導言：作為寫作愛好者，不可錯過為您精心挑選的10篇法律認識論文，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內容能為您提供靈感和參考。

篇1

傳統心理學認為：“心理的即意識的”，將心理與意識等同。[3]奧地利著名精神分析學者弗洛伊德（sigmungFreug）在精神分析的基礎上創立了過失心理學理論。弗氏過失心理學的一個核心概念是“潛意識”（unconscious）。潛意識，亦譯為無意識，本人認為譯為潛意識更為確切，無意識容易誤解為沒有意識，潛意識卻可以理解為是一種潛在的、未被感覺到的意識，是意識的一種特殊存在形式。弗氏認為，心靈包含有感情、思想、欲望等等作用，而思想和欲望都可以是潛意識的。[4]因此，潛意識指被壓抑的欲望、本能沖動以及替代物（如夢、癔癥）。弗洛伊德認為，潛意識的主要特點是非理性、沖動性、無道德性、性、非邏輯性、非時間性、不可知性、非語言性。潛意識是心理深層的基礎和人類活動的內驅力，它決定著人的全部有意識的生活，甚至包括個人和整個民族的命運。這是精神分析學派的心理基石。[5]從潛意識的理論出發，弗氏提出“過失是有意義的”這一命題，這里所謂意義是指心理內容，包括重要性、意向、傾向及其一系列心理過程。弗洛伊德揭示了過失的心理機制，他認為，我們不但知道過失是有意義和有目的的心理現象，不但知道它們是兩種不同意向互相牽制的結果，而且知道這些意向中若有一個想要牽制另一個而得到發展，其本身便不得不先受一些阻力禁止它的活動。簡單地說，一個傾向必須先受牽制，然后才能牽制其他傾向。由此弗氏認為，過失的心理機制由兩個因素構成：（1）傾向和傾向的沖突；（2）有一傾向被逐而產生過失以求補償。[6]弗氏的觀點為我們理解過失心理提供了理論根據。潛意識理論說明了在過失的情況下，并不意味著心理真空，仍然存在著復雜的、深層的心理活動（正是在這個意義上，精神分析學被認為是一種深度心理學）。更為重要的是，在人的心理中，意識和潛意識是共存的，潛意識涵括前意識（preconscious）進入意識。弗洛伊德認為，前意識是指潛意識中可召回的部分，人們能夠回憶起來的經過。意識則是指心理的表面部分，是同外界接觸直接感知到的一縱即逝的心理現象。前意識是潛意識和意識之間的中介環節，潛意識很難或根本不能進入意識，前意識則可能進入意識，所以從前意識到意識盡管有界限，但沒有不可逾越的鴻溝。[7]在過失心理中，人的行為是受意識與意志支配的，例如司機駕車，這是一種目的行為。但對于交通肇事來說，并非司機所欲，而是過失所致。在分析這種過失心理的時候，不能局限在意識這一心理表層，而是應當追溯到潛意識，由此說明過失心理的存在。

前蘇聯學者M·T·烏格列赫里捷從承認存在無意識或下意識心理的現代的心理學概念出發，揭示過失的心理事實，認為過失的心理事實是不受意志和意識控制的沖動定勢，由這種定勢所引起的行為蘊含著造成社會危害后果的現實可能性。[8]潛意識只是說明了過失的心理性，它本身還不足以解釋過失承擔刑事責任的根據，也不能為認定過失提供法律標準。因此，潛意識的因素還必須轉換為刑法上過失的心理要件。顯然，過失的心理要件是與故意不同的，故意具有構成事實的認識因素和意志因素，而過失則沒有。但過失的心理事實仍然可以從認識與意志這兩個方面加以分析，即具有認識特征與意志特征。傳統過失心理沿襲故意的認識因素與意志因素的概念，認為疏忽過失的認識因素是沒有認識，意志因素是疏忽；輕信過失是有認識因素，意志因素是輕信。有學者認為，犯罪過失的認識因素表現為行為人對危害結果的發生沒有認識、預見，或者雖有所認識、預見，但對其可能性變為現實性的概率估計不足；犯罪過失的意志因素表現為行為人否定、希望避免結果發生。[9]

本人認為，這種表述存在邏輯上的矛盾，例如沒有認識何以成為疏忽過失的認識因素？我國學者還將認識分為已然性認識與未然性認識，認為故意是明知故犯，其認識是已然的。而過失是不知誤犯，其認識分為盲目性認識和疏忽性認識。我國學者指出，盲目性認識是指行為人雖然對事實的存在或發生的可能性曾經有所認識，但是，由于其主觀上的緊張、謹慎程度不夠（不太注意）而盲目地在主觀上排除了事實存在或發生的可能性，而導致在實施行為時其主觀上缺乏對事實的認識。疏忽性認識是指由于行為人主觀上缺乏緊張、謹慎（不注意），行為人對事實存在或發生的可能性不曾認識。但是，如果行為人在主觀上使自己處于緊張、謹慎的注意狀態，那么，行為人就能夠認識事實存在或發生的可能性。[10]本人認為，這種論述是有新意的，可謂別出心裁。不過，已然性認識與未然性認識的觀點仍然是在故意的認識因素與意志因素的框架內分析的，因而是有局限的。其實，我們不可不必用故意的認識因素與意志因素去套過失心理。在過失心理中，并不是一個是否存在故意的心理中的那種認識因素與意志因素的問題：在疏忽過失的情況下，沒有預見就是無認識，又何必說成是有疏忽性認識呢？過失心理中需要解決的是認識特征與意志特征的問題，我們不能把無認識說成有認識因素，但可以視為疏忽過失的一種認識特征，我們不能把不希望或者不放任說成是有意志因素，但可以視為輕率過失的一種意志特征。由此，可以正確地分析過失的心理本質。關于過失的心理事實，在刑法理論上主要存在以下三種學說之演進：

（一）無認識說

無認識說認為行為人對一定的事實或結果沒有認識，以不意誤犯描述過失心理。這是過失的一種早期觀點，該說從預見義務的違反上界定過失，而這種預見義務的違反就表現為無認識，以此將過失與故意加以區分。無認識說的缺陷是十分明顯的：它只注意過失的認識特征，而沒有注意過失的意志特征。更為重要的是，它只說明了疏忽過失，因為這種過失公認為是無認識過失，而未涉及輕信過失，因為這種過失一般認為是有意識過失，因而有以偏概全之嫌。

（二）不注意說

不注意說認為過失是行為人因違反注意義務而導致一定結果發生的心理態度。不注意說不象無認識說那樣只強調過失的認識特征，而是強調過失的意志特征，將過失的本質視為是對注意義務的違反。

（三）結果避免說

結果避免說認為過失是行為人因違反注意義務或結果回避義務而導致一定結果發生的心理態度。結果避免說將違反注意義務與違反結果回避義務相提并論：違反注意義務是疏忽過失的心理本質，而違反結果回避義務是輕信過失的心理本質，因而更為圓滿地說明了過失的心理特征。以上三說為我們分析過失心理特征提供了參照標準。對于過失心理，還是應當從認識特征與意志特征這兩個方面來認識，由此確立過失的心理模型。

一、過失的心理事實

Ⅰ：認識特征認識是一切心理活動的基礎，過失也不例外。過失可以分為無認識過失（疏忽過失）和有認識過失（輕信過失）。因此，這兩種過失的認識特征是有所不同的，下面分別加以分析：

（一）疏忽過失的認識特征

疏忽過失是一種無認識過失，因而其認識特征是一種無認識狀態。疏忽過失之無認識并非對一切事實皆無認識，而僅僅是對構成事實無認識。在刑法理論上，對于作為無認識內容的構成事實的范圍存在爭議，有的強調對作為犯罪構成要件的結果沒有認識，有的強調對犯罪事實無認識。而在后一種觀點中必然產生是對構成犯罪事實的全部要件沒有認識還是僅僅對構成犯罪事實的部分要件沒有認識也可以的爭論。[11]本人認為，無認識是指對于侵害法益結果沒有認識，而非其他。對于疏忽過失的認識特征的分析，不能停留在這種無認識狀態，還應當進一步追問是否應當預見。因此，注意義務和注意能力，[12]就成為分析疏忽過失的認識特征之關鍵所在。注意義務是指行為人作為時應當注意有無侵害某種法益，不作為時應當注意有無違反某種特定的法律義務的責任。在疏忽過失中，注意義務是指結果預見義務，即對于構成要件的結果所具有的預見義務。結果預見義務是一種客觀的注意義務，這種義務是在社會生活中存在的。關于結果預見義務的范圍，在刑法理論上存在爭論，狹義說將結果預見義務規定為法律規范所確定的義務。[13]廣義說將結果預見義務規定為社會規范所確定的義務。我們傾向于注意義務的范圍可以擴大一些，甚至包括某些道德義務。根據注意義務的適用范圍和對象，注意義務可以分為兩類，一類是一般注意義務，是適用于社會上一切有責任能力的公民的義務，指在日常生活中尊重他人及社會權益的義務；一類是特別注意義務，只適用于特定職業或從事特定業務的人，指在特定職業或業務范圍內，遵守有關規章制度及職業道德，不危害社會利益的義務。[14]注意義務范圍大小直接關系到過失范圍的大小。

本人認為，注意義務范圍的確定，應當與刑法所規定的過失犯罪存在的范圍相一致。刑法中的過失犯罪，一般可以分為普通過失與業務過失。普通過失是指行為人在日常社會生活中發生的過失，而業務過失是指業務人員從事具有發生一定侵害法益結果危險的業務時，疏忽業務上的必要注意而發生的過失。業務過失較之普通過失在過失程度上更重。我國臺灣學者指出：從事業務之人因系反復持續地從事特定業務，對其業務行為可能發生之危險，自較一般人有深切之認識，而具有較高之注意能力，并負有較高之注意義務，故從事業務之人從事該特定業務時之過失，在不法內涵與罪責內涵上，均較普通人之一般過失為高。同時，就刑事政策上之考量，業務行為之危險性在原則上較普通行為要高，因業務之過失行為所造成之后果，在原則上亦較因一般之過失行為為嚴重。因此，無論就刑法理論之觀點，抑就刑事立法政策上之考量，因業務過失行為而造成之過失犯罪，應較因一般過失行為而造成之過失犯罪，負擔較重之刑事責任。[15]顯然，業務過失是違反法律規范（包括法律、法令、法規、制度等）所明示的注意義務。而普通過失則不然。因為普通過失一般發生在日常生活中，例如戲謔中失手將他人摔倒在石頭上，引起他人死亡。在此，不存在違反法律規定的注意義務的問題，行為人所違反的是社會生活中的一般注意義務。

由此可見，將社會生活中一般注意義務納入過失之注意義務，并不會不恰當地擴大過失范圍；恰恰相反，如果將社會生活中一般注意義務排斥在過失注意義務之外，就會不恰當地縮小過失范圍。至于將社會一般注意義務作為過失的注意義務是否違反罪刑法定原則，筆者的回答是否定的。因為罪刑法定只是“法無明文規定不為罪”，在某些情況下，立法者采用空白要件的方式作出規定，司法者據此加以填補，這正是立法所賦予的司法裁量權的行使，不存在違反罪刑法定原則的問題。例如，在過失犯罪的規定中，立法者規定應當預見而沒有預見，完全由司法機關確定，至于是根據相關法律確定，還是根據一般社會規范確定，都是在罪刑法定范圍內的司法認定，談不上違反罪刑法定原則。注意能力是指對于應當注意事項主觀上注意的可能性。在疏忽過失中，注意能力是指結果預見能力，或者認識能力，即對于構成要件結果所具有的預見能力。注意義務之履行是以注意能力為前提的，如果僅有注意義務，行為人缺乏注意能力，則仍然只構成疏忽過失。在注意能力的問題上，主要存在一個認定標準問題。對此，在刑法理論上存在以下三說：

（1）主觀說，亦稱個人標準說，以行為人本人的注意能力為確定違反注意義務的過失標準。根據本人的注意能力對一定的構成事實能夠認識，應當認識而竟未認識，產生了違法后果。依此確定違反注意義務，稱主觀標準。

（2）客觀說，以社會一般人或平均人的注意能力為標準，確定某具體人的違反注意義務的過失責任。具體人就是一定的行為者個人，一般人或平均人的標準是意味著社會上一般認為是相應的社會相當性的客觀標準。

（3）折衷說，認為把具有相應情況的某些個人的注意能力加以抽象化，作為一種類型標準，而這一類型標準是根據社會相當性形成的。根據這樣的某些類型標準再以廣泛意義的社會相當性來加以抽象而形成一種一般的普通的類型標準。以這個標準確定出來的注意能力，推論出違反注意義務的過失責任。

客觀說的主要理由是法律的一般性，即法律是一般規范，它是針對社會一般人的，以此論證客觀標準說的合理性。日本學者指出：法律是針對社會一般人的規范，故以一般人的注意能力為標準，對于一般人不可能預見的結果，否定其違背注意義務是妥當的，在這種意義上的注意義務，就叫作客觀的注意義務。[16]上述論斷中未考一般能預見，具體行為人不能預見的情形。而主觀說的主要理由，是刑事責任的個別性，即刑事責任的承擔者，是具體的人，應以該人的注意能力為標準，否則就有客觀歸罪之嫌。英國學者指出：法律制度在主觀因素問題上所作的最重要的妥協包括采納了被不適當地稱之為“客觀標準”的東西。這可能會導致這樣的情況，即為了定罪和懲罰而把一個人看作就算他具備了他實際并沒有具備，而某一正常人或有理智的正常人具備并將發揮出的控制行為的能力。[17]筆者認為，這里涉及一個法律上對人的推定問題。在一般情況下，立法的對象是一般人，而不可能是個別人，因而法律僅僅將人設定為一個抽象的理性人，民法中更是如此。[18]在刑法中，經歷了一個從古典學派的理性人到實證學派的經驗人的轉變過程。[19]盡管在刑法中，作為犯罪主體的人仍然要求是具有刑事責任能力的理性人，但在刑事責任的追究中，個別化的呼聲越來越高。

在這種情況下，以具體人為標準的主觀說似乎更合理。因此，筆者是贊同主觀說的。至于我國刑法理論中的主觀與客觀統一說認為，在判斷注意能力的時候，應當把人的主觀認識能力同客觀存在的認識條件結合起來，進行全面、辯證的分析。如果客觀上存在著足夠的相當預見條件，同時主觀上具有能夠預見的能力，就說明行為人具有應當預見義務，法律則要求他應當預見。如果主觀上具有預見的能力，但客觀上不具備預見的相當足夠的條件，或者客觀上雖然具有相當足夠的條件，主觀上卻不具有預見的能力，則說明行為人不具有預見的義務，法律上亦不應當要求其預見。[20]上述論述中，存在混淆預見義務與預見能力之嫌。預見義務之有無不以預見能力為轉移，只有在同時具備預見義務與預見能力的情況下才能以過失論。僅有預見義務而無預見能力則不存在過失問題，但不能認為無預見能力則無預見義務。所以，主觀與客觀統一說，實際上仍然是一種主觀說，客觀情況不過是判斷主觀上是否具有注意能力的根據而已。

