受他人的委托。根據(jù)委托方要求加工生產(chǎn)某種牌號的商品．自己并沒有這種牌號商品的生產(chǎn)銷售權(quán)的行為。合法的受委托定牌加工的企業(yè)在生產(chǎn)定牌的商品時．又時常要轉(zhuǎn)委托其他企業(yè)生產(chǎn)配件或者印制外包裝．如發(fā)生商標(biāo)侵權(quán)．定牌加工中的受托人與自己擅自生產(chǎn)并出售標(biāo)有他人注冊商標(biāo)商品的行為人最大不同之處在于——后者是明知自己沒有注冊商標(biāo)的專用權(quán)．所以其主觀方面就是直接故意。然而．由于注冊商標(biāo)的專用權(quán)人可以將商標(biāo)的使用權(quán)許可給他人使用．商標(biāo)的合法使用權(quán)人并不一定是商標(biāo)的專用權(quán)人。因此，在受托定牌加工行為中．只有委托方才會明知自己是否有注冊商標(biāo)的使用權(quán)。對受托方而言，除非有證據(jù)證明委托方明確告知受托方。定牌加工的是假冒的注冊商標(biāo)，才能認(rèn)定受托定牌加工的企業(yè)在主觀上具有故意。否則．受托方?jīng)]有履行法定義務(wù)，沒有要求委托人提供合法的商標(biāo)證明的而發(fā)生商標(biāo)侵權(quán)后果時，受托人的主觀心態(tài)也只能認(rèn)定為過失。目前司法實(shí)踐中有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，但凡被許可使用商標(biāo)的人沒有要求委托人提供商標(biāo)證、委托書，而發(fā)生商標(biāo)侵權(quán)后果時。就應(yīng)認(rèn)定被許可人具有侵權(quán)的故意。筆者認(rèn)為該觀點(diǎn)是不正確的，商標(biāo)法及實(shí)施細(xì)則僅規(guī)定了商標(biāo)的注冊人許可他人使用其商標(biāo)時．負(fù)有簽訂許可合同并將合同副本交工商機(jī)關(guān)存查．報送商標(biāo)局備案的義務(wù)。但出現(xiàn)轉(zhuǎn)委托行為時．第二受托人有何種審查義務(wù)，法律、法規(guī)并沒有規(guī)定。以印刷企業(yè)為例，對印刷企業(yè)而言。雖然《商標(biāo)印制管理辦法》規(guī)定印刷企業(yè)負(fù)有審查委托人的商標(biāo)證或者商標(biāo)所有權(quán)人的授權(quán)證明的義務(wù)。但如果因雙方有長期業(yè)務(wù)往來．輕信對方而沒有審查相關(guān)證明：或者因急于拉業(yè)務(wù)而疏忽大意忘了審查時。只是可能。而不是必然會發(fā)生侵權(quán)后果。在此情況下．只能推定受托人主觀上具有“應(yīng)當(dāng)知道”沒有審查有可能造成侵權(quán)的后果的過失心態(tài)，而不能推定受托人具有“明知”的故意。因?yàn)榇藭r故意的心態(tài)只是違反義務(wù)的故意．而對于侵權(quán)結(jié)果的出現(xiàn)則是過失的。根據(jù)我國刑法第l4條的規(guī)定：“明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果．并且希望或者放任這種結(jié)果的發(fā)生因而構(gòu)成犯罪的。是故意犯罪。”犯罪故意的內(nèi)容不僅包括對行為的認(rèn)識因素和意志因素．還包括對行為所引起的危害社會的結(jié)果的心理態(tài)度。

因此。在受托定牌加工的情況下。除了有證據(jù)能證明受托方事先被告知所生產(chǎn)的是假冒注冊商標(biāo)，或者委托人委托制造的是馳名商標(biāo)的商品。而依行業(yè)經(jīng)驗(yàn)完全有理由推定委托人不可能有馳名商標(biāo)的合法使用權(quán)的情況外．受托人被委托人欺騙．或者受托人沒有盡到審查義務(wù)而產(chǎn)生侵權(quán)后果時，只能認(rèn)定為過失。依法不構(gòu)成犯罪。

二、對“在同一種商品上使用與注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)”的認(rèn)定

(一)關(guān)于“同一種商品”的判斷標(biāo)準(zhǔn)

除了主觀心態(tài)與經(jīng)營數(shù)額高低的區(qū)別．假冒注冊商標(biāo)的行政違法與刑事犯罪最主要的區(qū)別在于。未經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可，只要在類似商品上使用與其注冊商標(biāo)相近似的商標(biāo)的就構(gòu)成行政違法：而只有在同一種商品上使用與注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)的行為。才有可能構(gòu)成犯罪。

在日常生活中．“同一種商品”通常是指原料與功能基本一致的商品．比如工業(yè)生產(chǎn)所用的膠水與家庭所用的膠水．在原料上區(qū)別不大。在功能上都是一樣的．都可以稱為“膠水”或者“粘合劑”，在生活中將兩者認(rèn)定為“同一種商品”不會有問題．但如果在商標(biāo)法或者刑法意義上也將兩者認(rèn)定為“同一種商品”就會發(fā)生錯誤。商標(biāo)法意義上的“同一種商品”是指與商標(biāo)所有人所申請的商品類別相同的商品．即商品的性能、用途和原料等都相同的商品。

從商標(biāo)法第19至21條的規(guī)定來看，注冊商標(biāo)的專用權(quán)．以核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)和核定使用的商品為限。申請商標(biāo)注冊的，應(yīng)當(dāng)按規(guī)定的商品分類表填報使用商標(biāo)的商品類別和商品名稱。商標(biāo)注冊申請人在不同類別的商品上申請注冊同一商標(biāo)的。應(yīng)當(dāng)按商品分類表提出注冊申請。注冊商標(biāo)需要在同一類的其他商品上使用的．應(yīng)當(dāng)另行提出注冊申請。因此。商標(biāo)法第21條規(guī)定的“商品分類表”才是判斷兩件商品是否是“同一類”或者“同一種商品”的法定標(biāo)準(zhǔn)。關(guān)于商品分類表。商標(biāo)法實(shí)施細(xì)則第48條第3款規(guī)定．“商標(biāo)注冊的商品分類表，由國家工商行政管理局公布”。國家工商行政管理局在《關(guān)于實(shí)行商標(biāo)注冊用商品國際分類的通知》中“決定于1988年l1月1日起，實(shí)行商標(biāo)注冊用商品國際分類”并將“商標(biāo)注冊用商品和服務(wù)國際分類表”作為該文件的附件另外國家工商總局還頒布了更詳細(xì)的《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》，根據(jù)上述文件的規(guī)定。從1988年l1月1日起任何人申請商標(biāo)的注冊．都應(yīng)根據(jù)“商標(biāo)注冊的商品和服務(wù)國際分類表”規(guī)定的商品分類進(jìn)行申請。比如．根據(jù)“商標(biāo)注冊用商品和服務(wù)國際分類表”，同樣是膠水。工業(yè)用膠的法定商品名稱是“工業(yè)用粘合劑”屬于商品國際分類第一類：而家用膠水的法定商品名稱是“文具用或者家用粘合劑”屬于商品國際分類第十六類．兩者連“同一類商品”都不是。就更不用說是“同一種商品”而刑法第213條假冒注冊商標(biāo)罪的規(guī)定．完全來源于商標(biāo)法第59條的規(guī)定，因此。刑法上的“同一種商品”與商標(biāo)法規(guī)定的應(yīng)予追究刑事責(zé)任的“同一種商品”的內(nèi)涵是一致的。因此．判斷兩件商品是否同一種。只能以“商標(biāo)注冊用商品和服務(wù)國際分類表”中的商品分類為標(biāo)準(zhǔn)．而不能以日常生活經(jīng)驗(yàn)為標(biāo)準(zhǔn)。

(二)對“與注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)”中的“相同的商標(biāo)”的理解

判斷兩個近似的商標(biāo)是否相同．沒有一個客觀標(biāo)準(zhǔn)，人們均是以注冊商標(biāo)為參照物．對涉嫌侵權(quán)的商標(biāo)通過目測，進(jìn)行主觀判斷。理論上對“相同的商標(biāo)”的含義存在兩種不同的見解：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，“相同”是指兩個商標(biāo)的內(nèi)容和形式的完全相同。如果假冒的是文字商標(biāo)．則假冒商標(biāo)和注冊商標(biāo)的文字完全相同：假冒的圖形商標(biāo)和注冊商標(biāo)的圖形完全一樣；假冒組合商標(biāo)的和注冊商標(biāo)的文字和圖形的結(jié)合體完全相同。這種觀點(diǎn)可以稱為狹義說。第二種觀點(diǎn)為廣義說．認(rèn)為“相同”除了指兩個商標(biāo)完全相同之外。還包括“基本相同”的情形。

《解釋》第八條規(guī)定：“刑法第二百一十三條規(guī)定的‘相同的商標(biāo)’。是指與被假冒的注冊商標(biāo)完全相同．或者與被假冒的注冊商標(biāo)在視覺上基本無差別、足以對公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)的商標(biāo)”。基本上采用了廣義說的觀點(diǎn)。在“相同”的認(rèn)定中。“完全相同”的情形。筆者認(rèn)為并非指兩個商標(biāo)在客觀存在上的完全相同．應(yīng)該是指公眾在認(rèn)識上的相同因?yàn)樵诳陀^上不可能有“完全相同”的兩個物體．即便是商標(biāo)注冊人自己在同一臺機(jī)器上作出的兩個注冊商標(biāo)．要達(dá)到完全一致也是不可能的。只能說區(qū)別非常小。肉眼無法區(qū)分。而且。消費(fèi)者在購買商品時，不可能攜帶真正的注冊商標(biāo)去進(jìn)行比較．他只能憑記憶或者印象選購商品。對于“基本相同”，筆者認(rèn)為。合理界定“基本相同”的含義。需要從注冊商標(biāo)的功用，以及刑法設(shè)立假冒注冊商標(biāo)罪的目的作解釋注冊商標(biāo)的目的。一方面在于有利消費(fèi)者作出抉擇；另一方面在于維護(hù)商品生產(chǎn)、銷售者的產(chǎn)品聲譽(yù)；刑法設(shè)置假冒注冊商標(biāo)罪的目的．在于懲治嚴(yán)重侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為。因此。這里的“基本相同”應(yīng)理解為：兩個商標(biāo)在讀音、外形。意義方面基本相同。因此。對于認(rèn)定注冊商標(biāo)是否“基本相同”。只能以消費(fèi)者的通常識別能力為準(zhǔn)：對于大多數(shù)消費(fèi)者來說，容易發(fā)生混淆、產(chǎn)生誤導(dǎo)的，就可以認(rèn)定為與注冊商標(biāo)“基本相同”

三、印刷有商標(biāo)的外包裝盒。能否認(rèn)定為“商標(biāo)標(biāo)識”

篇7

二、我國發(fā)展表外業(yè)務(wù)的重要性

在世界經(jīng)濟(jì)一體化和金融全球化的大背景下，各國紛紛開放了金融市場并廣泛參與國際金融業(yè)的競爭。2001年我國成為世貿(mào)組織的正式成員，2006年12月11日國務(wù)院公布實(shí)施《中華人民共和國外資銀行管理條例》，取消所有對外資銀行的所有權(quán)、經(jīng)營權(quán)的設(shè)立形式，包括所有制的限制，允許外資銀行向中國客戶提供人民幣業(yè)務(wù)服務(wù)，給予外資銀行國民待遇。隨著外資銀行在我國金融市場經(jīng)營的擴(kuò)大，表外業(yè)務(wù)將成為我國商業(yè)銀行和外國商業(yè)銀行比拼的新戰(zhàn)場。

