導(dǎo)言：作為寫作愛好者，不可錯過為您精心挑選的10篇行政許可法論文，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內(nèi)容能為您提供靈感和參考。

篇1

《行政許可法》第四條規(guī)定，設(shè)定和實施行政許可，應(yīng)當(dāng)依照法定的權(quán)限、范圍、條件和程序。該規(guī)定要求行政機(jī)關(guān)在設(shè)定、實施行政許可過程中必須依法辦事，使行政機(jī)關(guān)行政審批活動完全建立在合法的基礎(chǔ)上。這就是行政許可法確立的法治原則。法治原則是現(xiàn)代法治國家行政活動的一條最基本的原則，也是政治文明的一個突出標(biāo)志。具體到稅務(wù)機(jī)關(guān)，在貫徹行政許可法治原則上，應(yīng)當(dāng)做到以下幾點：第一，稅務(wù)行政許可設(shè)定法定。根據(jù)《行政許可法》規(guī)定，國家稅務(wù)總局制定的部門規(guī)章無權(quán)設(shè)定行政許可，這是貫徹《行政許可法》法治原則的前提。第二，稅務(wù)行政許可事項法定。目前僅限于6項，即：指定企業(yè)印制發(fā)票，對發(fā)票使用和管理的審批，對發(fā)票領(lǐng)購資格的審批，對增值稅防偽稅控系統(tǒng)最高開票限額的審批，建立收支憑證粘貼簿，進(jìn)貨銷貨登記簿或者使用稅控裝置的審批，印花稅票代售許可。除此外，不得對其他審批事項實施稅務(wù)行政許可。第三，稅務(wù)行政許可的實施機(jī)關(guān)法定。根據(jù)國家稅務(wù)總局《關(guān)于實施稅務(wù)行政許可若干問題的通知》規(guī)定，“稅務(wù)行政許可的實施機(jī)關(guān)由具有行政許可權(quán)的稅務(wù)機(jī)關(guān)在法定權(quán)限內(nèi)實施，各級稅務(wù)機(jī)關(guān)下屬的事業(yè)單位一律不得實施行政許可”。就目前保留的6項稅務(wù)行政許可來看，實施機(jī)關(guān)主要有4類：第一類為總局或者省級稅務(wù)機(jī)關(guān)，如指定企業(yè)印制發(fā)票；第二類為主管稅務(wù)機(jī)關(guān)，例如，對發(fā)票使用和管理的審批、對發(fā)票領(lǐng)購資格的審核。第三類是縣級以上稅務(wù)機(jī)關(guān)，如建立收支憑證粘貼簿，進(jìn)貨銷貨登記簿或者使用稅控裝置的審批；第四類為當(dāng)?shù)囟悇?wù)機(jī)關(guān)，例如印花稅票代售許可。按照法治原則的要求凡規(guī)定了由省級稅務(wù)機(jī)關(guān)實施的行政許可，縣市級就不得實施該行政許可。此外，沒有法律、行政法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定，上級機(jī)關(guān)也不得將自己實施的行政許可委托下級稅務(wù)機(jī)關(guān)行使。第四，程序法定。稅務(wù)行政許可的申請、受理、審查、決定、聽證、審批與延續(xù)、辦理時限等都必須遵守《行政許可法》的規(guī)定。

定位二：稅務(wù)機(jī)關(guān)要做有限機(jī)關(guān)

有限機(jī)關(guān)與法治機(jī)關(guān)是一脈相承的，有限意味著行政權(quán)力不能無限膨脹，而應(yīng)受到限制和約束。從某種程度上說，法治的歷史就是不斷限制政府權(quán)力而還權(quán)利于老百姓的歷史。因此，筆者認(rèn)為，《行政許可法》要求行政機(jī)關(guān)做有限機(jī)關(guān)就是從三個方面限制行政權(quán)入手的：一是以立法限權(quán)。我們知道，立法是對權(quán)利（權(quán)力）、義務(wù)的第一次分配，通過法律這種最權(quán)威最有效的分配方式，從而實現(xiàn)社會的動態(tài)平衡。根據(jù)《行政許可法》規(guī)定，部門規(guī)章無行政許可設(shè)定權(quán)。國務(wù)院各個行政部門承擔(dān)著主要的日常行政工作，《行政許可法》將部門規(guī)章排除在行政許可的設(shè)定權(quán)外，是立法在權(quán)力分配上限制權(quán)力的表現(xiàn)。二是以權(quán)力制約權(quán)力。《行政許可法》第10條、第60條規(guī)定縣級以上人民政府對行政機(jī)關(guān)、上級行政機(jī)關(guān)對下級行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督檢查制度，是權(quán)力制約權(quán)力的典型反映。三是以權(quán)利制約權(quán)力。首先,在設(shè)定行政許可上，法律規(guī)定的6類可以設(shè)定許可的事項，如果通過公民、法人或者其他組織、市場競爭機(jī)制、行業(yè)組織、中介機(jī)構(gòu)、事后監(jiān)督能決定、調(diào)節(jié)、自律管理或者解決的，也可以不設(shè)定行政許可。其次，地方性法規(guī)和省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)章，不得設(shè)定應(yīng)當(dāng)由國家統(tǒng)一確定的公民、法人或者其他組織的資格、資質(zhì)的行政許可；不得設(shè)定企業(yè)或者其他組織的設(shè)立登記及其前置性行政許可。最后，《行政許可法》確立的有關(guān)聽證案卷排他性原則、許可變更中行政機(jī)關(guān)不作為視為同意、即時告知制度、依法補(bǔ)償制度、監(jiān)督檢查不影響納稅人的生產(chǎn)經(jīng)營制度、許可原則上不收費制度、利害關(guān)系人的聽證申請權(quán)和行政許可的申請撤銷權(quán)等都是以公民、法人或者其他組織的權(quán)利制約行政機(jī)關(guān)權(quán)力的反映。可以說，《行政許可法》是一部放松規(guī)制的法律，其立法宗旨就是行政限權(quán)，而將更多的自還給行政管理相對人。具體到稅務(wù)機(jī)關(guān)，目前國務(wù)院只確認(rèn)了6類稅務(wù)行政許可，除此外稅務(wù)機(jī)關(guān)無權(quán)實施稅務(wù)行政許可，換言之，稅務(wù)機(jī)關(guān)在實施行政許可時其權(quán)力是十分有限的。所以對納稅人的其他非許可性審批要本著尊重納稅人權(quán)利，實行從簡從快的原則，并力求壓縮稅務(wù)行政裁量權(quán)，力爭對符合條件的納稅人實現(xiàn)行政審批零裁量。

定位三：稅務(wù)機(jī)關(guān)要做誠信機(jī)關(guān)

我們知道，市場經(jīng)濟(jì)是法治經(jīng)濟(jì)。在市場經(jīng)濟(jì)條件下，為了保證交易穩(wěn)定性、安全性，法律均要求市場主體要講求誠信，為此，誠信原則成為了我國民法的“帝王條款”。然而由于我國行政法治歷史較短，長期以來，行政機(jī)關(guān)自認(rèn)為其法律地位高于行政相對人，故一直強(qiáng)調(diào)相對人要誠信守法，而對自己是否需要誠信執(zhí)法只字不提，這反映在稅務(wù)部門，過去我們在宣傳稅法時，一直要求納稅人要誠信納稅，要怎么怎么辦，而對自己執(zhí)法時該怎么怎么辦，如何確保誠信執(zhí)法避而不談。伴著中國行政法治化的進(jìn)程，我國《行政許可法》第一次以法律的形式確立了行政機(jī)關(guān)的誠信原則，也就是我們常說的信賴?yán)姹Ｗo(hù)原則。該原則主要體現(xiàn)在《行政許可法》的第八條和第六十九條中。該法第八條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織依法取得的行政許可受法律保護(hù)，行政機(jī)關(guān)不得擅自改變已經(jīng)生效的行政許可。行政許可所依據(jù)的法律、法規(guī)、規(guī)章修改或者廢止，或者準(zhǔn)予行政許可所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化的，為了公共利益的需要，行政機(jī)關(guān)可以依法變更或者撤回已經(jīng)生效的行政許可。由此給公民、法人或者其他組織造成財產(chǎn)損失的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法給予補(bǔ)償”。《行政許可法》第六十九條對行政機(jī)關(guān)撤銷行政許可的行為，規(guī)定了“可以撤銷”、“應(yīng)當(dāng)予以撤銷”、“不予撤銷”。這二條規(guī)定標(biāo)志著信賴?yán)姹Ｗo(hù)原則在我國法律中得到了確認(rèn)，有利于構(gòu)筑誠信政府，樹立法律的信仰。我國法律首次確認(rèn)信賴?yán)姹Ｗo(hù)原則，將更多遵循社會公益和行政權(quán)力之間的利益制衡。對于稅務(wù)機(jī)關(guān)來說，要講求誠信需要考慮三個方面的因素：一是考慮撤銷行政許可決定對相關(guān)各方利益的影響，當(dāng)撤銷行政許可可能對公共利益造成重大損害的，不予撤銷；當(dāng)被許可人以欺騙、賄賂等不正當(dāng)手段取得行政許可的，應(yīng)當(dāng)予以撤銷，但撤銷該行政許可，可能對公共利益造成重大損害的，也應(yīng)當(dāng)不予撤銷；當(dāng)撤銷違法的行政許可不符合比例原則的，不應(yīng)當(dāng)予以撤銷；當(dāng)撤銷違法行政許可不符合行政效率和保持行政法律關(guān)系相對穩(wěn)定的原則的，不應(yīng)當(dāng)撤銷。二是考慮稅務(wù)行政許可決定違法的性質(zhì)及程度，對于程序性違法不影響行政許可決定正確性的，且通過事后補(bǔ)救能夠糾正行政許可程序違法的，則沒有必要撤銷行政許可決定；對于行政許可申請人確實不符合許可條件的，則有撤銷行政許可的必要。三是考慮引起行政許可決定違法的原因，如果被許可人以欺騙、賄賂等手段取得的行政許可，則稅務(wù)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)予以撤銷，如果因稅務(wù)機(jī)關(guān)審查不嚴(yán)造成行政許可決定違法的，則要結(jié)合利益衡量原則決定是否撤銷。[1]與此相對應(yīng)的是，作為誠信機(jī)關(guān)，造成行政管理相對人信賴損失還應(yīng)當(dāng)給予適當(dāng)補(bǔ)償。據(jù)說，日本一家企業(yè)由于工廠煙囪太矮排放的廢氣嚴(yán)重超標(biāo)被環(huán)保部門查處，同時環(huán)保部門要求該工廠將煙囪由20米加高至50米，工廠于是照辦。后來工廠發(fā)現(xiàn)煙囪只需要加高至30米便可達(dá)到環(huán)保質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，于是工廠要求環(huán)保部門賠償加高煙囪20米的費用，其理由是基于對環(huán)保部門的信賴而使自己受到不必要的損失，后來環(huán)保部門賠償了該20米煙囪的費用。在這則案例中，日本環(huán)保部門并未因賠償了工廠損失而影響了自己的名聲，反而因為誠信執(zhí)法贏得了良好的聲譽(yù)。無獨有偶，筆者曾親歷這樣一個案例，某地國稅機(jī)關(guān)要對一納稅人的違法行為實施罰款行政處罰，納稅人在聽證會上辨稱，一年前稅務(wù)機(jī)關(guān)曾對該違法行為指出過但未提出要罰款，一年后，稅務(wù)機(jī)關(guān)決定對該同一違法行為實施罰款。納稅人認(rèn)為，稅務(wù)機(jī)關(guān)不能出爾反爾，應(yīng)當(dāng)講求誠信，對先前的不處罰行為要負(fù)一定責(zé)任。筆者認(rèn)為，納稅人的辯解是很有道理的，作為稅務(wù)機(jī)關(guān)就要向日本環(huán)保部門誠信執(zhí)法的態(tài)度學(xué)習(xí)，保護(hù)納稅人的信賴?yán)妫瑺幾稣\信機(jī)關(guān)。

定位四：稅務(wù)機(jī)關(guān)要做效能機(jī)關(guān)

《行政許可法》第六條規(guī)定，實施行政許可，應(yīng)當(dāng)遵循便民的原則，提高辦事效率，提供優(yōu)質(zhì)服務(wù)。此外，《行政許可法》第二十五條規(guī)定，經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)，省、自治區(qū)、直轄市人民政府根據(jù)精簡、統(tǒng)一、效能的原則，可以決定一個行政機(jī)關(guān)行使有關(guān)行政機(jī)關(guān)的行政許可權(quán)。這二條規(guī)定確立了行政許可的效能原則，所謂效能是指效率與效益兩個方面，其中效率強(qiáng)調(diào)執(zhí)法的迅速、準(zhǔn)確、有效。效益強(qiáng)調(diào)的是執(zhí)法的合法、合理和公正，即全面地最大限度地發(fā)揮法律的正面功效，使“應(yīng)然”的法律從書本上轉(zhuǎn)化為“實然”的法律。稅務(wù)機(jī)關(guān)肩負(fù)著執(zhí)法任務(wù)，必然要對眾多復(fù)雜的涉稅事宜實行管理，因而必須注重稅務(wù)行政效能，做效能機(jī)關(guān)。筆者認(rèn)為，當(dāng)前稅務(wù)機(jī)關(guān)要做好效能機(jī)關(guān)，就必須解決以下幾個問題：一是大力提高稅務(wù)人員素質(zhì)。具有一支年輕化、革命化、知識化和專業(yè)化的素質(zhì)隊伍，是做效能機(jī)關(guān)的前提條件。雖然近幾年來稅務(wù)機(jī)關(guān)大力實施能力工程培訓(xùn)，著力于干部隊伍素質(zhì)的提高，但干部隊伍距面向未來、面向世界的高素質(zhì)的執(zhí)法隊伍的要求還有很大差距，特別是既懂稅收專業(yè)知識又懂法律知識和外語的復(fù)合型人才十分稀缺。很難想像，沒有高素質(zhì)的干部隊伍，執(zhí)法水平能達(dá)到高效能。二是精兵簡政。稅務(wù)機(jī)關(guān)效能不高，很重要的一個原因就是機(jī)構(gòu)臃腫，人浮于事。當(dāng)前稅務(wù)機(jī)關(guān)機(jī)構(gòu)存在的問題是過分追求以增加職能部門和增加稅務(wù)人員的數(shù)量來取代效能，過分追求機(jī)構(gòu)和職務(wù)的上下對口，橫向相稱，重復(fù)設(shè)置各種職務(wù)，大量設(shè)置各種虛職，造成滋生，稅務(wù)行政效能下降。三是做到職責(zé)權(quán)統(tǒng)一。當(dāng)前稅務(wù)機(jī)關(guān)在貫徹行政執(zhí)法責(zé)任原則中存在的的一個突出問題就是職責(zé)權(quán)不對稱，存在有職無權(quán)、有權(quán)無責(zé)的普遍現(xiàn)象。四是改革完善目標(biāo)考核機(jī)制。現(xiàn)在的目標(biāo)考核是以工作量為基礎(chǔ)的，即一年內(nèi)完成若干工作任務(wù)得100分，以獎牌為主要加分因素，最終打出目標(biāo)考核分以此來確定考核單位的工作業(yè)績。這種工作任務(wù)導(dǎo)向型目標(biāo)考核體系的特征是：只注重工作數(shù)量而忽視工作質(zhì)量，只注重內(nèi)部評價而忽視外部評價。在該考核機(jī)制下，會存在納稅人評價很不好的稅務(wù)人員在系統(tǒng)內(nèi)部公務(wù)員考核中可能多年被評為先進(jìn)的尷尬局面,甚至出現(xiàn)了花錢向有關(guān)單位買獎牌的情況。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)以效能導(dǎo)向型目標(biāo)考核機(jī)制來取代工作任務(wù)導(dǎo)向型目標(biāo)考核機(jī)制。稅務(wù)機(jī)關(guān)要做效能機(jī)關(guān)，就必須要解決以上四個問題，深入開展能力工程培訓(xùn)，提高培訓(xùn)的廣度和深度，保證質(zhì)量。進(jìn)一步深化干部人事制度改革，精兵簡政，輕裝上陣，完善崗責(zé)體系，做到職責(zé)權(quán)對稱統(tǒng)一，在此基礎(chǔ)上，改革完善目標(biāo)考核機(jī)制，使其由“工作任務(wù)型”向“工作效能型”轉(zhuǎn)變。

定位五：稅務(wù)機(jī)關(guān)要做責(zé)任機(jī)關(guān)

《行政許可法》確立了國家賠償責(zé)任，依法補(bǔ)償責(zé)任，監(jiān)督檢查責(zé)任和其他違法責(zé)任制度，可以說是確立的責(zé)任比較多的一部法律。過去行政機(jī)關(guān)習(xí)慣以“官老爺”自居，對自己的違法行為不負(fù)責(zé)任，或者是怕輸官司，丟面子，或者是輸了官司又賴官司，對行政管理相對人的合法權(quán)利持淡漠，冷視的態(tài)度。為了應(yīng)對《行政許可法》的挑戰(zhàn)，行政機(jī)關(guān)必須轉(zhuǎn)變觀念，多一些責(zé)任意識，少一些權(quán)力意識。《行政許可法》的一大亮點是：除繼承了國家賠償責(zé)任制度外，還首次確立了依法補(bǔ)償責(zé)任制度。該法規(guī)定即使是合法行為，如果導(dǎo)致了相對人的合法利益損失，也可能要依法予以補(bǔ)償。此外，《行政許可法》另一特色是監(jiān)督檢查責(zé)任制度，過去行政機(jī)關(guān)重許可、輕監(jiān)管，將許可作為增加本部門收入的一條重要途徑，只要收了錢就對作出許可的事項不再監(jiān)督檢查，以至于多年以后，被許可人不再具備許可條件了，還在從事許可項目，特別是對于關(guān)系公共安全的許可事項是十分危險的。具體到稅務(wù)部門，對于6類許可事項要加強(qiáng)監(jiān)督檢查，特別是指定企業(yè)印制發(fā)票這樣的重大行政許可更是要加強(qiáng)檢查，對不現(xiàn)符合條件的要堅決撤銷許可。稅務(wù)機(jī)關(guān)要增強(qiáng)自己的責(zé)任心，明白權(quán)力是人民給的，行使權(quán)力是有責(zé)任的，按照法律規(guī)定稅務(wù)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任的，要敢于承擔(dān)責(zé)任。稅務(wù)機(jī)關(guān)在做責(zé)任機(jī)關(guān)時，必須強(qiáng)化責(zé)任意識，淡化權(quán)力意識，要堅持這樣的信念：只要依法辦事了，程序到位了，再多的責(zé)任，也不怕追究。