（二）輕率過失的認識特征

輕率過失是一種有認識的過失，盡管在理論上對于這種認識狀態尚有爭論，刑法明文規定只有在已經預見法益侵害結果發生的可能性的情況下才構成輕率過失。關于輕率過失的認識特征，首先是對輕率過失之“有認識”的判斷，在刑法理論上通常是承認的。其內容是對構成條件結果發生可能性的認識。但我國個別學者認為輕率過失不能稱為有認識的過失，而是一種盲目性認識，這種盲目性的認識同樣是一種無認識。有學者認為，過于自信過失通常被說成是“有認識的過失”，論者認為是不妥的。過于自信的過失在認識方面，是一種盲目性認識，行為人雖然曾經對事實“有認識”，但是，由于主觀上的盲目性，輕信了各種有利條件，最終在實施行為的階段否認了事實存在或發生的可能性。刑法上所重視的正是在實施行為時行為人的主觀認知狀態，行為人非實施行為時的主觀認知狀態只能在一定程度上作為認定行為人事實行為時的主觀認知狀態的判斷資料。當我們對行為人實施行為時的主觀認知狀態進行判定時，我們只能得出過于自信的過失也屬無認識過失的結論。[21]筆者認為，輕率過失之有認識，是對構成要件結果發生可能性的認識，這種認識是或然性的認識、不確定的認識、未必的認識，但這種事實上的認識是客觀存在的，對此否認也是沒有必要且沒有根據的。正是這種認識的存在，將輕率過失與疏忽過失區分開來。

在確定輕率過失是一種有認識的過失基礎上，我們還要對這種實際的認識狀態進一步加以分析。如上所述，輕率過失認識的是構成要件結果發生的可能性。那么，這種認識與間接故意的可能性認識有無區別以及如何區別呢？這個問題涉及輕率過失與間接故意的區分問題。關于兩種可能性認識存在區分，在刑法理論上已經達成共識。這種區分是一種認識程度上的區分，雖然在輕率過失和間接故意的情況下，都是具有可能性認識，但輕率過失認識到的是一種抽象可能性，[22]而間接故意認識到的是一種現實可能性，由此可見這是兩種完全不同的可能性。[23]因此，輕率過失雖然也有認識，但只是一種抽象可能性的認識，這種認識遠未達到間接故意的現實可能性的認識程度。

二、過失心理事實

Ⅱ：意志特征如果說，故意的意志是一種積極意志；那么，過失的意志就是一種消極的意志。這種意志特征在于：它不是對構成要件結果的希望或者放任，而是在無認識的疏忽過失中，沒有發揮主觀認識能力；在有認識的輕率過失中，沒有履行結果回避義務。

（一）疏忽過失的意志特征

疏忽過失作為一種無認識的過失，其認識特征是在具有預見能力的情況下沒有履行預見義務。之所以沒有履行預見義務，從意志上分析就是因為沒有發揮主觀認識能力。這種沒有發揮主觀認識能力的狀態，就是疏忽。

（二）輕率過失的意志特征

輕率過失作為一種有認識的過失，其認識特征表現為對構成要件結果發生的抽象可能性的認識。盡管這是一種抽象可能性，但在一定條件下仍然會轉化為現實可能性，然后再轉化為現實性。但行為人卻輕率地以為這種可能性不會轉化為現實性，因而在意志上表現為對于結果回避義務的違反。這種結果回避義務違反的狀態，就是輕率。在刑法理論上，往往把結果回避義務與結果預見義務相提并論，通稱為注意義務。這種說法大體上是正確的，并且業已成為通說。[24]筆者認為，在刑法理論上，一般認為注意義務可以分為結果預見義務和結果回避義務。結果預見義務是指對于危害社會的結果所具有的預見義務。結果回避義務則是指在預見可能發生危害結果以后，行為人所具有的回避這種危害結果發生的義務。在疏忽大意的過失犯罪的情況下，行為人違反的是結果預見義務；而在過于自信的過失犯罪的情況下，行為人違反的則是結果回避義務。日本學者指出，把注意義務分為結果預見義務和結果回避義務，乃是今日通說的立場。[25]但在性質上來說，將結果預見義務與結果回避義務并稱是否合適，是筆者所考慮的一個問題。本人在《刑法哲學》一書中，將注意能力與注意義務分別稱為過失犯罪的主觀特征，并在注意義務中分別論述結果預見義務和結果回避義務。對此，馮軍博士提出一個問題：注意能力和注意義務在刑法理論體系上的位置如何？注意能力和注意義務在理論體系上被歸于主觀特征的哪一部分中？馮軍認為，注意義務是確定行為是否正當的標準，過失犯罪首先是違反了注意義務。但是，注意義務的違反引起了刑事責任的問題，卻不是刑事歸責的內容本身。因此，注意義務在體系上先于主觀特征，而不是主觀特征的內容本身。注意能力雖然屬于歸責要素，但它不同于也屬歸責要素的“主觀特征、認識因素”。[26]在筆者看來，結果預見義務是疏忽過失的認識特征，而結果回避義務則是輕率過失的意志特征。因此，應當在輕率過失的意志特征中論述結果回避義務。

下篇過失的規范構造

在過失這一罪過形式中，心理事實因素較之規范評價因素更難揭示。換言之，在過失的情況下，規范起著決定性的作用。只不過，應當把屬于心理要件的規范要素與屬于評價要件的規范要素正確地加以區分。例如注意義務無論是結果預見義務還是結果回避義務，到底是主觀特征還是歸責要素，在理論上不無爭論。對此，日本學者大冢仁有如下細致的分析：以行為人的內心態度為中心來理解過失時，內心的注意義務就不僅僅是結果預見義務。作為行為人內心的精神作用，正如就故意所說明的那樣，區別出知的方面和情意的方面，不僅可能而且必要，結果預見只是關于知的方面，與情意的方面沒有特別的關系。但是，在此，也應當與故意一樣考慮情意方面的要素。這種情意方面的要素，本人認為是為實施回避結果所需要的作為、不作為賦予動機的義務?？梢院唵蔚胤Q為賦予動機的義務。行為人懈怠了結果預見義務時是沒有認識的過失，雖然履行了結果預見卻懈怠了賦予動機的義務時，是有認識的過失。這樣，就可以從遵守義務的觀點來區別沒有認識的過失和有認識的過失。[27]筆者認為，注意義務雖然具有規范性，但它本身是過失心理存在的基礎。如果離開注意義務，就難以說明行為人的過失。正如在不作為的情況下，離開了作為義務就難以闡明不作為的行為性。過失的規范評價因素是指注意義務以外的歸責要素，包括違法性認識及其可能性和從期待可能性引申出來的信賴原則和允許的危險。

一、過失的規范評價

Ⅰ：違法性認識及其可能性

違法性認識可能性是指行為人在實施行為時處于能夠認識行為的違法性的狀態。違法性認識可能性是相對于違法性認識而言的。違法性認識是已經認識到行為違法，而違法性認識可能性則是應當預見到行為違法。由此可見，違法性認識及其可能性是對過失心理中認識特征的規范評價。對于疏忽過失來說，違法性認識只是一種可能性，[28]疏忽大意的過失，是一種所謂無認識的過失，如何理解其違法性認識？日本刑法學家以違法性認識的可能性相要求，與應當預見而沒有預見的規定是一致的，不無道理。但違法性認識與這種認識的可能性畢竟不能等同。我們在論述過失的心理事實時，用潛意識來解釋過失心理。由此看來，違法性認識在疏忽大意的過失中也是一種潛意識，是由于長期的社會生活和工作態度積淀下來的漠視性情緒，這種違法性的潛意識不知不覺地對犯罪人起著作用。[29]也就是說，這種違法性的潛意識與違法性認識的可能性沒有什么不同，即應當認識而沒有認識。行為人對于構成要件的結果是應當預見而沒有預見；同樣，對于違法性也是應當認識而沒有認識。對于輕率過失來說，是具有違法性認識還是具有違法性認識可能性，不無疑問。對于輕率過失要求的是違法性認識的可能性，這是通說。例如日本學者在涉及過失犯與違法性認識時指出，迄今為止雖未涉及過失犯的違法性認識問題，但最近卻提出了過失犯在有認識的過失上也能存在違法性認識，在無認識的過失上存在違法性認識的可能性的問題。站在責任說的立場認為，對過失犯也應區分構成要件的過失和責任，應把違法性認識及其可能性理解為過失犯的責任要素。[30]我國有學者認為，違法性認識的可能性是一切過失犯罪的共同特征，而有無違法性認識，則是有認識的過失和無認識的過失的區別所在。[31]但也有個別學者是以違法性認識與違法性認識可能性作為區分故意與過失的標志，指出：行為人認識到其行為的違法性，卻實施了行為的，就是故意犯罪；行為人實施行為時雖然沒有認識到其行為的違法性，但是，存在認識的可能性的，就是過失犯罪；行為人沒有認識也不可能認識其行為的違法性的，就不能成立犯罪。[32]筆者認為，從輕率過失是一種有認識的過失出發，行為人不僅對構成要件的結果有認識，對于行為的違法性也具有認識。這樣的推理大體上是可以成立的。否認輕率過失具有違法性認識而主張其只有違法性認識的可能性，與否認輕率過失是一種有認識的過失的觀點則是一脈相傳的，因而異于通說。

二、過失的規范評價

Ⅱ：信賴原則與允許的危險

期待可能性不僅適用于故意，而且適用于過失，這是沒有疑問的。[33]但期待可能性在故意和過失中具有完全不同的表現形式。如果說，在故意中，期待可能性的意義在于判斷作為譴責根據的違法性意志之有無。那么，在過失中，期待可能性的意義在于通過信賴原則與允許的危險以判斷譴責可能性。在疏忽過失的情況下，行為人只有違法性意識的可能性。那么，這種可能性何以轉化為譴責可能性呢？這里存在一個信賴原則的問題。信賴原則是指在社會生活中的某些場合，應該對他人的行為給予信任，相信他人的行為能夠對自己的安全和正?；顒佑枰员Ｕ?。根據信賴原則，過失行為人與被害人都存在預見和避免危險結果發生的可能性，也都有違反注意義務的問題。如果確認雙方都違反注意義務之后，就產生了如何分擔過失責任的問題，即危險的分配。[34]在刑法理論上，通常認為信賴原則是一個注意義務之有無的問題，而危險的分配則是一個注意義務之大小的問題。本人認為，信賴原則是從免責的意義上論及過失的，因而其前提是事實上過失的存在。如果根本不存在過失，也就無所謂通過信賴原則予以免責的問題。因此，信賴原則是對過失行為的譴責可能性的判斷，即在行為人因過失造成了一定的法益侵害結果，唯此，尚不足以引起刑事追究，還應當進一步追問：這種注意義務的違反具有期待可能性嗎？換言之，如果是基于信賴而過失地造成法益侵害結果，這種期待是不可能的，因而不應以過失犯罪論處。只有在具有期待可能性的情況下，疏忽過失違反信賴原則才具有可歸責性。在輕率過失的情況下，行為人具有違法性認識，但對于違法結果是持否定態度的，因而不具有違法性意志。如果由于輕率而引起這種違法結果的發生，應當負刑事責任。但是，如果僅考慮侵害法益的結果，而不考慮從事某種危險業務而可能出現的風險，就會阻礙社會進步。為此，在刑法理論上形成了允許的危險原則。[35]允許的危險使過失的評價從結果無價值向行為無價值轉變，因而被認為是過失理論的一場悄悄的革命。在刑法理論上，通常認為允許的危險是一個注意義務的問題。我認為，允許的危險是在行為人具有違法性認識的前提下，基于社會相當性的考慮而免除其過失責任的事由。實際上，是對輕率過失的期待可能性的判斷。在允許的危險的情況下，造成法益侵害的結果，是期待不可能，因而不能歸責于行為人。

「注釋

[1]參見（意）杜里奧·帕多瓦尼：《意大利刑法學原理》，林譯，法律出版社1998年版，第216頁。

[2]參見（英）特納：《肯尼刑法原理》，王國慶等譯，華夏出版社1989年版，第43頁。

[3]弗洛伊德指出：習慣上把心理的東西都看作是有意識的，這是完全不切實際的。它把一切心理上的道德都割裂開來了，使我們陷入到心身平行論的無法解決的困境中，它易于受到人們的指責，認為它全無明顯根據地過高估計了意識所起的作用。參見（奧）弗洛伊德：《一個幻覺的未來》，楊韶鋼譯，華夏出版社1999年版，第132頁。

[4]參見（奧）弗洛伊德：《精神分析引論》，高覺敷譯，商務印書館1984年版，第9頁。

[5]參見車博文：《西方心理學史》，浙江教育出版社1998年版，第464頁。

[6]參見（奧）弗洛伊德：《精神分析引論》，高覺敷譯，商務印書館1984年版，第45、50頁。

篇2

一、自然人民事責任能力的概念

（一）關于自然人民事責任能力含義的不同界定

1．不法行為能力說。持此學說的學者認為“然人對其實施的不法行為承擔民韋責任的資格或能力、違約責任能力和其他責任能力?！?/p>

2．意思能力說。該認為自然人的民事責任能力，是其能夠理解自己的行為并且預見其違法行為結果的心理能力，亦即關于違法行為的意思能力。

3．識別能力說。認為民事責任能力是“足以辨識自己的行為結果的精神能力”。

4．廣義民韋行為能力說?！巴ㄕf為，自然人的民韋行為能力是自然人能夠以自己的行為行使民韋權利和設定民韋義務，并且能夠對自己的違法行為承擔民事責任的資格?！?/p>

（二）作者的觀點

本文認為，責任能力的概念應界定為：行為人對自己的過失行為承擔民事責任的法律資格。這一概念界定包含兩層含義：其一、責任能力的適用對象是過失行為，這體現了過錯責任主義，無過失責任及公平責任并不適用責任能力制度；其二、責任能力是行為人承擔責任的法律資格，有責任能力就應承擔民事責任，否則行為人則可免責。其實卡爾·拉倫茨在其著作《德國民法通論》中就已有相似的論述：“不法行為能力或過失責任能力是指對自己的過失行為能承擔責任的能力?！?/p>