商業(yè)銀行的目標(biāo)是實(shí)現(xiàn)利潤最大化。要使利潤最大，歸根到底是通過兩個途徑：一是增加收入，二是降低成本。西方商業(yè)銀行早在20世紀(jì)60年代開始就涌現(xiàn)出各種各樣的業(yè)務(wù)創(chuàng)新，以謀求更大的利潤。表外業(yè)務(wù)成為80年代后西方國家商業(yè)銀行業(yè)務(wù)發(fā)展的重點(diǎn)，目前成為其獲利的主要途徑，開展表外業(yè)務(wù)不但可以為商業(yè)銀行帶來豐厚收益，還可以提高商業(yè)銀行的社會化服務(wù)水平，大力發(fā)展表外業(yè)務(wù)是商業(yè)銀行發(fā)展的必然選擇。隨著我國金融業(yè)開放程度的加深，受世界范圍內(nèi)的金融創(chuàng)新和金融全球化的影響，我國商業(yè)銀行的業(yè)務(wù)也不斷推出新的表外業(yè)務(wù)品種，表外業(yè)務(wù)創(chuàng)新研究成為我國銀行界的熱點(diǎn)課題。

由于我國商業(yè)銀行表外業(yè)務(wù)起步較晚，在創(chuàng)新方面與西方商業(yè)銀行相比仍有較大差距，這也影響了我國商業(yè)銀行的競爭力，所以研究我國商業(yè)銀行表外業(yè)務(wù)創(chuàng)新具有十分重要的現(xiàn)實(shí)意義。

（一）發(fā)展表外業(yè)務(wù)為我國商業(yè)銀行帶來新的利潤增長點(diǎn)

我國商業(yè)銀行經(jīng)營結(jié)構(gòu)主要是傳統(tǒng)的資產(chǎn)負(fù)債業(yè)務(wù)，業(yè)務(wù)種類基本上集中在存貸款業(yè)務(wù)上，利息收入幾乎是其經(jīng)營收入的唯一來源。隨著我國利率市場化改革的推進(jìn)，我國的利率變動越來越頻繁，存貸款利差越來越小，使得我國商業(yè)銀行傳統(tǒng)的存貸款利差獲利空間不斷縮小，因此，我國商業(yè)銀行就必須適應(yīng)市場環(huán)境的變化尋找新的利潤增長點(diǎn)，獲取最大收益。發(fā)展表外業(yè)務(wù)能夠增加我國商業(yè)銀行的收益，提高資產(chǎn)報酬率，還將為商業(yè)銀行帶來大量的傭金和手續(xù)費(fèi)收入。同時，我國商業(yè)銀行還可以利用各種表外業(yè)務(wù)在外匯市場、股票市場、債券市場和衍生金融工具市場上賺取高額利潤。

（二）發(fā)展表外業(yè)務(wù)，可以優(yōu)化銀行資源配置，拓寬業(yè)務(wù)領(lǐng)域

商業(yè)銀行開拓表外業(yè)務(wù)，有利于充分利用商業(yè)銀行的人力資源、財力資源、物力資源及信息資源，實(shí)現(xiàn)這些資源的合理配置。不但把商業(yè)銀行的業(yè)務(wù)經(jīng)營范圍從傳統(tǒng)的資產(chǎn)業(yè)務(wù)擴(kuò)展到了表外業(yè)務(wù)，而且更進(jìn)一步把商業(yè)銀行的業(yè)務(wù)經(jīng)營范圍從信用業(yè)務(wù)拓展到了各類非信用業(yè)務(wù)，并利用自身在信用業(yè)務(wù)中形成的良好信譽(yù)、雄厚的經(jīng)濟(jì)實(shí)力、豐富的經(jīng)驗(yàn)等優(yōu)勢，在新的業(yè)務(wù)經(jīng)營領(lǐng)域中開辟并鞏固自己的陣地[2]。

（三）發(fā)展表外業(yè)務(wù)，可以降低經(jīng)營成本，增加經(jīng)營利潤

由于表外業(yè)務(wù)基本上無需運(yùn)用或較少運(yùn)用自有資本，而且還可以放慢資產(chǎn)增長速度，因此可以避免資本充足率的限制，無需為這類活動及其風(fēng)險提取相應(yīng)的準(zhǔn)備金或一定水平的資本額，所以具有降低經(jīng)營成本的功效。

（四）發(fā)展表外業(yè)務(wù)能有效地轉(zhuǎn)移或降低商業(yè)銀行風(fēng)險

商業(yè)銀行的利潤主要來自存貸利差和證券投資的收益，無論是銀行貸款還是證券投資，都是對銀行資金運(yùn)用的業(yè)務(wù)，商業(yè)銀行一方面面臨著本金損失的信用風(fēng)險，另一方面還面臨著利率、匯率波動等市場風(fēng)險，通過開展表外業(yè)務(wù)，則可以避免、轉(zhuǎn)移和分散上述風(fēng)險。衍生金融工具對轉(zhuǎn)移或降低風(fēng)險都有很好的作用，期貨、期權(quán)、互換、遠(yuǎn)期利率協(xié)議等都具有轉(zhuǎn)移價格風(fēng)險的功能。備用信用證、票據(jù)發(fā)行便利等工具則可以分散、轉(zhuǎn)移信用風(fēng)險。

（五）發(fā)展表外業(yè)務(wù)可以增加商業(yè)銀行資金來源和資產(chǎn)流動性

很多表外業(yè)務(wù)都具有高度的流動性和可轉(zhuǎn)讓性，例如商業(yè)銀行通過有追索權(quán)的貸款出售，可以將流動性差的貸款證券化，從而獲得新的資金來源，加速銀行資金的周轉(zhuǎn)。借助于表外業(yè)務(wù)，商業(yè)銀行大大彌補(bǔ)了其資金缺口，增強(qiáng)了資產(chǎn)的流動性。

（六）發(fā)展表外業(yè)務(wù)可以提高我國商業(yè)銀行的市場競爭力

首先，商業(yè)銀行要想吸引客戶，留住客戶，就必須為客戶提供多元化服務(wù)，發(fā)展表外業(yè)務(wù)正是為客戶提供多元化服務(wù)的有效途徑。商業(yè)銀行通過表外業(yè)務(wù)提供的多元化服務(wù)，可以擴(kuò)大銀行的顧客群，滿足不同客戶的不同需求，與客戶建立更廣泛的聯(lián)系，從而保證商業(yè)銀行擁有不斷擴(kuò)大的市場占有率。其次，發(fā)展表外業(yè)務(wù)也可以提高商業(yè)銀行的市場競爭力。商業(yè)銀行的競爭能力取決于其經(jīng)濟(jì)實(shí)力，包括資本充足率、盈利能力和資產(chǎn)負(fù)債的規(guī)模。商業(yè)銀行通過開展表外業(yè)務(wù)，可以間接增加資產(chǎn)與負(fù)債規(guī)模，以手續(xù)費(fèi)收入的形式擴(kuò)大銀行利潤。表外業(yè)務(wù)不僅通過增加商業(yè)銀行利潤為銀行補(bǔ)充資本金提供了可能，而且因?yàn)楸硗鈽I(yè)務(wù)的風(fēng)險權(quán)重較低而只須對應(yīng)較少的銀行資本，所以開展表外業(yè)務(wù)、擴(kuò)大表外業(yè)務(wù)規(guī)模是提高商業(yè)銀行資本充足率的有效途徑。

總之，發(fā)展表外業(yè)務(wù)對我國商業(yè)銀行十分重要，商業(yè)銀行業(yè)務(wù)發(fā)展表外化將是國際商業(yè)銀行經(jīng)營的趨勢，表外業(yè)務(wù)經(jīng)營的成功與否已成為衡量商業(yè)銀行經(jīng)營績效的一個重要標(biāo)準(zhǔn)。然而，東西方商業(yè)銀行在經(jīng)營以及創(chuàng)新發(fā)展表外業(yè)務(wù)等各方面卻具有很大的差別。

三、我國商業(yè)銀行與西方商業(yè)銀行表外業(yè)務(wù)發(fā)展對比

（一）表外業(yè)務(wù)發(fā)展動因?qū)Ρ?/p>

商業(yè)銀行表外業(yè)務(wù)的產(chǎn)生和發(fā)展既有其內(nèi)在動力，也有來自外部的壓力。從內(nèi)部動力看，理性的自我利益—利益最大化目標(biāo)，以及滿足金融監(jiān)管的要求，即達(dá)到《巴塞爾協(xié)議》規(guī)定的8%的資本充足率標(biāo)準(zhǔn)，無論是對中國還是西方國家的商業(yè)銀行來說，都是共同動因。但從外部環(huán)境來看，中西方商業(yè)銀行卻存在著很大的差異。

1、金融管制程度的差異

西方發(fā)達(dá)國家上世紀(jì)二三十年代以后相繼制定的旨在限制各類金融機(jī)構(gòu)之間的競爭，保持金融體系穩(wěn)定性的法律法規(guī)，在80年代之后就成了阻礙金融機(jī)構(gòu)特別是商業(yè)銀行業(yè)務(wù)拓展的嚴(yán)重桎梏。于是在20世紀(jì)80年代后期，金融自由化的浪潮席卷西方，各國監(jiān)管當(dāng)局紛紛放松管制，力圖營造寬松的金融環(huán)境。美國、日本、法國以及一貫很保守的加拿大都紛紛效仿德國走上了混業(yè)經(jīng)營的道路。隨著銀行內(nèi)部分工的逐漸消失，出現(xiàn)了銀行經(jīng)營業(yè)務(wù)多樣化的局面，在傳統(tǒng)資產(chǎn)負(fù)債業(yè)務(wù)以外開始了表外業(yè)務(wù)的不斷創(chuàng)新。

我國金融業(yè)目前還是奉行分業(yè)經(jīng)營的金融體制。這種嚴(yán)格的管制雖然能加大整個系統(tǒng)的穩(wěn)定性，但同時也阻礙了商業(yè)銀行直接參與信托、證券、保險等業(yè)務(wù)，同時也使得商業(yè)銀行沒有直接感受到來自證券公司、保險公司、信托公司等其他金融機(jī)構(gòu)的竟?fàn)帀毫Α]有壓力就很難有表外業(yè)務(wù)創(chuàng)新的動力，必然導(dǎo)致我國表外業(yè)務(wù)進(jìn)展緩慢。

2、金融環(huán)境的差異

表外業(yè)務(wù)在西方商業(yè)銀行的最初產(chǎn)生是迫于當(dāng)時劇烈動蕩的金融環(huán)境。1973年布雷頓森林體系的瓦解，浮動匯率制取代了維系全球近30年的固定匯率制。匯率、利率的頻繁波動，石油危機(jī)所造成的全球性國際收支失衡，以及隨之而來的美元暴跌、股市暴跌、債務(wù)危機(jī)、財政赤字危機(jī)，使國際貨幣金融領(lǐng)域受到了空前的猛烈沖擊，使人們對未來金融的預(yù)期也變得撲朔迷離。在傳統(tǒng)的借短貸長的經(jīng)營過程中，銀行資金成本變動頻繁，而收益卻相對穩(wěn)定或由于利差的縮小而變得相應(yīng)減少，這使得銀行通過存貸款獲得預(yù)期利潤的計劃越來越難以實(shí)現(xiàn)。這就迫使銀行在資產(chǎn)負(fù)債表以外尋求新的發(fā)展空間，表外業(yè)務(wù)就應(yīng)運(yùn)而生了。