定位六：稅務(wù)機(jī)關(guān)要做科技機(jī)關(guān)

《行政許可法》第三十三條規(guī)定，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)建立和完善有關(guān)制度，推行電子政務(wù)，在行政機(jī)關(guān)的網(wǎng)站上公布行政許可事項，方便申請人采取數(shù)據(jù)電文等方式提出行政許可申請；應(yīng)當(dāng)與其他行政機(jī)關(guān)共享有關(guān)行政許可信息，提高辦事效率。根據(jù)該條規(guī)定，稅務(wù)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)做科技機(jī)關(guān)。過去幾年，稅務(wù)機(jī)關(guān)按照“科技+管理”的征管工作思想，普遍確立了以納稅申報為基礎(chǔ)，以計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)為依托，以納稅評估為監(jiān)控，集中征收，重點稽查的征管新模式。在此基礎(chǔ)上，也建立了稅務(wù)內(nèi)部行業(yè)網(wǎng)，辦公自動化系統(tǒng)，可以說大大提高了辦事效率和質(zhì)量，已有個別條件較好的稅務(wù)機(jī)關(guān)建立了網(wǎng)站，供納稅人查詢，但在發(fā)展較落后的中西部地區(qū)，大多數(shù)稅務(wù)機(jī)關(guān)連個電子公告屏都沒有。無論是發(fā)達(dá)地區(qū)還是落后地區(qū)同《行政許可法》要求的電子政務(wù)相比，都還具有較大的差距，體現(xiàn)在：當(dāng)前還有大量的涉稅事宜尤其是稅務(wù)行政許可的受理是通過人工來完成的，大量的政策資料還只有依靠納稅人電話咨詢稅務(wù)機(jī)關(guān)來得到，從已建成的網(wǎng)站來看，普遍存在資料不全，信息更新不及時，給人感覺像是在“做秀”。全面推行電子政務(wù)后，納稅人申請行政許可時，足不出戶，在家里只要發(fā)一個E-mail就可以了，余下的事就是稅務(wù)局的了，這就是推行電子政務(wù)的好處。筆者認(rèn)為，未建立網(wǎng)站的稅務(wù)機(jī)關(guān)當(dāng)務(wù)之急就是著手建立自己的網(wǎng)站，并對網(wǎng)站進(jìn)行定期更新維護(hù)，在網(wǎng)站上公布行政許可事項，在此基礎(chǔ)上，與其他行政機(jī)關(guān)聯(lián)網(wǎng)。此外，我們還要看到，推行電子政務(wù)雖然能給稅務(wù)行政管理相對人帶來很多便利，但電子政務(wù)需要進(jìn)一步制訂相關(guān)運作規(guī)則和技術(shù)規(guī)則作保障，推行電子政務(wù)并不是一項簡單的工作，更是一個涉及稅務(wù)機(jī)關(guān)、納稅人、社會公眾、其他行政機(jī)關(guān)的多部門、多環(huán)節(jié)的系統(tǒng)工程。為此，稅務(wù)機(jī)關(guān)要按《行政許可法》的要求，著手制定推行電子政務(wù)的規(guī)劃、方案，并分步實施，最終實現(xiàn)與納稅人、社會公眾、其他行政機(jī)關(guān)的信息互動，以應(yīng)對《行政許可法》的挑戰(zhàn)。

定位七：稅務(wù)機(jī)關(guān)要做陽光機(jī)關(guān)

《行政許可法》第三十條規(guī)定，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)將法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的有關(guān)行政許可的事項、依據(jù)、條件、數(shù)量、程序、期限以及需要提交的全部材料的目錄和申請書示范文本等在辦公場所公示。這就是《行政許可法》確定的公開制度。從國外來看，很多國家都注重行政行為的公開、透明，例如，日本單獨制定了《情報公開法》（該法所稱情報，是指行政文件，是行政機(jī)關(guān)工作人員依職權(quán)制定或者取得的文件，圖畫及電子記錄等在行政機(jī)關(guān)保存的資料）。加拿大更是注重稅務(wù)行政執(zhí)法的公開，被稱為“讓稅收執(zhí)法在陽光下進(jìn)行”的國家。長期以來，我國稅務(wù)行政審批，幾乎是各級稅務(wù)機(jī)關(guān)手中唯一的管理手段，以至稅務(wù)行政審批泛濫，稅務(wù)行政許可清理前，各種稅務(wù)行政性審批有近百項之多，如果說稅務(wù)機(jī)關(guān)“門難進(jìn)、事難辦”是納稅人對稅務(wù)機(jī)關(guān)衙門作用譏諷的話，那么“跑斷腿、磨破嘴”則是納稅人的萬般無賴。《行政許可法》的實施，無疑使稅務(wù)機(jī)關(guān)政務(wù)公開上了一個新的層次，為稅務(wù)機(jī)關(guān)行政審批“暗箱操作”劃上了句號，也為納稅人實施有力的稅收執(zhí)法外部監(jiān)督創(chuàng)造了更好的條件。推而廣之，不單是稅務(wù)行政許可，所有的稅收執(zhí)法事項都應(yīng)當(dāng)公開，稅務(wù)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)真真切切做一個陽光機(jī)關(guān)。

定位八：稅務(wù)機(jī)關(guān)要做服務(wù)機(jī)關(guān)

篇2

一、引言

在現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)社會中，行政機(jī)關(guān)實施一種重要的行政行為——行政許可，行政許可行為在社會生活中廣泛存在。行政機(jī)構(gòu)實施著各種行政行為，行政許可行為伴隨著社會和經(jīng)濟(jì)的發(fā)展發(fā)揮著越來越重要的作用。行政許可行為是行政主體管理行政事物的事前監(jiān)管措施之一，行政許可行為是國家對經(jīng)濟(jì)宏觀調(diào)控的重要手段。行政許可行為有利于市場管理從“命令式行政”向“法制化調(diào)解”轉(zhuǎn)變;有利于規(guī)范和監(jiān)督社會經(jīng)濟(jì)秩序，保障市場經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展;保護(hù)合法公共利益;促進(jìn)資源優(yōu)化公正配置，建設(shè)和諧社會。對我國的法制化進(jìn)程有著很大的進(jìn)步意義。

二、行政許可行為定義

在深入研究行政許可前，我們首先了解一下其概念內(nèi)容。行政許可的定義已經(jīng)由立法形成了統(tǒng)一詳盡的界定，即根據(jù)《行政許可法》第二條規(guī)定：“本法所稱行政許可，是指行政機(jī)關(guān)根據(jù)公民、法人或者其他組織的申請，經(jīng)依法審查，準(zhǔn)予其從事特定活動的行為”。這是對所有行政許可行為的概括性描述，具體來講可以從三個方面來理解：

1.行政主體具有法定性和特定性。特定的許可事項只有法律規(guī)定的特定的行政主體才能審查批準(zhǔn)，許可的標(biāo)準(zhǔn)和程序也必須依據(jù)法律的規(guī)定。

2.行政許可是一種消極行政行為。行政主體的許可必須是行政相對人主動申請，行政主體不能主動的實施行政許可行為，可以理解為“先申請后受理”。

3.行政許可具有可訴性。行政許可是一種具體的行政行為，針對具體的行政事務(wù)，可以進(jìn)行行政訴訟，故而具有可訴性。

因此，根據(jù)上述三個方面的全面研究，我們可以歸納出行政許可行為的概念：是行政主體依據(jù)相對人的申請，依法準(zhǔn)許相對人從事某種活動、行使某種特權(quán)，獲得某種資格和能力的具體行政行為。

三、行政許可行為學(xué)說

行政許可制度和“公民權(quán)利”、“自由”、“公權(quán)力”、“民主”、“社會秩序”等重要問題緊密相聯(lián)，因此理解行政許可的性質(zhì)，對行政活動的發(fā)展和社會的進(jìn)步有舉足輕重的影響，下面我們詳細(xì)地分析一下行政許可的性質(zhì)。

目前，對行政許可的性質(zhì)，主要有三種不同的認(rèn)識，分別是“賦權(quán)說”——行政機(jī)關(guān)賦予相對人進(jìn)行某種具體活動的權(quán)利和資格;“限權(quán)說”——行政機(jī)關(guān)通過審查批準(zhǔn)而對相對人的某種權(quán)利進(jìn)行一定程度的限制;以及“解禁說”。

筆者經(jīng)過分析研究，認(rèn)為“賦權(quán)說”以公民權(quán)利的缺失為前提，不符合政府服務(wù)的理念，忽視了對公民自由權(quán)利的承認(rèn);“限權(quán)說”只注重了行政機(jī)關(guān)對公民權(quán)利的限制，沒有看到其對公權(quán)力的衡平;因此筆者詳細(xì)分析了 “解禁說”的觀點。

解禁說的觀點分為兩部分：一是“普遍禁止”，即在公民自由享有權(quán)利的基礎(chǔ)上，為了保證社會秩序而對其權(quán)利進(jìn)行限制，公民仍有一定的權(quán)利資格;二是“審批解禁”，即行政機(jī)關(guān)出于對公民權(quán)利的保護(hù)，而依法確定其具有行使權(quán)利的能力。這一學(xué)說即體現(xiàn)了對社會秩序的維護(hù)（行政法的目的），又有對公民權(quán)利的保護(hù)和對公權(quán)力的制衡，和現(xiàn)代行政的目的一致。

四、行政許可制度突出問題

2003年，《行政許可法》頒布實施，這部行政許可制度的單行法律，系統(tǒng)完整地對行政許可進(jìn)行了規(guī)范，包括行政許可的設(shè)定、受理、程序、法律責(zé)任和期限等各個方面。行政許可法對行政主體實施的行政許可行為做了全面規(guī)范，但還存在一定的不足之處缺失，主要存在兩個問題：

1.行政許可制度的立法問題：一是由于行政領(lǐng)域的其他部門立法相對滯后，而導(dǎo)致與行政許可制度不同步，甚至沖突。這包括兩個方面：一方面是缺乏統(tǒng)一的“信息公開法”。按照行政許可法的立法宗旨，行政許可的法律依據(jù)、實施過程、行為程序和期限，都必須公開透明，行政許可行為自始自終都應(yīng)該在“陽光下”操作。但由于信息公開的缺失，導(dǎo)致其規(guī)定并不能被實現(xiàn)。

另一方面是缺乏統(tǒng)一的“行政程序法”。行政許可法中程序性的內(nèi)容有大量規(guī)定，然而這些程序的實施是由不同的行政主體來實踐的，具體的行為細(xì)則、行為規(guī)范也是由行政部門單方來制定的。因而行政部門行政許可行為缺乏協(xié)調(diào)統(tǒng)一性，出現(xiàn)了行政程序繁瑣復(fù)雜，互相沖突的現(xiàn)象。

另一方面是行政許可有單行法作為基本法，但各個地方根據(jù)實際需要，制定了數(shù)量龐大的行政法規(guī)，缺乏行政許可法的實施細(xì)則。行政許可法作為規(guī)范許可行為的設(shè)定和實施的基本法，其法律條文共有83條，實體性規(guī)定和程序性規(guī)定并存。如何使這些法規(guī)與《行政許可法》相適應(yīng)，以及如何合理實施行政許可行為至今還有很多需要尚待明確細(xì)則。

2.行政許可制度的實施問題：（1）現(xiàn)存的地方行政法規(guī)中，一部分地方性行政法規(guī)沒有完全與行政許可法銜接。根據(jù)構(gòu)建法制社會的要求，依據(jù)行政許可法的立法目的，完善行政許可法的工作實踐，是實施行政許可法的重要理論支點，是貫徹實施行政許可法的法律精神精華所在。（2）貫徹實施行政許可法的過程中，執(zhí)法觀點薄弱。現(xiàn)代行政許可的職能目的是便民服務(wù)而非管理命令，因此必須以“為民、便民、利民”的原則進(jìn)行行政許可工作。但由于行政工作人員觀念上的僵化和對行政法整體把握水平的不足，導(dǎo)致行政許可行為的執(zhí)法觀念轉(zhuǎn)變進(jìn)展緩慢，與法治社會的發(fā)展脫節(jié)。

五、行政許可完善的前提

筆者認(rèn)為，要進(jìn)一步促進(jìn)行政許可制度實踐的完善，行政機(jī)關(guān)要避免行政許可中的沖突爭議問題，應(yīng)該理解并貫徹實施行政許可制度中蘊(yùn)含的一系列基本原則。

1.行政許可原則始終體現(xiàn)行政法的基本原則。行政許可的基本原則，體現(xiàn)了行政法的基本法律精神，主要有：（1）許可法定原則：這是對依法行政原則的體現(xiàn)，即行政許可必須依法進(jìn)行，包括行政許可的設(shè)定，形式，范圍，條件和程序等均由法律規(guī)定。

（2）高效便民原則：《行政許可法》第二十六條規(guī)定：“行政許可需要行政機(jī)關(guān)內(nèi)設(shè)的多個機(jī)構(gòu)辦理的，該行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)確定一個機(jī)構(gòu)統(tǒng)一受理行政許可申請，統(tǒng)一送達(dá)行政許可決定。”第二十九條規(guī)定：“行政許可申請可以通過信函、電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件等方式提出。”可見，上述行政法規(guī)定的內(nèi)容是對行政效益原則的具體體現(xiàn)，即行政許可行為必須按照法律要求提高執(zhí)法效能，用最簡化快捷的程序，履行行政主體的管理職能。

（3）公正公平原則：這是對合理行政原則的體現(xiàn)，即行政許可必須遵循法律正義，保護(hù)相對人的利益，不得濫用權(quán)力。

（4）信賴保護(hù)原則：這是行政許可中最重要的一個原則，體現(xiàn)了行政法制的正當(dāng)程序。信賴保護(hù)，與民法中的“公告公示原則”相類似，即公民，法人或其他組織依法取得的行政許可受法律的保護(hù)，行政機(jī)關(guān)不得隨意改變。這個原則隱含的價值在于承認(rèn)了行政許可的公告形式和公示效力，政府以其公信力為擔(dān)保，使得行政許可在通過法定程序獲得后可以被社會所信賴和承認(rèn)，順利在社會生活中運行，這對行政許可有著根本性的保障作用。

2.行政許可制度始終貫穿著行政許可原則。行政許可的四個基本原則，滲透在行政許可制度的每一個角落，具體來說，從頒布、實施到監(jiān)督，行政許可基本原則貫徹始終：（1）行政許可的設(shè)立：行政許可的設(shè)立嚴(yán)格地遵守了許可法定的原則，《行政許可法》具體規(guī)定了行政許可設(shè)立的主體，范圍，標(biāo)準(zhǔn)和程序，同時規(guī)定了各個層級行政機(jī)構(gòu)的行政許可設(shè)立權(quán)限，這樣使得行政許可的設(shè)立有法可依，限制了行政機(jī)關(guān)濫用權(quán)力隨意設(shè)立行政許可。同時，在不同的行政許可發(fā)生沖突時也可以依照法律規(guī)定解決。

（2）行政許可的實施：行政許可的實施體現(xiàn)了各個基本原則，兼顧了依法，公正，高效和程序四個方面。行政許可的實施程序在《行政給你許可法中規(guī)定的具體明確，主要有如下程序：其一，申請與受理。行政許可的申請與受理條件由法律規(guī)定，對于符合《行政許可法》要求的申請人，申請事項相對應(yīng)的行政機(jī)關(guān)必須依法受理。這一過程中使得行政許可權(quán)法定，限制了行政機(jī)關(guān)濫用權(quán)力;其二，審查與決定。審查與決定流程中，除了法定的行政機(jī)關(guān)行使行政行為外，更重要的是審查與決定嚴(yán)格依照法定程序進(jìn)行，這樣做有兩個重要的作用：第一，嚴(yán)格的正當(dāng)程序提高了行政許可的運行效率，并且賦予了行政申請人程序正義，通過程序的公平來保障申請人的實質(zhì)公平與正義;第二，正當(dāng)程序賦予行政許可公示效力，信賴保護(hù)，有利于維護(hù)社會秩序，切實保障申請人的利益。

（3）聽證：聽證是指行政機(jī)關(guān)在做出行政許可決定后，告知與之相關(guān)的利害關(guān)系人，利害關(guān)系人可以申請聽證會聽證決定是否許可。這一流程的體現(xiàn)了兩個行政法的原則精神：一是合理行政，聽證是在行政許可合法的前提下，出于合理性考慮而對各方利益的衡平與維護(hù);二十公示公開，聽證制度是公示的必然要求，也體現(xiàn)了民主的精神，符合現(xiàn)代行政的服務(wù)精神。

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根據(jù)該法的要求，在正式的法律、法規(guī)之外，只有國務(wù)院和省一級政府可以設(shè)定行政許可事項，國務(wù)院各部委、省級政府的廳局和省級以下地方政府，都不再有權(quán)自行設(shè)定審批項目，省一級政府設(shè)定的行政許可事項有效期只有一年。

二、《行政許可法》的實施，體現(xiàn)了公民權(quán)利和政府權(quán)力的動態(tài)平衡，實現(xiàn)了公民權(quán)利的回歸

任何公共權(quán)力的建立都是為保護(hù)公民的利益與權(quán)利，這是現(xiàn)代政治的一個基本原理。即權(quán)力源于老百姓的授權(quán)，權(quán)利高于權(quán)力。我國全部法律的70％、法規(guī)的80％，是由行政機(jī)關(guān)及其工作人員執(zhí)行的，這些法律法規(guī)的絕大多數(shù)，都與公民的合法權(quán)益密切相關(guān)，行政機(jī)關(guān)執(zhí)行法律的狀況，影響著公民對于法律的態(tài)度。依法行政首先是依法治權(quán)、依法治政。在公民遵守法律和政府依法辦事二者中，后者是主要方面，保障行政管理有效實施是以行政行為合法為前提的。由于體制上和行政機(jī)關(guān)自身存在的問題，行政機(jī)關(guān)漠視法律，不依法行政的現(xiàn)象屢見不鮮，隨意將“國家權(quán)力部門化，部門權(quán)力個人化”；該管的不管，不該管的瞎管；什么都想管，卻什么都管不好，越位、缺位、錯位的現(xiàn)象相當(dāng)普遍。《行政許可法》最顯要的原則是限制政府的權(quán)力，而這一行為的直接結(jié)果則擴(kuò)大了公民的權(quán)利。該法賦予了老百姓很多具體的權(quán)利，如信賴保護(hù)、補(bǔ)償請求權(quán)、賠償請求權(quán)等實體權(quán)利，以及聽證、獲得告知、及時得到服務(wù)等程序上的權(quán)利，這些權(quán)利是過去任何法律中所沒有的。權(quán)利的發(fā)展，意味著權(quán)利主體資格的提升、利益的擴(kuò)增、能力的增強(qiáng)，因此，毫無疑問，意味著人的地位的提高，人格尊嚴(yán)的強(qiáng)化和個人自由的增進(jìn)。《行政許可法》的實施，從整個社會來說，實現(xiàn)了公民權(quán)利印政府權(quán)力的動態(tài)平衡。對公民而言，實現(xiàn)了身份社會向契約社會的轉(zhuǎn)變，是一次權(quán)利的回歸。公民將真正成為權(quán)利的主人，他們可以自主決定任何事項，更加積極主動地投身到市場經(jīng)濟(jì)運行機(jī)制中。但要真正實現(xiàn)權(quán)利的回歸，政府機(jī)關(guān)必須做到重大決策要定期向社會公開，要樹立服務(wù)意識。法律授予政府職權(quán)的根本目的，是為了使政府更有效地為公眾和社會提供最好的服務(wù)和最大的福利。政府使用納稅人的錢，理所當(dāng)然要為公眾提供服務(wù)。為公眾服務(wù)，為社會服務(wù)，為國家服務(wù)，將是行政機(jī)關(guān)的首要職能。