（三）民事責任能力的性質

關于民事責任能力的性質，學者間存在較大的分歧，主要有兩種觀點，一種是歸屬能力說，一種是構成說持構成說的學者把責任能力理解為行為是否可以產生責任的能力，有時甚至把責任能力當作過錯的基礎，認為責任能力解決的是行為人就其不法行為能否成立過失的問題。我國臺灣學者王澤鑒在討論侵權責任能力時，就將之視為侵權行為成立的一個要件一一過失一一的前提?！凹雍θ艘蚬室饣蜻^失侵害他人權利者，具主觀‘可歸責性，，而此項可歸責性須以責任能力(歸責能力)為前提。此屬侵權行為人負有損害賠償責任的資格，故也稱侵權行為能力，在思考邏輯上應先肯定加害人有責任能力，進而認定其有無故意或過失。”歸屬能力說則認為，民事責任能力用以確定一個人是否對不法行為的制裁取得歸屬。凱爾森說，為不法行為的能力（在德文中）往往用“歸責”概念來加以表示，不可歸責，并不是說行為不可歸責，在任何情況下，行為總是“他的”行為，這意思就是行為總是歸責于他的，不歸責于他的只是制裁而已。由此，在歸屬說之下，責任的成立和責任的承擔就被分為兩個問題，責任的成立與否由過錯來判定，而責任的承擔與否則由責任能力決定。

對于這兩種學說，筆者認為它們在實際效果上是一樣的，都能達到使無民事責任能力人免責的效果，但筆者認為構成說更具合理性。因為從責任能力與過錯的關系來看，責任能力制度被看作是過錯原則適用的必然邏輯結果。近代民法是理性主義思想支配下的個人本位(或稱權利本位)的法律，自然人被看作是理性的主體，能以自身的理性能力認清法律為其規定的活動領域，并有義務在該領域內活動而不侵入他人的領域。如果自然人違背了這種理性認識而超出自已的活動領域進入他人的領域，則具有過錯，構成侵權，應承擔相應的責任。過錯原則下的過錯，就被看作是一種背離理性認識而應當受到譴責的主觀狀態。過錯包括故意和過失，無論故意或過失都以行為人對行為后果的認識為前提，即過錯的形成以行為人具有認識能力為前提。這就產生了不具有識別能力的主體其行為效力問題，而對這個問題的解決就是民事責任能力制度。

二、自然人民事責任能力制度的存在基礎和價值

（一）自然人民事責任能力制度的存在基礎

本文認為，過錯責任制度是責任能力的制度基礎。責任能力制度是過錯責任制度的下位制度，其法律效果及適用范圍由過錯責任制度決定。責任能力制度僅于過錯責任制度中適用，而不能適用于無過錯責任及嚴格責任制度。民法上的法定能力有權利能力、行為能力及責任能力。從法的表現形式來看，權利能力作為法律概念直接在民法典的總則部分的民事主體部分予以規定；行為能力也作為法律概念于民法典的總則部分的法律行為部分予以規定；而責任能力則并不是法律概念，只是體現于民法典債篇的相關條文當中。這說明，責任能力是解決責任承擔問題的法律制度，而權利能力、行為能力則是主體的取得權利承擔義務的主體性條件。所以，我們并不能以對待權利能力、行為能力的思維來分析責任能力，不能從人格的高度來界定責任能力，從而以責任能力為基礎來分析責任承擔問題，以至使責任能力成為上位概念，而各種責任制度就成為下位制度。責任能力制度的最直接的法律后果模式是：有責任能力者應對其造成的他人損害承擔責任，無責任能力者則免責。而有無責任能力的判斷標準是能夠辨識行為后果的識別能力。對無責任能力人予以免責，

（二）自然人民事責任能力的制度價值

1．平衡無識別能力人、受害人及監護人之間的利益關系

責任能力的首要制度價值就是在于充當無識別能力人、其監護人及受害人之間的利益分配器，而控制這個利益分配器的閥門就是責任能力的判斷標準。責任能力制度之所以如此引起學者的重視，主要在于責任能力在未成年人造成他人損害的事件中，對未成年人、其監護人及受害人之間的利益進行調節。法者、司法者可以利用責任能力的判斷標準——識別能力這一閥門對三者之間的利益進行調控。如立法者將識別能力之有無的年齡標準提高時，就會使更多的受害人得到監護人的賠償；反之，受害人的利益可能會因為未成年人的責任財產的不足而得不到賠償。如司法者將識別能力的認定標準作嚴格解釋，就會使受害人因未成年人的免責而從監護人那里得到賠償；如采取較寬的標準，則一樣會使受害人因未成年人的財產不足而得不到賠償。其所適用的歸責原則是什么呢？我們知道，無過錯責任及嚴格責任制度并不考慮主觀因素——行為人的過錯，其歸責依據是損害事實與因果關系。既然行為人由于不具有識別能力這一主觀因素，而被免于承擔責任，那么顯然是在歸責時考慮了主觀因素。從而說明，該情形并不是適用無過錯責任原則、嚴格責任原則或公平責任原則，而是適用過錯責任原則?？梢姡熑文芰χ贫鹊姆珊蠊沁m用過錯責任制度的結果。從中可得出的結論是：過錯責任制度決定了責任能力制度的法律效力，而責任能力制度的適用范圍只限于過錯責任原則。過錯責任制度就是責任能力的制度基礎。

2．進一步豐富民事主體制度的具體內容

從1804年第一部資產階級民法典《法國民法典》頒行以來，權利能力在民事主體制度中就占有了一席之地，盡管此時尚未有此稱呼。到了《德國民法典》，對民事主體享有的能力進行了具體分類，從此便有了權利能力、行為能力之別，二者共同構成主體人格制度的主要內容。而責任能力制度發展到今天，不斷充實著新的內容，理應與權利能力、行為能力一起豐富主體人格制度。首先，就目的設計而言，權利能力主要考察民事主體獨立享有權利、承擔義務的能力；行為能力主要考察民事主體獨立設定權利義務的能力；而責任能力則主要考察民事主體獨立承擔責任的能力。其次，就法理基礎而言，權利能力以平等為核心，使各種民事主體均等地享有權利、承擔義務，體現了民事主體法律地位一律平等的基本原則；行為能力以意思自治為核心，關注的是民事主體能否依自己的行為取得權利、設定義務，體現了民法的自由理念以及自由與秩序的協調；而責任能力最大限度地填補受害人的損害，以保護他人與社會的利益為目的，體現了民法的公平理念，反映著個人本位與社會本位的平衡。再次，就道德價值而言，權利能力是民法正義理念在平等層面的體現，它賦予每位民事主體以均等的機會進入法律體系之中；行為能力是民法正義理念在自由層面的體現，它允許有意思能力之人自己創設權利義務為自己謀福利，實現法的社會價值；責任能力是民法正義理念在公平層面的體現，為自己行為負責，確保各種法律關系最終都能回歸常態。由此可以看出，權利能力、行為能力、責任能力三者之間既相互獨立又彼此依存，共同統一于主體人格制度之中，豐富了民事主體制度的具體內容。

三、我國自然人民事責任能力制度的缺陷和完善

（一）現行規定的不足

1．我國民法對責任能力制度的規定在歸責原理上模糊不清。譬如，第133條第1款規定：“無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，由監護人承擔民事責任。監護人盡了監護責任的，可以適當減輕她的民事責任?！边@一規定似乎與德國法、日本法的規定相似，監護人所承擔的是過錯責任。但“監護人盡了監護責任的”，只能適當減輕其責任，而不是免除，這又與“沒有過錯就沒有責任”的過錯責任主義不相符。再者，如果這一規定對無民事行為能力人及限制民事行為能力人不負責任的依據是過錯責任制度，那么就應該以是否有過錯來判定是否負責任，也就是就以是否有具體的識別能力來決定之，而不是以是否有行為能力來判定。因為限制行為能力人是已滿10歲未滿18歲的未成年人，這個年齡段的人一般都是有識別能力的。第四，第133條第2款與前一款相矛盾。既然無民事行為能力人及限制民事行為能力人是無責任能力人，就不應該由這兩類人承擔責任，因為其沒有責任能力而不能形成過錯，這時應由有過錯的監護人來承擔；而這一款卻因為該兩類人有財產而由其承擔責任。為了避免該兩款在歸責原理上的矛盾，只能以公平責任來解釋第二款。但是，在無民事行為能力人及限制民事行為能力人有財產時，第二款顯然比第一款優先適用，這樣所得出的結論是公平責任比過錯責任優先。這顯然又不合理，因為公平責任是在用盡其他救濟手段而得不到救濟時才能適用，理應是過錯責任的補充。所以，本文認為我國《民法通則》的規定可謂漏洞百出。

2．從民事責任能力確立的兩個標準來看，反映出立法者在兩種價值取向面前的搖擺不定

根據我國《民法通則》和《最高人民法院關于貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題意見（試行）》的規定可以看出，我國民法對于判斷民事責任能力有無的標準并不是單一的，而是雙重的：一為行為能力，二為財產狀況。對行為能力標準加以分析，可以看出立法者對行為人利益的保護。民事行為能力制度的最終目的是為了保護行為人尤其是無民事行為能力人、限制民事行為能力人的合法權益，使其不因智力、經驗的欠缺而在社會活動中受到損害，因此民事行為能力要求的年齡標準較高——18歲。而民事責任能力制度以“行為能力的有無”為判斷標準最直接的結果就是保護行為人，使其能夠以“沒有完全的行為能力”這一理由來對抗法律的否定性評價，體現的是對行為人的特別關注。

但同時法律又確立了財產標準，要求有財產能力的行為人對自己不法行為造成的損害后果獨立承擔責任，這里反映的是自己責任原則。讓有能力的行為人對自己的行為負責，體現了法律對受害人和代替其承擔責任的監護人予以保護的傾向。

之所以出現這樣看似矛盾的情形，絕不是“我國《民法通則》的規定有待完善”這一理由就能解釋的。若果真如此，就過于簡單了。其實我國的立法者在制訂這一規定時還是有自己的考慮的：當今世界對民事責任能力判斷標準的規定只有識別主義和出生主義兩種。前者的問題就是總也無法理清其與過錯的“曖昧”關系，理論本身很難圓全；而后者則過于空洞。所以有學者認為，法國民法典對于民事責任能力制度的新規定不是把它上升為“人人皆而有之”的境地，而是根本就把它拋棄了。兩種標準代表了兩種價值取向：識別主義表面上似乎是最公平合理的，嚴格考查行為人行為當時的主觀心理狀態，能夠辯認和控制自己行為者就對自己的行為負責；反之則不負責任。此種規定對行為人的利益給予了充分的保護，但它忽略了受害人和代替其承擔責任的監護人的利益。而出生主義則是完全站在了受害人的立場，認為過錯的標準是客觀的，只要行為人的行為構成了對“注意義務”的違反即需承擔責任，而不考慮行為人是否真正意識到自己行為的意義。此種模式必然導致的結果就是行為人再也不愿意積極為任何行為，因為當過錯用采客觀標準時，行為人進行活動而完全不影響他人的利益，現實中確實是很困難的。

通過以上的分析可以看出，無論是識別主義還是出生主義，確立的判斷標準都是有缺陷的。而我國的立法者為了避免上述偏失，對于自然人的民事責任能力確立了雙重標準（一為行為能力，二為財產狀況），目的就是希望通過此種途徑，對相關主體給予平等的關注：

第一，行為人有完全的民事行為能力，就應該對自己的行為負責；沒有完全的民事行為能力，就由其監護人代為承擔責任。

第二，行為人如果有自己獨立的財產，就可以對自己的行為承擔民事責任，而不必考慮行為人具體的民事行為能力狀況，這也可以看作是對監護人權益的一種保護方式。

第三，監護人代替行為人承擔民事責任的條件是行為人沒有完全的民事行為能力，而且沒有自己獨立的財產，這兩個條件必須同時滿足。

第四，為了保證受害人的損失能夠得到補償，法律沒有規定行為人及其監護人的免責事由，也就是說，在任何情況下，受害人的損失都必須予以補償，這是法律對受害人進行保護的方式。

根據以上的分析，可以看出立法者這樣規定的目的是為了平衡行為人（加害人）、監護人、受害人三者間的利益關系，使三方當事人的利益都能得到保護，以期達到一種真正的公平狀態，這也就無怪乎會有學者認為“此種規定比較公平合理，……”

但這樣的規定還是存在弊端的：一方面，以民事行為能力的有無作為民事責任能力的判斷標準，對行為人過于寬容，不利于保護受害人和代為承擔責任的監護人的利益；另一方面，行為人與監護人之間誰是真正的責任主體，確認依據不明，二者間的內部責任關系很混亂。

（二）我國自然人民事責任能力制度的完善

1．我國自然人責任能力制度的模式

（1）自然人民事責任能力制度的應然模式

第一、拋棄傳統意義的民事責任能力理論，賦予其新的內容

其一，就民事責任能力的含義而言，自然人的民事責任能力是指自然人所具有的對自己的不法行為造成的損害后果獨立承擔賠償責任的資格或能力，它是對自己責任原則的一種體現。

其二，就民事責任能力的性質而言，自然人的民事責任能力是一種歸責能力，這種歸責能力是客觀的，不屬于主觀意識范疇，并以此來區別于自然人的民事行為能力。

其三，就民事責任能力的具體內容而言，自然人的民事責任能力不單指侵權責任能力，還應包括違約責任能力和其他具體的責任能力，即民事責任能力適用于一切能夠產生責任的領域。

其四，就民事責任能力的判斷標準而言，會因責任承擔方式的不同而有所區別：首先，對于財產責任，判斷標準即為行為人的財產狀況，此時它的判斷標準是具體的，因每次損害賠償的數額多少而有所不同：其次對于非財產責任，判斷標準就是行為人有為一定行為的能力，而此種形式的民事責任能力是每個人都有的。

第二、要把認定責任和承擔責任兩個環節分立開來，以達到保護行為人（包括其監護人）與保護受害人二者之兼顧。

這里要弄清的就是過錯、責任與責任能力三者之間的關系。過錯是認定責任時所應考慮的問題，歸責時采過錯責任原則，目的是為了保護行為人的利益。責任能力是承擔責任時考慮的問題，有責任，現實中并不一定有承擔責任的能力（僅針對財產責任而言），但這并不妨礙責任的認定。對于不名一文的行為人來說，何時有足以賠償損失的財產（因而具有民事責任能力）則何時承擔賠償的責任，但在這之前，責任的認定已成事實。如果行為人不承擔責任，并非因其不具有責任能力（無財產），而是因其無過錯，所以不必承擔責任。

第三、實踐中對于過錯采用主觀判斷標準，并結合行為人的民事責任能力狀況來確定責任的認定和責任的承擔在責任的認定過程中，考察行為人及其監護人雙方的過錯，此時的過錯是一種主觀心理狀態，只要有一人對受害人的損害結果存在故意或過失就可以認定責任的成立。在責任的承擔過程中，需要根據行為人自己的民事責任能力狀況來確定責任是由行為人自己承擔還是由其監護人代為承擔。此時的民事責任能力作為確定行為人與監護人內部責任關系的依據，是一種客觀事實。

2．自然人民事責任能力制度的具體內容

（1）對于過錯而言，這里的過錯仍然屬于主觀意識范疇，也就是說，此時的過錯仍采用主觀判斷標準，考察當事人行為當時的主觀心理狀態。但這種考察不是對行為人主觀心理狀態的單獨考察，而是考察行為人與其監護人的共同過錯，只要有一方滿足過錯要求，就可以認定責任是確定存在的，行為人和其監護人就需要承擔責任。