而長期以來我國的商業(yè)銀行缺少發(fā)展表外業(yè)務(wù)的外部刺激。利率市場化、資本帳戶開放等問題遲遲沒有解決，與利率、匯率波動相關(guān)的表外業(yè)務(wù)相應(yīng)地缺乏市場基礎(chǔ)，因此就沒有開展此類表外業(yè)務(wù)的需求基礎(chǔ)。市場需求不足，使得商業(yè)銀行開展表外業(yè)務(wù)明顯缺乏動力。但隨著我國利率市場化進(jìn)程的推進(jìn)，匯率形成機(jī)制改革的進(jìn)行，我國的商業(yè)銀行也逐漸意識到金融環(huán)境的變化對市場需求的影響，也在逐漸推出相應(yīng)的表外業(yè)務(wù)產(chǎn)品[3]。

3、科技和創(chuàng)新水平的差異

西方商業(yè)銀行表外業(yè)務(wù)發(fā)展還得益于科技革命所提供的物資條件。隨著科學(xué)技術(shù)革命的飛速發(fā)展，特別是計算機(jī)技術(shù)和通訊技術(shù)前所未有的發(fā)展，并廣泛應(yīng)用于金融領(lǐng)域，徹底改變了金融業(yè)的傳統(tǒng)操作方式，銀行業(yè)務(wù)成本大幅降低。數(shù)據(jù)處理電腦化、信息傳遞網(wǎng)絡(luò)化和資金轉(zhuǎn)帳電子化為表外業(yè)務(wù)達(dá)到規(guī)模經(jīng)濟(jì)創(chuàng)造了有利條件。再加上信息處理技術(shù)的發(fā)展，使銀行有條件不斷設(shè)計出新的衍生金融工具，并將全球主要金融市場的業(yè)務(wù)緊密聯(lián)系起來，實(shí)現(xiàn)24小時全天候不間斷服務(wù)，極大地方便了金融交易。西方商業(yè)銀行的用人之道也是非常值得稱贊的，它們始終會保持一支精干的研發(fā)團(tuán)隊，能夠緊緊抓住市場需求的動向，不斷設(shè)計出滿足客戶需求的表外金融產(chǎn)品，而且每年都會從利潤中抽取一定比例的研發(fā)資金，為表外業(yè)務(wù)深入發(fā)展提供強(qiáng)大的后續(xù)力量保證。

相比之下，我國的科技水平明顯落后，計算機(jī)技術(shù)與信息產(chǎn)業(yè)的發(fā)展都不及西方國家。商業(yè)銀行中進(jìn)行技術(shù)開發(fā)的人員和資金投入比例都很小，尤其是由于各銀行幾乎都沒有設(shè)立相應(yīng)的表外業(yè)務(wù)部門，因而專業(yè)人才是相當(dāng)匾乏的。可是就在現(xiàn)有的資金不足、技術(shù)落后的條件下，資源浪費(fèi)卻很嚴(yán)重。例如信用卡業(yè)務(wù)，各家銀行的銀行卡各有一套系統(tǒng)，不僅是重復(fù)建設(shè)，而且也給持卡者帶來了極大的不便。可以想象沒有科技支持和必要的資金投入，很多表外業(yè)務(wù)開展將無從談起。

（二）表外業(yè)務(wù)創(chuàng)新產(chǎn)品比較

西方國家金融業(yè)的監(jiān)管寬松和混業(yè)經(jīng)營使西方商業(yè)銀行的金融服務(wù)可以順暢地向存、貸款業(yè)務(wù)兩端延伸和發(fā)展，自主經(jīng)營表外業(yè)務(wù)，因而其表外業(yè)務(wù)不但品種豐富，而且技術(shù)成熟，表外業(yè)務(wù)的多樣化程度高于我國商業(yè)銀行。西方國家商業(yè)銀行表外業(yè)務(wù)創(chuàng)新從20世紀(jì)60年代就已經(jīng)開始了，在這幾十年的時間里表外業(yè)務(wù)產(chǎn)品和工具有了極大的豐富。60年代有了福費(fèi)廷和自動轉(zhuǎn)賬、郵政轉(zhuǎn)賬服務(wù)，70年代有了貸款卡和電子支付系統(tǒng)，80年代創(chuàng)新出大量的信用擔(dān)保及互換、期貨、期權(quán)等衍生工具產(chǎn)品[4]。

我國商業(yè)銀行的表外業(yè)務(wù)品種在近幾年雖然有了較大程度的增加，但相對于西方商業(yè)銀行表外業(yè)務(wù)創(chuàng)新的品種看，我國銀行表外業(yè)務(wù)創(chuàng)新品種還是比較少的，而且主要是集中在傳統(tǒng)的結(jié)算、匯兌及收付等低端業(yè)務(wù)，對盈利的貢獻(xiàn)度較低，不能滿足表外業(yè)務(wù)全面發(fā)展的需要，而且受我國金融市場不成熟和金融業(yè)分業(yè)經(jīng)營的影響，金融創(chuàng)新受到一定程度的抑制，衍生金融工具交易等新興的、高附加值的表外業(yè)務(wù)品種開展得比較緩慢，所以說與西方商業(yè)銀行相比，我國商業(yè)銀行在表外業(yè)務(wù)品種上己經(jīng)存在著明顯的差距。像我國商業(yè)銀行除了傳統(tǒng)的結(jié)算業(yè)務(wù)外，1985年才有信用卡業(yè)務(wù)，2001年才有福費(fèi)廷業(yè)務(wù)，創(chuàng)新業(yè)務(wù)品種單一，且基本無原創(chuàng)性創(chuàng)新品種。

（三）表外業(yè)務(wù)新產(chǎn)品開發(fā)機(jī)制比較

西方國家金融監(jiān)管當(dāng)局對商業(yè)銀行產(chǎn)品開發(fā)并沒有限制性的規(guī)定，銀行表外產(chǎn)品開發(fā)都是按市場機(jī)制進(jìn)行和從有針對性地滿足客戶需要著手。商業(yè)銀行根據(jù)表外業(yè)務(wù)新產(chǎn)品開發(fā)工作需要經(jīng)歷以下四個階段[4]：

1、定向階段：包括產(chǎn)生創(chuàng)意、篩選創(chuàng)意和測試創(chuàng)意三個獨(dú)立的步驟。新產(chǎn)品創(chuàng)意可以來自客戶的建議，也可以來自銀行表外業(yè)務(wù)管理人員的建議。在許多創(chuàng)意產(chǎn)生后，商業(yè)銀行主管部門要對其進(jìn)行篩選，將各方面條件都能符合的切實(shí)可行的創(chuàng)意留下來，接著對篩選留下的創(chuàng)意進(jìn)行測試，明確表外業(yè)務(wù)新產(chǎn)品的利益點(diǎn)、在什么情況下必須用到這個新產(chǎn)品，誰是新產(chǎn)品的主要購買者或購買群體。

2、設(shè)計新產(chǎn)品階段：在表外業(yè)務(wù)創(chuàng)新產(chǎn)品設(shè)計前首先對新產(chǎn)品開發(fā)的成本、利潤、資金回收、營銷方案以及銀行資金的預(yù)算進(jìn)行分析，之后才進(jìn)入新產(chǎn)品的實(shí)際設(shè)計階段。這包括兩部分設(shè)計：一是新產(chǎn)品本身的操作性細(xì)節(jié)，稱之為產(chǎn)品設(shè)計、測試；二是為了在新產(chǎn)品推出時能順利供貨，要求對供貨辦法和供貨系統(tǒng)進(jìn)行設(shè)計、測試與改進(jìn)，以保證沒有故障。

3、試銷階段：產(chǎn)品試銷通常用來確定潛在的客戶是否會接受該項新產(chǎn)品，而試運(yùn)行則是保證產(chǎn)品能夠發(fā)揮其應(yīng)有的功能。

4、正式上市階段：在建立了供貨系統(tǒng)并實(shí)施了市場營銷計劃之后，公司就開始組織新產(chǎn)品的批量生產(chǎn)，將產(chǎn)品推向市場。在這一步之后則是形成批量后的審批，來確定是否己經(jīng)達(dá)到了新產(chǎn)品的預(yù)期目標(biāo)或者是否需要進(jìn)行調(diào)整。

從上面可以看出西方商業(yè)銀行的表外業(yè)務(wù)創(chuàng)新產(chǎn)品開發(fā)機(jī)制相當(dāng)完善，而目前我國商業(yè)銀行缺少表外業(yè)務(wù)產(chǎn)品開發(fā)機(jī)制，從實(shí)際情況看，我國商業(yè)銀行表外業(yè)務(wù)產(chǎn)品開發(fā)權(quán)基本屬于各總行，表外業(yè)務(wù)品種都是由總行統(tǒng)一推出，各分行和支行除了在原有基礎(chǔ)上增加一些小項目外，基本沒有表外業(yè)務(wù)新產(chǎn)品開發(fā)權(quán)力。總行內(nèi)部沒有表外業(yè)務(wù)創(chuàng)新的組織管理部門，多個涉及表外業(yè)務(wù)創(chuàng)新的部門各自為政，缺乏統(tǒng)一的管理和協(xié)調(diào)。而且，總行開發(fā)的新產(chǎn)品和分行增加的一些小項目，基本也是拿來主義。據(jù)不完全統(tǒng)計，我國商業(yè)銀行表外業(yè)務(wù)中有85%是通過“拿來”方式從西方國家商業(yè)銀行吸納引進(jìn)的，真正由我國首創(chuàng)、具有中國特色的表外業(yè)務(wù)品種極少。根本沒有根據(jù)成本、收益的分析，通過對客戶的需求調(diào)查，嚴(yán)格按開發(fā)程序進(jìn)行表外業(yè)務(wù)產(chǎn)品開發(fā)。因此，為了更好地進(jìn)行表外業(yè)務(wù)創(chuàng)新，我國應(yīng)盡快建立根據(jù)成本、收益的分析方式、通過對客戶的需求調(diào)查、嚴(yán)格按新產(chǎn)品開發(fā)程序進(jìn)行表外業(yè)務(wù)產(chǎn)品開發(fā)的機(jī)制。

（四）表外業(yè)務(wù)產(chǎn)品定價比較

表外業(yè)務(wù)產(chǎn)品收費(fèi)直接影響著商業(yè)銀行的表外業(yè)務(wù)創(chuàng)新，商業(yè)銀行表外業(yè)務(wù)收費(fèi)的高低直接影響商業(yè)銀行表外業(yè)務(wù)收入，進(jìn)而影響到商業(yè)銀行的利潤。

西方商業(yè)銀行表外業(yè)務(wù)定價和收費(fèi)完全被視為企業(yè)行為，由商業(yè)銀行自主決定。由于西方國家市場機(jī)制、經(jīng)營機(jī)制相對完善，商業(yè)銀行的定價政策幾乎透明，這在客觀上表現(xiàn)為相同的表外業(yè)務(wù)在規(guī)模、經(jīng)營相近的兩家商業(yè)銀行收費(fèi)政策相似。西方商業(yè)銀行內(nèi)部核算多為以產(chǎn)品、客戶雙重中心的經(jīng)營管理模式，收入、成本均以產(chǎn)品為核算單位。因此，其表外業(yè)務(wù)產(chǎn)品的定價可以依據(jù)收入、成本模型，在綜合考慮市場因素、本行和本地區(qū)的特點(diǎn)予以確定。所以，西方商業(yè)銀行產(chǎn)品的定價和收費(fèi)充分體現(xiàn)了市場性原則和成本收益原則。