三、行政許可改革之路仍任重而道遠(yuǎn)

1．深化政府機(jī)構(gòu)改革，強(qiáng)化職能，真正做到“以法為上”。依法治國由依法立法、依法行政、依法司法和依法監(jiān)督等內(nèi)容組成。在這些內(nèi)容中，依法行政是依法治國的核心和重點。依法行政是現(xiàn)代法治國家里政府行使行政權(quán)力所普遍遵循的基本準(zhǔn)則，也是實現(xiàn)依法治國的根本保證。

縱觀世界各國，政府機(jī)構(gòu)總發(fā)生機(jī)構(gòu)膨脹的問題。我國的政府機(jī)構(gòu)也經(jīng)歷過膨脹一精簡一膨脹的歷史“怪圈”。《行政許可法》的公布和實施的直接針對性就是要求政府該管的管，不該管的要退出。可借鑒國外的先進(jìn)立法經(jīng)驗，改變我國的行政領(lǐng)導(dǎo)體制，如英國上下級政府之間不是領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系，而是法律關(guān)系，如果“上級”覺得基層政府的做法不對，只能建議其改正，如果人家不聽，“上級”就只能用來解決問題了。真正做到這一點，將會徹底消除權(quán)大于法的想象，必將大大推動我國法治化進(jìn)程。

2．行政許可改革之路需警惕新一輪的權(quán)力擴(kuò)張沖動。行政法律體系的日趨完善，政府?dāng)U張權(quán)力的領(lǐng)域總體來講是越來越小，空間被不斷壓縮。但是，行政權(quán)力無孔不入，具有自我擴(kuò)張性。《行政許可法》實施后，需要警惕新一輪的權(quán)力擴(kuò)張沖動。法治政府，必然需要法律約束。而約束政府的法律，并不僅僅只有《行政許可法》一部。還應(yīng)包括之前的《行政訴訟法》《行政處罰法》《行政監(jiān)察法》《行政復(fù)議法》以及剛剛完成草稿的《行政程序法》、正在起草的《行政強(qiáng)制法》。《行政許可法》只是這眾多規(guī)范和限制政府行為的法律體系中的一環(huán)。僅靠一個《行政許可法》并不能限制政府部門伸得過長的手。警惕變種的“許可”。行政權(quán)力的擴(kuò)張，除了進(jìn)軍新領(lǐng)域，在原來領(lǐng)域進(jìn)行“內(nèi)部挖潛”，也是一個行之有效的辦法。2004年7月1日之后，政府仍然保留了500項行政審批。也就是說，《行政許可法》并不是要取消所有審批，合理合法的審批仍將繼續(xù)存在。可能就會有一些不合理、不合法的審批，披著合法的外衣繼續(xù)大行其道。需時刻警惕“變種許可”的出現(xiàn)，以及新一輪的權(quán)力擴(kuò)張的開始。要改變這種局面，從立法的角度，《行政強(qiáng)制法》和《行政程序法》就該適時出臺。政府權(quán)力必須細(xì)化，用具體的法律條款來固定。

雖然行政許可改革之路仍然復(fù)雜而艱巨，但從立法為民的高度來說，一部法律，不論其初衷如何美好，其最終目標(biāo)不外是推動兩個文明建設(shè)，讓百姓們順心、滿意。《行政許可法》的頒布實施，讓我們從立法階段看到了政府行政與百姓生活水融的美好前景。

[論文關(guān)鍵詞]公民權(quán)利行政許可《行政許可法》

[論文摘要]《中華人民共和國行政許可法》的實施，體現(xiàn)了公民權(quán)利和政府權(quán)力的動態(tài)平衡，實現(xiàn)了公民權(quán)利的回歸。但還應(yīng)看到，我國的行政許可改革之路仍任重而道遠(yuǎn)。

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《行政許可法》規(guī)定行政許可機(jī)關(guān)在實施本法第十二條第二項所列特許行政許可事項時，應(yīng)當(dāng)通過招標(biāo)、拍賣等公平競爭的方式作出決定。這是我國《行政許可法》就特許權(quán)市場化配置模式所作出的規(guī)定。應(yīng)該說，這是《行政許可法》對于特許權(quán)配置方式所進(jìn)行的一項重大制度改革。對于特許權(quán)配置領(lǐng)域市場化方式的全面引入這個問題，學(xué)者們普遍認(rèn)為特許權(quán)配置的全面市場化必將使得特許權(quán)能夠得到公開、公平、公正、高效的配置。而只有極少數(shù)學(xué)者對這一重大制度創(chuàng)新，表示出了謹(jǐn)慎的認(rèn)同。例如，周漢華教授針對特許權(quán)全面市場化方式配置指出就目前而言，還沒有一個國家將市場化方式適用于所有的特許權(quán)配置的領(lǐng)域。市場化方式只是特許權(quán)配置的方式之一，對于許多特許事項，仍然需要保留行政機(jī)關(guān)的政策選擇能力，監(jiān)管機(jī)構(gòu)的積極性和能動性，不可能將所有市場失靈的事項全部交由市場化方式?jīng)Q定。行政許可法要求所有特許都要進(jìn)行市場化方式配置，以及在特許權(quán)只能通過市場化一種方式進(jìn)行配置，顯然在范圍與配置方式的處理都過于簡單。再例如，肖澤晟教授指出僅依據(jù)金錢多寡作為標(biāo)準(zhǔn)來實施自然資源開發(fā)利用許可的正當(dāng)性是令人懷疑的。本文擬就我國特許權(quán)市場化配置過程中存在問題作如下探討：

一、加劇了監(jiān)督管理難度，導(dǎo)致了行政的失靈

由于市場化方式只能解決特許準(zhǔn)入環(huán)節(jié)上的問題，但是卻并不能夠有效解決準(zhǔn)入以后的消費者福利最大化與服務(wù)質(zhì)量等問題。實踐中，這種方式的運用還可能會加大特許后的日常監(jiān)督管理的難度。例如，在我國，由于許多地方的國有土地所有權(quán)出讓招標(biāo)、拍賣等方式的采用導(dǎo)致了地價的上漲，以及隨之而來的房價攀升問題。2004年3月至2005年4月,長江干流沿江有關(guān)水行政主管部門對一些采砂經(jīng)營權(quán)進(jìn)行了公開拍賣、招標(biāo)，最終許多采區(qū)經(jīng)營權(quán)買受價存在嚴(yán)重的價格虛高問題。高額的市場準(zhǔn)入成本導(dǎo)致行政許可持有人難以或不可能在現(xiàn)有法律框架內(nèi)獲取利潤。許多行政許可持有人為求得利益的回報，往往在獲得行政許可后違法實施行政許可。市場化方式的運用在給政府帶來經(jīng)濟(jì)收益的同時，也加大了了特許后的監(jiān)督管理難度。

二、監(jiān)督者與權(quán)利代表者雙重角色困頓導(dǎo)致審批經(jīng)濟(jì)的死灰復(fù)燃

在特許法律關(guān)系中，特許機(jī)關(guān)具有雙重身份；一是監(jiān)督者。基于監(jiān)督者的身份，特許機(jī)關(guān)與相對人形成了行政法律關(guān)系。在這一法律關(guān)系中，特許機(jī)關(guān)與相對人的法律地位是不對等的。二是權(quán)利代表者。在特許法律關(guān)系中，特許機(jī)關(guān)同時也是公共資源權(quán)利代表者。特許機(jī)關(guān)作為權(quán)利代表者通過特許方式實現(xiàn)公共資源的讓渡，特許相對人通過支付一定的對價取得這些公共資源所有權(quán)或者使用權(quán)。顯然，這是平等民事法律關(guān)系。因此，特許法律關(guān)系是民事法律關(guān)系和行政法律關(guān)系的競合。

作為監(jiān)督管理者，其根本價值是實現(xiàn)公共利益的最大化。這種利益更多的是一種讓民眾直接受惠的無形社會利益。而特許機(jī)關(guān)作為公共資源權(quán)利代表者，其追求的是資源收益的最大化。這種收益是一種純粹的有形的客觀物質(zhì)經(jīng)濟(jì)利益，而社會一般公眾要想從公共資源中受惠，則往往還需要借助于其他一些間接措施或者手段。

由于公共資源市場化配置使得各級政府能夠獲得較高的財政收入。因此，實踐中，特許機(jī)關(guān)更看中市場化程序的運用，實踐中招標(biāo)、拍賣等市場化配置方式的濫用就充分說明了這一點。在巨大的利益刺激下，特許機(jī)關(guān)常常是違背立法本意，任意擴(kuò)大特許權(quán)市場化配置的適用范圍，導(dǎo)致特許權(quán)市場化方式的濫用。而如果過于強(qiáng)調(diào)特許事項的單一市場化配置方式，很容易導(dǎo)致特許機(jī)關(guān)借特許之名，行管理收費之實，將政府的決策職責(zé)變成為一般等價物進(jìn)行市場交易，使得審批經(jīng)濟(jì)的死灰復(fù)燃

三、公眾參與嚴(yán)重缺失

特許的主要作用是分配稀缺公共資源。特許權(quán)配置過程就是特許機(jī)關(guān)對公共資源進(jìn)行處置的過程。特許權(quán)處置標(biāo)的強(qiáng)烈的公共性特點決定了特許機(jī)關(guān)在行使特許權(quán)過程中，必須要強(qiáng)化公共參與性。實踐中，特許機(jī)關(guān)卻常常將聽證程序當(dāng)作是與招標(biāo)、拍賣等市場化程序相互對立的兩種程序。這種認(rèn)識上的誤區(qū)直接導(dǎo)致了特許權(quán)配置過程中的公眾參與度差、公眾參與權(quán)得不到有效保障等問題。

筆者認(rèn)為，我們應(yīng)當(dāng)在市場優(yōu)先原則的指引下，通過進(jìn)一步完善特許權(quán)市場化立法，細(xì)化特許權(quán)市場化配置原則的具體適用范圍，強(qiáng)化公眾參與來實現(xiàn)特許權(quán)的有效配置。

參考文獻(xiàn)：

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[3]理查德·吉樂伯特:《產(chǎn)業(yè)監(jiān)管的范式及其政治經(jīng)濟(jì)學(xué)》，載吳敬璉主編：《比較》第13輯，第69頁，轉(zhuǎn)引自周漢華著：《行政許可法：困境與出路》載劉恒主編：《行政許可與政府管制》，北京大學(xué)出版社，2007年1月版第41頁

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如何對行政許可進(jìn)行注銷，現(xiàn)行《行政許可法》并沒有作出明確的規(guī)定，只是對行政許可注銷手續(xù)適用情形作了列舉式規(guī)定，有關(guān)行政許可注銷程序的內(nèi)容被零星地規(guī)定在一些單行法律法規(guī)規(guī)章當(dāng)中。行政許可注銷程序的立法缺失直接導(dǎo)致了行政許可注銷在實踐中的不規(guī)范，同時造成了行政許可退出的無序狀態(tài)，這非常有害于行政許可的規(guī)范化要求。以工商注銷登記為例，公司符合法定注銷條件而未能及時注銷，這種只在形式上被宣告死亡但沒有料理后事”的公司的大量存在，猶如恐怖分子的存在會增加民眾的安全防御支出一樣，會誘發(fā)市場各主體防御成本的急劇提升，從而減少交易數(shù)量，增加交易成本，降低交易效率。就整個市場的運行來說，這類公司的存在會增加公司之間在進(jìn)行交易時的不信任感，從而增加交易支出。

為建立一套科學(xué)、合理、統(tǒng)一的行政許可注銷程序，筆者認(rèn)為，根據(jù)行政許可注銷的性質(zhì)、價值，并結(jié)合我國目前各個立法層面關(guān)于行政許可注銷程序的規(guī)定，規(guī)范行政許可注銷程序至少應(yīng)當(dāng)包括以下幾個方面內(nèi)容：

一、提醒預(yù)告程序構(gòu)建

根據(jù)《行政許可法》的規(guī)定，行政許可相對人有權(quán)在行政許可有效期限到來之前的法定期限內(nèi)，依法向行政許可機(jī)關(guān)提出行政許可延續(xù)申請。實踐中，許多具備行政許可延續(xù)條件的行政許可相對人常常由于疏于對行政許可的延續(xù)，一不小心成為了“躺在權(quán)利上睡覺的人”。例如，根據(jù)北京市交通管理部門2002年統(tǒng)計，“從目前已注銷的近13萬名駕駛員檔案來看,逾期沒換證的占了絕大多數(shù)”，①基于權(quán)利可以放棄的原理，行政許可相對人完全可以通過積極或者消極的方式放棄行政許可延續(xù)申請權(quán)。但是，與此同時，基于增進(jìn)民眾福利這一政府終極價值，以及實現(xiàn)行政許可相對人利益保障最大化的考慮，行政許可機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)建立行政許可注銷預(yù)告程序，通過定期檢索，對那些符合行政許可延續(xù)條件的行政許可相對人行使行政許可延續(xù)申請權(quán)進(jìn)行善意的提醒，督促、提醒他們充分利用行政許可延續(xù)申請權(quán)，同時告知其未依法申請延續(xù)而導(dǎo)致注銷的法律后果。

行政許可注銷提醒預(yù)告程序的設(shè)置，有利于在行政許可機(jī)關(guān)與行政許可相對人之間建立起良好的互信互任的官民關(guān)系。目前，有些行政許可機(jī)關(guān)已經(jīng)開始對行政許可注銷延續(xù)預(yù)告程序進(jìn)行實踐上的嘗試。例如，從2006年1月25日起，北京市交管局已經(jīng)開始通過郵政商業(yè)信函局，定期向逾期未辦理相關(guān)手續(xù)、即將被注銷機(jī)動車駕駛證的駕駛?cè)税l(fā)出信函，書面告知并提醒當(dāng)事人盡快辦理相關(guān)手續(xù)。

二、異議公告程序構(gòu)建

異議公告程序是指行政許可機(jī)關(guān)在對行政許可作出注銷決定前，告知行政許可相對人擬作出注銷決定的事實、理由與依據(jù)，告知行政許可相對人可以在規(guī)定的時間內(nèi)通過行使陳述權(quán)、申辯權(quán)、聽證權(quán)等方式提出異議的一種程序。“西方國家往往會在正式注銷行政許可之前設(shè)立一個異議程序，例如《日本商業(yè)登記法》規(guī)定，登記官應(yīng)當(dāng)允許登記人在一個月期間內(nèi)提出異議，如無異議則將注銷登記通知當(dāng)事人；如有異議，登記官則應(yīng)以公報的形式公告注銷登記。”②我國《行政許可法》并無對于行政許可注銷異議公告程序的相應(yīng)規(guī)定，“因而只能有待單行法根據(jù)不同領(lǐng)域的行政許可事項，就是否在正式注銷許可證之前設(shè)立異議程序作出補(bǔ)充規(guī)定。”③在行政許可注銷程序中，通過異議公告程序賦予行政許可相對人以豐富而飽滿的程序權(quán)利，強(qiáng)化了行政許可相對人的程序權(quán)利保障，從而得以實現(xiàn)行政許可相對人異議權(quán)利與行政許可機(jī)關(guān)行政許可注銷權(quán)力的平衡，促使行政許可機(jī)關(guān)作出正確的行政許可注銷決定。這種程序的設(shè)置也體現(xiàn)了程序的本質(zhì)特點即不是形式性也不是實質(zhì)性，而是過程性和交涉性。

三、清算程序構(gòu)建

清算程序是指行政許可機(jī)關(guān)在對行政許可作出正式注銷決定前，行政許可相對人依法應(yīng)該對自身擁有行政許可期間所形成的各種權(quán)利義務(wù)進(jìn)行徹底清理，對各種法律關(guān)系進(jìn)行清結(jié)的一種法律程序。一般而言，清算程序是主體資格類行政許可事項注銷的必經(jīng)程序，而對非主體資格類行政許可進(jìn)行注銷則不需要經(jīng)過清算程序。根據(jù)我國相關(guān)法律的規(guī)定，主體資格類行政許可相對人在向行政許可機(jī)關(guān)申請注銷行政許可之前，應(yīng)當(dāng)先組織清算。例如，《中華人民共和國公司登記管理條例》第43條規(guī)定，公司只有在清算結(jié)束以后才能向原公司登記機(jī)關(guān)申請辦理注銷登記，同時該條例第44條也明確規(guī)定清算報告是公司申請注銷登記必須提交的材料之一。再例如，《基金會管理條例》第18條規(guī)定：基金會在辦理注銷登記前，應(yīng)當(dāng)在登記管理機(jī)關(guān)、業(yè)務(wù)主管單位的指導(dǎo)下成立清算組織，完成清算工作。

對于如何進(jìn)一步合理設(shè)置行政許可注銷中的清算程序，學(xué)界對此也展開了大量探討，而討論也主要是集中在對經(jīng)營類主體資格的清算程序的完善方面。針對經(jīng)營類主體資格清算制度存在的諸多問題而導(dǎo)致的經(jīng)營類主體不愿主動組織清算，進(jìn)而無法正常對行政許可進(jìn)行注銷的現(xiàn)狀，許多學(xué)者提出了設(shè)想。例如，有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)通過簡化清算程序，降低企業(yè)清算、注銷成本，促成企業(yè)自愿清算和申請注銷，同時采取公共托管制度，改革營業(yè)執(zhí)照保管方式和企業(yè)信息查詢體制，并啟動依職權(quán)注銷制度。也有學(xué)者認(rèn)為可以通過運用說服、示范、教育、協(xié)商、勸告、建議等行政指導(dǎo)手段，對行政許可相對人進(jìn)行引導(dǎo)教育，促使其依法進(jìn)行清算。