（2）對于責任主體而言，行為人及其監護人都是責任主體，但二者并不處于同一層面。如果行為人能夠滿足民事責任能力的判斷標準之一，則行為人就是責任主體，由其來承擔責任；但如果行為人不能滿足民事責任能力的要求，那么就應該由其監護人代為承擔責任，以確保受害人的損害在任何情況下能夠得到補償。但是監護人承擔責任只是暫時的，只要行為人有了足以承擔責任的能力（金錢）就需要返還給監護人。因此，二者雖同為責任主體，但行為人是第一位的，監護人是第二位的。

（3）對于民事責任能力而言，僅考查行為人單獨的民事責任能力，而它的判斷標準是雙重的：對于財產責任，以行為人的財產狀況為判斷標準：行為人有獨立的財產，就自行承擔責任；沒有獨立的財產，還需要區分兩種情況：如果行為人無過錯而監護人有過錯，就由監護人承擔責任；如果行為人有過錯，就由監護人暫為墊付，等到行為人具有民事責任能力（金錢）后再返還給監護人。對于非財產責任，每個自然人都具有這種責任能力。這是因為只要行為人能夠為損害行為，就能夠采取相應的行為來彌補受害人的損失，二者之間是相輔相成的。

參考文獻：

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4．王利明．民法典·侵權責任研究[Z]．北京：人民法院出版社，2003．

篇3

世界各國基于本國的國情對未成年刑事責任的年齡段規定有所不同，如1984年修訂的《印度刑法典》規定為滿12歲；1971年《加拿大刑法》、現行的《日本刑法》規定為滿14歲；1929年《西班牙刑法》、1971年修正的《瑞士刑法》規定為滿15歲；1940年《巴西刑法典》則規定為滿18歲。而我國刑法中的未成年人刑事責任年齡段是指已滿14周歲不滿18周歲。根據我國刑法理論，未成年人刑事責任年齡劃分為完全不負刑事責任年齡（不滿14周歲）、相對負刑事責任年齡（已滿14周歲不滿16周歲）與完全負刑事責任年齡（已滿16周歲不滿18周歲）三個階段。隨著未成年人犯罪率逐漸上升、犯罪低齡化日漸凸顯和個別未成年人犯罪手段之惡劣程度、社會危害性之嚴重程度已遠遠超出成年人，未成年人犯罪刑事責任不僅是一個刑法理論問題，也是國際社會普遍關注的嚴重社會問題。鑒于未成年人身心特點具有兩面性，既有容易被社會上不良風氣影響、引誘走上犯罪道路的一面，又有可塑性大、易接受教育和改造的一面，為此我國對未成年人犯罪實行教育、感化、挽救的方針，堅持教育為主、懲罰為輔的原則。在刑法上主要體現為一是從寬處理原則；二是不適用死刑原則。我國在未成年人犯罪刑事責任上貫徹的方針和基本原則，與世界各國的規定基本一致，但這些規定似乎與刑法的基本原則及刑罰目的抵觸。因此，我們有必要正確理解未成年人犯罪刑事責任與刑法基本原則的抵觸。

一、法律面前人人平等的原則是刑法的基本原則之一

我國憲法第三十三條第二款規定：“中華人民共和國公民在法律面前一律平等?！蓖瑫r我國刑法第四條規定：“任何人的犯罪，在適用法律面前一律平等。不允許任何人有超越法律的特權?！蔽覈糯鸀榱朔磳μ貦嘀髁x就明確提出“王子犯法與庶民同罪”的口號?！胺卜缮弦幎ǖ膶Ψ缸锏男塘P，對任何犯罪的人，都必須平等地不可避免地適用。量刑的標尺不是犯罪人的意圖、被害人的身份或宗教罪孽，而只是他對社會的危害”。未成年人與成年人實施的同樣的犯罪行為，具有同等程度的社會危害性，只是因為年齡的不同，往往在刑事責任的處罰上會有所不同，在這種情況下，是否與刑法面前人人平等原則相抵觸呢？

首先，刑法面前人人平等原則一般是指司法適用上的平等，不包括立法上的平等。我國在未成年人刑事責任采取從寬對待的處罰原則屬于立法上的范疇，并沒有違反刑法面前人人平等原則。在我國，刑法對于全體公民，不分民族、種族、性別、職業、社會出身、、財產狀況等，都是統一適用的，任何超出刑事法律之外的特殊待遇都是違背刑法的。這里，沒有提到“年齡”，只是強調不因社會地位、身份、財產狀況不同而給與不同的處罰。

其次，刑法面前人人平等原則中的“人人平等”應該是橫向對比刑法適用的平等。對待同一年齡段的行為人，根據其行為社會危害性程度和犯罪情節等因素，平等的適用刑法的規定，而不是縱向上對比成年人刑事責任的適用。例如，凡是年滿14周歲不滿16周歲的未成年人實施故意殺人、故意傷害致死等幾個特定罪名行為，只要符合刑法分則規定具體罪名的犯罪構成，就應該追究其相應刑事責任，而不因不同未成年人的不同的家庭出身、社會財產等狀況給與不同的處罰。

最后，“平等”不是“等同”，“刑法面前人人平等”不能理解為“人人一樣”。有原則就有例外，例外是否違反原則關鍵是看例外的內容是否具有正當性。真正的刑法平等性與區別對待并不是矛盾的，相反，而是承認，支持差別的存在，并以此作為其實現的條件之一。一視同仁的原則必須有一些例外。區別對待首先是有利于那些有特殊需要的人的。就刑法平等原則而言，并不是說對犯相同或形似的罪行的所有人都要判處形同的刑罰。實際上，根據某些特殊人的情況，區別對待同樣是一種平等，而且是一種實質上的平等。對未成年人從寬處罰是世界各國刑法界所一貫主張的，是符合人性倫理觀念的，也容易為社會各界理解。

可見，對造成同樣社會危害性的行為，給與未成年和成年人差別的刑事責任并不是對刑法平等原則的破壞，而是更好地體現出刑法平等原則的內涵。

二、未成年刑事責任與罪行相適應原則的問題

罪行相適應原則認為犯罪與刑罰之間要相稱，即刑罰強度要與犯罪的危害程度相稱。說的具體一點就是，無罪不罰，有罪必罰；重罪重罰，輕罪輕罰?！胺缸飳怖娴奈：υ酱螅偈谷藗兎缸锏牧α烤驮綇?，制止人們犯罪的手段就應該越強有力。這就需要刑罰與犯罪相對稱”我國刑法第五條規定：“刑法的輕重，應當與犯罪分子所犯罪行和承擔的刑事責任相適應。”這一原則從現行法律規定來看是不能完全適用于未成年人犯罪的。我國現行未成年人刑事責任的罪行原則傾向于重罪輕罰、輕罪不罰或者輕罪不為罪。這樣就產生了未成年刑事責任與罪行相適應原則抵觸的問題，對此又如何理解呢？

對于這一問題，我們可以借用相稱原則予以解決。對于未成年人犯罪量刑的個別化要求，聯合國“少年司法最低限度標準規則”中確立了相稱原則，我國也確認了此原則。相稱原則是指對未成年人犯罪的處罰，既要考慮到未成年人的犯罪造成的社會危害性程度，又要考慮到未成年人自身的實際情況，諸如年齡、智力、責任能力等。要在這兩個方面的基礎上，做出既有利于保護社會，又有利于未成年人的刑事處罰。相稱原則在考慮犯罪行為的同時，兼顧未成年人的年齡、智力、犯罪原因，社會責任等因素，恰好地體現了對未成年人犯罪教育、感化、挽救的方針和懲罰與教育相結合的原則，與我國對未成年人刑事責任的指導思想相一致。“罪行相稱并不意味著罪刑相等，如果犯多大的罪就處多重的行，使犯罪造成的危害性與刑罰造成的痛苦之間相等，那么，只能用刑罰的痛苦抵銷犯罪帶來的利益，而不能起到用刑罰阻止人們犯罪的作用，不能發揮刑罰的威懾力，即罪刑相稱是指在刑罰超過犯罪一定比例的基礎之上的罪行相稱”。

三、未成年人刑事責任與刑法目的的問題

刑法目的是立法者通過制定刑法所期望達到的效果。我國刑法的目的是“懲罰犯罪，保護人民”。懲罰犯罪與保護人民是不可分割的有機聯系體，兩者的統一構成完整的刑法目的。懲罰犯罪是為了保護人民，保護人民就必須懲罰犯罪。不懲罰犯罪，保護人民就成為毫無意義和不可能實現的空談。

我國刑法制度體現了對未成年人犯罪的從寬處罰原則。基于同樣程度的社會危害行為給與成年人和未成年人不同的刑事處罰，最主要的原因是未成年人的社會認知度、心理成熟度和環境辨別度不及成年人。但是，不可否認有時未成年人實施犯罪行為所造成的危害后果與成年人犯罪并沒有什么區別，有的甚至情節更加惡劣、后果更加嚴重。在這種情況下，對未成年人犯罪從寬處罰，是否達不到保護人民的根本刑法目的。

為了解決這個問題，聯合國通過了“少年司法最低保護規則”，明確規定了雙向保護原則，強調既要考慮對社會利益的保護，也要保護未成年人的權益，實現了未成年人司法中的人道主義精神與懲罰犯罪的有效統一。雙向保護原則首要保護未成年人的利益，這是因為，由于未成年人的生理和心理特點所決定，對未成年人犯罪應當采取有別與成年犯罪人的司法制度，使未成年人改造成守法的公民。如果對未成年人不采取特別的保護，不僅不符合人道主義精神，而且也達不到預防未成年人在犯罪的目的。其次，該原則也強調保護社會利益。未成年人既然實施了實施了危害社會的犯罪行為，給社會造成了損害，必然要受到刑事處罰。否則，正常的社會秩序將得不到有效的保障，與刑罰目的相悖。由此可見，雙向原則的確立，回答了未成年人刑事責任與刑法目的相互矛盾的問題。

綜上所述，我國總體上堅持對未成年人犯罪從輕從寬的處罰原則，順應時代的發展潮流，與世界各國通行的做法相一致，較好的體現出對未成年人犯的特殊保護。同時如何有效的預防與遏制未成年人犯罪及維護被害人的權益和社會正常秩序，也值得我們去深思。為此我們應進一步完善未成年人的刑事責任制度。

【注釋】

[1]參見貝卡利亞著《論犯罪與刑罰》，黃風譯，中國大百科全書出版社2003年版，第67頁

[2]參見趙秉志著《刑法原理》，法律出版社，2005年版

篇4

1.注冊會計師的行政責任。

《注冊會計師法》第三十九條規定“會計師事務所違反本法第二十條、第二十一條規定的，由省級以上人民政府財政部門給予警告，沒收違法所得，可以并處違法所得1倍以上5倍以下的罰款；情節嚴重的，并可以由省級以上人民政府財政部門暫停其經營業務或者予以撤銷。注冊會計師違反本法第二十條、第二十一條規定的，由省級以上人民政府財政部門給予警告，情節嚴重的，可以由省級以上人民政府財政部門暫停其執行業務或者吊銷注冊會計師證書”?！豆痉ā返诙僖皇艞l規定“承擔資產評估、驗資或者驗證的機構提供虛假證明文件的，沒收違法所得，處以違法所得1倍以上5倍以下的罰款，并可由有關主管部門依法責令該機構停業，吊銷直接責任人員的資格證書。承擔資產評估、驗資或者驗證的機構因過失提供有重大遺漏的報告，責令改正，情節較重的，處以所得收入1倍以上3倍以下的罰款，并可由有關部門依法責令該機構停業，吊銷直接責任人的資格證書”?！蹲C券法》第一百八十二條規定“為股票的發行或上市出具審計報告、資產評估報告或法律意見書等文件的專業機構和人員，違反本法第三十九規定買賣股票的，責令依法處理非法獲得股票，沒收違法所得，并處以所買賣的股票等值以下的罰款”。《證券法》第一百八十九條規定：“社會中介機構及其從業人員在證券交易活動中作出虛假陳述或信息誤導的，責令改正，處以3萬元以上20萬下的罰款?！薄蹲C券法》第二百零二條的規定“為證券的發行、上市或者證券交易活動出具審計報告、資產評估報告或者法律意見書等文件的專業機構，就其所應負責的內容弄虛作假的，沒收違法所得，并處以違法所得1倍以上5倍以下的罰款，并由有關部門責令該機構停業，吊銷直接責任人員的資格證證書”《股票發行與交易管理暫行條例》規定“會計師事務所出具的文件有虛假、嚴重誤導性內容或者有重大遺漏的，根據不同情況，單處或者并處警告、沒收非法所得、罰款；情節嚴重的的，暫停其從事證券業務或者撤銷其從事證券業務許可。對負有直接責任的注冊會計師給予警告或者處以3萬元以上30萬元下的罰款；情節嚴重的，撤銷其從事證券業務的資格”。

2.注冊會計師的民事責任

《注冊會計師法》第四十二條的規定“會計師事務所違反本法規定，給委托人、其他利害關系人造成損失的，應當依法承擔賠償責任”?！蹲C券法》第二百零二條的規定“為證券的發行、上市或者證券交易活動出具審計報告、資產評估報告或者法律意見書等文件的專業機構，就其所應負責的內容弄虛作假的……造成損失的，承擔連帶賠償責任”。為了明確注冊會計師的民事賠償責任，最高人民法院下達了四個司法解釋，即法函[1996]56號、法釋[1997]10號、法釋[1998]13號和最近出臺的《最高人民法院關于受理證券市場因虛假陳述引發的民事侵權糾紛案件有關問題的通知》。前三個司法解釋文件是針對注冊會計師驗資賠償責任而下達的，對如何確定會計師事務所的賠償金額進行了說明，這三個文件是針對所有注冊會計師事務所的。而《最高人民法院關于受理證券市場因虛假陳述引發的民事侵權糾紛案件有關問題的通知》是對《證券法》中上市公司虛假陳述責任承擔規定的落實，但規定了對虛假陳述民事賠償案件被告人的虛假陳述行為，須經中國證監會及其派出機構調查并作出生效處罰決定后，法院方依法受理。注冊會計師的民事責任必然受到這個司法解釋的約束。

3.注冊會計師的刑事責任。

《注冊會計師法》第三十九條，《公司法》第二百一十九條，《證券法》第一百八十九條和二百零二條都規定了注冊會計師的違法行為如構成犯罪的，都要依法追究刑事責任?！缎谭ā返诙俣艞l規定：“承擔資產評估、驗資、驗證、會計、審計、法律服務等職責的中介組織的人員故意提供虛假證明文件，情節嚴重的，處5年以下有期徒刑或者拘投，并處罰金；前款規定人員如索取他人財物或者非法收受他人財物的，犯前款罪的，處5年以上10年以下有期徒刑，并處罰金；第一款人員如果嚴重不負責任，出具的證明文件有重大失實的，造成嚴重后果的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金”。