而我國商業(yè)銀行表外業(yè)務(wù)定價和收費(fèi)機(jī)制與西方商業(yè)銀行相比差別很大。我國商業(yè)銀行表外業(yè)務(wù)的定價機(jī)制不完善，多數(shù)商業(yè)銀行定價政策不統(tǒng)一，相同表外業(yè)務(wù)在不同商業(yè)銀行之間、甚至在同一商業(yè)銀行不同分支機(jī)構(gòu)之間收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)都存在一定的差異[5]。而且我國商業(yè)銀行定價能力也比較差，大多數(shù)商業(yè)銀行都是采用市場跟進(jìn)型定價，定價的隨意性較大，價格的變動常常只是為了滿足市場占有率或提高客戶的滿意度，普遍缺乏科學(xué)的定價理念，同時也缺乏對定價策略的思考和研究，表外業(yè)務(wù)產(chǎn)品的收費(fèi)情況相當(dāng)混亂。

（五）表外業(yè)務(wù)收入的差距

西方發(fā)達(dá)國家商業(yè)銀行由于經(jīng)營模式的靈活性，盈利構(gòu)成呈現(xiàn)出多元化的特點(diǎn)，不斷拓寬經(jīng)營領(lǐng)域，廣泛涉足投資銀行、保險、證券經(jīng)紀(jì)、信托和基金等知識密集型業(yè)務(wù)領(lǐng)域，非利息收入在營業(yè)收入中占比普遍較高，中間業(yè)務(wù)收入在非利息收入結(jié)構(gòu)中的占比較高。在歐洲，由于金融競爭和金融自由化等原因，商業(yè)銀行為了尋求更大的利潤收入，逐步拓展經(jīng)營的領(lǐng)域，開始將觸角伸向風(fēng)險較大的表外業(yè)務(wù)。金融的三大支柱為了尋求更大的利潤收入，開始策略合作、聯(lián)手營銷。在一些西方發(fā)達(dá)國家里，表外業(yè)務(wù)中份額最大的是金融衍生產(chǎn)品工具的交易。

而我國目前的表外業(yè)務(wù)品種主要集中在那些籌資功能較強(qiáng)的結(jié)算、信用卡、收付等風(fēng)險較低的中間業(yè)務(wù)上，其覆蓋面非常狹窄，遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有達(dá)到表外業(yè)務(wù)全面發(fā)展的局面。而且我國金融領(lǐng)域受分業(yè)經(jīng)營的限制和我國金融市場不成熟等因素的影響，許多信托、保險、金融租賃業(yè)務(wù)及衍生金融工具等能為銀行帶來高額利潤的表外業(yè)務(wù)進(jìn)展緩慢。

通過上述各種比較得出：我國商業(yè)銀行和西方商業(yè)銀行在表外業(yè)務(wù)創(chuàng)新上存在很大差距，雙方已進(jìn)入到不同的發(fā)展階段。西方商業(yè)銀行表外業(yè)務(wù)創(chuàng)新已歷經(jīng)以擴(kuò)大市場份額、增強(qiáng)服務(wù)功能為主要目標(biāo)的初級階段和以投資銀行、銀行卡、信用擔(dān)保、衍生金融工具收入為主要表外業(yè)務(wù)收入的成長階段，進(jìn)入到適應(yīng)世界銀行業(yè)發(fā)展趨勢的高級階段，有著相當(dāng)成熟的表外業(yè)務(wù)新產(chǎn)品開發(fā)和定價機(jī)制。而我國表外業(yè)務(wù)創(chuàng)新還處于表外業(yè)務(wù)發(fā)展的初級階段。看到差距的同時，也反映出我國表外業(yè)務(wù)創(chuàng)新、發(fā)展的空間很大，表外業(yè)務(wù)創(chuàng)新已成為我國商業(yè)銀行謀求發(fā)展的一個契機(jī)。

四、表外業(yè)務(wù)創(chuàng)新的政策建議

在經(jīng)濟(jì)全球化背景下，我國商業(yè)銀行為謀求生存，必須向客戶提供更多更新的金融服務(wù)手段，在操作上應(yīng)堅持以人為本來創(chuàng)新金融產(chǎn)品。具體的政策建議如下：

（一）營造適合我國商業(yè)銀行表外業(yè)務(wù)創(chuàng)新的金融環(huán)境

我國商業(yè)銀行表外業(yè)務(wù)創(chuàng)新需要有一個寬松的金融政策環(huán)境。通過上面我國商業(yè)銀行與西方商業(yè)銀行表外業(yè)務(wù)發(fā)展環(huán)境比較可以看出：我國的一些金融政策和制度的確是制約表外業(yè)務(wù)發(fā)展的因素，特別是我國目前實(shí)行的分業(yè)經(jīng)營體制在很大程度上阻礙了商業(yè)銀行表外業(yè)務(wù)的創(chuàng)新。雖然目前我國金融分業(yè)經(jīng)營的限制逐漸放松，金融業(yè)混業(yè)經(jīng)營的趨勢越來越明顯，但商業(yè)銀行的部分表外業(yè)務(wù)品種仍不能得到開發(fā)。像出于風(fēng)險防范的目的，衍生金融工具業(yè)務(wù)的開展受到嚴(yán)格的限制，不僅政策空間小，而且交易市場十分狹窄，有些實(shí)際上己經(jīng)近乎完全禁止的狀態(tài)，例如匯率期貨、股指期貨和國債期貨交易均在運(yùn)行一段時間后就被停止。因此，表外業(yè)務(wù)的創(chuàng)新，僅僅商業(yè)銀行自身在主觀上做出努力是不夠的，管理層必須要營造相應(yīng)的金融環(huán)境，特別是政策環(huán)境，積極推進(jìn)金融業(yè)混業(yè)經(jīng)營。只有放開限制、放開市場、推出產(chǎn)品、創(chuàng)造需求，才能夠從根本上推動商業(yè)銀行表外業(yè)務(wù)創(chuàng)新。

（二）積極推進(jìn)符合我國商業(yè)銀行表外業(yè)務(wù)發(fā)展模式

由于我國金融環(huán)境和制度的制約，我國商業(yè)銀行在發(fā)展表外業(yè)務(wù)的過程中必須循序漸進(jìn)。大力開展中間業(yè)務(wù)，提高銀行利潤的同時，提高自身抵抗風(fēng)險的能力。在制度法律政策等不斷健全以及自身抗風(fēng)險能力增強(qiáng)的過程中，穩(wěn)健地進(jìn)行表外產(chǎn)品的創(chuàng)新。增加銀行自身的盈利能力，為未來尋求三業(yè)合作打下堅實(shí)的基礎(chǔ)。

1、大力發(fā)展中間業(yè)務(wù)

由于中間業(yè)務(wù)不需動用商業(yè)銀行自有的資金，依托業(yè)務(wù)、技術(shù)、機(jī)構(gòu)、信譽(yù)和人才等優(yōu)勢，銀行以中間人的身份客戶承辦收付和其他委托事項，提供各種金融服務(wù)并據(jù)以收取手續(xù)費(fèi)從而就能增加銀行利潤收入，所以大力發(fā)展中間業(yè)務(wù)對于我國商業(yè)銀行表外業(yè)務(wù)的創(chuàng)新是否順利進(jìn)展具有基礎(chǔ)性的關(guān)鍵作用。

2、進(jìn)行低風(fēng)險表外業(yè)務(wù)創(chuàng)新

我國商業(yè)銀行表外業(yè)務(wù)發(fā)展經(jīng)歷了兩個階段。1995年至2000年為存款導(dǎo)向階段，發(fā)展表外業(yè)務(wù)的目的主要是為了維護(hù)客戶關(guān)系，穩(wěn)定和增加存款，相應(yīng)地，表外業(yè)務(wù)創(chuàng)新主要集中在代收代付、委托貸款等業(yè)務(wù)領(lǐng)域；2000年以后，逐步過渡到收入導(dǎo)向階段，以防范風(fēng)險、增加收入為主要目的，與此相適應(yīng)，保險、投資銀行、資產(chǎn)托管等高收益表外業(yè)務(wù)成為創(chuàng)新的重點(diǎn)[3]。因此，在穩(wěn)健發(fā)展無風(fēng)險的金融服務(wù)的中間業(yè)務(wù)之后，應(yīng)進(jìn)一步開展低風(fēng)險的表外業(yè)務(wù)創(chuàng)新。

今后我國表外業(yè)務(wù)經(jīng)營方向應(yīng)主要發(fā)揮傳統(tǒng)中間業(yè)務(wù)優(yōu)勢，鞏固優(yōu)質(zhì)客戶，在服務(wù)策略上從低效向高效轉(zhuǎn)變，在經(jīng)營態(tài)度上由被動向主動轉(zhuǎn)變，在經(jīng)營作風(fēng)上堅持以客戶為中心，采取差別客戶營銷戰(zhàn)略。即，一方面采取差別客戶營銷策略，根據(jù)客戶對銀行收益的不同將客戶劃分為不同的層次，分別提供不同的服務(wù)。另一方面采取差別業(yè)務(wù)營銷策略，有選擇、有針對性、有目的地開展高附加值和個性化的業(yè)務(wù)品種，投入資金，依靠物資技術(shù)力量為中間業(yè)務(wù)持續(xù)化發(fā)展奠定基礎(chǔ)并提供保證[6]。同時要采取差別化策略，選擇合理高效的投入機(jī)構(gòu)，向重點(diǎn)客戶、重點(diǎn)業(yè)務(wù)傾斜，對推出的一些新產(chǎn)品要加強(qiáng)理解與學(xué)習(xí)，并不斷深入企業(yè)，了解企業(yè)需求，結(jié)合地域狀況和產(chǎn)品特點(diǎn)，對一些優(yōu)質(zhì)潛力客戶量身設(shè)計新產(chǎn)品，保留穩(wěn)定有實(shí)力的老客戶，發(fā)展新的潛力客戶，力爭實(shí)現(xiàn)最佳投入產(chǎn)出率，為本地區(qū)的可持續(xù)發(fā)展提供前提和保證。

（三）發(fā)展三業(yè)合作，拓寬表外業(yè)務(wù)創(chuàng)新產(chǎn)品

隨著“一站式”服務(wù)的理念深入人心，金融超市將是商業(yè)銀行發(fā)展的必然趨勢。銀證和銀保合作使得三業(yè)共享了客戶資源，無疑將激發(fā)業(yè)務(wù)交叉上的創(chuàng)新。而且這樣的戰(zhàn)略合作可以在不加大任何投入的基礎(chǔ)上，為商業(yè)銀行提供可觀的利潤空間，也為證券公司和保險公司拓展了新的業(yè)務(wù)渠道，可謂實(shí)現(xiàn)多贏。1、銀證合作

銀證合作可以使商業(yè)銀行進(jìn)行從支付結(jié)算到中介代管、金融信息咨詢等廣泛的表外業(yè)務(wù)，有利于跨行業(yè)的交叉業(yè)務(wù)創(chuàng)新。當(dāng)前，我國的銀證合作還處于一個低水平的初級階段，己經(jīng)創(chuàng)新的表外業(yè)務(wù)有：

（1）銀證轉(zhuǎn)賬業(yè)務(wù)

（2）利用銀行卡、銀行存折直接買賣股票

（3）銀行網(wǎng)點(diǎn)代辦證券開戶業(yè)務(wù)