服務(wù)型政府要求政府不應(yīng)以管理者的身份自居，而應(yīng)以服務(wù)者身份去為作為主人的人民提供各種服務(wù)。一個對公民負(fù)責(zé)的政府,必然是以公眾為中心,為人民謀利益，服務(wù)于民的政府。就行政許可注銷程序而言，由于行政許可是行政行為中比較典型的“復(fù)效”行為,行政許可注銷不僅對行政許可相對人的權(quán)益產(chǎn)生影響,而且對其他利害關(guān)系人也產(chǎn)生影響。這是因為，從表象上來看，行政許可注銷可能僅僅是行政許可相對人個體的事，但是當(dāng)行政許可相對人不主動申請注銷而造成行政許可法律關(guān)系各種信息不對稱問題時，就會潛在地影響、威脅到其他社會主體利益的實現(xiàn)，因此，行政許可注銷就會自然由個體的事轉(zhuǎn)化為整個社會的事。為此，行政許可機(jī)關(guān)在實施行政許可過程中必須對各種利益進(jìn)行有效均衡，不僅要關(guān)注與行政許可有直接關(guān)聯(lián)的相對方之間的利益,而且還要注意強(qiáng)化對其他相對人的利益保護(hù)。由此可見，行政許可注銷制度作為一項旨在確保社會公眾利益的制度，行政許可相對人和政府都要承擔(dān)起相應(yīng)的責(zé)任。

基于構(gòu)建服務(wù)型政府的要求，政府作為行政許可注銷程序中的責(zé)任主體，在行政許可相對人對主體資格類行政許可進(jìn)行清算時，行政許可機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對行政許可相對人開展的清算工作進(jìn)行積極的引導(dǎo)、指導(dǎo)與監(jiān)督，以此來切實保障所有特定與非特定利益關(guān)系人的利益。而當(dāng)行政許可相對人不主動履行清算義務(wù)時，行政許可機(jī)關(guān)除了可以通過強(qiáng)制性制裁手段強(qiáng)制履行清算義務(wù)外，自身還應(yīng)當(dāng)積極主動地承擔(dān)起有關(guān)行政許可清算的義務(wù)，當(dāng)然這種義務(wù)僅僅是一種依職權(quán)啟動的清算程序義務(wù)。在這種行政許可機(jī)關(guān)與行政許可相對人雙重清算責(zé)任主體模式下，當(dāng)行政許可相對人不依法組織清算導(dǎo)致行政許可注銷無法有效進(jìn)行時，行政許可機(jī)關(guān)可以通過作出強(qiáng)制性清算決定，強(qiáng)制啟動清算程序，推動行政許可清算程序的有效運行。鑒于清算的復(fù)雜性與專業(yè)性，行政許可機(jī)關(guān)可以通過將清算業(yè)務(wù)委托給專業(yè)清算中心（公司）進(jìn)行處理，而由行政許可相對人承擔(dān)清算費用。

四、行政許可相關(guān)物品處理程序構(gòu)建

行政許可失效后，作為行政許可效力外化的載體如果繼續(xù)為行政許可相對人所擁有，就必然會造成行政許可法律關(guān)系中的信息不對稱狀態(tài)。這種信息不對稱狀態(tài)不僅會造成行政許可管理信息的失真，影響行政許可決策，而且更容易造成對一般公眾的誤導(dǎo)，影響社會交易安全。例如，2000年山東省某縣吊銷了377家企業(yè)的營業(yè)執(zhí)照，工商部門收回22家企業(yè)的營業(yè)執(zhí)照和98個印章，只占吊銷企業(yè)的17%。未被收回的執(zhí)照和印章往往會成為經(jīng)濟(jì)糾紛的源泉，雖然工商部門吊銷執(zhí)照需要進(jìn)行公告，公告也具有法律效力，但這種公告一般只在當(dāng)?shù)貓蠹埳峡牵嚓P(guān)信息的傳遞一方面在區(qū)域上過窄，另一方面在時間上也過短，所以往往導(dǎo)致絕大部分的市場主體不知情。在信息不對稱的情形之下，這類已經(jīng)失效的執(zhí)照和印章使詐騙猖獗成為可能，從而損害潛在債權(quán)人的利益。

在對行政許可進(jìn)行注銷時，注意強(qiáng)化對行政許可相關(guān)物品的處理已經(jīng)為目前許多立法機(jī)關(guān)所認(rèn)同，并被規(guī)定在各種層面的法律文件中。例如，《漁業(yè)捕撈許可管理規(guī)定》第30條規(guī)定，當(dāng)持證人在辦理漁業(yè)捕撈許可證注銷手續(xù)時，應(yīng)將漁業(yè)捕撈許可證交回發(fā)證機(jī)關(guān)。《中華人民共和國執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第16條規(guī)定，衛(wèi)生行政部門在對醫(yī)師執(zhí)業(yè)資格辦理注銷注冊手續(xù)時，應(yīng)當(dāng)收回醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書。而對于實踐中一些無法收回的行政許可證件、執(zhí)照，有些立法規(guī)定行政許可機(jī)關(guān)要通過公告的方式宣布其失效。例如，《機(jī)動車登記規(guī)定》第27條第2款規(guī)定，在對機(jī)動車輛辦理注銷登記時，如因機(jī)動車滅失無法交回號牌、行駛證，車輛管理所應(yīng)當(dāng)公告作廢。但是，總體而言，目前行政許可機(jī)關(guān)在辦理行政許可注銷手續(xù)過程中，對行政許可標(biāo)的物的處理往往僅局限于對行政許可證件、執(zhí)照的收繳。

筆者認(rèn)為，在行政許可注銷程序中，行政許可機(jī)關(guān)需要處理的與失效行政許可相關(guān)的物品，應(yīng)當(dāng)是所有與行政許可有關(guān)且能夠外化為行政許可效力、容易造成公眾誤導(dǎo)的各種客觀物品，其中不僅包括行政許可證件、執(zhí)照，而且還包括行政許可決定法律文書、行政許可相對人印章、行政許可標(biāo)的物等等。實踐中，許多行政許可機(jī)關(guān)往往只是注意對行政許可證件、執(zhí)照作出收繳、繳銷等處理。事實證明，行政許可機(jī)關(guān)只對行政許可證照進(jìn)行處理的做法并不利于行政許可注銷制度消除信息不對稱、保障交易安全目標(biāo)的全面有效實現(xiàn)。例如，“原告鄭州某公司與山西省某公司一直有經(jīng)濟(jì)往來,山西某公司經(jīng)理于1997年持印章與鄭州公司簽訂合同。當(dāng)從鄭州公司提走價值30萬元的貨后,此人下落不明。鄭州公司起訴后,經(jīng)查山西某公司早已于1995年被注銷，類似案件相當(dāng)多。在我國市場經(jīng)濟(jì)體制日趨完善特別是加入世貿(mào)組織后，類似情況本應(yīng)徹底杜絕。但由于工商部門執(zhí)法不嚴(yán),使這些人鉆了法律空子,直接擾亂市場經(jīng)濟(jì)秩序,損害了當(dāng)事人的利益,給法院審判工作造成一定困難。”④

五、行政許可注銷公告程序構(gòu)建

行政許可注銷程序中的注銷公告本質(zhì)上是一種行政處理公告，它是指行政主體通過公告形式，將其針對特定相對人作出的行政處理決定，向社會不特定公眾公開。它是行政許可機(jī)關(guān)將行政許可注銷決定這樣一種事實狀態(tài)向所有社會不特定主體進(jìn)行告知的程序。由于行政許可注銷決定的公告是一種公告信息的方式，因此它不是行政許可機(jī)關(guān)行使行政職權(quán)的行為。

行政許可注銷公告的價值在于行政許可機(jī)關(guān)通過公告的方式，對行政相對人行政許可注銷相關(guān)情況進(jìn)行信息披露，從而達(dá)到讓與行政許可相關(guān)的不特定的一般社會公眾及時了解與知悉行政許可相對人所持行政許可變動情況的目的。因此，通過公告方式進(jìn)行注銷等相關(guān)信息的披露，不僅是行政許可機(jī)關(guān)踐行行政公開原則的要求,而且更是消彌信息鴻溝，保護(hù)社會交易安全、降低交易成本的要求。社會與市場主體通過行政許可機(jī)關(guān)有關(guān)行政許可注銷信息的權(quán)威公示，可以不必花費太多的時間與精力就能夠?qū)εc行政許可有關(guān)的信息真?zhèn)芜M(jìn)行有效鑒別。

在具體實行中，行政許可機(jī)關(guān)通過報紙、期刊等傳統(tǒng)媒介方式對行政許可注銷信息進(jìn)行公告。但是，由于這些媒介存在著受眾面小、時效性差等問題，宣傳效果往往不是太理想。因此，為了最大限度地實現(xiàn)快捷的廣而告知效果，結(jié)合行政許可電子化趨勢，行政許可機(jī)關(guān)可以通過借助于現(xiàn)代網(wǎng)絡(luò)這種發(fā)散式傳播媒介，建立行政許可注銷信息網(wǎng)絡(luò)公告程序。例如，《注冊會計師注冊辦法》第20條規(guī)定：省級注冊會計師協(xié)會應(yīng)當(dāng)將注銷注冊的決定抄報財政部和所在地的省級財政部門、中國注冊會計師協(xié)會，并自作出決定之日起10個工作日內(nèi)將注銷注冊人員的名單在全國性報刊或者相關(guān)網(wǎng)站上予以公告。網(wǎng)上公告注銷信息的價值不僅體現(xiàn)在降低許可成本，提高許可效益等方面，更為重要的是行政許可機(jī)關(guān)借助于現(xiàn)代科技的手段可以達(dá)到良好的宣傳效果，更快、更好地消除行政許可法律關(guān)系中可能存在的信息不對稱問題。如果把大眾傳播的傳統(tǒng)媒介比作一只信息沙漏，那么新的傳播技術(shù)結(jié)構(gòu)就將是一種散布型的信息交流結(jié)構(gòu)，可以把這種結(jié)構(gòu)比作信息交流的一個矩陣，一張經(jīng)緯交錯的漁網(wǎng)或四通八達(dá)的蛛網(wǎng)。借助于這些現(xiàn)代蛛網(wǎng)式信息傳播方式，行政許可注銷制度的價值定能有效實現(xiàn)。

六、行政許可注銷信息通報程序構(gòu)建

行政許可注銷信息通報制度，是指行政許可機(jī)關(guān)在作出行政許可注銷決定以后，要將行政許可注銷決定相關(guān)內(nèi)容通報給與此行政許可相關(guān)的其他行政機(jī)關(guān)。行政許可注銷信息通報制度的設(shè)置，有利于行政許可機(jī)關(guān)工更好、更精確地對行政許可實施管理。行政許可注銷通報制度的價值主要體現(xiàn)兩個方面，一是對本行政許可的管理，二是對與該行政許可有關(guān)的其他行政許可的管理。

（一）對于本行政許可的價值。在我國的行政許可實踐中，有許多行政許可的監(jiān)督主體與實施主體是相分離的，他們分屬于兩個不同的行政機(jī)關(guān)。例如，在相對集中的行政處罰法律關(guān)系中，許多行政許可的監(jiān)督主體是與行政許可的實施主體相分離的。城市建設(shè)的規(guī)劃許可證件是規(guī)劃行政主管部門發(fā)放的，而對于違反規(guī)劃許可法律的違法行為的監(jiān)督處罰則是由城市管理機(jī)關(guān)來集中行使的。因此，在這種分離狀態(tài)下，如果沒有制度化的信息溝通渠道加以保障，當(dāng)規(guī)劃行政機(jī)關(guān)對規(guī)劃行政許可作出注銷決定以后，城市管理機(jī)關(guān)是無法及時有效地獲得行政許可注銷信息的。在這種情況下，城市管理機(jī)關(guān)就無法實施有效管理。因此，為了更好地實現(xiàn)行政許可規(guī)范管理，規(guī)劃行政許可機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)將注銷的相關(guān)信息及時準(zhǔn)確地告知城市管理機(jī)關(guān)，以利于其更好更準(zhǔn)確地實施行政許可監(jiān)督工作。行政許可注銷信息通報程序的設(shè)置，有效緩解了行政許可實施主體與監(jiān)督主體相分離所可能產(chǎn)生的張力，有利于不同階段各項行政許可程序的協(xié)調(diào)。

（二）對與該行政許可有關(guān)的其他行政許可的價值。設(shè)置行政許可注銷信息通報程序的另外一個重要原因就是規(guī)范前置型行政許可法律關(guān)系。目前，我國許多行政許可事項之間存在著緊密的關(guān)系，這種緊密型關(guān)系主要表現(xiàn)為前置型行政許可關(guān)系。例如，根據(jù)《集郵市場管理辦法》的規(guī)定，行政許可申請人如想取得當(dāng)?shù)毓ど绦姓芾聿块T頒發(fā)的集郵票品集中交易市場企業(yè)登記，其首先需要在申請市場登記之前，向所在地省郵政行業(yè)管理部門審查批準(zhǔn)，在取得《集郵票品集中交易市場開辦許可證》后，方能向工商行政管理部門申請登記。再比如,根據(jù)《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》第7條的規(guī)定，從事經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)的企業(yè)在向企業(yè)登記機(jī)關(guān)辦理登記手續(xù)之前，首先應(yīng)當(dāng)向省、自治區(qū)、直轄市電信管理機(jī)構(gòu)或者國務(wù)院信息產(chǎn)業(yè)主管部門申請辦理互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)增值電信業(yè)務(wù)經(jīng)營許可，在取得經(jīng)營許可證后，方能申請企業(yè)登記。在前置型行政許可關(guān)系中，當(dāng)作為前提條件的前置行政許可被行政許可機(jī)關(guān)依法注銷以后，行政許可相對人基于這一已被注銷的行政許可而取得的行政許可已經(jīng)在事實上失去了存在的條件。因此，前置型行政許可的注銷這一法律事實，必然會導(dǎo)致后一個行政許可的注銷。通過行政許可注銷信息通報程序，行政許可機(jī)關(guān)在收到前置型行政許可注銷信息后，依法就能夠及時展開行政許可的注銷。例如，《農(nóng)業(yè)機(jī)械維修管理規(guī)定》第25條第2款規(guī)定：農(nóng)業(yè)機(jī)械化主管部門注銷《農(nóng)業(yè)機(jī)械維修技術(shù)合格證》后，應(yīng)當(dāng)自注銷之日起5日內(nèi)通知工商行政管理部門。被注銷者應(yīng)當(dāng)依法到工商行政管理部門辦理變更登記或注銷登記。毫無疑問，行政許可注銷信息通報程序?qū)τ谛姓S可前置程序的規(guī)范運行具有重要的理論與實踐意義。

總之，責(zé)任行政或責(zé)任政府既是現(xiàn)代民主政治的基本理念，又是對政府公共行政進(jìn)行民主控制的制度安排。作為民主政治時代的一種基本價值理念，它要求政府必須回應(yīng)社會和民眾的要求并積極采取行動加以滿足。針對我國目前行政許可注銷程序建設(shè)非常薄弱可能會給民眾利益帶來諸多損害的問題，我們迫切需要在《行政許可法》基本原則、基本價值的指引下加緊完善我國的行政許可注銷程序。

注釋：

①肖雯慧.學(xué)了車沒車開?有了本兒不審?九萬司機(jī)駕駛證被注銷〔N〕.北京日報,2002-03-06.

②③應(yīng)松年，楊解君.行政許可法的理論與制度解讀〔M〕.北京：北京大學(xué)出版社,2004.284.

④李留聚.被注銷的營業(yè)執(zhí)照應(yīng)收繳〔N〕.人民法院報，2002-01-31.

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〔2〕蔣大興.重整退市程序：善后工作如何完成〔J〕.工商管理，2004，（12）.

篇6

中國人對于法治和的認(rèn)識主要是從十九世紀(jì)末和二十世紀(jì)二十世紀(jì)初開始的，自那時起中國一直在探尋走向現(xiàn)代國家的道路，其間歷經(jīng)過多次解構(gòu)的狂歡和重構(gòu)的痛苦與失敗。實質(zhì)的連續(xù)的進(jìn)步是從二十世紀(jì)七十年代末開始發(fā)生的，到今天我們終于建立了一套市民社會日常生活和國家機(jī)關(guān)日常運作以為準(zhǔn)繩的法制。

1989年通過的《行政訴訟法》是具有里程碑意義的法律，它第一次重構(gòu)了行政權(quán)與司法權(quán)，第一次以權(quán)利的實在形態(tài)把公民和政府對峙起來。隨后的《國家賠償法》進(jìn)一步?jīng)_破形而上的觀，把責(zé)任政府的原則落到實處。此后，我們按照行政權(quán)力的科學(xué)分類，分別對行政處罰、行政立法、行政許可、行政強(qiáng)制、行政收費等職能進(jìn)行清理和規(guī)范。1996年通過的《行政處罰法》顯示了將行政權(quán)和行政行為的學(xué)理分類作為立法的觀念框架的可行性，證明我們的立法者有能力發(fā)現(xiàn)各種類型的行政權(quán)存在的實質(zhì)理性和運用過程的程序理性，并將這些發(fā)現(xiàn)上升為法律規(guī)則。

《行政許可法》是繼《行政處罰法》之后對行政權(quán)的又一次重大反思與重構(gòu)。這次反思和重構(gòu)既是內(nèi)發(fā)的，也是外引的。

從國內(nèi)在看，行政審批制度改革直接起因于管制的無效，從社會心理層面說主要源于人們對自由的渴望。過度的管制必然導(dǎo)致民怨沸騰，美國一個學(xué)者在檢討美國行政管制的著作中寫道：“我們的脖子比牛脖子更不情愿上軛，一旦感受到軛套，我們比牛叫得還兇。”[1]進(jìn)入二十世紀(jì)九十年代，中國公民越來越不習(xí)慣于被計劃經(jīng)濟(jì)時代的軛套束縛，我們不可回避對政府在經(jīng)濟(jì)生活中的地位和作用進(jìn)行整體的反思與建構(gòu)，否則前路唯艱。過度審批管制，加上極端的不規(guī)范，致使審批權(quán)被濫用，滋生嚴(yán)重的腐敗，這不僅增加了私人和公共的成本，而且腐蝕了共和國的根基，傷害民族的士氣和政府的威信。《行政許可法》通過之前，中國進(jìn)行了審批制度的改革，大幅度地削減了行政審批的項目。《行政許可法》承擔(dān)了兩大使命，一是鞏固審批制度改革的成果，限制許可設(shè)定權(quán)，擴(kuò)大市民社會自由、自主的空間；另一個是克服許可行為的失范[2]。