2001年4月《最高人民檢察院公安部關于經濟犯罪案件追訴標準的規定》中，對《刑法》第二百二十九條第一款和第二款中介組織人員提供虛假證明文件案規定了追訴標準，即中介組織的人員故意提供虛假證明文件涉嫌如下情形之一的，應予追訴：（1）給國家、公眾或者其他投資者造成的直接經濟損失數額在伍拾萬元以上的；（2）雖未達到上述數額標準，但因提供虛假證明文件，受過行政處罰兩次以上，又提供虛假證明文件的；（3）造成惡劣影響的。同時該案件追訴標準對《刑法》第二百二十九條第三款中介機構出具證明文件重大失實案也規定了追訴標準，即中介組織的人員嚴重不負責，出具的證明文件有重大失實的，涉嫌下列情形之一的，應予追訴：（1）給國家、公眾或者其他投資者造成的直接經濟損失數額在一百萬元以上的；（2）造成惡劣影響的。這些法律條款具體規定了注冊會計師的違法行為到了什么程度將被追訴刑事責任。

二。目前注冊會計師法律責任存在的問題

從注冊會計師承擔的三種法律責任的法律條款，我們可以看出目前對于注冊會計師的法律責任的規定有如下問題：

1.不同法律規定之間存在矛盾。

《證券法》和《注冊會計師法》強調的工作程序與應承擔法律責任之間的因果關系，然而《公司法》、《刑法》以及《股票發行與交易管理暫行條例》等法律中強調注冊會計師的工作結果與應承擔法律責任之間的聯系。按《證券法》與《注冊會計師法》規定要求，只要注冊會計師的工作程序符合有關專業標準的要求，即使其工作結果地與實際情況不一致，注冊會計師也不一定要承擔法律責任。其他法律則是按工作的實際結果與實際情況來判斷注冊會計師是否要承擔法律責任。這些法律的不同規定，而相關的司法解釋又不一致，使實際司法判決不一。因此協調各法之間的矛盾是目前注冊會計師行業較為重要的問題。

2.最高人民法院《關于受理證券市場因虛假陳述引發的民事侵權糾紛案件有關問題的通知》的疑問。

注冊會計師法》第四十二條的規定“會計師事務所違反本法規定，給委托人、其他利害關系人造成損失的，應當依法承擔賠償責任”?！蹲C券法》第二百零二條的規定“為證券的發行、上市或者證券交易活動出具審計報告、資產評估報告或者法律意見書等文件的專業機構，就其所應負責的內容弄虛作假的……造成損失的，承擔連帶賠償責任”。這些法律都明確闡明了注冊會計師的民事賠償責任。但是最高人民法院卻一紙

通知，將由最高立法機關所制定的法律的執行范圍壓縮，而且還設置了前提條例。法院不僅不履行應盡的法律義務，還將皮球踢給證監會，以證監會及其派出機構作出的處罰決定方依據方可提起民事訴訟。這個規定不僅對證券市場的欺詐案件判決不利，也不利于對注冊會計師的監管。

3.注冊會計師責任的認定問題。

《注冊會計師法》明確規定注冊會計師僅就自身的“重大過失”和“故意”行為對第三者承擔法律責任，《刑法》中也明確提出了注冊會計師要為“故意”和“重大過失”承擔刑事責任。但是目前卻無如何區分“普通過失”和“重大過失”和“故意”等的專業判斷標準。

另外《最高人民檢察院公安部關于經濟犯罪案件追訴標準的規定》中對注冊會計師的刑事責任追訴規定僅有損失數額的絕對數：故意提供虛假證明文件給國家、公眾或者其他投資者造成的直接經濟損失數額在伍拾萬元以上的；重大失實的，造成的直接經濟損失數額在一百萬元以上的，都應被追訴。這些規定沒有損失的相對百分數，這就沒有考慮到相同的損失數額在不同的經營規模的公司中所占的重要性是不同的，這不利于在刑事判決中保護注冊會計師的權益。

4.《獨立審計準則》的法律地位問題。

《獨立審計準則》是根據《注冊會計法》的規定，由財政部批準實施的，應屬于部門規章。《獨立審計準則》應該是目前判斷注冊會計師在執業過程中是否有違規或過失的唯一技術標準。另外根據國外對注冊會計師的保護經驗，《獨立審計準則》闡述了會計責任與審計責任、合理保證等概念，對于注冊會計師有一定的保護作用。但是在實際中法官很少將《獨立審計準則》作為判決依據，一方面是由于法官們不了解《獨立審計準則》，另一方面是由于《獨立審計準則》畢竟是部門規章委等級的，不能同《刑法》、《證券法》、《注冊會計師法》相提并論。

5.虛假財務報告的認定問題。

雖然法律規定了對虛假財務報告的處罰，但是目前沒有哪部法律規定了什么是虛假的財務報告。因為會計行業內外對虛假財務報告的認識是不同的。會計行業外的人士認為只要財務報告與事實及結果不符，就是虛假的財務報告。會計行業人員認為，只要按會計核算規定進行了會計處理，得出的財務報告就不應認定為虛假財務報告。即使這個財務會計報告與事實、結果不符，因為企業中出現的許多舞弊，并不是會計人員及注冊會計師所能發現的。因此注冊會計師不能對所有的虛假財務報告負責，應明確注冊會計師應負責的虛假財務報告的認定標準。

三。相應的解決思路

為了更有效規范注冊會計師的執業行為，保護注冊會計師和審計報告使用者的權益，同時也為了注冊會計師行業的長遠發展，應采取如下措施：

1.完善我國目前現有的法律規定

（1）協調《注冊會計師法》、《公司法》、《證券法》、《刑法》等法律規定對注冊會計師法律責任的不同規定，盡量使之趨同。

（2）為使注冊會計師合理承擔刑事責任，應建議最高檢察院和公安部修改《最高人民檢察院公安部關于經濟犯罪案件追訴標準的規定》，在損失絕對數額的基礎上增加相對比例數，損失的相對比例數應考慮企業的資產總額或營業收入等數據。

（3）另外根據國外對注冊會計師的保護經驗，將《獨立審計準則》中所闡述的會計責任與審計責任、合理保證等概念列入《注冊會計師法》等更高等級的法律中。

（4）建立“普通過失”、“重大過失”、“故意”和什么是“虛假財務報告”等認定標準。

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精神分裂癥是一種病因未明的精神病，多于青壯年緩慢起病，具有思維、情感、行為等方面障礙及精神活動不協調。在我國，精神分裂癥是涉及各種法律問題最多的一組疾病，在精神疾病司法鑒定案中約占70%?；颊咄芫癜Y狀的支配，常常出現傷害、兇殺、、放火等嚴重危害的行為，成為刑事案件中的犯罪嫌疑人或被告人，而涉及刑事責任能力問題；有的因外傷或其它原因而發病，而涉及法律關系評定問題。以下，筆者試述之。

一、精神分裂癥概述

精神分裂癥屬于內因性疾病。一般認為，遺傳、個性缺陷等內在病理因素是導致發病的主要原因，而軀體因素、社會因素等外在因素是誘發原因。

該癥患者通常意識清晰、智能良好，有的病人在疾病過程中可出現認知功能損害。其病程分持續進行和間斷發作兩種形式。持續進行者病程往往遷延不愈，逐漸呈精神衰退狀態。間斷發作者在病情發作一段時間后，間隔以緩解期，緩解期精神活動可基本恢復正常，也可遺留一定的精神癥狀或精神缺損。但隨著復發次數的增多，部分患者可逐漸出現精神衰退；也有的僅發作一次，緩解后不再發作且無精神缺損者。

二、精神分裂癥患者的刑事責任能力評定

刑事責任能力指行為人在實施危害行為時，對所實施行為的性質、意義和后果的辨認能力以及有意識的控制能力。達到法定責任年齡且精神正常的人都具有刑事責任能力。而對精神病患者的刑事責任能力評定，我國《刑法》第18條明確規定必須具有兩個要件：一是醫學要件，即必須是患有精神疾病的人；二是法學要件，即造成危害行為時是否具有辨認或控制能力。據此，精神分裂癥患者的刑事責任能力的評定有以下三種分法：

（一）無刑事責任能力

我國《刑法》規定，精神病人在不能辨認或不能控制自己行為時造成的危害結果，經法定程序鑒定確認的，不負刑事責任。精神分裂癥患者如果處于發病期且作案行為與精神疾病直接相關，喪失了對自己行為的辨認或控制能力；或者患者處于衰退期，精神活動不穩或殘余病態觀念誘使，可能作出嚴重危害社會行為。在這些情況下，該患者不負刑事責任，即評定為無刑事責任能力。

（二）限定刑事責任能力

我國《刑法》規定，尚未喪失辨認或控制自己行為的能力的精神病人犯罪的，應當負刑事責任，但是可以從輕或減輕處罰。即患者在實施危害行為時，辨認或控制自己行為的能力并未完全喪失，但又因疾病的原因使這些能力有所減弱的，評定為限定刑事責任能力。精神分裂癥患者如果處于發病期，但作案行為與精神癥狀不直接相關；或間歇期緩解不全，遺留不同程度后遺癥的。在這些情況下作案，其辨認能力或控制自己行為的能力削弱，應評定為限定刑事責任能力。

（三）完全刑事責任能力

我國《刑法》規定，間歇期的精神病人在精神正常的時候犯罪，應當負刑事責任。精神分裂癥患者如果處于間歇期且無任何后遺癥狀；或者患者病情完全緩解，病程完全平息，在這些情況下，患者對自己的行為有辨認和控制能力，應評定為有完全刑事責任能力。

以上只是刑事責任能力評定的一般原則，但每個安靜都具有特殊性，要具體案件具體，依據我國《刑法》第18條的精神，首先確定醫學診斷，明確是否具有精神分裂癥，作案時處于何種病程階段。然后分析當事人的精神狀態與作案時辨認和控制自己行為的能力的因果關系進行評定。

三、精神分裂癥法律關系的評定

法律關系是指公民涉及的精神損害及相關的問題。精神損害是人體受機械、理化、生物或心理等致病因素作用后出現的精神障礙。法律關系的評定將直接關系到對加害人的法律責任及賠償問題。其評定主要有以下兩種類型：

（一）精神損害與精神分裂癥存在直接因果關系的

如果重度顱腦損傷以后出現了精神分裂癥或分裂癥樣精神病，應評定為重傷。后果較輕的，可根據實踐情況評定為輕傷或輕微傷。需要注意的是，對顱腦損害所致精神障礙程度評定，一般需由損失起經過半年以上的觀察后方可作出評定。

（二）精神損害與精神分裂癥存在間接因果關系的

由于精神損害的特殊性，在評定只有間接因果關系的案件時，應當堅持實事求是的原則，根據侵害手段、場合、行為方式、傷害后果、過錯原則等具體情況，全面，綜合評定。如果輕微或輕度顱腦損傷，或軀體損傷后出現了精神分裂癥，則可參照《人體輕微傷的鑒定標準》和《人體輕傷鑒定標準（試行）》作出相應評定。如果精神創傷后出現精神分裂癥且兩者之間有一定因果關系，則可評定為輕微傷，但加害人必須承擔“一次性”精神損害賠償金。

由于關系的評定十分復雜，而我國沒有統一的評定標準，只能根據“傷”與“病”的關系，并參照相關法律法規的有關條文，實事求是地作出評定。

結語

精神分裂癥是典型且高發的精神疾病，同時也是涉及各種法律最多的一組疾病。有效地探討和精神分裂癥及其刑事責任能力和法律關系等相關問題，不僅能推動我國司法實踐中各種相關問題的解決，也能保障廣大公民及精神分裂癥患者的合法利益，更能推動我國司法精神病學的，進而促進我國的法制建設。

【】

1、《司法精神病學》曾緒承主編群眾出版社2002年8月第一版

2、《司法精神醫學基礎》鄭瞻培主編上海醫科大學出版社1997年版

3、《精神疾病患者刑事責任能力和醫療監護措施》林準主編人民法院出版社1996年版

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近年來，隨著辦學規模的日益擴大和公民權利意識的不斷增強，學生傷害事故及其所引發的學校法律糾紛也越來越多，許多學校在出現了學生傷害事故后常常表現出不知所措，要么為了息事寧人而以犧牲學?；蚪處熀戏嘁鏋榇鷥r，要么不恰當地維護學校或教師權益而導致事態難以收拾。學生傷害事故日益成為困擾學校工作和阻滯學校發展的嚴重問題。如何從法律視角探析學生傷害事故的法律構成及其責任認定，充分利用法律手段妥善處理學生傷害事故，減少學生傷害事故對學校教育教學秩序的負面影響，切實維護學校、教師和學生的合法權益，就成為一個具有重要意義的現實問題。

一、學生傷害事故及其法律構成

學生傷害事故又稱學校事故，它是指在學校實施的教育教學活動或者學校組織的校外活動中，以及在學校負有管理責任的校舍、場地、其他教育教學設施、生活設施內發生的，造成在校學生人身損害后果的事故。學生傷害事故既是一個時間概念，也是一個空間概念，不能把兩者割裂開來。把學生傷害事故僅僅理解為“學生在學校期間發生的人身傷害事故”、“在學校管理下的學生所發生的事故”或者“就是校園內發生的事故”等等，都是不全面因而也是不科學的。學生傷害事故可能發生在校園內，也可能發生在校園外；可能發生在教學上課期間，也可能發生在放學及下課期間；還可能發生在寒假、暑假期間，關鍵要看是不是學校組織的教育教學活動或者學校負有管理責任的范圍之內。對學生傷害事故在認識上產生錯誤和混亂，必然不利于確定當事各方在學生傷害事故中的責任，以及責任認定后賠償原則的適用，不利于學生傷害事故的科學合理解決。

學生傷害事故可以從不同角度進行不同分類，從責任主體角度可以將學生傷害事故分為：（1）學校責任事故。它是學校由于過失，未盡到相應的教育管理職責而造成學生的傷害事故。包括學校提供的教育教學設施、設備不符合國家安全標準或有明顯的不安全因素；學校的管理制度存在明顯疏漏或者管理混亂，存在重大安全隱患；學校教職工在履行教育教學職責中違反有關要求及操作規程；學校組織課外活動時未進行安全教育或未采取必要的防范措施；學校統一提供的食品、飲用水不符合安全及衛生標準；等等。（2）學校意外事故。它是指學生在正常教育教學活動中發生的傷害事故。它包括由于自然因素及不可抗力造成的學生傷害事故；學生特異體質、疾病，學校和學生自身不了解或難以了解而引發的事故；等等。（3）第三方責任事故。是指學校本身提供的各種場地設施和教育教學過程沒有問題，而是由第三方的原因導致的傷害事故。它包括校外活動中，場地、設施提供方違反規定導致學生傷害事故；學生明顯違反校規而對其他學生造成的傷害事故等等。另外，從事故原因角度也可以將學生傷害事故分為教育活動事故、學校設施事故及學生間事故。