為了更好的發(fā)展銀證合作，商業(yè)銀行應(yīng)從以下幾方面進(jìn)行努力：

一是創(chuàng)新和發(fā)展更多的表外業(yè)務(wù)。在基金行業(yè)在我國開展的如火如荼之際。商業(yè)銀行可以為基金提供資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)。由于信用和資金安全上的考慮，國家規(guī)定商業(yè)銀行是基金的法定托管人和基金運(yùn)作的監(jiān)督人，并由商業(yè)銀行具體辦理證券、現(xiàn)金管理以及派發(fā)紅利等核算業(yè)務(wù)。此外，還可以與證券公司在投資銀行業(yè)務(wù)方面進(jìn)行合作。例如，企業(yè)在進(jìn)行并購、重組以及配股融資等活動時，證券機(jī)構(gòu)提供擔(dān)保，銀行代銷證券公司承銷的企業(yè)債券等。

二是利用電子信息技術(shù)，拓展業(yè)務(wù)的深度和廣度。銀證合作依賴于金融電子化、網(wǎng)絡(luò)化的發(fā)展。商業(yè)銀行應(yīng)該建立起更加快捷、安全、準(zhǔn)確的電子化系統(tǒng)，提高資金周轉(zhuǎn)速度和結(jié)算能力，為證券的一條龍服務(wù)打好堅實(shí)的基礎(chǔ)。證券業(yè)務(wù)，爭取實(shí)現(xiàn)客戶在銀行網(wǎng)點(diǎn)辦理股票開戶、買賣、存取款、查詢、銷戶的一條龍服務(wù)；基金業(yè)務(wù)，為客戶提供認(rèn)購、申購、贖回的全程服務(wù)，為基金管理公司提供綜合性、全方位的服務(wù)；國債業(yè)務(wù)，包括憑證式國債的承銷、發(fā)行、兌付和柜臺交易等業(yè)務(wù)[7]。

三是大力發(fā)展資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)。資產(chǎn)證券化是連接貨幣市場和資本市場最重要的表外業(yè)務(wù)創(chuàng)新。目前，中國建設(shè)銀行和國家開發(fā)銀行分別以個人住房抵押貸款和不良債權(quán)為切入點(diǎn)，發(fā)行了首批資產(chǎn)證券化產(chǎn)品。隨著消費(fèi)信貸規(guī)模的逐步擴(kuò)大，商業(yè)銀行依然可以從住房抵押貸款著手開展資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)[8]。從當(dāng)前的形勢來分析，由于市場基礎(chǔ)、經(jīng)濟(jì)環(huán)境、法律制度、信用基礎(chǔ)、利益關(guān)系等諸多方面的因素，資產(chǎn)證券化在中國并沒有大規(guī)模的運(yùn)用。隨著金融改革的推進(jìn)，資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)必將成為我國商業(yè)銀行表外業(yè)務(wù)的一個新的利潤增長點(diǎn)。

2、銀保合作

銀保合作在西方金融市場己經(jīng)不是新鮮的事物。銀行保險己經(jīng)成為一種成熟的銷售方式或是一種金融業(yè)的經(jīng)營模式。代銷保險業(yè)務(wù)就是銀保合作的交叉產(chǎn)物。在分業(yè)經(jīng)營、分業(yè)監(jiān)管的法律框架下，銀行業(yè)和保險業(yè)無法進(jìn)行較深層次的合作。相關(guān)表外業(yè)務(wù)的創(chuàng)新發(fā)展也受到了極大的限制。不過，《中華人民共和國國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展第十一個五年規(guī)劃綱要》明確提出，“完善金融機(jī)構(gòu)規(guī)范運(yùn)作的基本制度，穩(wěn)步推進(jìn)金融業(yè)綜合經(jīng)營試點(diǎn)”，混業(yè)經(jīng)營是我國金融體制改革的最終目標(biāo)之一。根據(jù)我國銀保合作的現(xiàn)狀，銀行保險的創(chuàng)新應(yīng)該分為兩個階段：一是短期內(nèi)，在分業(yè)經(jīng)營體制下，從初級的代銷保險階段提高到合作開發(fā)產(chǎn)品的戰(zhàn)略聯(lián)盟階段；二是在混業(yè)經(jīng)營體制下，發(fā)展為金融控股集團(tuán)下的深層次合作[8]。

目前，我國銀保合作屬于銷售協(xié)議模式。很多商業(yè)銀行都開展了代銷保險的表外業(yè)務(wù)，代銷保險的成功與否關(guān)鍵就在是否能開發(fā)出適合銀行銷售的保險產(chǎn)品以及如何將自己的渠道優(yōu)勢最大化。因此，相比現(xiàn)在銀行簡單地銷售一般化的保險產(chǎn)品，不如銀行和保險公司合作開發(fā)出新的保險品種。我國的私人養(yǎng)老金市場并不發(fā)達(dá)，可以借鑒法國和意大利的經(jīng)驗(yàn)，居民可將人壽保險的消費(fèi)替代養(yǎng)老金計劃的支出，而此時由銀行銷售的與養(yǎng)老金所具有的保障加儲蓄性質(zhì)極為相似的儲蓄型保險產(chǎn)品無疑會受到人們的歡迎。此外，可以開發(fā)捆綁式產(chǎn)品，如信用卡相關(guān)的保險產(chǎn)品以及能夠有效分散銀行經(jīng)營風(fēng)險的保險產(chǎn)品等。在條件成熟時，商業(yè)銀行還可以通過向客戶提供綜合理財計劃來帶動銀保產(chǎn)品的銷售。

3、金融控股集團(tuán)

從西方國家三業(yè)合作的經(jīng)驗(yàn)來看，金融控股集團(tuán)或是金融超市都是最終的發(fā)展趨勢。商業(yè)銀行可通過并購、投資控股、出資參股和新建等方式，從事包括銀行、證券、保險、信托等業(yè)務(wù)在內(nèi)的金融綜合經(jīng)營。但是金融控股集團(tuán)的合作模式要在混業(yè)經(jīng)營的法律框架下才能真正實(shí)行。我國少數(shù)的金融集團(tuán)己經(jīng)出現(xiàn)了股權(quán)上的銀證合作模式，如光大銀行集銀行、證券、保險于一身。但光大銀行的形成有其獨(dú)立的歷史原因，和西方的金融控股集團(tuán)還有些差別。因此是否能作為我國三業(yè)合作的高級模式還有待研究。

（四）提高商業(yè)銀行的內(nèi)部控制

在表外業(yè)務(wù)創(chuàng)新給商業(yè)銀行帶來新的利潤增長點(diǎn)的同時我們應(yīng)當(dāng)清醒地認(rèn)識到：表外業(yè)務(wù)是一把雙刃劍，在為商業(yè)銀行發(fā)展起到積極作用的同時也會帶來一定的風(fēng)險。在社會主義的背景下，建立內(nèi)部控制制度對于我國商業(yè)銀行表外業(yè)務(wù)創(chuàng)新的可持續(xù)發(fā)展具有重要的作用。

1、建立完善的法人治理結(jié)構(gòu)的銀行組織架構(gòu)。

我國商業(yè)銀行必須盡快建立起表外業(yè)務(wù)創(chuàng)新組織管理部門作為指導(dǎo)全行表外業(yè)務(wù)創(chuàng)新發(fā)展的決策機(jī)構(gòu)，分行根據(jù)實(shí)際情況，或建立相應(yīng)機(jī)構(gòu)，或指定專業(yè)部門負(fù)責(zé)。表外業(yè)務(wù)創(chuàng)新管理機(jī)構(gòu)應(yīng)發(fā)揮在表外業(yè)務(wù)創(chuàng)新管理方面的綜合優(yōu)勢，做好對表外業(yè)務(wù)創(chuàng)新的統(tǒng)一管理、市場調(diào)查、系統(tǒng)開發(fā)、有效營銷等工作。該部門要進(jìn)行詳實(shí)周密的市場調(diào)研工作，不斷獲取市場的需求信息，并對信息進(jìn)行科學(xué)分析，做好市場預(yù)測和產(chǎn)品開發(fā)決策。

2、建立業(yè)務(wù)創(chuàng)新制度保障體系，全面防范風(fēng)險，推進(jìn)內(nèi)部控制體系標(biāo)準(zhǔn)化。

首先，從主要控制和管理信貸業(yè)務(wù)風(fēng)險向全面控制和管理各類業(yè)務(wù)風(fēng)險轉(zhuǎn)變，從制度防范風(fēng)險向程序防范風(fēng)險、技術(shù)防范風(fēng)險等方面轉(zhuǎn)變，真正從組織機(jī)構(gòu)和人員上保障風(fēng)險評估活動的連續(xù)性和完整性。其次，努力推進(jìn)內(nèi)部控制體系的標(biāo)準(zhǔn)化；對現(xiàn)有的內(nèi)部控制制度、程序、方法進(jìn)行整合、梳理、優(yōu)化，積極引進(jìn)國外商業(yè)銀行構(gòu)建內(nèi)部控制體系的先進(jìn)理念、方法和機(jī)制，對內(nèi)部控制人員、職能和流程加以統(tǒng)一規(guī)范，便于執(zhí)行和操作，以將控制機(jī)制滲透到每項業(yè)務(wù)活動中，從而形成一個動態(tài)的、能持續(xù)改進(jìn)的風(fēng)險控制體系平臺。第三，盡快構(gòu)建風(fēng)險評估和預(yù)警模型，為風(fēng)險管理提供科學(xué)的支撐，提高風(fēng)險管理工作的精確程度。第四，加強(qiáng)對計算機(jī)系統(tǒng)風(fēng)險的控制，形成一套有效的內(nèi)部電子監(jiān)督和牽制系統(tǒng)，保障計算機(jī)存儲備份數(shù)據(jù)的完整性、精確性和安全性。

3、強(qiáng)化內(nèi)部審計監(jiān)督，促進(jìn)內(nèi)部控制機(jī)制日臻完善。

一是通過改革，逐步建立起絕對垂直和相對獨(dú)立的內(nèi)部審計體制，按照總行審計部、地區(qū)審計分部、一級分行總審計室、審計辦事處四個層次開展審計活動，同時健全和完善審計規(guī)范制度建設(shè)；二是為了充分發(fā)揮內(nèi)部審計對內(nèi)部控制的監(jiān)督和評審功能，審計工作的戰(zhàn)略重心要向全面風(fēng)險管理和綜合經(jīng)營管理轉(zhuǎn)移，審計目標(biāo)從偏重財務(wù)收支的真實(shí)、合法、效益“三性”審計轉(zhuǎn)向經(jīng)營審計；三是審計方法要進(jìn)一步倡導(dǎo)并實(shí)施風(fēng)險導(dǎo)向?qū)徲嫞蛇^去對會計資料的詳細(xì)檢查轉(zhuǎn)變?yōu)樵u價內(nèi)部控制系統(tǒng)為基礎(chǔ)的抽樣審計方法，并借助于對內(nèi)部控制系統(tǒng)的評價結(jié)果確定審計的重點(diǎn)、范圍和方法。四是不斷提高內(nèi)部審計人員素質(zhì)，以適應(yīng)工作發(fā)展的需要，強(qiáng)化審計培訓(xùn)，組織內(nèi)部交流與外部交流，引入國外先進(jìn)的審計理念和審計技術(shù)，普及審計創(chuàng)新意識，提高審計人員對內(nèi)部控制的適應(yīng)性[9]。