從外部環(huán)境看，敞開國門就意味著行政管制與國際的一般原則和做法必須一致。入世是一大關(guān)，這一關(guān)不僅僅是經(jīng)濟(jì)關(guān)，而且也是中國走向現(xiàn)代行政、建設(shè)現(xiàn)代行政文明和法律文明的關(guān)口。世貿(mào)的基本原則是自由貿(mào)易，為此，入世文件規(guī)定了非歧視原則、管制措施透明原則、統(tǒng)一實施的原則及法律救濟(jì)原則。入世這一外力的作用，加快了《行政許可法》的制定速度，而且明確了改革的自由方向。

有限的、理性的政府不僅是國內(nèi)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的內(nèi)在制度需求，也是世界自由貿(mào)易的基本要求。雙重動力的驅(qū)動促成了行政審批制度的改革和《行政許可法》的出臺。立法的宗旨在于建立一個自由開放、富有活力而有秩序的社會經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)，樹立和保護(hù)公民的主體性，建設(shè)有限、理性、負(fù)責(zé)的政府。

本文試圖闡釋《行政許可法》中流貫的自由精神。文章應(yīng)用分析法學(xué)的方法解析了許可和行政許可的法律本質(zhì)，矯正了學(xué)界流行的認(rèn)識錯誤和《行政許可法》隱含的觀念錯誤。在這個基礎(chǔ)上，論文提出行政許可的正當(dāng)性和限度在于公共利益，創(chuàng)設(shè)和實施行政許可必須謀求個人自由與公共利益的平衡。論文指出了公共利益的復(fù)雜性和不確定性，以及公共利益的“羊皮化”傾向。論文最后強(qiáng)調(diào)治道與個人自由不可偏廢，并預(yù)示了《行政許可法》的實施障礙。

二、許可——創(chuàng)設(shè)自由或權(quán)利的構(gòu)成性事實

如何從本質(zhì)上理解行政許可呢？我們可以分兩步走，第一步追問許可概念在市民社會中應(yīng)用時的含義和本質(zhì)，然后再回到公法制度上來。根據(jù)詞典解釋，許可（license）作為名詞，最基本的意義就是自由（freedom,liberty），被允許。作為動詞，許可是指通過授權(quán)而準(zhǔn)許，或者經(jīng)由準(zhǔn)許而取消法律限制[3]。注意，這里的“自由”不是先驗的自由，不是作為憲法權(quán)利的自由，而是指被授權(quán)免于限制。正如霍費爾德所言，自由作為一種法律關(guān)系，如果有任何確定的內(nèi)涵，就指向“特權(quán)”（privilege）同樣的東西[4]。

上述詞典釋義把“許可”當(dāng)成“自由”、“特權(quán)”的同義語使用，根據(jù)霍費爾德的觀點，這是不妥當(dāng)?shù)模瑴?zhǔn)確地講，“許可”是一個種屬詞，表示創(chuàng)設(shè)一個特定的自由（特權(quán)）所必需的一組構(gòu)成性事實（operativefacts）[5]。所謂構(gòu)成性事實，也稱組構(gòu)性事實、因成性事實或處置性事實，是根據(jù)適用的一般法律規(guī)則足以改變法律關(guān)系，即創(chuàng)設(shè)一個新的法律關(guān)系或消滅一個舊的法律關(guān)系或同時具有上述兩種作用的事實[6]。

從本源上考究，許可是普通法上關(guān)于土地通行的一個概念。任何人沒有進(jìn)入他人土地，或在他人土地上從事某種活動（比如狩獵）的自由。一個人要進(jìn)入另一個人的土地從事活動，須得到所有權(quán)人的準(zhǔn)許。一旦獲得許可，被許可人就獲得了進(jìn)入土地活動的“特權(quán)”；沒有所有權(quán)人的同意而進(jìn)入他人土地就是非法侵入。土地進(jìn)入的許可根據(jù)財產(chǎn)利益的有無分為兩個極端，即純粹許可和附利益的許可。所謂純粹許可，也稱為裸許可，就是單純許可或容忍進(jìn)入土地的人身性準(zhǔn)許（personalpermission），它不帶有任何利益，不改變也不轉(zhuǎn)讓任何物的財產(chǎn)權(quán)，而僅僅使一個未經(jīng)許可即違法的行為合法化。裸許可既可能是明示的也可能是默許的，是可以隨意撤回的。通常的例子是宴會邀請，邀請就包含了進(jìn)入主人住宅的許可。附利益的許可今天已罕見，指為了從別人土地上取走某物，如木材、魚、獵物、莊稼等，而進(jìn)入別人土地的許可。在該利益的存續(xù)期間，許可是不可撤回的[7]。

后來許可這個詞也被延伸到知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，比如專利、商標(biāo)、軟件的許可使用。知識產(chǎn)權(quán)許可通常采用書面合同的形式，以專利實施許可為例，有關(guān)合同稱為專利許可證、專利許可合同，其所涉及的是專利使用權(quán)有期限的租讓，許可方通過出售許可證取得一定報酬，未經(jīng)專利權(quán)人許可，以法律禁止的方式對專利發(fā)明創(chuàng)造加以實施的行為是專利侵權(quán)行為[8]。知識產(chǎn)權(quán)的使用許可其實就是一種專門領(lǐng)域的合同，與租賃非常類似，在這里，“許可”創(chuàng)設(shè)的無疑是一種權(quán)利。看來霍費爾德的“許可——創(chuàng)設(shè)特權(quán)的構(gòu)成性事實”的說法針對的乃是最原始意義的許可——進(jìn)入他人土地的許可，而不是使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的許可。

在私法領(lǐng)域，還有一個特許（franchise）的概念。特許本質(zhì)上是一種附利益的許可，是權(quán)利的賦予，中文習(xí)慣稱特許經(jīng)營。我國官方的定義為：“特許者將自己所擁有的商標(biāo)（包括服務(wù)商標(biāo)）、商號、產(chǎn)品、專利和專有技術(shù)、經(jīng)營模式等，以特許經(jīng)營合同的形式授予被特許者使用，被特許者按照合同規(guī)定，在特許者統(tǒng)一的業(yè)務(wù)模式下從事經(jīng)營活動，并向特許者支付相應(yīng)的費用”[9]的商業(yè)經(jīng)營類型。

由上可見，許可牽涉兩個主體，即許可人——被許可人；牽涉兩個主體的意志表示，即被許可人的愿望——許可權(quán)人的準(zhǔn)許。許可的概念在邏輯上預(yù)設(shè)了另一個概念——限制（restraint），沒有限制就無所謂許可，而限制的背后是權(quán)威，違背限制就構(gòu)成違法侵權(quán)。許可就是創(chuàng)設(shè)自由（特權(quán)）或權(quán)利的構(gòu)成性事實。許可權(quán)人的道德權(quán)威來源于財產(chǎn)權(quán)，只要人們不能否定財產(chǎn)權(quán)的道德正當(dāng)性，就無法否定所有權(quán)人的許可權(quán)。財產(chǎn)權(quán)具有排他性，這就構(gòu)成了對于他人的限制，經(jīng)由許可的構(gòu)成性事實，他人于是獲得了進(jìn)入或使用的自由或權(quán)利。我將上述意義的許可籠統(tǒng)地稱為財產(chǎn)權(quán)利許可。

除此之外，我們每個人小時候都經(jīng)歷過自己想干什么而需要得到別人批準(zhǔn)或容忍的情況，即行為自由準(zhǔn)許。最典型的經(jīng)驗就是家長對于未成年子女的監(jiān)護(hù)權(quán)，這種監(jiān)護(hù)權(quán)和財產(chǎn)權(quán)一樣是天經(jīng)地義的，也是一種不可推卸的責(zé)任。需要特別指出的是，中文的“許可”一詞在字面上可能比較含糊，但民事法律制度上的許可（license）并不包括監(jiān)護(hù)權(quán)，兩種法律關(guān)系有本質(zhì)的差異。對于許可來說，被許可人本來沒有使用他人土地或知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利或自由，未經(jīng)許可而使用即構(gòu)成違法；而對處于監(jiān)護(hù)下的未成年人來說，不能說他們本來沒有行動的權(quán)利或自由，只是因為他們?nèi)狈π袨槟芰拓?zé)任能力才設(shè)定監(jiān)護(hù)權(quán)，他們從事的行為可能違法，但他們“未經(jīng)允許”的事實本身無法用合法性的語言評價，而屬于倫理的范圍。然而，絕大多數(shù)的行政許可和家長權(quán)威的聯(lián)系更強(qiáng)，歷史上王權(quán)合法性的一個論點就是父權(quán)權(quán)威，而絕對的父權(quán)和王權(quán)又自比喻為財產(chǎn)權(quán)。不管在專制國家還是在民主國家，行政許可制度都或多或少地與父母心態(tài)有關(guān)。中國行政許可制度的過剩及許多弊端也根源于父權(quán)式國家觀念，對中國行政許可的批評必須從父權(quán)式國家觀念和統(tǒng)治者自視為國家權(quán)力的所有者的意識入手，在自由原則的平臺上展開。目前對審批制度改革和《行政許可法》的多數(shù)論證主要是對許可管制措施的經(jīng)濟(jì)分析，雖然我們不能否定這方面論證的必要性，但經(jīng)濟(jì)分析無法切入許可的精神本質(zhì)。

三、行政許可：通過行政過程創(chuàng)設(shè)財產(chǎn)權(quán)利或行動自由的構(gòu)成性事實

許可分為私法意義上的許可和公法意義上的許可,公法意義的許可包括但不限于行政許可。在我國歸屬于行政權(quán)的一些許可事項，比如物權(quán)登記，酒業(yè)許可等在其他一些國家歸屬于司法機(jī)關(guān)，由于制度的局限，我們在意識上也將全部公法意義的許可理所當(dāng)然地歸入了行政許可，《行政許可法》對于其他部門行使許可權(quán)的可能性并沒有給予考慮。

人們在觀念上區(qū)分政府職能和權(quán)力時發(fā)明了一系列的概念，行政許可就是其中一個種屬概念，它是對政府行使的各行各業(yè)的許可管制權(quán)的概稱。許可概念在行政領(lǐng)域的應(yīng)用是對私法概念的借用，但內(nèi)涵更復(fù)雜，更豐富。人們的常識里都或多或少地有著各種許可的具象，常見的如駕駛證、工商營業(yè)許可證，但要對各種具象進(jìn)行抽象、從本質(zhì)上作統(tǒng)一的界定是困難的，原因在于它使用的范圍太廣，采用的手段多樣化，且每個領(lǐng)域和每種手段差異太大。我想指出一個事實就可以證實，就我有限的知識而言，我不知道世界上還有哪一個國家制定了一部這樣宏大的從整體上厘定政府權(quán)力和公民自由邊界的法律。許多國家有建筑許可法、酒業(yè)許可法、娛樂業(yè)許可法、進(jìn)出口許可法，但就是沒有一部統(tǒng)一的《行政許可法》（英國1964年的TheLicensingAct是指酒業(yè)銷售許可）。

《行政許可法》第二條提供了一個簡單的描述性定義，該條規(guī)定：“本法所稱行政許可，是指行政機(jī)關(guān)根據(jù)公民、法人或者其他組織的申請，經(jīng)依法審查，準(zhǔn)予其從事特定活動的行為。”該立法定義區(qū)別于學(xué)理定義，不是對許可本質(zhì)的揭示，而描述了了許可事實形成的基本過程：申請——審查——準(zhǔn)予。申請是相對人的行為，審查與準(zhǔn)予是行政機(jī)關(guān)的行為，一個行政許可便由雙方的行為組成。關(guān)鍵的是“準(zhǔn)予”，“準(zhǔn)予”在這里不能簡單地理解為肯定性的準(zhǔn)許，應(yīng)該包括否定性的“不予準(zhǔn)許”。請注意“準(zhǔn)予”的賓語——“其”、“從事特定活動”，這就意味著，“準(zhǔn)予”的就可以從事特定的活動，未準(zhǔn)予的就不可以從事特定的活動。換句話說，獲得許可，就獲得從事特定活動的自由或權(quán)利。

美國《聯(lián)邦行政程序法》將行政許可分為名詞性許可和動名詞性的許可（行為）。名詞性許可的定義是：“行政機(jī)關(guān)作出的準(zhǔn)許證、證明、批準(zhǔn)、登記、章程、成員資格、法定免除或其他形式的準(zhǔn)許的全部或部分。”該定義列舉了通過許可事實形成的新的法律關(guān)系的證據(jù)性事實（霍費爾德用語）的諸種書面形式。動名詞性的許可（行為）的定義是：“行政機(jī)關(guān)授予、續(xù)展、拒絕、吊銷、暫扣、廢止、收繳、限制、補(bǔ)正、變更許可，或設(shè)定許可條件的處理過程。”該定義比較完整地概括了許可作為構(gòu)成性事實的諸種行為的具體表現(xiàn)。

根據(jù)前面的分析，行政許可的基本邏輯結(jié)構(gòu)可以展現(xiàn)為（權(quán)威）限制——準(zhǔn)許——自由或權(quán)利。行政許可就是行政機(jī)關(guān)為公民創(chuàng)設(shè)財產(chǎn)權(quán)或自由的構(gòu)成性事實，行政許可的結(jié)果是創(chuàng)設(shè)法律權(quán)利或自由，據(jù)此我將行政許可粗略地分為兩大基本類型——財產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)讓許可和行為自由許可。實際存在的許可除了上述兩類外，還有混合型的許可。

（一）、財產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)讓許可。

財產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)讓許可是指政府基于其對資源的所有權(quán)或壟斷經(jīng)營權(quán)而通過與公民締結(jié)合同的方式將使用權(quán)、開采利用權(quán)或經(jīng)營權(quán)有償轉(zhuǎn)讓給公民的許可。公用事業(yè)的特許經(jīng)營和國有土地使用許可具有代表性。

公用事業(yè)原來由政府壟斷經(jīng)營，現(xiàn)在國家提倡引入市場競爭，實行特許經(jīng)營。“特許經(jīng)營不能簡單地等同于一般行政審批”[10]，Black’sLawDictionary有一段引文闡述了兩者的區(qū)別：“特許”一詞指向政府授許（而非專利、商標(biāo)、著作權(quán)）時，往往用來表示更多的實質(zhì)性權(quán)利，而“許可”這個術(shù)語表示較少的權(quán)利。因此，公用事業(yè)公司進(jìn)行運轉(zhuǎn)的必要權(quán)利通常稱為特許權(quán)。另一方面，建筑或修理的權(quán)利，操行某個行業(yè)的權(quán)利，以及使用或駕駛機(jī)動車的權(quán)利，通常都稱為許可[11]。

當(dāng)下存在大量的政府違背土地使用權(quán)出讓合同，從開發(fā)商手中強(qiáng)制收回土地使用權(quán)而僅退回已繳納的出讓金不給與其他補(bǔ)償?shù)募m紛。政府往往強(qiáng)調(diào)土地使用權(quán)出讓的行政行為屬性，從而明確地推導(dǎo)出行政機(jī)關(guān)基于公共利益的單方特權(quán)，暗含地推導(dǎo)出受讓人權(quán)利的非獨立性和不充分性，進(jìn)而得出結(jié)論認(rèn)為受讓人在補(bǔ)償方面沒有討價還價的權(quán)利。與此相對，開發(fā)商自然會強(qiáng)調(diào)他們的財產(chǎn)權(quán)利和出讓行為的合同性質(zhì)——和民事合同一樣的性質(zhì)，從而推導(dǎo)出受讓的土地使用權(quán)的法律保護(hù)和政府收回土地使用權(quán)的征用本質(zhì)以及他們討價還價的權(quán)利。在我看來，合同性和行政性不是非此即彼，而是混合存在的，二者是國有土地使用權(quán)出讓許可的構(gòu)成性事實的兩個屬性，即為受讓人創(chuàng)設(shè)使用權(quán)的一組構(gòu)成性事實的兩個形式特征。問題的關(guān)鍵在于：該許可是附利益的許可，是有償?shù)脑S可，因此是不可撤回的。但是，同時行政機(jī)關(guān)作為的機(jī)構(gòu)和公共利益的代表，有權(quán)征用公民的財產(chǎn)，但征用行為是對屬于公民的財產(chǎn)權(quán)利的剝奪，而不是像通常所謂的對國家自己的財產(chǎn)權(quán)利的“收回”。人們之所以誤用“收回”，是因為我國城市土地實行國有，因為我們?nèi)狈λ接胸敭a(chǎn)權(quán)的意識。在城市土地使用權(quán)的出讓與“收回”過程中，國家既是所有者又是者。在形式上我們看到的是國家收回土地使用證，廢止一個許可，但是實質(zhì)上國家應(yīng)該是在征收公民手中的土地使用權(quán)。因此，除開發(fā)商違約的情形外，從開發(fā)商手中收回土地使用權(quán)的糾紛都應(yīng)該按照征用的原則和程序來解決。首先是公共利益的原則，國家不能因為另外一個開發(fā)商的利益而損害現(xiàn)有的開發(fā)商和房主的利益；其次是公平的原則，國家不能要求個別人為公共利益承擔(dān)一般份額以外的負(fù)擔(dān)。

（二）、行為自由許可。

在一個非公有制的社會，行政許可主要的不是財產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)讓的許可，而是關(guān)于行為自由的許可。

關(guān)于為什么要對行為自由實行許可制度，什么情況下可以進(jìn)行許可管制等問題，本文將在后面予以回應(yīng)。這里，我們將根據(jù)經(jīng)驗觀察分析一些具體的許可形式。美國《聯(lián)邦行政程序法》列舉了許可主要的識別標(biāo)志——“行政機(jī)關(guān)作出的準(zhǔn)許證、證明、批準(zhǔn)、登記、章程、成員資格、法定免除或其他形式的準(zhǔn)許”。我國常見的許可形式主要有以下幾種：

1、登記。人們通常在兩種意義上——即創(chuàng)設(shè)法律自由的構(gòu)成性事實和證明特定主體擁

有某種法律自由的證據(jù)性事實——使用登記這個概念。前者就是許可，后者是一種證明。兩種意義可能獨立存在，也可能存在于一個事件中。比如結(jié)婚登記，首先它是許可，因為結(jié)婚登記是有明確的法律條件限制的，而且只有通過結(jié)婚登記的構(gòu)成性事實，公民才實現(xiàn)婚姻的自由；其次，結(jié)婚登記也是證明婚姻合法成立的證據(jù)性事實。工商登記也一樣有條件的限制，不經(jīng)過工商登記的構(gòu)成性事實，一個組織就不具有市場主體資格，不能實現(xiàn)經(jīng)營的自由；同時工商登記也是一種證明，包括營業(yè)資格證明和產(chǎn)權(quán)（股權(quán)）證明。產(chǎn)權(quán)登記是一種證據(jù)性事實，只證明某種權(quán)利的歸屬，它不創(chuàng)設(shè)自由或權(quán)利，因此不是許可。至于產(chǎn)權(quán)登記是由行政機(jī)關(guān)做出的還是由司法機(jī)關(guān)做出的，并不影響行為的本質(zhì)。