學生傷害事故與交通事故、醫療事故及勞動安全事故等相比，具有自身的特點：1．絕大多數學生傷害事故的受害者為不滿18周歲的未成年學生；2．事故的處理涉及多方利益。往往牽涉到學生、學生家長、教師、學校以及校外有關部門等多方關系；3．獨生子女的增多為學生傷害事故的處理帶來巨大壓力；4、教育經費不足使學校難以承受賠償費用。

從法律角度分析，學生傷害事故必須具備五個構成要件：（1）受害方必須是學生。即在國家或者社會力量舉辦的全日制學校（包括中小學校、特殊教育學校和高等學校）中全日制就讀的受教育者。幼兒園內的幼兒、其他教育機構的學生及在學校注冊的其他受教育者發生傷害事故，嚴格意義上不屬于學生傷害事故，但可以參照學生傷害事故的處理方式予以處理。（2）必須有傷害結果發生。依據有關法律法規規定，這類傷害結果是指身體的直接創傷或死亡，不包括僅僅是精神上的傷害。（3）必須有導致學生傷害事故的行為或者不可抗力。導致傷害結果的原因可以是不可抗力，但更多的是行為，既包括學校領導、教師或者其他管理人員的行為，也可以是學生自身及其他學生的行為，同時，來自校外突發性、偶發性或者其他形式的侵害也是導致學生傷害事故的原因之一。（4）主觀方面，絕大多數是過失，在某些情況下也可以是故意。（5）從時間和地點上看，傷害行為或者結果必須有一項是發生在學校對學生負有教育、管理、指導、保護等職責的期間和地域范圍。

需要特別提及的是，因學校教師或者其他工作人員與其職務無關的個人行為，或者因學生、教師及其他個人故意實施的違法犯罪行為造成學生人身損害的，不應屬于學生傷害事故范疇。另外，在學生自行上學、放學、返校、離校途中發生的；在學生自行外出或者擅自離校期間發生的；在放學后、節假日或者假期等學校工作時間以外，學生自行滯留學?；蛘咦孕械叫０l生的；以及其他在學校管理職責范圍外發生的學生人身損害事故，是不是屬于學生人身傷害事故，存在著不同的意見，但根據教育部頒布的《學生傷害事故處理辦法》中關于學生事故的界定和理解，這類事故屬于一般的人身傷害事故，而不應該列入學生傷害事故范圍。

二、學生傷害事故的法律責任

法律責任是指違法行為人或違約行為人對其違法或違約行為依法應承受的某種不利的法律后果。一般而言，違法行為是法律責任的前提和依據，沒有違法行為就不會發生法律責任問題。法律責任分為刑事責任、民事責任和行政責任三類。對于以積極或者消極方式實施了導致學生傷害事故發生的行為的主體，都可能涉及這三類法律責任的承擔問題。但是，相對于學生傷害事故的受害方而言，主要是指民事法律責任的承擔問題或者說是涉及民事賠償責任的問題。所以這里著重論述在學生傷害事故中如何認定各方的民事責任。

學生傷害事故的民事責任是一種侵權的民事責任，不是違約或者其它民事責任。侵權的民事責任是指侵權人由于過錯侵害他人的財產權和人身權（在學生傷害事故中僅指人身權而不包括財產權）而依法應當承擔的民事責任。侵權責任的歸責原則包括過錯責任原則、無過錯責任原則和公平責任原則。在學生傷害事故責任認定當中，依據已有法律的規定，均適用過錯責任原則。比如，最高院關于《民法通則》若干問題意見第160條規定，在幼兒園、學校生活、學習的無民事行為能力人受到傷害或者給他人造成損害，單位有過錯的，可以責令這些單位適當給予賠償?！督逃ā返?3和81條、《義務教育法》第16條及《教師法》第37條等等，都有類似于過錯責任的規定。2002年9月1日，教育部出臺的《學生傷害事故處理辦法》正式實施。在《辦法》有關條文中明確規定適用過錯責任原則。同時，《辦法》把學生傷害事故的民事責任主體分為三類，即學校、學生及未成年學生的監護人、第三人，并分別規定了三類主體在學生傷害事故中應承擔的法律責任范圍。

1、學校責任

學校責任是指由于學?；蛘邚氖侣殑招袨榈慕處熂捌渌ぷ魅藛T的過錯行為（包括作為和不作為）導致學生傷害事故應承擔的民事責任。一直以來，由于法學研究和司法實踐對學校責任理解的泛化，一旦出現學生傷害事故，往往被認為是由于學校在教育管理上并不“盡善盡美”所致，并由此認定學校應對此承擔一定的損害賠償責任。學校事故責任認定不清，不論對學校和教育工作者的積極性，對教育改革和發展，還是對法律精神的捍衛和法治國家建設都將帶來嚴重的消極影響。因此，對學生傷害事故中學校責任和賠償范圍作科學界定，即對校方過錯作科學認定，已成為正確解決類似法律糾紛的一個核心問題。可喜的是，《學生傷害事故處理辦法》出臺后，對學生傷害事故的學校責任作了規定，基本上明確了學校的責任范圍。依據規定，下列行為學校必須承擔相應的責任：學校的校舍、場地、其他公共設施，以及學校提供給學生使用的學具、教育教學和生活設施、設備不符合國家規定的標準，或者有明顯不安全因素的；學校的安全保衛、消防、設施設備管理等安全管理制度有明顯疏漏，或者管理混亂，存在重大安全隱患，而未及時采取措施的；學校向學生提供的藥品、食品、飲用水等不符合國家或者行業的有關標準、要求的；學校組織學生參加教育教學活動或者校外活動，未對學生進行相應的安全教育，并未在可預見的范圍內采取必要的安全措施的；學校知道教師或者其他工作人員患有不適宜擔任教育教學工作的疾病，但未采取必要措施的；學校違反有關規定，組織或者安排未成年學生從事不宜未成年人參加的勞動、體育運動或者其他活動的；學生有特異體質或者特定疾病，不宜參加某種教育教學活動，學校知道或者應當知道，但未予以必要的注意的；學生在校期間突發疾病或者受到傷害，學校發現，但未根據實際情況及時采取相應措施，導致不良后果加重的；學校教師或者其他工作人員體罰或者變相體罰學生，或者在履行職責過程中違反工作要求、操作規程、職業道德或者其他有關規定的；學校教師或者其他工作人員在負有組織、管理未成年學生的職責期間，發現學生行為具有危險性，但未進行必要的管理、告誡或者制止的；對未成年學生擅自離校等與學生人身安全直接相關的信息，學校發現或者知道，但未及時告知未成年學生的監護人，導致未成年學生因脫離監護人的保護而發生傷害的；學校有未依法履行職責的其他情形的。另外，在發生不可抗力、校外侵害、學生自殺、自傷、及具有對抗性或者具有風險性的體育競賽活動中造成的學生傷害事故，學校沒有履行相應的職責、行為措施存在不當等情況的，也要承擔相應的責任。除此之外，學校對其他學生傷害事故無需承擔法律責任。這樣一來，以往那種凡是出現學生傷害事故學校無一例外都要承擔法律責任的觀念和做法可望得到較大改善，從而有利于學校的生存與發展。

2、學生及未成年學生監護人的責任

學生及未成年學生監護人的責任是指學生及未成年學生的監護人由于過錯造成學生傷害事故而應承擔的責任。主要包括以下幾個方面：①學生違反法律法規的規定，違公共行為準則、學校的規章制度或者紀律，實施按其年齡和認知能力應當知道具有危險或者可能危及他人的行為的；②學生行為具有危險性，學校、教師已經告誡、糾正，但學生不聽勸阻、拒不改正的；③學生或者其監護人知道學生有特異體質，或者患有特定疾病，但未告知學校的；④未成年學生的身體狀況、行為、情緒等有異常情況，監護人知道或者已被學校告知，但未履行相應監護職責的；⑤學生或者未成年學生監護人有其他過錯的；⑥學生自殺、自傷的。從法的角度明確規定了學生及未成年學生的監護人在造成學生傷害事故當中的法律責任，既有利于學生及未成年學生監護人提高安全意識，減少事故發生，也有利于發生事故后責任的認定，有利于學校教育教學工作。

另外，某些學生傷害事故既不是學校造成的，也不是學生方面或校外主體造成的，而是由于不可抗力、具有對抗性或風險性的體育競賽活動或者其它意外因素造成的，就無法律責任可言，在這種情況下，既不適用民法上的過錯責任原則和無過錯責任原則，其實也沒有法律依據可以適用民法上的公平責任原則，所造成的損失只能由受害方自己承擔。學校如果有條件的，可以根據實際情況，本著自愿和可能的原則，對受傷害學生給予適當的經濟及其他方面的幫助。

3、第三人責任

第三人責任是指學校及受害方之外的主體由于過錯造成學生傷害事故而應承擔的責任。第三人責任包括兩種情況，一是在學校安排學生參加的活動中，因提供場地、設備、交通工具、食品及其他消費與服務的經營者，或學校以外的活動組織者的過錯造成學生傷害事故而應承擔的責任；二是在校學生由于過錯給其他學生造成傷害事故而應由本人或者其監護人承擔的責任。

需要指出的是，學生傷害事故的發生，其責任并非一定是某類責任主體單獨承擔的，也可能是兩類甚至三類主體共同承擔。這就涉及到責任的有無及責任的大小問題。在這種情況下，就應當根據三類主體的行為與損害后果之間的關系及行為過錯程度的比例來分擔。其他主體的行為與結果之間有因果聯系及其行為有過錯，就成為自己法定的減責或免責條件，即法律責任免除的合法條件。對于其他主體的減責或免責條件這里不加贅述，作為在學生傷害事故中具有特殊地位的主體即學校而言，其減責或免責條件主要包括不可抗力、意外事件及第三人的過錯。

不可抗力是指獨立于人的行為之外，并且不受當事人的意志支配的力量，它包括某些自然現象（如地震、臺風、洪水、海嘯等）和某些社會現象（如戰爭等）。不可抗力作為免責條件的依據是，讓人們承擔與其行為無關而又無法控制的事故后果，不僅對責任的承擔者來說是不公平的，也不能起到教育和約束人們行為的積極后果。但是，不可抗力作為免責條件，必須是不可抗力構成了損害結果發生的原因。只有在損害完全是由不可抗力引起的情況下，才表明學校的行為與損害結果之間無因果關系，同時表明學校沒有過錯，因此應被免除責任。意外事件是指非當事人的故意或者過失而偶然發生的事故。不可預見性、偶然性和不可避免性是意外事故的基本條件。對于這類事件，學校盡到合理注意也難以預見到。因此，學校沒有過錯，可以使其免除責任。第三人的過錯是指除學校和受害學生之外的第三人，對學生損害的發生或擴大具有過錯。這種過錯包括故意和過失。例如，學校由于管理不善，導致學生在玩耍時被打傷，作為打架一方的肇事學生就是第三人。在這類案件中，第三人的過錯是減輕或者免除學校責任的依據。

三、學生傷害事故防范與處理對策

不論是從理論還是從實踐看，學生傷害事故大多是由于各方的過錯造成的。既然存在過錯，就存在減少甚至消除過錯的可能；即使是沒有過錯方的學生意外傷害事件，也在一定程度上存在防范意外發生的可能。因此，全面、深入地剖析學校事故的防范舉措，具有重要現實意義。當前，由于存在教育法律體系不夠健全、教育普法力度不夠大、傷害事故防范知識教育缺乏以及教育工作者在教育實踐中對自己權利義務的界限認識模糊、教育監督不力等缺陷，導致法律的導向功能弱化，事故的防范意識和處理能力偏低。教育執法機關面對學生傷害事故，在善后處理、事故責任認定、賠償途徑等等一系列問題上，也經常顯得茫然和消極。因此，采取切實有效的對策，解除目前普遍存在的遭遇學生傷害事故時的困境，就成為當務之急。

（一）堅持以防范為主的處理方針。鑒于學生傷害事故發生后對學生本人及學生家庭所帶來的巨大不幸和對學校、對社會帶來的不良影響，一定要把立足點放在事故的防范上，盡可能地減少和避免事故的發生。具體對策包括：1．要在學校、教師、家長中大力強化事故防范意識，切實落實各項安全保護措施；2．增加教育投入，改善學校設備。很多事故的發生，都與學校的設備陳舊有關。然而解決這一問題，只有通過增加教育投入的方式才能解決。3．加強教師工作責任心，端正教育思想，增強教師及其他工作人員的法律意識，選擇正確的教育方法，嚴禁體罰和變相體罰。

（二）理順學校與學生的法律關系。學校與學生關系的法律性質是妥善處理學生傷害事故、確定學校事故責任的法律基礎，但這一法律關系性質爭議頗大。主要有四種不同觀點：一是監護關系，認為未成年學生與其父母之間存在著監護關系，但在教育教學活動期間，學生實際上處于學校的管理控制之下，父母對其子女的監護權已經轉移給學校，學校與學生之間存在著事實上的監護關系，學校應為未盡監護義務所造成的后果承擔法律責任。這一觀點一直以來都占居主導地位但又同時引發出諸多爭議，隨著《學生傷害事故處理辦法》的出臺，這一觀點應該可以退出歷史舞臺。二是準行政關系，持此觀點者提出，學校對學生承擔著教育、管理和保護的職責，這是一種社會責任，在由國家提供經費的義務教育階段，這一責任的社會性尤為明顯，類似于行政管理，屬于準行政關系。三是民事關系，因為學校與學生及其家長都是平等的民事主體，他們之間的關系應為民事法律關系。四是教育、管理和保護關系，認為在教育教學活動期間，學校對學生負有進行安全教育、通過約束指導進行管理、保障其安全健康成長的職責。我們認為，第四種觀點是科學的，它有《教育法》、《義務教育法》、《未成年人保護法》等法律法規為依據，相對而言爭議較少，也越來越被社會各方所接受。

（三）學生傷害事故發生后，應堅持依法、客觀公正、合理適當和及時、妥善處理原則。如前所述，學生傷害事故難以避免，一旦事故發生后，在處理過程中只有堅持一些基本原則才更有利于事故的解決，在最大程度上減少對學校教育教學秩序的影響。首先是依法處理原則，依法處理是當今社會處理一切事務必須遵守的原則，也是做到客觀公正、維護當事人各方合法權益的根本保證。在學生傷害事故中的責任認定、責任承擔、賠償標準、處理方式等等，我國的教育法、教師法及未成年人保護法，以及民法通則、最高院有關司法解釋等都有相應的或類似的規定，《辦法》的出臺更為事故處理提供了具體的法律依據。二是客觀公正原則。即事故處理要求實事求是地分析和認定造成事故的原因，同時在依法保護學生合法權益之時也不能要求學校履行法律規定以外的職責。應實事求是地評價學校履行法定職責的情況和學生自身的行為以及第三人的行為。三是合理適當原則。主要是指在賠償問題上，要根據責任認定依法賠償，不能脫離損害后果的實際需要而提出不切實際的巨額索賠，也不應超出責任方的實際能力。四是及時妥善處理原則。學生傷害事故發生后，要及時救治受傷害學生，把傷害后果降到最低限度；要及時處理事故善后。久拖不決，只會增加事故處理難度，不利于恢復學校的教育教學秩序和受傷害學生家庭的正常生活秩序。