4、加強(qiáng)內(nèi)部控制管理的文化建設(shè)。

銀行內(nèi)部控制管理要求員工具有一定行為規(guī)范和道德水準(zhǔn)，內(nèi)部控制管理文化建設(shè)就是通過調(diào)動每位員工的主動性、積極性和創(chuàng)造性，通過約束每一位員工的行為來達(dá)到業(yè)務(wù)發(fā)展與內(nèi)部控制的目的。因此，要在銀行內(nèi)部樹立全員內(nèi)部控制意識，進(jìn)一步提高管理人員和普通員工對于內(nèi)部控制建設(shè)的重要性、迫切性的認(rèn)識，通過對員工定期進(jìn)行內(nèi)部控制培訓(xùn)，將內(nèi)部控制管理觀念、行為規(guī)范由管理層貫徹落實(shí)到基層，由此促進(jìn)商業(yè)銀行內(nèi)部控制制度的完善。

（五）我國商業(yè)銀行要建立有效的業(yè)務(wù)創(chuàng)新機(jī)制

我國商業(yè)銀行要進(jìn)行有效的業(yè)務(wù)創(chuàng)新，就必須建立完善科學(xué)的創(chuàng)新機(jī)制，通過有效的保障，激勵機(jī)制，來促進(jìn)國有商業(yè)銀行業(yè)務(wù)創(chuàng)新模式的根本性轉(zhuǎn)變。

1、建立科學(xué)的人才培養(yǎng)機(jī)制

國內(nèi)商業(yè)銀行從事表外業(yè)務(wù)的人員較為匾乏已成為我國銀行業(yè)無法廣泛開展高技術(shù)含量的表外業(yè)務(wù)產(chǎn)品和服務(wù)的“瓶頸”。而表外業(yè)務(wù)恰恰對人才規(guī)格有較高的要求。它需要一匹有扎實(shí)的專業(yè)技能、會管理且善于創(chuàng)新的復(fù)合型人才，同時高端的表外業(yè)務(wù)更是要求從業(yè)人員對企業(yè)信用、資產(chǎn)管理、財務(wù)顧問、投資銀行等方面業(yè)務(wù)擁有豐富的知識和實(shí)際經(jīng)驗(yàn)。因此，商業(yè)銀行應(yīng)該重視對表外業(yè)務(wù)人才的引進(jìn)、吸收和培養(yǎng)。商業(yè)銀行表外業(yè)務(wù)人員配置可以通過外部招聘來滿足，也可以通過組織中現(xiàn)有人才的再開發(fā)來滿足。培養(yǎng)應(yīng)屆畢業(yè)生以及一些留學(xué)生作為表外業(yè)務(wù)團(tuán)隊的新血液；重視內(nèi)部招聘的選人途徑，選擇有創(chuàng)新意識、專業(yè)技能扎實(shí)、外語能力強(qiáng)的員工進(jìn)入表外業(yè)務(wù)團(tuán)隊；對于一些我們不熟悉的高端表外業(yè)務(wù)，可以從外資銀行引進(jìn)一些高級管理人才。同時加強(qiáng)員工培訓(xùn)，建立學(xué)習(xí)性組織。鼓勵員工參加資產(chǎn)評估師、工程造價師、房地產(chǎn)評估師、注冊會計師、注冊律師、證券咨詢?nèi)藛T和基金托管人員等各種執(zhí)業(yè)考試，培養(yǎng)專門人才。

2、引入有效的市場營銷機(jī)制

商業(yè)銀行拓展表外業(yè)務(wù)同其他企業(yè)一樣，不可能僅以自己的產(chǎn)品吸引住所有消費(fèi)者，而必須加強(qiáng)市場分析、產(chǎn)品開發(fā)與包裝、銷售促進(jìn)和研究售后顧客反映等表外業(yè)務(wù)市場營銷的管理。要綜合考慮自身的實(shí)力和競爭對手的情況，對整體市場進(jìn)行細(xì)分。在此基礎(chǔ)上合理確定目標(biāo)客戶、目標(biāo)市場，并進(jìn)行整合重組，制定符合實(shí)際的客戶戰(zhàn)略。堅持以客戶為中心，實(shí)施差異化的市場營銷策略，為客戶度身定造。并根據(jù)不同客戶群的貢獻(xiàn)程度提供差異的服務(wù)價格。

3、完善表外業(yè)務(wù)產(chǎn)品定價機(jī)制

我國商業(yè)銀行應(yīng)該完善表外業(yè)務(wù)產(chǎn)品定價機(jī)制，制定正確的定價原則和切合實(shí)際的定價目標(biāo)、建立科學(xué)合理的定價模型。

我國商業(yè)銀行表外業(yè)務(wù)產(chǎn)品定價應(yīng)遵循以下四個原則：

（1）綜合效益原則，商業(yè)銀行表外業(yè)務(wù)創(chuàng)新產(chǎn)品定價既要體現(xiàn)單一效益，又要考慮到綜合效益；既要考慮到眼前效益，又要兼顧長遠(yuǎn)目標(biāo)。

（2）成本導(dǎo)向原則，即以成本為基礎(chǔ)，綜合核算其成本和收益，使產(chǎn)品最終能為商業(yè)銀行帶來利潤。

（3）市場競爭力原則，因?yàn)楸硗鈽I(yè)務(wù)產(chǎn)品具有較高的價格彈性，競爭性的價格不但會提高產(chǎn)品的競爭能力，而且還能帶來較高的市場份額和相應(yīng)的收益。

（4）滿足客戶需求原則，是指商業(yè)銀行應(yīng)只有提供客戶滿意的表外業(yè)務(wù)產(chǎn)品，才能吸引客戶購買，才能實(shí)現(xiàn)利潤和市場份額的擴(kuò)大[8]。

我國商業(yè)銀行表外業(yè)務(wù)產(chǎn)品應(yīng)當(dāng)以利潤最大化為核心定價目標(biāo)，這也是遵循經(jīng)濟(jì)學(xué)中利潤最大化的原則。利潤最大化始終是商業(yè)銀行經(jīng)營的目標(biāo)。

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篇8

首先，要分別知道域名和商標(biāo)的概念。所謂域名（domainname）可以簡單認(rèn)為是接入Internet上的地址（也可叫做IP地址）。①實(shí)際上，真正的地址是一連串?dāng)?shù)字，如果你輸入一個數(shù)字地址的話，就可以進(jìn)入一個網(wǎng)站。如210.76.59.8此時的Internet地域作為純技術(shù)名詞存在的，只適用于一些專業(yè)性很強(qiáng)的工作人員。而對于非專業(yè)人士，則沒有必要記住并使用數(shù)字地址。所以人們經(jīng)過研究后利用某種程序，將數(shù)字地址自動轉(zhuǎn)化為易記的有一定含義的文字地址——即域名，如、。這樣人們就可以通過輸入文字地址，而由一定的程序?qū)⑵滢D(zhuǎn)化為數(shù)字地址，命令電腦識別。可見，域名是Internet網(wǎng)絡(luò)文化的產(chǎn)物，從技術(shù)上考慮，域名是用于解決Internet中地址問題的一種方法。所以域名是有意義的字符，是網(wǎng)上單位的標(biāo)志。

商標(biāo)似乎人們都能理解和認(rèn)識。所謂商標(biāo)，是企業(yè)、事業(yè)單位和個體工商者為了使自己與其他生產(chǎn)經(jīng)營者或服務(wù)者生產(chǎn)、銷售同類商品或者服務(wù)項目相區(qū)別而使用的一種特殊標(biāo)志。②

商標(biāo)，是人們用來區(qū)分商品和服務(wù)來源的標(biāo)識。從表面上看。二者之間好像沒有什么必然的聯(lián)系，最根本的區(qū)別就是一個在虛擬的網(wǎng)絡(luò)空間適用，一個在現(xiàn)實(shí)的生活空間適用。那么二者之間的沖突到底指的是什么呢？從現(xiàn)階段來看主要是基于互聯(lián)網(wǎng)是后生的新事物，域名的平均“年齡”自然要比商標(biāo)的平均“年齡”小得多。所以，主要沖突表現(xiàn)在某產(chǎn)品或某服務(wù)項目由商標(biāo)人注冊為商標(biāo)后，由于一些原因，未能及時的將商標(biāo)注冊為域名，或未能將與商標(biāo)發(fā)音相同的字母組合注冊為域名，而由他人惡意或非惡意的注冊了域名的情形。如著名的ikea（宜家）、safeguard(舒膚佳)域名糾紛案。但長遠(yuǎn)來看筆者認(rèn)為，客觀的講，隨著網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展，不排除許多域名享有很高的知名度，從而也會出現(xiàn)非域名注冊人將域名注冊為商標(biāo)的情況。比如，某某綜合法律網(wǎng)站在互聯(lián)網(wǎng)中有很高的聲望，幾位專業(yè)人士有獨(dú)立創(chuàng)辦律師所的意向，遂以該綜合網(wǎng)站的名稱注冊了一家律師事務(wù)所。類似于這種情形的沖突就是與前者截然相反。

那么對于“域名搶注”，有的人將其解釋為：“域名注冊人將別人的商標(biāo)搶先注冊為域名的行為，域名搶注行為是一種惡意行為③。對此筆者個人解析認(rèn)為，“域名搶注”并不一定是惡意所為，也可以說成“搶注”也不一定都是惡意所致。存在著“惡意”與“非惡意”兩種情形。誠然，域名本不屬于任何人，根據(jù)“合法競爭域名”和“先申請先注冊”的原則，誰先得到就是誰的。例如，即使甲是商標(biāo)人，也不能表明甲自然就享有對該域名的權(quán)利。從實(shí)踐中看，無任何國家在商標(biāo)注冊中規(guī)定：“用他人的注冊商標(biāo)去注冊域名的行為構(gòu)成侵犯商標(biāo)權(quán)，或者與某注冊商標(biāo)相同的域名一定要?dú)w該商標(biāo)人擁有”。所以有的時候“域名搶注”是在“合理競爭”原則下的競爭行為，并非就是惡意行為。

二、虛擬空間同現(xiàn)實(shí)空間的聯(lián)系錯綜復(fù)雜。

域名是虛擬空間的產(chǎn)物，商標(biāo)則一直存在于現(xiàn)實(shí)空間。如果虛擬空間和現(xiàn)實(shí)空間可以實(shí)現(xiàn)“井水不犯河水”，就絕對不會出現(xiàn)兩個空間之間的沖突，那么域名和商標(biāo)之間的沖突也就無法談起了。可是實(shí)踐中，人們利用自己的聰明、才智和經(jīng)濟(jì)眼光，發(fā)現(xiàn)域名和商標(biāo)各自不同的，卻都存在巨大商業(yè)價值的潛能。這樣，本來毫無關(guān)系的兩個空間就被人為地聯(lián)系在一起。人們把現(xiàn)實(shí)空間中的許多商標(biāo)拿來用作域名，或?qū)⑻摂M空間中的域名來用作商標(biāo)，使這兩個空間被纏繞到了一起。而兩個空間中的申請注冊規(guī)則又是不同的，域名與商標(biāo)之間的沖突便不可能避免了。

追其沖突根源，無非體現(xiàn)在一個“利”字上，換句話說，就是商業(yè)價值。筆者認(rèn)為，如此多的國內(nèi)外知名企業(yè)為了域名同別人官司不斷，這足以說明域名在這些企業(yè)眼中的重要性。例如中華網(wǎng)（即國中網(wǎng)）在美國成功上市，它的域名從中起了相當(dāng)大的作用。那么域名是否就有可能成為21世紀(jì)立足于商海的主要策略呢？答案現(xiàn)在不得而知，但也正是這種無形價值的存在，域名和商標(biāo)的沖突才有可能發(fā)生。