除上述兩種意義外，登記還可能具有第三種意義。當(dāng)?shù)怯洐C(jī)關(guān)只要求如實登記有關(guān)信息，并不設(shè)定特定標(biāo)準(zhǔn)——比如工商登記中一定底線的注冊資金、結(jié)婚登記中的健康證明等——時，登記就只具有信息披露的作用，實質(zhì)上如同備案。

2、標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定。標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定包括公共服務(wù)資格認(rèn)定和公共產(chǎn)品技術(shù)核準(zhǔn)。

A、公共服務(wù)資格認(rèn)定。國家認(rèn)為某個職業(yè)直接關(guān)系到公共利益，不能放任自由時，可

以創(chuàng)設(shè)資格認(rèn)定制度。在美國，對于職業(yè)的控制，存在三種不同層次的手段：第

一、登記；第

二、資格證明；第

三、許可。登記是指要求從業(yè)者在官方登記機(jī)構(gòu)登記姓名的制度安排，登記機(jī)關(guān)沒有否決權(quán)。資格證明就是由政府機(jī)構(gòu)證明某人具有某種技能，但不能阻止不擁有該種證明的人從事該行業(yè)的做法。嚴(yán)格的許可是指要想從事某行業(yè)就必須從公認(rèn)的權(quán)威機(jī)構(gòu)取得批準(zhǔn)的制度安排。許可不是一個形式，而要求申請人證明具有特定能力或合乎特定標(biāo)準(zhǔn)，未取得許可的不能從事該行業(yè)，如果從事將受到罰款或監(jiān)禁[12]。

在中國，一般認(rèn)為資格認(rèn)定就是許可，但嚴(yán)格地講，資格認(rèn)定按照該資格是否具有排他性可以分為兩種類型。一種稱為選擇性資格認(rèn)定，比如有些國家的注冊護(hù)士和注冊會計師制度，這些制度本身不排斥沒有取得資格的人從事該職業(yè)，資格無非證明資格證持有人具有突出的業(yè)務(wù)能力，從而提高信用而已。因此，這種資格認(rèn)定不具有許可的本質(zhì)，而是一種證明。另一類資格認(rèn)定稱為職業(yè)許可或排他性資格認(rèn)定，這種資格認(rèn)定是強(qiáng)制性的要求，不具有資格的人便不能進(jìn)入特定行業(yè)。職業(yè)許可制是對職業(yè)自由的限制，對公民生存權(quán)的限制，應(yīng)該慎用。《行政許可法》第十二條第三款在這一點上犯了簡單化的錯誤，把公共服務(wù)資格認(rèn)定等同于職業(yè)許可，給人一種錯誤的印象，似乎中國的行業(yè)保護(hù)和管制極其嚴(yán)格。在西方的行業(yè)發(fā)展史上，某些行業(yè)很早就有嚴(yán)格的行業(yè)保護(hù)體制，并且具有巨大的影響力足以說服立法機(jī)關(guān)實行許可制度，以排斥一般公眾的競爭。律師行業(yè)、醫(yī)師行業(yè)是兩個范例。中國現(xiàn)在許多行業(yè)紛紛實行資格考試和執(zhí)業(yè)許可制度，不能排除存在一些不正當(dāng)?shù)目紤]。

B、公共產(chǎn)品技術(shù)核準(zhǔn)。對某些公共產(chǎn)品，國家設(shè)定了技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，未滿足標(biāo)準(zhǔn)的就

不允許進(jìn)入市場，比如食品、藥品檢疫制度，機(jī)電產(chǎn)品的核準(zhǔn)。對于生產(chǎn)、銷售不合格產(chǎn)品的行為，法律往往規(guī)定了制裁。這類許可是基于公共安全對市場的事先介入，對自由貿(mào)易的事先干預(yù)。目前國內(nèi)產(chǎn)品質(zhì)量問題嚴(yán)重得無以復(fù)加，許多的產(chǎn)品是打著“合格證”進(jìn)入市場的，這些經(jīng)過檢驗的產(chǎn)品造成公民人身、財產(chǎn)損害，國家是否要承擔(dān)連帶責(zé)任呢？從原理上說，產(chǎn)品合格證對于生產(chǎn)商來說是一個許可，為生產(chǎn)商創(chuàng)設(shè)了進(jìn)入市場的自由；對于公眾而言就是一個證明——合乎規(guī)定質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的證明，使其“放心”使用。雖然我們不能把證明等同于擔(dān)保，但如果國家對自己的證明行為不承擔(dān)任何責(zé)任，那么還有什么有效的辦法可以防止行政機(jī)關(guān)濫用“核準(zhǔn)”的權(quán)力呢？人們憑什么要相信政府的“合格證”呢？

上述三種許可，許可機(jī)關(guān)都沒有自由裁量權(quán)，凡是符合條件的就必須批準(zhǔn)，無須行政機(jī)關(guān)作政策上的權(quán)衡。除上述形式外，行政機(jī)關(guān)還大量地行使審批的權(quán)力。人們在廣義和狹義上使用“審批”一詞，廣義上將其等同于行政許可，狹義上指行政機(jī)關(guān)具有裁量權(quán)的許可，區(qū)別于審核、核準(zhǔn)、備案等形式[13]。審批表現(xiàn)形式多樣，諸如批準(zhǔn)文件、許可證，很難根據(jù)形式的不同推斷其內(nèi)涵的區(qū)別。比較典型的裁量型審批就是高風(fēng)險活動和高風(fēng)險行業(yè)許可。某些活動或行業(yè)對于生態(tài)環(huán)境、公眾健康和安全、國家安全或宏觀經(jīng)濟(jì)秩序直接具有較大風(fēng)險，從事該類活動或行業(yè)需要政府批準(zhǔn)。這種許可的政策性很強(qiáng)，政府擁有相當(dāng)大的裁量空間，可以因時因地設(shè)定數(shù)量限制。除此之外，實際上還存在大量的審批，姑且稱之為一般風(fēng)險活動許可，比如建設(shè)規(guī)劃許可、施工許可證、營業(yè)演出審批、旅行社設(shè)立審批、出入境許可、機(jī)動車行駛證、運輸證，等等。

（三）、財產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)讓許可與行為自由許可的區(qū)別與混合

上述兩分法的理論意義是使我們明確行政許可權(quán)的不同權(quán)威基礎(chǔ)——國家財產(chǎn)權(quán)和治權(quán)。在法律上，不同權(quán)威基礎(chǔ)產(chǎn)生的許可規(guī)則不同。首先治權(quán)受到人權(quán)和憲法權(quán)利的制約，盡管管制措施是由普通立法設(shè)定的，但對什么自由領(lǐng)域需要設(shè)立許可是一個憲法制度的問題，也就是說可以實行違憲審查（如果存在該機(jī)制的話）；而政府基于國有財產(chǎn)權(quán)的許可是一個一般立法的問題，一般不涉及違憲審查。目前一般論者闡述《行政許可法》的意義時，并沒有將其置于憲法原則和價值的高度予以審視。其次，許可的程序不同，財產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)讓許可一般采用公開拍賣、競標(biāo)、掛牌等公開競爭方式，還需締結(jié)合同，行為許可不受此限。再次，收費標(biāo)準(zhǔn)不同，財產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)讓許可原則上謀求經(jīng)濟(jì)效益最大化，而行為自由許可一般實行最小收費原則。最后，造成損害的責(zé)任不同，在財產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)讓的許可中，許可的撤銷（除受讓人違約、違法外）就是征用，而對于行為自由的許可的撤銷，即便行政機(jī)關(guān)違法，賠償?shù)姆秶匀粯O其有限。

在兩種典型類型的中間地帶還存在許多許可。這些許可既涉及行為自由，同時由于特定的行為需要利用或破壞自然資源或公共資源，因此在不同程度上適用財產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)讓許可的規(guī)則。比如，排污許可雖然是一種行為自由許可，但由于排污對于空氣或水等自然資源造成損害，因此實行有償許可，征收排污費，有些國家排污許可證還可以有償轉(zhuǎn)讓。機(jī)動車在道路上行駛許可也是一種行為自由許可，但因為機(jī)動車行駛必須利用公共道路，因此實行收費制度。出租車許可證一方面可以看成營業(yè)自由許可，但因為出租車純粹依靠利用公路——國有或地方政府所有——贏利，所以現(xiàn)在許多城市對出租車許可證實行拍賣。航線、微波頻段等稀有公共資源由國家調(diào)配使用，一定程度上類似于國有資源。如果許可私人企業(yè)使用，也可按照國有自然資源的權(quán)利轉(zhuǎn)讓許可規(guī)則實行。

四、尋求個人自由與公共利益的平衡

解析了許可和行政許可的法律本質(zhì)之后，讓我們來思考一個在審批制度改革和許可法制定過程中反復(fù)纏繞我們的問題：到底哪些審批或許可需要保留，哪些又需要廢除？為了正確回答上述問題，我認(rèn)為有必要將上述問題進(jìn)一步往前推，而追問一個根本性的問題：為什么公民利用某些公共資源或從事某些社會活動需要得到政府的批準(zhǔn)呢？是因為那些資源天生就屬于國家所有或管理嗎？是因為個人天生就不自由，就無權(quán)從事某些社會活動嗎？

（一）、個人自由與行政許可

自由是第一位的，還是權(quán)威是第一位的？這是對國家權(quán)力正當(dāng)性的追問，不是歷史學(xué)家可以作出“科學(xué)”回答的一個問題，而是一個國家的基本政治哲學(xué)觀念的問題。這里無意追溯國家學(xué)說的歷史，也不打算敘說自由主義的各種學(xué)說，對于本文來說只需設(shè)定這樣一個論斷：個人自由先于國家并決定了國家的目的。

為什么要設(shè)定這樣一個命題？一方面我們必須為市場經(jīng)濟(jì)取代計劃經(jīng)濟(jì)尋求終極的精神價值和正當(dāng)性，另一方面我們必須為法治、、人權(quán)保障奠定理論基礎(chǔ)。如果我們不能在上述假定上達(dá)成共識，那么許可管制的放松乃至整個改革開放就無法在精神層面得到規(guī)范論證，而只能在效益層面尋求其合理性。《行政許可法》大刀闊斧地削減行政權(quán)力，擴(kuò)大市場和個人自由，不能僅僅看成是對市場有效性的肯定和政府干預(yù)能力的懷疑，或者僅僅看成是對自由（主要是經(jīng)濟(jì)自由）工具價值的認(rèn)可，而應(yīng)當(dāng)同時理解為對自由內(nèi)在價值的追求，對自由意志的崇尚。我不是要否定經(jīng)濟(jì)分析對于中國改革的解釋作用和建構(gòu)意義，而是想凸顯和高揚(yáng)自由價值。

實際上，這個命題在一定程度上已經(jīng)被接受，成為我國憲法文化的一部分，因為2004年修憲把人權(quán)保護(hù)作為國家的任務(wù)規(guī)定下來了。人權(quán)是超驗的道德權(quán)利，它假定了人的道德主體地位——自由意志主體地位，這個主體性不以國家權(quán)威為前提，相反卻構(gòu)成了國家權(quán)威的基礎(chǔ)和限制。

既然我們承認(rèn)個人自由是先驗的并決定了國家的目的，那么，為什么某些領(lǐng)域的行為自由（不包括思想自由）需要國家設(shè)定法律限制，并通過一系列的構(gòu)成性事實重新創(chuàng)設(shè)或轉(zhuǎn)換成法律自由呢？理由很簡單，因為個人的某些行為容易對他人或社會構(gòu)成危害。個人自由的限度，也是唯一的限度，是不妨礙他人享有自由。為了保障相互的自由就需要道德與法律。理想的法律與自由是一枚硬幣的兩面，法律是自由的強(qiáng)制性法則，是對個人自由的限制也是個人自由的保障。法律限制有程度的區(qū)別，在理論上，我們可以設(shè)定這樣的原則：個人自由給他人和社會公共利益帶來的危險越大，限制就應(yīng)該越嚴(yán)，特別危險的行為在法律上就要禁止（比如搶劫、殺人）。對付危險的行為可以采用多種法律手段：許可防范、強(qiáng)制、法律制裁（包括行政處罰、通過司法體制實現(xiàn)的民事制裁和刑事懲罰）。許可是防患于未然，對于那些具有一定風(fēng)險的行為實行準(zhǔn)入制度，排除那些不符合條件的人的介入；強(qiáng)制是事中直接地消除危險，以實現(xiàn)行政目的；制裁是否定性的事后限制，懲前以毖后。這些手段并不必然互相排斥，可以結(jié)合采用。是否設(shè)立許可，除防范危險的必要性考慮外，還取決于許可作為控制手段的“效益——成本”比例，也就是說，許可是可以有效達(dá)到目的的，而且優(yōu)于其他替代性制度安排。《行政許可法》第十一條、第十二條和第十三條分別從正面和否定面規(guī)定了設(shè)定許可的必要性和可行性。

行政許可作為一個具體的行為，是創(chuàng)設(shè)法律權(quán)利或自由的構(gòu)成性事實；作為一項管制制度而言直接地構(gòu)成個人自由的限制，同時也是相互自由的保障。沒有限制就無所謂許可，正因為存在立法限制，所以某些先驗的自由必須經(jīng)過行政過程的創(chuàng)設(shè)才能“實現(xiàn)”，成為法律自由，但是限制本身不是目的，真正的目的在于保障相互的自由。明確這一點至為重要。對于政府而言，除非有足夠的理由不要隨意設(shè)定許可干涉?zhèn)€人的自由——那本來就屬于個人的東西；在實施許可的過程中，不要誤以為是在給相對人“施恩”，可以隨意增加法外的條件刁難，同時負(fù)責(zé)許可的官員也必須認(rèn)識到自己的職責(zé)是“法定條件和限制”的守衛(wèi)者，是自由公民的仆人，而不能拿“法定條件和限制”尋租徇私。對于個人而言，必須認(rèn)識到自由行使的條件和限度，以“責(zé)任心”對待自由，這在時下公共道德淪喪，對市場的行政管制失靈，產(chǎn)品質(zhì)量問題造成公共恐慌的背景下尤其需要強(qiáng)調(diào)。

（二）、個人自由與公共利益的平衡

不管是在行政許可制度的設(shè)計過程中還是在具體許可的實施過程中，始終存在個人自由的限度難題，即一個人的自由與其他人的自由如何可能和諧的難題。政府什么情況下可以干預(yù)個人自由呢？為了保障相互自由，在公法領(lǐng)域我們擬制了者，為了限定者行為的邏輯，我們制造了一個概念——公共利益。這樣，個人自由之間的矛盾就轉(zhuǎn)換成了和公共利益的矛盾，國家就具有了干預(yù)的理由。在法律上有一個古老的原則，那就是，人民或公眾的利益是最高的法律（Saluspopuliestsupremalex）。其基本的內(nèi)涵是，在所有必要的情況下，個人利益必須為眾人的利益讓步，即便延及其生命[14]。公法領(lǐng)域如此，私法領(lǐng)域亦不例外。公共利益是多層面的，國家的干預(yù)方式也是多樣化的。個人自由的行使可能直接構(gòu)成對公共利益的損害，比如公共安全和健康，國家可以以者的身份直接介入。但有時個人自由的行使并不傷及個別當(dāng)事人之外的人，比如民事侵權(quán)，我們一般不認(rèn)為侵害公共利益，但該行為觸犯的法律規(guī)則本身具有公共性，因此國家應(yīng)請求以裁決者的身份干預(yù)。不能說全部公共利益的領(lǐng)域都屬于或只屬于國家權(quán)力，否則就無法解釋社會道德對于個人自由的內(nèi)在約束和輿論評價，也無法解釋其它社會組織存在的根據(jù)。我想表明的是，行政對于個人自由的干預(yù)的正當(dāng)理由和原則界線是公共利益。

如此一來，人類社會被置于個人自由和公共利益的窘境。在理想的意義上，行政許可的正當(dāng)性和限度在于個人自由與公共利益的平衡。客觀地說，不同國度或者同一國度在不同歷史時期總是在兩個極端之間來回擺動，不斷調(diào)適。《行政許可法》體現(xiàn)了中國在轉(zhuǎn)型時期的自我調(diào)適和對平衡理想的追求。專制的歷史反復(fù)地告訴我們，公共利益是一張“羊皮”，要么是立不起來的死物，要么被狼群盜用以生吞自由的羔羊。為了防止公共利益的“羊皮化”，在行政許可領(lǐng)域，有必要指出以下幾點：

第

一、財產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)讓許可與個人自由。上面說到，財產(chǎn)型許可乃基于國家所有權(quán)，難道也需要謀求個人自由與公共利益的平衡嗎？是的！為什么呢？因為個人自由是先驗的，是生而有之的，是第一位的，國家所有權(quán)是歷史的，是制度創(chuàng)設(shè)的產(chǎn)物，是公共利益的產(chǎn)物。為什么土地、礦藏等資源不能由私人隨意開發(fā)利用而要由國家所有呢？理由只有一個，那就是為了公共利益。但這個所有權(quán)如果無所不包，公民便喪失了自由的空間，社會就失去了活力，因此必須把它限定在一定的范圍之內(nèi)。中國古代雖然揚(yáng)言“普天之下，莫非王土”，但是依然存在世外桃源的傳說，仍然存在天高皇帝遠(yuǎn)的山林可供歸隱。按照今天的觀點，世外桃源屬于非法用地，也沒有經(jīng)過規(guī)劃許可，應(yīng)該受到制裁。此一時，彼一時，自由的范圍和程度殊異！

同樣，在中國既定的國家所有權(quán)制度下，如果個人不能通過某種法律機(jī)制分享使用權(quán)或經(jīng)營權(quán)，那么，這個社會的經(jīng)濟(jì)自由就受到限制，相應(yīng)地其它方面的自由也會受限制。中國當(dāng)代的經(jīng)濟(jì)改革和自由發(fā)展史就是以公有財產(chǎn)權(quán)利的轉(zhuǎn)讓發(fā)祥的，設(shè)若當(dāng)初沒有修改法律規(guī)定城市土地使用權(quán)的有償出讓，哪來今日房地產(chǎn)行業(yè)的興旺發(fā)達(dá)和居住、辦公空間的擴(kuò)展？在轉(zhuǎn)讓制度的設(shè)計中，我們必須認(rèn)真地考慮到個人自由與公共利益的平衡，以決定哪些方面的國家財產(chǎn)權(quán)利可以轉(zhuǎn)讓，以什么方式和條件轉(zhuǎn)讓。