（四）爭取社會支持和參加學校責任保險。學校事故的發生以及不能妥善處理，有時也與社會對學校的關心、支持程度有關。如學校的周圍環境不當，就很可能會引發事故；事故發生后有關部門消極介入甚至坐視不管，會給事故的解決增加難度。在事故發生前與社會各方面充分溝通預防事故發生、事故發生后及時溝通以防止事態擴大，都是十分必要的。另外，由于學校一直以來辦學經費都比較緊張，而有些學生傷害事故所引發的巨額賠償直接影響到學校特別是中小學校的生存與發展。因此，有必要參加學校責任保險，把由于學校疏忽或過失造成的學生的人身損害，在法律上應由學校承擔的經濟賠償責任轉移到保險公司身上，由保險公司負責賠償。轉移學校教育風險，是走出學校面臨的學生傷害事故困境的一條出路。

與學生傷害事故有關的法律問題還有許多，比如，學校為了預防事故發生而做出許多限制性規定與學校工作正常開展及學生受教育權和自由權的矛盾如何解決；有的學生傷害事故中，受害方沖擊學校給學校教育教學秩序造成的負面影響及其他方面損害如何計算賠償問題；學校在需要承擔責任的學生傷害事故中，其賠償金的來源問題；等等。這些問題有的是屬于學校行政管理部門的問題，有的屬于立法部門的問題，這里不再一一涉及。

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篇7

一、旅游景區人力成本逐年上升由于旅游是勞動密集型產業，所以人力成本提高給旅游企業形成的壓力要大得多。員工的工資、獎金、保險、公積金、所得稅等構成了旅游景區的人力成本。隨著員工工齡的增長和社會整體經濟水平的提高，人力成本呈逐年上升趨勢；同時行業競爭的加劇導致景區利潤下降，這種強烈的反差使景區面臨的壓力越來越大。此外，由于員工流失加快、人力資源競爭加劇造成了景區人力成本的提高。在市場經濟條件下，雖然企業保持10％左右的員工流動率，對于增強企業活力、調動員工工作積極性具有積極的作用，但是員工流動過快、流動率太高，勢必會給景區增加過多的人力成本，不利于景區的發展。據云南省旅游教育與培訓中心統計，昆明周邊景區人才流動速度非?？?，流動率在50％左右。一般來說，具有初級職業資格證的景區員工第二年就會跳槽，而且流動最為頻繁的是導游和中層管理人員。這種流動模式使得景區的招聘成本、培訓成本以及新員工適應期成本等大大提高。

二、人才難求和人才難留現象并存昆明共有11所大中專院校，每年旅游專業畢業生將近8000人，這為景區吸納入力資源提供了一個很好的基礎。加之旅游業是一個朝陽產業，產業地位不斷提升，同此旅游企業對吸引其他行業或專業的年輕人也有一定的優勢。從近幾年看，對景區而言，人力資源供給的數量比較充裕，在市場上比較容易招聘到一般的員工。但是博士、碩士不愿到基層工作，本科生畢業后短時間內不會被委任重要的管理工作，需從基層員工做起，一般兩年之后才可能得到升遷的機會。目前的狀況是絕大多數大學生不愿從基層工作做起，加之旅游業效益已不如以前，嚴重影響了高校優秀人才到旅游行業就業，導致市場緊缺優秀的旅游景區管理人才、市場營銷人才、高層次的經營管理人才和復合型人才。更為嚴重的是，現在旅游業內每年有不少的人才流向業外。

三、員工結構優勢不強目前昆明市旅游景區員工的年齡結構基本呈階梯狀分布，隨著管理層的升高，其年齡段從25歲一45歲之間呈逐漸增大趨勢，45歲以后又呈下降趨勢，符合景區對各個層次崗位上員工的需求，其年齡結構較為合理，不足之處在于55歲以上的高層管理人員則出現了斷層。與4A景區員工的年齡結構相比，昆明市3A景區各階層的員工年齡結構單一，35～45歲年齡段的員工居多，出現了較為嚴重的員工老齡化，景區缺“新鮮血液”；高層管理人員同樣出現了斷層，不能較好地適應當前市場經濟發展的要求。昆明市4A旅游景區員工的學歷狀況雖然好于3A景區員工的學歷水平，但高學歷、高素質的員工從總體上來說還是比較缺乏。因此，旅游景區招聘和培養高素質的管理人才隊伍成為當務之急。女性員工所占的比例明顯低于男生，尤其是在高層管理人員中

四、員工培訓注重形式和數量，忽視內容和質量隨著旅游市場競爭的加劇，昆明景區對培訓越來越重視。云南省旅游局下設有教育培訓中心，負責旅游行業員工的培訓工作，但由于工作未真正得到重視，成效不大。在培訓的方式等方面隨意性較大，未能切實體現員工需求，未能與員工潛力開發有效結合起來。由于人力資源開發的低效，使許多老員工在景區的快速發展中面臨落伍的危機，而相當一部分員工的潛力又未能真正發揮出來。目前，昆明市旅游景區員工的培訓從總體上分為職業和發展培訓兩大類。

1.職業培訓。新員工被錄用后，景區通常要進行為期3～7天的新員工崗前培訓，培訓內容主要包括民族文化基本知識、各景區知識介紹等；對景區導游要進行導游基礎知識、業務知識的培訓；對景區攝像員要進行景區攝影和攝像知識的培訓。培訓結束后，再由各部門根據各崗位的具體要求，進行崗前的崗位培訓，并經考核合格后予以上崗，新員工的試用期一般為3～6個月。

2.發展培訓。除了對新員工進行必須的崗前培訓外，各景區往往會結合景區的具體實際，常年定期和不定期地進行各種形式和內容的培訓(如英語會話、崗位規范、規章制度、禮儀禮節、衛生安全知識、服務技巧、職業道德、電腦操作、服務心理、顧客心理、處理投訴等內容)。以昆明市3家4A景區和2家3A景區為例，所有的旅游景區都對員工進行了包含英語會話、禮儀禮節、崗位規范、規章制度、衛生安全等內容的培訓；80％的景區培訓包括職業道德和服務技巧；60％的景區培訓包括電腦知識；40％的景區培訓包括歌舞、纜車、汽艇駕駛員等其他項目。培訓工作仍然存在明顯的問題，如對員工進行處理投訴培訓和國內進修的景區僅占20％，沒有日語會話、方言培訓和國外進修。在培訓創新方面，培訓方式單一，以傳統培訓為主，培訓理念有些陳舊，體現時代特征的新知識、新方法、新觀念、新技術不能及時反映或補充到培訓工作中?，F代化教學手段落后，網絡教育滯后。由于只重視形式和數量，忽視內容和質量，使得有的員工把培訓當成額外的負擔?？梢?，培訓工作的科學規范性還有待于進一步加強。

五、景區的激勵機制缺乏創新根據調查，昆明市旅游景區采用以職務晉升、公開表揚予以激勵的占100％；采用加薪、實物獎勵、口頭表揚的占60％；以績效獎金和入黨形式的占40％；年終獎金、旅游、休假等形式予以獎勵的占20％；記功形式的占10％.從本次調查的結果來看，員工更看重的是物質獎勵，尤其是金錢獎勵。88％的員工認可景區以獎金的方式予以獎勵，6.67％的員工認可精神激勵相結合，2.67％的員工認可物質獎勵與精神激勵相結合，2.66％的員工認可職務晉升的獎勵方式。目前，昆明市旅游景區多種多樣的激勵方法對員工激勵起到了激勵作用，在保證員工的積極性和高效率、高服務質量方面取得了一定的成效。但也有一些激勵措施在管理職能上出現了一些問題，如：物質激勵不靈活，物質獎勵過程中均勢失衡，導致激勵走向反面；精神激勵與物資激勵未能相輔相成，精神激勵不起作用；沒有考慮對景區員工采取個性化的激勵措施，根據每個員工的不同需要提高激勵的有效性，目前的獎勵措施難以滿足員工的動態性和差異性。以主管級干部和部門經理的升遷為例，從調查的結果來看，主管級升遷最主要的原因是職工的工作表現，100％的景區均持此觀點。其他原因有考績、忠誠度(均為60％)、學歷(40％)、年資、人際關系、溝通能力和社會關系(20％)。超級秘書網

另外，80％的景區部門經理的升遷以內升為主，20％的景區以外聘為主。以內升為主是較為科學的方式，因為內部員工比較了解自己所在景區及部門的情況(包括工作情況和員工情況)，較有把握將工作做好。同時，內部升遷有利于提高員工的積極性，減少一些優秀員工因感到升機會渺茫而離開景區。由于這種做法過多地強調了景區的實際工作經驗，這種人才使用的封閉性在一定程度上限制了業外優秀管理人才進入景區工作。但是在知識經濟時代，由于社會及勞動者自身需求的變化，激勵機制所涉及的范圍和內容更加寬泛，不同的員工以及每個員工在不同時期的需求也會不同，激勵機制必須不斷的創新才能發揮更重要的作用。

六、員工滿意度低，影響員工的忠誠度有研究表明：不滿意的顧客會把不滿意告訴22個人，而滿意的顧客只將滿意告訴8個人。如果把顧客理解為內部顧客的話，景區員工滿意度造成的影響是巨大的。員工滿意度是員工實際感受和心理預期之差。不同級別、不同心理狀態的員工對企業的心理預期是不一樣的，因此關注方面、關注程度也不同。通過對此次問卷調查的結果進行分析，顯示出81.58％的員工對薪酬不滿。以民族村各村寨歌舞演員為例，歌舞演員每天的工作時間長達10個小時，同樣的歌舞節目，每天表演五場，其中有的節目表演周期長達十年之久。逢黃金周，要提前一個月在業余時間排練新的歌舞節目。歌舞演員的月收入僅700余元(黃金周有加班工資，但當月收入不會超過1000元)，退休后的生活沒有保障。長此以往，會導致員工對企業喪失忠誠，員工沒有忠誠，而企業也會覺得培訓是為他人做嫁衣，這樣會形成惡性循環。

七、缺乏高層次復合型人才近年來，昆明市的獨生子女不愿意從事服務行業的工作，認為是伺候人的工作，不夠體面。而來自各地州、縣市的員工雖然珍惜服務行業的工作，但是他們中有的員工自身素質不高，普通話不標準，更談不上外語水平和與國際接軌的能力了。此外，由于云南省旅游業超常規的發展，旅游競爭的全球化，旅游學科建設和基礎理論研究的滯后而導致了高層次的經營管理人才、復合型的人才建設不能滿足旅游業發展的需求。目前僅有云南省旅游中等專業學校開設有景區管理專業，省內包括全國較少有培養景區管理所需要的景區規劃、景區營銷、景區形象、景區財務管理、資產管理、設備管理和不同類型景區實用型人才。結語昆明旅游景區雖然在競爭中取得了成功，但并不能說其人力資源開發與管理已成為一流，兩者的關系并不是正相關。相反，在景區的快速發展中，更容易暴露出入力資源開發與管理存在的問題，對這些問題的認真反思應該成為制定景區人力資源開發與管理策略的前提。

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"人民幣升值論"最早由日本政府提出，隨后，以美國為首的其他西方國家不斷對人民幣匯率提出指控。2009年來，西方國家壓迫人民幣升值的陳年舊調再次喧囂塵上。西方國家不厭其煩的要求人民幣升值的原因何在？

一、西方國家要求人民幣升值的原因

1.美國。長期以來，美國以美中間存在巨額貿易逆差為由力促人民幣升值，盡管美國明知人民幣升值并不能明顯改善其國際貿易狀況，但仍然不遺余力地促壓人民幣升值，原因在于：一是美國一直將中國視為自己潛在的強大競爭對手，千方百計打擊中國產品的競爭力，最終削弱中國同美國的議價能力；二是通過促壓人民幣大幅升值，將全球熱錢引入中國，吹大中國國內資產泡沫，并在泡沫頂峰時反手做空，使中國成為歷史上的第二個日本。

2.歐盟。相對于美國而言，歐盟在人民幣升值問題上一直持相對溫和的態度。但自2007年初開始，歐盟的態度一度超越美國變得異常強硬。歐盟之所以突然關注人民幣匯率問題，在于人民幣雖然兌美元升值，但相對于美元兌歐元的大幅度貶值，人民幣兌歐元同樣是貶值的。這一方面增加了歐盟成員國對華出口的難度，另一方面卻使得中國的商品進入歐洲市場比進入美國更容易，其結果是歐中之間貿易逆差的迅速擴大。為減少貿易逆差，歐盟選擇聯手美國共同壓迫人民幣升值。

3.日本。與美國、歐盟不同，日本在中日貿易中一直處于順差地位。以2008年商務部統計為例，截至2008年10月，日本一直居于中國前10大貿易逆差來源地第3名，僅次于我國臺灣和韓國。因此日本迫使人民幣升值的原因不在于貿易差額問題，而是爭奪亞洲領導權以及未來"亞元"主導權的戰略舉措。

可見，包括日本在內的西方國家合力壓迫人民幣升值并樂此不彼，歸根結底就是尋求自身利益的最大化。

二、人民幣大幅升值帶來的不利影響

在人民幣匯率問題上，西方國家給了我們巨大的升值壓力，但如果我們貿然屈服、匆忙大幅度調整人民幣匯率，必將給我國經濟各方面造成不利影響。

第一，人民幣大幅升值會抑制出口增長。人民幣匯率升值會增加出口企業成本，在世界市場價格保持不變的情況下，出口利潤的下降將影響出口企業的積極性；如果出口企業為維持一定利潤而提高價格，則會削弱出口產品的國際競爭力，不利于出口的持續擴大和產品在國際市場上占有率的提高。尤其是金融危機爆發后，我國對外出口一度萎縮，此時提高人民幣匯率無疑是對出口的又一沉重打擊。

第二，人民幣大幅升值會對中國的優勢產業產生嚴重損害。在目前的國際分工格局中，相對于發達國家以研究開發（R&D）和服務業為主來講，我國作為發展中國家是以制造業為主的，其優勢企業的勞動密集型企業的產品檔次不高，附加值含量低，在國際市場價格保持不變的情況下，這種貿易結構極易受到匯率水平變動的影響。