三、我國現(xiàn)有法系解決域名與商標(biāo)沖突的遵循原則。

由于目前國際域名在全世界是統(tǒng)一注冊的，因此在全世界范圍內(nèi)，如果一個域名被注冊，其他任何機(jī)構(gòu)都無權(quán)在注冊相同的域名了。1996年，國內(nèi)出現(xiàn)了大量的企業(yè)商標(biāo)被他人搶先注冊為域名的“熱潮”。從我國現(xiàn)有法律來看，似乎不能使之有效的解決域名和商標(biāo)的沖突問題，也在“摸著石頭過河”，不斷積累經(jīng)驗(yàn)，欲同世界各國合作，并結(jié)合我國實(shí)際情況，建立行之有效的解決途徑。

1、結(jié)合國際法規(guī)，域名與商標(biāo)不能存在二者之間擴(kuò)展的外延性。

商標(biāo)的相關(guān)權(quán)力應(yīng)由商標(biāo)權(quán)人占有和使用，域名的相關(guān)權(quán)力則由域名注冊人占有和使用。兩個截然不同的領(lǐng)域，兩種截然不同的規(guī)則。兩種標(biāo)識所標(biāo)志的主題是不同的，自然不能將適用于一種標(biāo)識的制度適用于另一標(biāo)識。不能因?yàn)槟闶巧虡?biāo)權(quán)人，就一定應(yīng)當(dāng)把你的權(quán)利擴(kuò)延到域名權(quán)利，反之亦然。筆者認(rèn)為，對于域名世界上絕大多數(shù)國家均實(shí)行“先申請先注冊”原則，我國也是如此；而對于商標(biāo)，則不能因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)的興起，就全盤現(xiàn)有的制度，也不能否定商標(biāo)注冊整體管理機(jī)制的合理性和可操作性。

2、區(qū)分界定“惡意”與“非惡意”的界限，自覺遵守誠實(shí)信用原則。

如前所述，區(qū)分“惡意”與“非惡意”應(yīng)謹(jǐn)慎對之，綜合考慮商標(biāo)注冊人和域名注冊人正當(dāng)權(quán)益。妥善把握“在后注冊域名與在先注冊商標(biāo)的沖突”和“在后注冊商標(biāo)與在先注冊域名的沖突”中的實(shí)質(zhì)，才能得當(dāng)處理沖突。同時筆者認(rèn)為，一個域名和一個商標(biāo)相同，只要先注冊人按程序申請，并且是在“非惡意”的情形下注冊和使用該域名或商標(biāo)，就不應(yīng)當(dāng)屬于侵權(quán)。因?yàn)樗裱耸袌鼋?jīng)濟(jì)的法制環(huán)境下最基本的原則——既誠實(shí)信用原則，現(xiàn)階段對于域名注冊雖然沒有在法條中列明此原則，筆者個人認(rèn)為，也必然會成為網(wǎng)絡(luò)空間的基本原則之一。那么域名注冊人、商標(biāo)注冊人若惡意注冊或使用，必然會違反誠實(shí)信用原則，也必然會構(gòu)成侵權(quán)。

3、建立民事責(zé)任承擔(dān)原則。

就此，我們從“在后注冊域名與在先注冊商標(biāo)的沖突”角度來談責(zé)任承擔(dān)問題。如果域名注冊人使用該網(wǎng)站進(jìn)行損害商標(biāo)權(quán)人權(quán)益的行為，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。比如，某網(wǎng)絡(luò)的中文域名與某產(chǎn)品的商標(biāo)名稱相同，其雖經(jīng)合法注冊，但其從事宣傳、介紹、銷售與在先擁有商標(biāo)權(quán)人的同類產(chǎn)品的活動。這種行為足以使公眾造成一定的混亂，誤認(rèn)為該網(wǎng)站上的商品與商標(biāo)的權(quán)利人有一定的聯(lián)系。或者其他有惡意損害該商標(biāo)形象的行為等。所以類似這種情況的出現(xiàn)，即使商標(biāo)并非“馳名”，其合法權(quán)益在受到侵害時，一樣可以拿起法律的武器來保護(hù)自己。譬如，要求停止侵權(quán)、賠禮道歉和賠償經(jīng)濟(jì)損失以及禁止用戶的不正當(dāng)?shù)纳虡I(yè)使用。反之對于“在后注冊商標(biāo)與在先注冊域名的沖突”的情形亦然如此。

4、馳名商標(biāo)例外原則

在傳統(tǒng)的商標(biāo)制度中，有一項特殊的制度，就是馳名商標(biāo)保護(hù)制度，其比一般商標(biāo)的保護(hù)更有力一些。對馳名商標(biāo)，要求該商標(biāo)不能被用在任何可能導(dǎo)致“誤認(rèn)為”的商品或服務(wù)上。鑒于此種情況，對馳名商標(biāo)的保護(hù)似乎就可以延伸至域名領(lǐng)域。例如在2000年6月荷蘭的“宜家”與北京國網(wǎng)公司域名糾紛案中，荷蘭的英特艾基系統(tǒng)有限公司擁有的“宜家”品牌，不僅在國際上聲譽(yù)非常高，而且將”IKEA”這一品牌在中國也注冊了商標(biāo)。最后法官除了使用國內(nèi)現(xiàn)有法律外如《反不正當(dāng)競爭法》等，首次引用了國際上《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》對馳名商標(biāo)的保護(hù)條列，判令被告立即停止使用并撤銷該域名④。從而可見馳名商標(biāo)的優(yōu)越性。

最后筆者還要強(qiáng)調(diào)，域名的產(chǎn)生并不是要追求成為商業(yè)標(biāo)志的目的，而是隨著網(wǎng)絡(luò)的在經(jīng)濟(jì)方面的廣泛應(yīng)用，域名逐漸具有了企業(yè)標(biāo)志的性質(zhì)。但是域名并不是商標(biāo)，至今沒有任何國家的法律賦予域名知識產(chǎn)權(quán)性。因此，我國在現(xiàn)階段處理域名和商標(biāo)沖突時只能適用《反不正當(dāng)競爭法》和商標(biāo)方面的一部分規(guī)定，所以鑒于上述內(nèi)容，在處理域名和商標(biāo)沖突時不僅要強(qiáng)調(diào)誠實(shí)信用原則，而且也要強(qiáng)調(diào)反不正當(dāng)競爭。域名雖是作為一項新出現(xiàn)的保護(hù)客體，傳統(tǒng)商標(biāo)權(quán)的保護(hù)并不能全部延伸到網(wǎng)絡(luò)空間。由于大多數(shù)的爭議域名都與馳名商標(biāo)、著名商標(biāo)或是具有一定知名度足以造成混淆的商標(biāo)相聯(lián)系，而目前對將馳名商標(biāo)的保護(hù)延伸到互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)已達(dá)成國際共識，因此除馳名商標(biāo)以外的商標(biāo)也能享受到類似的待遇就是糾紛解決的關(guān)鍵。事實(shí)上如果將域名作為一項民事權(quán)利的話，從目前來看由于對域名權(quán)始終無法加以明確的界定，從而導(dǎo)致法律保護(hù)上的被動。從近幾年的典型案例可以得出這樣一個結(jié)論，根本地講域名與商標(biāo)的沖突本身就邁上了一個法律的新臺階，而從特例中馳名商標(biāo)的保護(hù)與域名的沖突來看，則是在新的探索空間里面的一個切入點(diǎn)，但是能不能以點(diǎn)到面，則還需要從實(shí)踐中總結(jié)才能找到正確可行的答案。現(xiàn)在CNNIC（中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心）頒布的《中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)域名爭議解決方法》尚有不完善之處，希望能從一些我國的典型案例和國際上的通行態(tài)度中受到質(zhì)疑，這樣才能使?fàn)幎说慕鉀Q獲得一個相對成熟的法律環(huán)境。

參考文獻(xiàn)：①《網(wǎng)絡(luò)與電子商務(wù)法》法律出版社

篇9

商標(biāo)是一種有形的標(biāo)記，經(jīng)注冊之后標(biāo)識于商品之上。商標(biāo)是商品生產(chǎn)者出售商品、提供服務(wù)的質(zhì)量保證，更是體現(xiàn)企業(yè)商譽(yù)、企業(yè)文化的無形資產(chǎn)。而商標(biāo)權(quán)則是商標(biāo)專用權(quán)的簡稱，是指注冊商標(biāo)所有人對其注冊商標(biāo)享有的排他性支配權(quán)，在權(quán)利內(nèi)容上商標(biāo)注冊人不僅有權(quán)排除他人對其商標(biāo)使用的干涉，而且有權(quán)禁止他人未經(jīng)許可在同一種或類似商品上使用與其注冊商標(biāo)相同或近似的商標(biāo)的權(quán)利，還有權(quán)許可他人使用其注冊商標(biāo)或依法轉(zhuǎn)讓其注冊商標(biāo)權(quán)。

（二）商標(biāo)權(quán)的保護(hù)對象

商標(biāo)權(quán)侵犯的客體是什么，即商標(biāo)權(quán)的保護(hù)對象是什么？筆者認(rèn)為，商標(biāo)權(quán)的保護(hù)對象是一個復(fù)雜的客體，從形式上來看，就是商標(biāo)所有人對商標(biāo)的專有權(quán)，從實(shí)質(zhì)上來看，則是隱藏在商標(biāo)背后的企業(yè)的商譽(yù)。正如“商譽(yù)乃商標(biāo)之靈魂，而商標(biāo)則為商譽(yù)之外在軀殼。”美國著名的商標(biāo)法學(xué)者麥卡錫也曾經(jīng)指出，“商標(biāo)是一類非常奇特的財產(chǎn)，因?yàn)樗荒芘c其所昭示的產(chǎn)品或服務(wù)的商譽(yù)相分離而單獨(dú)存在”，因此侵犯商標(biāo)權(quán)最根本的是侵犯了商標(biāo)所有人的商譽(yù)。

二、我國商標(biāo)權(quán)刑事法律制度的現(xiàn)狀

商標(biāo)侵權(quán)行為本屬于民事侵權(quán)行為，但當(dāng)商標(biāo)侵權(quán)行為達(dá)到一定程度，則不能僅僅依靠民事途徑予以救濟(jì)，而應(yīng)當(dāng)給予刑事法律保護(hù)，以維護(hù)商標(biāo)所有人的權(quán)益。

（一）我國商標(biāo)權(quán)刑事法律保護(hù)制度的規(guī)定

2013年8月30日，《中華人民共和國商標(biāo)法》進(jìn)行了修正，在第六十七條規(guī)定“未經(jīng)商標(biāo)注冊人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)，構(gòu)成犯罪的，除賠償被侵權(quán)人的損失外，依法追究刑事責(zé)任。偽造、擅自制造他人注冊商標(biāo)標(biāo)識或者銷售偽造、擅自制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識，構(gòu)成犯罪的，除賠償被侵權(quán)人的損失外，依法追究刑事責(zé)任。銷售明知是假冒注冊商標(biāo)的商品，構(gòu)成犯罪的，除賠償被侵權(quán)人的損失外，依法追究刑事責(zé)任。”《中華人民共和國刑法》中關(guān)于侵犯注冊商標(biāo)應(yīng)予追究刑事責(zé)任的相關(guān)法律條文規(guī)定于破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪章節(jié)中，在第二百一十三條、第二百十四條、第二百十五條分別規(guī)定了假冒注冊商標(biāo)罪、銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪和非法制造、銷售非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識罪這三種侵犯商標(biāo)權(quán)，應(yīng)予以追究刑事責(zé)任的犯罪構(gòu)成。以上四個法律條文，是我國對商標(biāo)權(quán)侵權(quán)行為追究刑事責(zé)任的依據(jù)，我國對于商標(biāo)權(quán)侵權(quán)行為的刑事法律保護(hù)也僅限于以上四個條文。