第

二、公共利益概念的不確定性與判斷機(jī)制。公共利益是法律上的一個不確定的概念。

不確定的法律概念是指這樣一些概念，它們的客體是法律事實要件，對哪些事實要件可以充分構(gòu)成判斷的基礎(chǔ)，法律沒有明確的規(guī)定，因此在很大程度上是一個主觀認(rèn)識問題，即便在個案中也離不開權(quán)衡，甚至需要預(yù)測未來，只有在謹(jǐn)慎、全面考慮和權(quán)衡各種觀點的情況下才能作出正確的結(jié)論[15]。

什么是公共利益？《行政許可法》第十二條列舉了國家安全、公共安全、宏觀經(jīng)濟(jì)秩序、生態(tài)環(huán)境、人身健康、生命財產(chǎn)安全，但是，這些都是不確定的法律概念，需要在特定許可的立法創(chuàng)制過程、行政決策過程以及司法過程中具體化和權(quán)衡。哪些事實要件構(gòu)成上述任何一種公共利益？如何確定公共利益的大小？重要的不是抽象的玄思，而是建立一套有效的形成性判斷機(jī)制和反思性判斷機(jī)制。《行政許可法》創(chuàng)設(shè)了立法聽證會和論證會的形成性判斷機(jī)制，該法第十九條規(guī)定，立法起草擬設(shè)定行政許可的，“起草單位應(yīng)當(dāng)采取聽證會、論證會等形式聽取意見，并向制定機(jī)關(guān)說明設(shè)定該行政許可的必要性、對經(jīng)濟(jì)和社會可能產(chǎn)生的影響以及聽取和采納意見的情況。”該法第二十條規(guī)定了非正式的反思性判斷機(jī)制，該機(jī)制包括設(shè)定機(jī)關(guān)自我評價、實施機(jī)關(guān)的評價和建議、公民的批評建議權(quán)。同時，該法第四章《行政許可的實施程序》專設(shè)了聽證程序。要特別指出的是，我國尚未建立違憲審查機(jī)制，因此對于違背自由的立法沒有法律救濟(jì)。

第

三、比例原則。公共利益有大有小，公民的活動和公共利益的聯(lián)系有弱有強(qiáng)，

法律對個人自由設(shè)定許可管制時必須證明有直接的、足夠的公共利益牽涉，在個人自由與公共利益之間慎重權(quán)衡選擇。《行政許可法》充分地體現(xiàn)了平衡精神，該法第十一條規(guī)定，設(shè)定行政許可應(yīng)當(dāng)“有利于發(fā)揮公民、法人或者其他組織的積極性、主動性，維護(hù)公共利益和社會秩序，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)、社會和生態(tài)環(huán)境協(xié)調(diào)發(fā)展。”如若只要牽涉公共利益就可以設(shè)定許可，那么有什么事情不能和公共利益或強(qiáng)或弱、或遠(yuǎn)或近地掛上鉤呢？政府想介入什么事情不可以假公共利益之名以行？比如吃飯，吃多少糧食多少肉，穿衣，穿多少布料和什么檔次，今天看來完全是私人的事，但是我們曾經(jīng)就認(rèn)為這些屬于重要的“公共事務(wù)”，從而實行過糧票、布票制度。美國歷史上有些州要求立法對鐘表匠、花匠、下水道工人實行職業(yè)許可，似乎這些行業(yè)和公共利益休戚相關(guān)。威斯康星州一個女議員見大勢已定、無可挽回時悲嘆道，看來我六歲的兒子今生無望成為鐘表匠人了，但幸運的是，他還有望當(dāng)上美國總統(tǒng)。[16]為什么這樣說呢？因為當(dāng)總統(tǒng)不需要許可證。

許可是一種成本，既需要公共支出，也構(gòu)成被許可人的負(fù)擔(dān)，如果為了一點小小的公共利益而增加公共成本和私人成本，在經(jīng)濟(jì)學(xué)上是一種虧本的行為。因此，一方面，很多事務(wù)，我們首先應(yīng)該考慮通過市場和社會自我調(diào)節(jié)來處理，國家進(jìn)行事后補(bǔ)救。另一方面，我們可以考慮由行業(yè)組織實行自治而減輕政府的負(fù)擔(dān)。再者，申請人的許可成本應(yīng)該限于法律規(guī)定的范圍。

第四，利益分化與公共利益的羊皮。從實證觀察的結(jié)果來看，許多情況下，集團(tuán)利益和部門利益才是行政許可立法真正的推動力。社會利益是多元化的，許多許可的設(shè)定往往是利益集團(tuán)游說立法機(jī)關(guān)的結(jié)果，公眾未必受益。在國外，許多行業(yè)為了抬高行業(yè)的地位，保護(hù)既得利益者的特權(quán)，限制未來人們進(jìn)入，紛紛請求立法設(shè)立許可。而一般大眾是沒有組織的，或?qū)Υ瞬魂P(guān)心，對立法沒有影響力。弗里德曼在分析美國許多州立法對理發(fā)師設(shè)立許可管制時有一段精彩而又淺顯易懂的分析：

“我們每個人都既是生產(chǎn)者又是消費者，然而我們作為生產(chǎn)者比作為消費者要專業(yè)得多，投入的精力要多得多。我們消費成千上萬的東西。結(jié)果是，同一行業(yè)的人比如理發(fā)師或藥劑師，對于該行業(yè)的特定問題具有濃厚興趣，并愿意為之投入可觀的精力。另一方面，我們中間那些請理發(fā)師理發(fā)的人并不頻繁理發(fā)，在理發(fā)店只花掉我們收入的很少一部分。我們的利益是隨機(jī)性的。我們幾乎沒有人愿意投入很多時間到立法機(jī)關(guān)去作證說明嚴(yán)格限制理發(fā)行業(yè)是如何的不公平。”[17]

我國《行政許可法》規(guī)定對一些提供社會服務(wù)的行業(yè)可以設(shè)定資格認(rèn)定，目的似乎是為了保證公眾享受高質(zhì)量的服務(wù)，但客觀上正好迎合了業(yè)內(nèi)人士的利益。

在中國，我們還必須注意到另外一個立法勢力，那就是行業(yè)管制部門。許可越多，管制部門權(quán)力越大，收費越多，而且利用許可“尋租”的機(jī)遇越多。試問，有多少許可是由部門直接設(shè)定而不經(jīng)過人大立法程序的？行業(yè)許可立法是由誰起草的？有哪一個許可的設(shè)定不是用公共利益的名目來論證其必要性的呢？正是有鑒于此，《行政許可法》把設(shè)定權(quán)集中，剝奪了部門規(guī)章的設(shè)定權(quán)。

第

五、缺席的第三人和一般公眾“最痛”。在民事許可中，許可就是許可權(quán)人和被許可

人之間的關(guān)系，但是行政許可在實施階段的一個重要的特征就是，申請人之外往往存在利害關(guān)系人和一般可能受害的公眾，因此行政許可的程序結(jié)構(gòu)應(yīng)該區(qū)別于民事許可。如果照搬民事許可的模式就會把第三人和公眾排除在外。其實，許可一旦批準(zhǔn)，最痛的就是他們。比如，有人申請在某地段開設(shè)一家酒吧，按照我們的習(xí)慣做法，行政機(jī)關(guān)審查就決定了。結(jié)果呢？周圍鄰居被攪得不得安寧。再比如規(guī)劃審批，我們的做法也是由規(guī)劃部門暗室操作，所在地段的居民最后得到的是一個拆遷通知，結(jié)果弄得政府、開發(fā)商和居民劍拔弩張，也可能城市的某些景觀或文物被破壞，結(jié)果民怨沸騰。

法律上現(xiàn)在賦予第三人原告資格，公眾是否具有原告資格是一個爭議的話題，但是畢竟是事后補(bǔ)救，有時是無力回天的。怎么辦？上訪！這就是為什么上訪這條崎嶇的道上擠滿了潦倒的人群的原因之一。因此，我要強(qiáng)調(diào)，應(yīng)該讓第三人和公眾代表直接參與行政許可決策，不要由政府機(jī)關(guān)完全、直接代表——取代了，篡奪了。

五、結(jié)語：治道與自由

《行政許可法》是對自由（主要是經(jīng)濟(jì)自由）的實在追求，力圖尋求個人自由與公共利益的平衡。同時它也體現(xiàn)了對立法決策和政府管理的科學(xué)性與實效性的追求，我們甚至將社會規(guī)律當(dāng)作法律可以確定認(rèn)識的事物，《行政許可法》第11條明確規(guī)定，“設(shè)定行政許可，應(yīng)當(dāng)遵循經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展規(guī)律”。應(yīng)當(dāng)肯定的是，通過改進(jìn)制度和技術(shù)以提高政府管理公共事務(wù)，特別是完成由非市場經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)過渡的使命上的效能，這種追求順應(yīng)了世界銀行及其專家小組關(guān)于“治道”（governance）的倡導(dǎo)和二十世紀(jì)九十年代以來國際政治學(xué)結(jié)合經(jīng)濟(jì)學(xué)界的新潮流[18]。

然而，片面強(qiáng)調(diào)國家治理的實效容易誤入歧途，這種觀點的極端代表就是詩人亞歷山大.泊普，他說，

“讓傻瓜去爭論政府的形式吧——

篇7

一、問題的提出

根據(jù)行政許可法的規(guī)定，有限自然資源的開發(fā)利用、公共資源配置以及直接關(guān)系公共利益的特定行業(yè)的市場準(zhǔn)入等可以設(shè)定行政許可。這些事項，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)通過招標(biāo)、拍賣等公平競爭的方式作出決定。法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。以這條規(guī)定為依據(jù)，社會中存在的大量有限公共資源，例如航空運輸業(yè)、無線電頻率使用以及城市水務(wù)、電力等領(lǐng)域，其利用與配置可設(shè)定行政許可。那么，這一領(lǐng)域的許可具有何種特點呢？其在許可過程中又會有哪些獨特問題需要行政法學(xué)者關(guān)注呢？本文將試圖對這些問題作出簡要描述與勾勒。

二、特許與一般許可的差異

以我們較為熟悉的大陸法系為例，一般而言，會在其行政許可法中將特許與一般許可作出簡要區(qū)分。例如，日本行政法學(xué)中，認(rèn)為諸如電力、煤氣等運輸業(yè)，具有高度的公益性。因此，此類營業(yè)活動應(yīng)獲得國家的特別批準(zhǔn)并在實施過程中接受國家的業(yè)務(wù)監(jiān)督。特許是對國民設(shè)定其原本不擁有的權(quán)利或權(quán)利能力的行為。德國行政許可法中也有類似的規(guī)定，例如認(rèn)為特許，即通過競標(biāo)程序授予申請人以獨占性或者市場壟斷性權(quán)利，特許合同條款中包含價格、質(zhì)量等規(guī)制要求。授予程序的競爭性和行政規(guī)則要求統(tǒng)一于特許制度中。[1]當(dāng)然，這是最為基本的一種概括性描述，下文將進(jìn)一步加以概括。以下，我們大致將特許與一般許可的差異概括如下，從中我們可進(jìn)一步發(fā)現(xiàn)特許存在的緣由。

1、作為基礎(chǔ)的權(quán)利性質(zhì)不同

這點正如前述，已有部分學(xué)者對此加以了討論。例如有多位學(xué)者將我國的行政許可分為一般許可和特別許可。認(rèn)為一般許可僅僅是對法律一般禁止的解除，而特別許可則是賦予相對人可以與第三人抗衡的新的法律效力的行為，是為特定人設(shè)定的新的權(quán)利和資格的行為[2]行政特許區(qū)別于普通許可的最重要法律特征是行政當(dāng)局的申請人提供了一個完全的公法上的主體權(quán)利，例如建設(shè)一所醫(yī)院，經(jīng)營一個鐵路企業(yè)。這種權(quán)利本來是為高權(quán)主體所承擔(dān)的，并不為申請人所擁有的，所以特許是高權(quán)主體將自己擁有的權(quán)利的出讓行為。特許不同于委托。特許是對權(quán)利的授予，許可和例外準(zhǔn)許是對禁止的解除。他們之間只是在都需要得到行政當(dāng)局同意的程序方面，有形式上的共同點。[3]例如駕駛許可、營業(yè)許可等屬一般許可，而持槍許可、煙草專賣許可、品和的生產(chǎn)許可，都屬特別許可。

2、特許與一般許可的目的不同

通常而言，特許往往通過拍賣、招標(biāo)等方式，選擇最適合者進(jìn)入市場。在這一過程中，特許的目的在于考慮服務(wù)提供的質(zhì)量及其價格，往往針對的那些資源稀缺或具有壟斷性的行業(yè)，更多集中于對企業(yè)及其經(jīng)濟(jì)活動的規(guī)制。一般的事前許可其目的往往在于做出某種條件規(guī)定，以使被許可者能夠滿足某些提供服務(wù)或者產(chǎn)品的最低標(biāo)準(zhǔn)，[4]其更多的適用于社會性規(guī)制領(lǐng)域，例如食品安全、健康安全等設(shè)定的許可，其目的一般在于消除消費者與企業(yè)之間的信息不對稱。

由于規(guī)制目標(biāo)不同，使得一般許可的發(fā)放，往往只需要符合基本的資質(zhì)要件即可獲得相關(guān)許可。而在涉及到城市水、電、道路交通運輸?shù)确矫娴脑S可時，則往往在于通過競爭機(jī)制的引入，提高服務(wù)質(zhì)量。例如，《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》第二條中規(guī)定：“本辦法所稱市政公用事業(yè)特許經(jīng)營，是指政府按照有關(guān)法律、法規(guī)規(guī)定，通過市場競爭機(jī)制選擇市政公用事業(yè)投資者或者經(jīng)營者，明確其在一定期限和范圍內(nèi)經(jīng)營某項市政公用事業(yè)產(chǎn)品或提供某項服務(wù)的制度。”從這條規(guī)定的陳述中，我們也可看出特許與一般許可在政府規(guī)制目的的選擇上具有不同特點。

3、特許與一般許可存在的領(lǐng)域不同

盡管，我們不能從領(lǐng)域中直接判斷該領(lǐng)域存在的許可為一般許可還是特許。但是，我們可以對此問題加以反向的思考，即大體上，特許與一般許可所存在的領(lǐng)域具有怎樣的差異。

從目前我國特許存在的領(lǐng)域來看，其主要存在于有限公共資源的配置、有限自然資源的開發(fā)利用、直接關(guān)系公共利益的壟斷性企業(yè)的市場準(zhǔn)入領(lǐng)域。例如，城市供水行業(yè)及污水處理行業(yè)中存在的市政公用事業(yè)特許制度。自然資源領(lǐng)域中涉及到的資源開發(fā)許可證，如林木采伐許可證、采礦許可證、捕撈許可證、野生植物采集證等，均屬于特許。大體而言，特許存在的空間往往為（1）自然壟斷行業(yè)，例如傳統(tǒng)的網(wǎng)絡(luò)型公共事業(yè)領(lǐng)域；（2）高科技稀缺領(lǐng)域，例如廣播頻率的分布領(lǐng)域。（3）過度競爭領(lǐng)域，例如航空線路的分布以及城市公共交通路線的分配。這些領(lǐng)域與行政許可法第十二條第二款的規(guī)定范圍大體一致。但行政許可法中的規(guī)定為“直接關(guān)系公共利益的特定行業(yè)的市場準(zhǔn)入”，這種表述使得實踐中可能使特許的范圍擴(kuò)大，將可充分競爭的行業(yè)納入特許范圍，人為制造新的壟斷。[5]

僅僅在那些有自然壟斷和資源稀缺特征的公用事業(yè)產(chǎn)業(yè)部門，政府特許經(jīng)營的使用才可能是有效率的。除此之外的很多領(lǐng)域，則可能為一般許可存在的空間范圍，這些領(lǐng)域往往因缺乏壟斷性與資源稀缺性而成為可充分競爭的行業(yè)，進(jìn)而不應(yīng)簡單的適用特許模式。此外，即使在一個有自然壟斷特征的公用事業(yè)產(chǎn)業(yè)部門中,如城市供水、供氣、供熱等，我們也有必要去區(qū)別那些有自然壟斷特征的部份（如城市管網(wǎng)）和沒有自然壟斷特征的部份（如水廠和造氣廠）。[6]

4、特許與一般許可的程序具有差異

根據(jù)行政許可法第五十三條的規(guī)定，涉及到有限公共資源配置的許可往往會采取招標(biāo)、拍賣等市場化方式展開。盡管，是否都需要采取市場化的方式進(jìn)行公共資源配置需要加以進(jìn)一步的考量。但是，實踐中，有限公共資源的配置、有限自然資源的開發(fā)利用、直接關(guān)系公共利益的壟斷性企業(yè)的市場準(zhǔn)入領(lǐng)域往往涉及到特許權(quán)的競標(biāo)及拍賣程序。

經(jīng)濟(jì)學(xué)家對特許投標(biāo)有著專門的論述。較為經(jīng)典的代表為德姆塞茨，他提出利用特許競標(biāo)來提高政府管制的效率，其含義是在自然壟斷的產(chǎn)業(yè)或業(yè)務(wù)中讓多家企業(yè)競爭獨家經(jīng)營權(quán)，按照一定的要求，由報價最低的企業(yè)提品或服務(wù)。[7]一般而言，招標(biāo)主要是針對比較復(fù)雜的標(biāo)的要求，如既要求價格因素，又需考慮商務(wù)（包括實力等）技術(shù)等方面要求而言；而拍賣程序往往通過指投標(biāo)者直接向銷售者報告各自的估價，然后再根據(jù)拍賣規(guī)則選擇誰是贏家及其支付的價格。也就是說，拍賣中最主要靠的因素是價格。拍賣的參與者事先必須承諾提供普遍服務(wù)、相互接入、不轉(zhuǎn)賣等責(zé)任，才能取得競標(biāo)的資格。對于一般許可而言，由于其往往是為了解決信息不對稱問題，產(chǎn)品質(zhì)量等往往具有固定的標(biāo)準(zhǔn)或資格要件，因此其往往不能也需要采取招標(biāo)、拍賣形式，一般而言其程序為，申請人申請、審查以及核發(fā)許可證。

但是，這并不意味著采取招標(biāo)與拍賣方式的領(lǐng)域就一定為特別許可。例如，出租車牌照的拍賣、城市戶外廣告設(shè)施的拍賣等，從表面上這些領(lǐng)域也采取了市場化的拍賣與競標(biāo)方式，但是否又能因此認(rèn)為這是特別許可呢？筆者在此認(rèn)為并非如此。因為，對于戶外廣告設(shè)施以及出租車牌照而言，這原本并不一定是一種社會稀缺資源，更不一定居由壟斷性。因此，此處的拍賣或招標(biāo)更多的僅是一種市場調(diào)節(jié)的手段而已，是否只能通過這種方式實現(xiàn)市場配置的目標(biāo)，仍應(yīng)謹(jǐn)慎考量。