第三，人民幣大幅升值會影響到我國金融市場的穩定。目前，世界經濟整體環境依然并不樂觀，這對活躍在資本市場上的國際游資而言，具有升值預期以及進入相對安全的新興經濟體尤其是"金磚四國"，無疑是最好的選擇。然而，國際游資由于具有資金規模大、流動快、趨利性強的特點，會對金融市場造成潛的在沖擊。況且，我國金融監管體系尚不健全、金融市場發展比較滯后，大量短期資本通過各種渠道流入資本市場的逐利行為，會對我國金融市場的穩定直接產生影響。

三、人民幣匯率自主性的國際法依據

根據國際法有關規定，國家具有國內最高和對外獨立與平等的特性，而國家貨幣就是國家在處理國內外一切與貨幣事務相關領域的體現。傳統上，國家可獨立自主地應用本國的貨幣，原則上他國不得干涉與反對。但隨著國家之間經濟相互依賴程度的逐漸加深，各國之間在行使本國貨幣時不僅要綜合考慮本國的各種因素，還要考慮到對周邊國家和世界經濟的影響。因此，貨幣基金組織（IMF）應運而生。

IMF作為限制和協調各國對外行使貨幣的專業國際組織，它規定：凡是加入IMF的成員國就意味著該國同意授權IMF行使原只屬于各國的部分貨幣，從而使各國原有的貨幣在一定程度上受到限制，即要接受IMF宗旨和章程的約束，承擔IMF協定中相應的義務，比如在外匯安排、匯兌措施、國際收支和劃撥等方面的義務。表面上看，這種讓渡會使國家的貨幣遭到一定的削弱，但同時，國家在讓渡自身部分貨幣的同時卻又能對等地享有、獲得來自他國相應的貨幣的補充。也就是說，只要這種讓渡是以平等互利為前提和基礎，就意味著國家不會喪失本國貨幣的自主性。對我國而言，由于我國的承諾是保證履行IMF協定第8條款項下的義務，即實現人民幣在經常項目下的可自由兌換，而這一早已完全兌現。因此，當前我國所實施的人民幣匯率政策是在已經履行了IMF協定義務的基礎上，遵照其要求進行的，西方國家根本沒有理由對之加以指責和干涉。這也從根本上賦予了我國自主運用匯率制度的權利。

四、人民幣匯率問題的法律化解決途徑

針對西方國家無理要求人民幣升值的問題，我國政府應該做到以下兩點：

第一，明確IMF為人民幣匯率爭端解決的主要機制。近年來，西方國家因為IMF執行措施的力度沒有世界貿易組織（WTO）的爭端解決機制強硬，試圖舍棄IMF而尋求WTO的爭端解決機制。但是，匯率義務本該由IMF來衡量，不能因IMF執行規則的力度不夠，就該另起爐灶。因此，西方國家的這種打算是避輕就重，試圖濫用WTO多邊爭端解決機制。對此，我國政府應該表明西方國家援用WTO的有關協議來挑戰我國匯率政策的做法，是置IMF協定的規定及其管轄權于不顧，既有違于IMF和WTO在現有國際經濟格局下的分工，也不符合WTO本身的規定。

第二，詳細研究IMF有關貨幣匯率的爭端解決機制。IMF成員國關于匯率爭端的磋商程序一般包括：爭議成員國將投訴或爭議提交IMF理事會或IMF執行董事會審議；成員國對IMF或成員國之間對《IMF》條文解釋產生爭議，則提交IMF執行董事會裁決；如果執行董事會所審議或裁決的投訴和爭議與某一無權單獨指派執行董事的成員國有關，該成員國可以派代表列席會議，執行董事會也可以對該成員國提出此種要求；與《IMF協定》解釋爭議有關的成員國對于執行董事會的裁決如有不服的，可以在該裁決作出后的3個月內要求將該爭議再提交IMF理事會作最后裁決。這些磋商程序看似簡單，然而應用起來卻無比復雜，因此，我們應該對其進行詳細研究，做到心中有數，這樣才能把握人民幣匯率爭端的主動權，增強人民幣匯率政策的自主性。

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從范疇類型而言，自然人民事責任能力應屬于主體論范疇。但主體論范疇是對法律世界的實踐豐_體和價值主體及其相互關系的認識和概括，既反映誰在從事法律活動，又說明誰是法律調整的受益者，似乎自然人民事責任能力又不完全是主體論范疇。這種落差絕非無意義或可以忽略的，相反，筆者認為，對這種差別的追根問底，也許可以找到自然人責任能力問題的所有答案。

一、民事責任能力的各種定義與評析

(一)民事責任能力的各種定義

目前，我國民法理論界遠沒就民事責任能力的概念達成共識。學者們’般將《民法通則》133條作為民事責任能力的法源性規定，在解釋該條規定的基礎上形成多種不同的學術觀點，根據側重點不同和出現時間先后，町分為：(1)廣義民事行為能力說：(2)侵權行為能力說和不法行為能力說：(3)權利能力涵蓋說；(4)客觀能力說；(5)獨立責任資格說。此外，還有意思能力說、識別能力說兩種觀點，但學者己對此達成共識，認為它們是認定民事責任能力的標準。

(二)對以各種定義的評析

整體而言，廣義行為能力說，侵權行為能力說和不法行為能力說都是從民事行為能力方面展開的，爭論的不過是立法技術上枝節問題。具體而廣義行為能力說僅是學者理論上的一種概括，并不是要取消嚴格意義上的行為能力與責任能力概念的區分，當然，在立法技術上，這區分行為能力和責仟能力實有必要。①而且，事實上此說極易混同了民事責任能力與民事行為能力的概念，因此難說妥當。對此梁慧星教授指出，民事責任能力和民事行為能力兩者雖有聯系，但二者畢竟兩種不同的資格。二者在目的、效力和性質方面存在明顯區別。②侵權利行為能力說或不法行為能力說顯然比廣義行為能力說更科學。

“權利能力涵蓋說”雖然在理論上實現了統一。但這種理論構建的意義是存疑的：它一方面同樣無力解釋立法中的若干例外規定，于司法實踐的意義不大；另‘方面其論證過程中沒有明晰民事義務與民事責任的界限，難說立論穩固；再者用民事權利能力這種民法學前提性范疇來界定民事責任能力，有解構般人格權概念的風險，照其思路，很可能出現立法上否定般人格權的概念。果真如此，這樣的理論創新就得不償失了。

客觀能力說突破了從主體資格方向解釋民事責任能力的局限，為認識民事責任能力提供了一條新思路，提示人們在研究民事責任能力問題應注意民事責任的財產客觀性，不宜過于強調其人身性，把抽象的主觀判斷引向客觀判斷，把價值判斷變為事實判斷。應當承認，至少在方法論卜此說是有重要意義的。但”客觀能力說”將民事責任能力的將主體資格物化為的自然人的財產：能力，顯然混淆了民事責任和民事責任能力兩個概念。

獨立責任資格說沒有用”能力”去界定”能力”，在邏輯上最為完整。遺憾的是，梁慧星教授不但沒有在此概念的基礎上展開，反而加了足以迷惑人多數人的后半句。所以一般認為，此說雖然強調民事責任能力的獨立地位，對以意思能力和識別能力之判斷標準提出正確的質疑。

到此，我們可以對以上爭論進行梳理與簡化：(1)學者們大致在兩個層次論說民事責任能力，第一種是討論所有自然人的民事責任能力，并在此基礎上將限制行為能力人和無行為能辦人的民事責任能力解釋成為法律的例外規定，筆者將此稱為廣義的民事責任能力：第二種是直接討論了限制行為能力和無行為能力人的民事責任能力，即直接用責任能力作為不承擔民事責任的理由，對于完全行為能力人，他們認為是無意義的，因為所有人都有責任能力。(2)學者們認為：民事責任能力問題與民事行為能力問題緊密聯系，因為只有先有民事行為才會有所謂的民事責任問題，但是立法上應分立而是整合存學者們有分歧。第一個問題實際上是學術研究的視角選擇問題，如果交待清楚，自然不會產生異議，就研究視角的選擇，本文是在廣義民事責任能力問題上立論的；第二個問題實際上是立法技術問題，只需考證實在法規范就可得知答案，或者說這是個立法價值選擇問題。

二、民事責任能力的邏輯分析

(一)民事責任能力的縱向邏輯關系

民事責任能力在縱向的邏輯構成大致為法律責任、民事責任、民事責任能力。法律責任概念在我國的法理學界仍有爭議，但張文顯教授的觀點已被大多數學者接受。他認為，法律責任是”法律責任是由于侵犯法定權利或違反法定義務而引起的，由于專門機關認定并歸結于法律關系的有責主體的，帶有直接強制性的義務，即由于違反第一性法定義務而招致的第二性法定義務。”③很明顯，此概念更多是根據刑事責任和行政責任抽象而得出的。對此，有學者批評此說”有些籠統”，并進一步修正認為法律責任是”是指由于違背了具有法律意義的義務或基于特定的法律關系，有責主體應受譴責而必須承受的法律上的不利負擔”。④至少對于民事責任而言，后者在表述上更精確。

依《民法通則》第106條規定，民事責任的來源方式三：其一，為違反合間或者不履行其他義務；其二，為凼過錯侵害國家的、集體的財產，侵害他人財產、人身的；其三，雖沒有過錯，但法律規定的。即，民事責任的來源可簡稱為違約、侵權和法律規定。而民事責任的本質，梁慧星教授概括為：(1)民事責任為法律關系的構成要素；(2)民事責任使民事權利具有法律上之力；(3)民事責任是連結民事權利與國家公權力之中介；(4)民事責任為一種特別債。

通過對民事責任能力的縱向邏輯分析，我們大致可以得出如下推論：(1)既然民事責任及法律責任都具有國家保證的強制性，那么，民事責任能力也應是法定的，屬民法強行性規范要素之一。(2)既能民事責任及法律責任的目的在于保障權利，那么民事責任能力的目的也應是保障權利，加害人和被害人都應在被保護之列。(3)既然民事責任及法律責任是屬于客觀的制度事實，那么民事責任能力至少不能為一個抽象的主觀標準，否則可能會導致民事責任形同虛設。

(二)民事責任能力的橫向邏輯關系

民事責任能力的橫向邏輯關系為民事權利能力、民事行為能力及民事責任能力。相對于法律責任和民事責任是可在實在法上考察的制度事實，自然人的民事能力則為學者們的抽象，在此我們有必要溯源而上考察德國民法的理論構成。德國民法理論認為，一般來說，民事權利能力是指”成為權利和義務載體的能力”。梅迪庫斯指出這是從消極意義理解權利能力的，拉倫茲進一步指出，某人具有權利主體資格意義在于確定通過行使[權利]所獲得的利益歸屬于權利主體。⑥而德國民法理論認為，民事行為能力即意思形成能力，即”理性形成意思的能力”。自然人具備了行為能力，即可能通過自己的意思表示構建法律關系。但對于民事責任能力卻鮮有正面論述，究其原因，大概在于德國《民法典》過于重視對財產關系的調整，以至于除姓名權規定在總則里外，其他人格權都規定在債法的侵權行為之中。所以，德國學者認為這是個無關緊要的問題，如梅迪庫斯就認為：”在義務方面，此類[即確定義務主體(筆者注)疑慮很少發生。雖然無行為能力人必須通過其他人來履行自己的義務，但是，一旦確定了義務人，同時也就確定了對不履行義務承擔責任的財產。就這一點而言，孩子負有義務還是父母負有義務，是一個具有實質性區別的問題”。

關于民事責任能力與民事權利能力關系，我國民法理論界并無分歧，通說認為：民事權利能力是一種最基本的民事能力，無民事權利能力即無法律上的人格，自然談不上有無民事行為能力，更談不上有無民事責任能力的問題。而對于民事責任能力與民事行為能力關系，對于完全民事行為能人方面也不存在爭議，前諸多種爭議均是對于限制民事行為能力人和無民事行為能力人的民事責任能力不同看法而產生的。

這樣的規定凸顯了我國民法以民事法律關系調整對象的”靜”地規制模式的邏輯困境：一方面，《民法通則》第54條和第55條相當于給自然人的行為設置一般性守法義務，既不合理，也不經濟：其結果是使《民法通則》第106條關于民事責任一般規定的成了特別規定；另一方面，其邏輯結果就是，使考察民事責任制度存在的《民法通則》第133條成了極難理解的例外規定之例外。換句話說，無論采廣義行為能力說，還是狹義行為能力說都將無法解釋民事責任來源。

通過對民事責任能力橫向邏輯結構的分析，我們可以得出如下推論：(I)將廣義的行為能力限定為法律意義上的行為能力本是立法技術的產物為各國通例，而限制程度為立法選擇也無可厚非。但如果我們把第54條和第55條看作立法技術的產物而不宜傷筋動骨的話。那么，第106條將責任能力與廣義的行為能力聯系起來實非恰當，除非在新的立法中限制第54條和第55條的范圍，否則就會得出在非法行為中要么有責任能力負擔不利后果要么有行為能力(狹義)免責的奇怪結論。(2)既然民事行為能力(狹義)與民事責任能力在實在法意義上并無關聯，那么我國《民法通則》在民事責任法方面的統一規定之”統一”只是形式上的，至少在法理上是零散的。(3)如果能成功抽象出作為民事責任法的基礎概念民事責任能力，我們或許可能在法理意義上”統一民事責任法。

三、民事責任能力概念的界定

本論文將自然人民事責任能力的概念界定為：民事責任能力，指民事主體據以獨立承擔民事責任的法律地位或法律資格，為民事責任法規范中的屬人因素，其意義在于確定負法律上”必須作為或不作為”之義務人。筆者認為，從法律規范層面定義民事責任能力概念，有以下幾個優點：

篇10

美國注冊會計師的法律責任主要源自習慣法和成文法:下面主要分別介紹習慣法和成文法下注冊會計師對第三者的法律責任

習慣法下注冊會計師對于第三者的民事責任

(一)注冊會計師對受益第三者的民事責任

所謂受益第三者是指各方所簽訂合同(業務約定書)中所指明的人，此人既非要約人，又非承諾人。例如，注冊會計師知道被審計單位委托他對會計報表進行審計的目的是為了獲得某家銀行的貸款，那么這家銀行就是受益第三者。

委托單位之所以能夠取得由于注冊會計師普通過失所造成損失的賠償的權利，源自習慣法下有關合同的判例。受益第三者同樣地具有委托單位和會計師事務所所訂合同中的權利，因而也享有同等的追索權。也就是說，如果注冊會計師的過失〔包括普通過失)給依賴審定會計報表的受益第三者造成了損失. 受益第三者也可以指控注冊會計師具有過失而向法院提起訴訟，追回遭受的損失。

(二)注冊會計師對其他第三者的民事責任

委托單位和受益第三者對注冊會計師的過失具有損失賠償的追索權，這是因為它們具有和會計師事務所所訂合同中的各項權利那么其他許多依賴審定會計報表卻無合同定權利的第三者是否也有追索權呢?也就是說，注冊會計師對于其他第三者是否也負有責任呢?這在習慣法下和成文法下有些不同首先看一下習慣法下注冊會計師的責任。