（二）我國商標(biāo)權(quán)刑事法律制度存在的缺陷

1．我國刑法對于商標(biāo)所有人權(quán)益的保護(hù)范圍過窄，無法與商標(biāo)法銜接

《中華人民共和國刑法》與《中華人民共和國商標(biāo)法》對商標(biāo)權(quán)刑事法律保護(hù)制度存在脫節(jié)現(xiàn)象，兩法之間無法銜接，刑法對于商標(biāo)權(quán)的保護(hù)范圍過窄。《商標(biāo)法》第三條明確規(guī)定“經(jīng)商標(biāo)局核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)為注冊商標(biāo)，包括商品商標(biāo)、服務(wù)商標(biāo)和集體商標(biāo)、證明商標(biāo)”，按照商標(biāo)法對注冊商標(biāo)的注釋，我們不僅要對商品商標(biāo)進(jìn)行保護(hù)，同樣也要對服務(wù)商標(biāo)、集體商標(biāo)、證明商標(biāo)予以保護(hù)，但在我國的《刑法》條文中，卻將注冊服務(wù)商標(biāo)、集體商標(biāo)、證明商標(biāo)排除在刑法保護(hù)的范圍之外。

2．我國刑法對于商標(biāo)權(quán)保護(hù)的立案標(biāo)準(zhǔn)單一

縱觀《中華人民共和國刑法》對于商標(biāo)權(quán)保護(hù)的所有法律條文，我們不難發(fā)現(xiàn)，條文中以銷售金額作為追究商標(biāo)侵權(quán)人刑事責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)。在前文中，我們也已經(jīng)討論過，商標(biāo)權(quán)保護(hù)的是什么，它保護(hù)的是商標(biāo)所有權(quán)人的專有權(quán)及商標(biāo)所有人的商譽(yù)，我們除了將商標(biāo)侵權(quán)人的銷售金額作為追訴標(biāo)準(zhǔn)之外，同樣要將商標(biāo)所有人因侵權(quán)人侵犯其商標(biāo)專有權(quán)而遭受的損失來作為追究商標(biāo)侵權(quán)人刑事責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)，而這一損失，不僅是經(jīng)濟(jì)上的損失，也有商譽(yù)上的損失。商標(biāo)所有人的商品、服務(wù)在商標(biāo)侵權(quán)人侵犯其商標(biāo)所有權(quán)后，銷售業(yè)績的降低，市場占有率的下降等都可以作為立案標(biāo)準(zhǔn)。

三、對我國商標(biāo)權(quán)刑事法律保護(hù)制度完善的建議

（一）拓寬商標(biāo)權(quán)的保護(hù)范圍

前文我們也提到了，我國刑事立法對于商標(biāo)侵權(quán)人的追訴范圍過窄，沒有與商標(biāo)法相銜接，導(dǎo)致侵犯注冊服務(wù)商標(biāo)、集體商標(biāo)、證明商標(biāo)的行為無法追究侵權(quán)人的刑事責(zé)任，因此，在刑事立法中要拓寬商標(biāo)權(quán)的保護(hù)范圍，將注冊服務(wù)商標(biāo)、集體商標(biāo)、證明商標(biāo)納入刑法保護(hù)的范圍。

（二）將對商標(biāo)所有人商譽(yù)的保護(hù)納入刑法的保護(hù)范圍

追究商標(biāo)侵權(quán)人刑事責(zé)任時不能僅僅以侵權(quán)人的銷售金額作為標(biāo)準(zhǔn)，要綜合考慮被侵權(quán)人的損失，更重要的是要考慮被侵權(quán)人的無形損失。同時還要注意，對商標(biāo)所有人某一注冊商標(biāo)的侵權(quán)，不僅是對侵權(quán)的這一注冊商標(biāo)的侵害，還是對商標(biāo)所有人其他注冊商標(biāo)的侵害，消費(fèi)者連帶對商標(biāo)所有人其他商品都產(chǎn)生了質(zhì)疑，那對于商標(biāo)所有人怎樣的保護(hù)才是最妥當(dāng)?shù)模彩俏覀冃枰紤]的一個問題。

篇10

眼前的他，穿著淡藍(lán)色襯衫，戴一副半黑框眼鏡，身體壯實(shí)卻透著書生氣。健康的小麥色臉龐，仿佛訴說著他在農(nóng)田中的日日夜夜。作為大壙圩農(nóng)場水稻育種課題組的主要負(fù)責(zé)人，雖然只經(jīng)歷了三個暑夏，但他已是農(nóng)場不可缺少的科技骨干力量。難得雨天，王龍平坐下來向記者講述他的選擇，他與稻圃之間的故事，訴說一名基層技術(shù)工作者對農(nóng)場人文情懷的感激，以及對農(nóng)場未來發(fā)展的期待。他的聲音沉穩(wěn)而自信，臉上流露出工作中的滿足與幸福。

在奮進(jìn)中選擇

王龍平是安徽省宿松縣匯口鎮(zhèn)人。他本科就讀于安徽省科技學(xué)院，他原本報考土木工程專業(yè)，卻被調(diào)劑到農(nóng)學(xué)系。大一期間，以王龍平的成績和在學(xué)校社團(tuán)組織的優(yōu)秀表現(xiàn)，他獲得專業(yè)內(nèi)轉(zhuǎn)專業(yè)的機(jī)會。然而，一番考慮后，他堅持繼續(xù)留在農(nóng)學(xué)系學(xué)習(xí)。

大學(xué)期間，他屢獲獎學(xué)金、擔(dān)任班級團(tuán)支部書記、院系學(xué)生會副主席，同時也收獲了愛情，這都讓師兄弟羨慕不已。隨后，王龍平以優(yōu)異的成績考入揚(yáng)州大學(xué)植物生物技術(shù)專業(yè)，將方向瞄準(zhǔn)生物科技，繼續(xù)探究生物學(xué)技術(shù)與農(nóng)業(yè)育種的完美結(jié)合點(diǎn)。

研究生期間，他跟隨導(dǎo)師做了許多有關(guān)水稻育種的課題，從材料配組、種植到后代材料的觀察記錄、選擇和收獲傾注了王龍平大量心血。他參與發(fā)表了《一組水稻卷葉近等基因系的構(gòu)建及性狀研究》、《江蘇省“十五”前后主栽粳稻品種紋枯病抗性評價》等論文。在選擇畢業(yè)論文研究課題時，他將我國南方水稻第一大病害，紋枯病，作為研究課題，提出“利用分子標(biāo)記輔助選擇技術(shù)選育抗病品種是最有效的方法”。

一路無風(fēng)無浪，他是旁人眼中努力與幸運(yùn)的代言者。但是，他的選擇卻出乎眾人所料、卻又在情理之中。

畢業(yè)后，王龍平本可以去隆平農(nóng)業(yè)高科技股份有限公司、國家雜交粳稻北方分中心等高級院所工作。然而，他從選擇農(nóng)學(xué)之初便已決定畢業(yè)之后回到安徽，為家鄉(xiāng)水稻發(fā)展做一點(diǎn)事。他說：“我愿意在基層，一步一步積累，大壙圩農(nóng)場的科研平臺很好，這里的土地規(guī)模很適合做研究，薪水不是我主要考慮的因素。”

與王龍平既是同鄉(xiāng)也是同學(xué)的女友也被他的真誠與勇氣打動，辭掉了在江蘇優(yōu)厚待遇的工作，在王龍平來到農(nóng)場4個月后，一起加入大壙圩農(nóng)場皖東所。

回憶起當(dāng)初的抉擇，王龍平?jīng)]有遺憾，但是他說到女友的付出時，稍作停頓，轉(zhuǎn)而一字一句地說：“我那時對她說，‘雖然我現(xiàn)在不能給你什么，但我相信我一定可以把你照顧得很好’。她也有事業(yè)心，但是為了我的夢想，和我一起來到了農(nóng)場。”

從他的眼神，可以感受到一個“80后”的踏實(shí)和暖心，責(zé)任與自信。正是有王龍平這樣千千萬萬放棄城市優(yōu)厚待遇回到家鄉(xiāng)、走進(jìn)農(nóng)場的大學(xué)生，才使農(nóng)場的稻田泛著希望的金黃，一季一季，生生不息。

在競爭中創(chuàng)新

初到農(nóng)場時，由于研究經(jīng)驗(yàn)豐富，王龍平擔(dān)任大壙圩農(nóng)場（皖墾種業(yè)皖東所）水稻育種課題組組長。課題組除了兩位成員負(fù)責(zé)實(shí)驗(yàn)室工作，稻田里的科技統(tǒng)籌則都是由王龍平負(fù)責(zé)。

在水稻試驗(yàn)田里，關(guān)于最開始的播種，王龍平每次要將7000到8000份材料運(yùn)用到秧田中。不同的品種、不同的種植規(guī)格、不同的面積分配，都需要王龍平親自帶領(lǐng)職工去干。栽秧時，為了防止普通雇傭工人出錯，王龍平和課題組成員按照每一份材料的要求標(biāo)準(zhǔn)親自在秧田里排列栽種，晨曦起、戴月歸。忙時，他們只有扒一口冷飯的功夫。等到稻苗生長季節(jié)，王龍平可以稍作歇息，但他還要做稻苗的觀察、比較、記錄和分析。

“干育種這行，要耐得住寂寞，不心浮氣躁。這里遠(yuǎn)離都市的繁華，你得靜得下心，每天都踏踏實(shí)實(shí)待在試驗(yàn)田里，這樣才能把工作做好”，王龍平接著說：“新品種的選育從品種的配組到最后形成品種，一般需要7到8年時間，這其中包括3到4年穩(wěn)定期、3到4年由省里、國家試驗(yàn)、審定。”為了縮短種子的穩(wěn)定時間，大壙圩農(nóng)場于2006年在海南建立育種試驗(yàn)基地。每年從12月份到次年4月底，王龍平則會到海南培育稻種。

2014年4月，正在海南試驗(yàn)基地的王龍平突發(fā)腎結(jié)石，大汗珠碾著小汗珠一個接一個滾落。因?yàn)榻Y(jié)石比較大，王龍平還出現(xiàn)便血癥狀，當(dāng)?shù)蒯t(yī)生建議立刻住院做手術(shù)。但當(dāng)時正是海南收獲季節(jié)，他之后要繼續(xù)趕回安徽農(nóng)場進(jìn)行新一季的播種。他忍著痛，靠吃止疼藥堅持到田里工作，直到回到安徽才做的手術(shù)。短短15天，壯實(shí)的他瘦了8斤。

辛苦之余，最讓他欣慰與自豪的莫過于因?yàn)樗那趹└冻觯r(nóng)場水稻育種已形成一套完整體系。當(dāng)時，大壙圩農(nóng)場的水稻育種圃只有最基礎(chǔ)的用來配組的資源圃，以及選種圃。王龍平一步步新增品比圃、病害鑒定圃，為農(nóng)場新品種的研究及種質(zhì)引進(jìn)開辟了新渠道。