5、特許與一般許可的事后監(jiān)管力度不同

對于特許而言，由于其往往涉及到有限公共資源配置等領(lǐng)域，這些領(lǐng)域往往具有相當(dāng)?shù)墓怖婵剂俊＿@就使得特許之后，政府規(guī)制的重要內(nèi)容為企業(yè)履行協(xié)議的情形。例如，公共服務(wù)的質(zhì)量、收費標(biāo)準(zhǔn)以及是否能夠按照合同約定提供服務(wù)。例如，市政公用事業(yè)的特許經(jīng)營權(quán)被賦予之后，要在主管行政機(jī)關(guān)監(jiān)督下連續(xù)不斷的為公民提供良好穩(wěn)定的服務(wù)，而且中止或停止?fàn)I業(yè)，必須事先得到主管部門的同意。這在《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》中有明確的規(guī)定。例如，在水務(wù)領(lǐng)域，政府確保水務(wù)特許經(jīng)營企業(yè)能不中斷地提供公共產(chǎn)品和普遍服務(wù)，對實施特許經(jīng)營的水務(wù)措施予以維護(hù)，保持設(shè)施的良好運轉(zhuǎn)。同時，政府需要制定保證不會因特許經(jīng)營企業(yè)擅自停業(yè)、歇業(yè)而影響公共利益和公共安全的臨時接管應(yīng)急預(yù)案，并保留在必要時收回自己經(jīng)營的權(quán)力和能力。[8]對此，行政許可法中也有相關(guān)規(guī)定。

對于一般許可而言，例如駕駛許可、營業(yè)許可，此類許可之后，政府規(guī)制的更多內(nèi)容在于是否符合資質(zhì)要件或者某種最低要求，以及在此基礎(chǔ)上，企業(yè)或個人是否遵循了必要的行業(yè)規(guī)定及其標(biāo)準(zhǔn)。如營業(yè)許可中，政府往往重點監(jiān)管其經(jīng)營范圍是否符合法律規(guī)定，是否有違法經(jīng)營等情況。

三、特許的法律規(guī)制

由于行政法中的特許，其往往存在于某些特殊的領(lǐng)域之中，每一領(lǐng)域都有其相當(dāng)獨特之處。例如，水務(wù)、煤氣等領(lǐng)域?qū)儆谛枰W(wǎng)絡(luò)來提供傳輸?shù)幕A(chǔ)設(shè)施，屬于網(wǎng)絡(luò)型公共事業(yè)，由于此類領(lǐng)域所獨特的自然壟斷及其規(guī)模經(jīng)濟(jì)特征，使得其在規(guī)制方式的選擇上有其自身的獨特之處。因此，分析其中的實體問題具有相當(dāng)?shù)碾y度。而出于行政法學(xué)研究的視角，也缺乏足夠的智識與能力去描述實體中存在的問題。此外，對于政府而言，其對于特許最重要的規(guī)制是通過程序而實現(xiàn)。特許也被恰當(dāng)?shù)恼J(rèn)為是一種程序，既包括授予特許權(quán)的措施的設(shè)計與運作，也包括特許管理規(guī)則之下的監(jiān)督、談判與制裁，其中寓藏著充足的裁量余地。[9]在這一過程中，行政法及其它法律法規(guī)發(fā)揮著重要的規(guī)制功能。因此，筆者試圖對其中可能存在的一些基本問題出發(fā)，對其中政府可能起到的作用及其法律法規(guī)的規(guī)范功能作一大致描述。而由于對特許而言，其往往借助一定的契約，即特許契約而實現(xiàn)，其中很多問題也是以合同為中心而展開的。

1、招標(biāo)與拍賣方式的選擇與程序設(shè)計

正如上文所言，招標(biāo)與拍賣方式具有不同的特點。前者往往針對較為復(fù)雜的標(biāo)的要求，既要考慮價格因素也要考慮綜合的技術(shù)要求；而后者則往往主要考慮價格。由于兩種規(guī)制方式的不同，使得在選擇招標(biāo)與拍賣方式中也有著不同的側(cè)重點。如何設(shè)計合理的競標(biāo)機(jī)制進(jìn)行市場化選擇，是管制理論研究與實踐領(lǐng)域中的最大難題之一。如果競標(biāo)機(jī)制設(shè)計不好，未必能通過市場化方式選擇出最合適的被許可人。而對于拍賣而言，同樣存在類似的問題，如何避免幕后交易以及事先底價的確定等，同樣存在若干問題。

一般而言，招標(biāo)程序適用招標(biāo)投標(biāo)法的相關(guān)規(guī)定，大體包含招標(biāo)、資格預(yù)審與投標(biāo)、評標(biāo)與公示與簽署協(xié)議四個階段。一般情況下，此種程序以相對人的申請為前提。只有當(dāng)相關(guān)企業(yè)提出相關(guān)申請之后，才涉及到后續(xù)程序的展開。這一申請，往往也對行政機(jī)關(guān)規(guī)定了一定的作出決定期限。如果認(rèn)為企業(yè)不符合申請資格，也應(yīng)當(dāng)說明相關(guān)理由。以上是對于招標(biāo)投標(biāo)程序的簡要描述。招標(biāo)程序的關(guān)鍵在于確保競爭過程以一種公平和透明的方式進(jìn)行并且接受監(jiān)督，并采用明晰的評標(biāo)程序，以確保要求的質(zhì)量能夠得以實現(xiàn)。在這一過程中，需要公平對待所有潛在的簽約者，以確保投標(biāo)活動不會使任何一個簽約者處于不利地位。

對于拍賣而言，由于其往往更多的考慮價格因素，因此在拍賣程序的設(shè)計中最為核心的在于選擇恰當(dāng)?shù)膬r格。近年來，各國政府越來越多地通過拍賣市場實施國有企業(yè)的私有化、重塑競爭性基礎(chǔ)設(shè)施產(chǎn)業(yè)（電信、電力、天然氣、交通等）、配置公共稀缺資源以及增加財政收入渠道。特許經(jīng)營權(quán)采用拍賣方式出讓應(yīng)當(dāng)遵循《中華人民共和國拍賣法》及政府制定相關(guān)規(guī)定實施。特許經(jīng)營權(quán)的拍賣由政府授權(quán)機(jī)構(gòu)委托依法設(shè)立的拍賣企業(yè)進(jìn)行。一般而言，拍賣程序為拍賣公告——競價——確定最終買受人——買受人和拍賣人簽署協(xié)議。例如，浙江瑞安市以拍賣的方式將舊城區(qū)的燃?xì)馓卦S經(jīng)營權(quán)拍賣，凡注冊資金50萬元以上、擁有《城市燃?xì)馄髽I(yè)資質(zhì)證書》或《城市燃?xì)馄髽I(yè)試運行證書》的瑞安市企業(yè)均可參加。對于拍賣程序而言，最重要的在于拍賣主體，特許權(quán)中往往為各級行政機(jī)關(guān)及管理部門，要求其應(yīng)合理確定標(biāo)底，應(yīng)注意拍賣前買受人與拍賣人之間的合謀行為。此外，拍賣結(jié)果及其過程都應(yīng)公開化。

2、特許合同的內(nèi)容

一般而言，經(jīng)過拍賣、招標(biāo)投標(biāo)程序之后，即涉及到政府與企業(yè)之間的特許合同簽訂，這也便成為政府后續(xù)程序監(jiān)管的重要依據(jù)之一。由于特許存在的領(lǐng)域往往關(guān)乎人民生活的點點滴滴，對企業(yè)而言也涉及到更大的成本與風(fēng)險。因此，特許合同的談判過程往往需要較長時間。實踐中，還可能出現(xiàn)這種情形，如果政府與排名第一的中標(biāo)候選人者不能達(dá)成協(xié)議，政府可能會轉(zhuǎn)而與排名第二的中標(biāo)候選人進(jìn)行談判，以此類推。

一般而言，政府與企業(yè)之間的合同應(yīng)當(dāng)做到：使企業(yè)按商定的條款，對提供合同上規(guī)定的服務(wù)承擔(dān)義務(wù)；給企業(yè)以項目的獨占權(quán)以及使工程得以實施的各項許可；如果需要的話，由政府或政府機(jī)構(gòu)承擔(dān)根據(jù)商定的條款購買項目產(chǎn)品或服務(wù)的義務(wù)。而更為具體的，我們可以以《北京市城市基礎(chǔ)設(shè)施特許經(jīng)營條例》第十二條的規(guī)定為例，對此加以大致的了解，即“特許經(jīng)營協(xié)議應(yīng)當(dāng)包括下列內(nèi)容：（一）項目名稱、內(nèi)容；（二）特許經(jīng)營方式、區(qū)域、范圍、期限；（三）是否成立項目公司以及項目公司的經(jīng)營范圍、注冊資本、股東出資方式、出資比例、股權(quán)轉(zhuǎn)讓等；（四）產(chǎn)品或者服務(wù)的數(shù)量、質(zhì)量和標(biāo)準(zhǔn)；（五）投融資期限和方式；（六）投資回報方式以及確定、調(diào)整機(jī)制；（七）特許經(jīng)營權(quán)使用費及其減免……”等。當(dāng)然，特許合同的內(nèi)容，很難用一種固定的合同模式或者固定的合同條款來確定，因為各種項目千差萬別，合同內(nèi)容和條款一定也千差萬別。例如，由于所在城市不同、涉及領(lǐng)域不同、規(guī)制目標(biāo)不同等，這都使得特許合同不可能存在某種固定的格式。

而在特許合同之中，政府與其他簽訂合同的私人一樣需要受到約束，一旦合同執(zhí)行中出現(xiàn)了問題，政府可能會像私人一樣被。而當(dāng)對合同執(zhí)行所獲得的收益進(jìn)行分配時，政府也可以作為所有者具有獲得收益的權(quán)利。在這一過程中，政府的角色開始發(fā)生變化。政府從權(quán)威的源泉與法律權(quán)威的享有者，轉(zhuǎn)變?yōu)槭袌龊贤木喗Y(jié)者，在維持整個經(jīng)濟(jì)生活中所有公私合同制的穩(wěn)定性方面，扮演著重要角色。

3、特許合同的年限

對于特許合同而言，設(shè)定恰當(dāng)?shù)哪晗尴喈?dāng)重要。期限過長，可能會使新的符合資格的企業(yè)難以進(jìn)入市場，造成新的壟斷。例如，在《深圳市公用事業(yè)特許經(jīng)營條例（草案）》起草階段，與會代表大都認(rèn)為50年太長。有代表提出，目前各國公用事業(yè)特許經(jīng)營年限通常都不超過20年，深圳在水務(wù)經(jīng)營權(quán)年限50年的規(guī)定明顯太長，有點不負(fù)責(zé)任。《條例（草案）》應(yīng)增加相應(yīng)規(guī)定，對經(jīng)營年限進(jìn)行限制，特別是在目前深圳還沒有經(jīng)驗，且政府監(jiān)管能力較差的現(xiàn)階段，尤顯重要。代表甚至提出，“簽一個合同，把子孫時代的都給賣了出去”。此前，關(guān)于梧桐山隧道簽訂的五十年經(jīng)營權(quán)，至今仍為深圳政府的一大懸而未決的難題。

一般而言，通過長期合同，政府可以實現(xiàn)提供服務(wù)的穩(wěn)定性，時限長易于鼓勵投標(biāo)與刺激投資。而較短的特許經(jīng)營期限，會挫傷投標(biāo)人投標(biāo)的積極性，使得特許經(jīng)營者無法獲得合理的回報率。例如，某一特許經(jīng)營活動至少需要五年才能收益，如果特許年限僅僅為三年，這將沒有足夠的時間獲得相應(yīng)的回報。但是，短期合同的優(yōu)點在于契約內(nèi)容可以有更強(qiáng)的專屬性，更易于執(zhí)行；并將現(xiàn)有權(quán)利人的優(yōu)勢降到最低，并代之以強(qiáng)調(diào)競爭以及執(zhí)行中規(guī)制機(jī)構(gòu)的杠桿作用。[10]確定特許合同的年限，這一般屬于行政機(jī)關(guān)的裁量范圍，可以由其確定合理與恰當(dāng)?shù)钠谙蕖?/p>

4、特許合同的解除、變更與信賴保護(hù)

通過特許合同，可以為社會不斷提供質(zhì)量可靠的產(chǎn)品與服務(wù)。這種狀況的維持需要特許人不能隨意解除合同。因為，一旦這種合同被解除，將給受益人帶來相當(dāng)大的影響，無法實現(xiàn)預(yù)期的經(jīng)濟(jì)目的。為了防止這種情況發(fā)生，在制定特許合同時，便往往做出了具體的規(guī)定。這往往與行政許可法中的信賴保護(hù)利益相關(guān)聯(lián)。即“公民、法人或者其他組織依法取得的行政許可受法律保護(hù)，行政機(jī)關(guān)不得擅自改變已經(jīng)生效的行政許可。行政許可所依據(jù)的法律、法規(guī)、規(guī)章修改或者廢止，或者準(zhǔn)予行政許可所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，為了公共利益的需要，行政機(jī)關(guān)可以依法變更或者撤回已經(jīng)生效的行政許可。由此給公民、法人或其他組織造成財產(chǎn)損失的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法給予補(bǔ)償。”

作為特許而言，行政主體除經(jīng)公共利益需要或其他特性條件可以解除合同之外，一般情況下不得擅自改變已經(jīng)生效的許可。但是，對于特許經(jīng)營者而言，也往往被要求負(fù)有持續(xù)提供的義務(wù)。例如，根據(jù)《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》規(guī)定，獲得特許經(jīng)營權(quán)的企業(yè)應(yīng)當(dāng)履行以下責(zé)任，科學(xué)合理制定企業(yè)年度生產(chǎn)、供應(yīng)計劃以及組織生產(chǎn)，履行經(jīng)營協(xié)議，為社會提供足量的、符合標(biāo)準(zhǔn)的產(chǎn)品和服務(wù)等。因此，解除特許協(xié)議往往也設(shè)定了一定條件。特許協(xié)議的解除，政府應(yīng)以書面形式告知特許經(jīng)營者，并召開一定聽證會，以充分聽取特許經(jīng)營者的意見。同時，應(yīng)充分考慮原獲特許經(jīng)營權(quán)企業(yè)的合理利益，當(dāng)特許期間因政策改變嚴(yán)重影響企業(yè)預(yù)期利益的，企業(yè)應(yīng)該可以向城市基礎(chǔ)設(shè)施行業(yè)主管部門提出補(bǔ)償申請，并獲得相應(yīng)的補(bǔ)償。

四、結(jié)語

作為政府規(guī)制的一種方式或工具，特許在當(dāng)下社會背景中發(fā)揮著越來越多的作用。特許推動私營企業(yè)提供服務(wù)，是新公共管理運動的縮影，也是契約型安排在行政法中興起的縮影。[11]特許契約運用于健康、教育、社會福利等各個領(lǐng)域正在取代傳統(tǒng)的命令控制規(guī)制方式以及官僚機(jī)構(gòu)條款。在這種變化之中，公法的價值與規(guī)范被逐漸運用于契約關(guān)系的治理之中，特別是如何設(shè)計公開透明以及公平合理的程序方面，行政法學(xué)者可以發(fā)揮更大的作用。借助美國行政法學(xué)者弗里曼（JodyFreeman）的觀點，盡管契約作為行政法與規(guī)制工具其危險不可否認(rèn)。但不可避免在公私法混合的領(lǐng)域，契約為我們展示了政府治理的有效工具以及一種潛在的更富力量的責(zé)任體系。這將促使法律研習(xí)者去面對這樣的現(xiàn)實，即不能回避的公法規(guī)范與私法契約規(guī)則的交融。[12]

本文的研究也正是在這種關(guān)懷下展開的，旨在對特許中的一些基本問題做出某些共性的描述。我們僅能概括性的認(rèn)為，作為行政法中的一種特殊許可方式，盡管特許存在的領(lǐng)域有限，但往往關(guān)涉到企業(yè)的利益，尤其是大企業(yè)的利益，進(jìn)而關(guān)涉到公民的基本生活。這就使得如何運用特許合同調(diào)整政府與企業(yè)之間的關(guān)系成為了特許制度的重要目標(biāo)。而基于特許合同中行政機(jī)關(guān)與政府所具有的特殊功能，如何設(shè)計良好的監(jiān)管程序也是特許制度中的重心所在。但是，正如文中所提及，特許制度基于不同的產(chǎn)業(yè)特征與領(lǐng)域特征，做出某種更為細(xì)致的分析亦非常重要。“在這個契約型政府的美麗新世界里，行政法學(xué)者必須加倍努力，這樣他們的呼聲才能為人知曉。”[13]更多的課題恐怕還需在今后研究中加以深入。

參考文獻(xiàn)

[1][3]于安。降低政府規(guī)制——經(jīng)濟(jì)全球化時代的行政法[M]，北京：法律出版社，2003.124

[2]參見姜明安主編。行政法與行政訴訟法》[M].北京：北京大學(xué)出版社、高等教育出版社1999.183－184（楊建順撰）；胡建淼：行政法學(xué)[M]，北京：法律出版社1998.316

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[6]張卿。為什么要施行政府特許經(jīng)營？——從法經(jīng)濟(jì)學(xué)角度分析[J]（競爭與監(jiān)管政策國際研討會論文2006年2月，作者提供）

[7]參見丹尼爾？F？史普博著。管制與市場[M]，余暉、何帆等譯，上海：上海人民出版社1999.326

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內(nèi)容摘要：本文首先就城市公共道路停車位的使用屬性和城市公共道路停車位的施劃原則進(jìn)行分析，然后從經(jīng)濟(jì)學(xué)和行政法角度對城市公共道路停車位收費的依據(jù)進(jìn)行論述，最后探討了城市公共道路停車位使用收益歸屬問題。

關(guān)鍵詞：公共道路 停車位 使用屬性 施劃原則 收益歸屬

因城市公共道路停車位的設(shè)定與收費主要涉及行政法上的公物理論，故本文主要借用該理論進(jìn)行展開論述。

城市公共道路停車位的使用屬性

（一）施劃停車位屬于對城市公共道路的特別許可使用

根據(jù)是否按照公物設(shè)置的目的使用，可將公物的使用分為一般使用和特別使用。公物的一般使用是指在公物設(shè)置目的的范圍內(nèi)使用。一般使用原則上對所有公眾開放。特別使用是指超出公物設(shè)置目的的使用，因這種使用可能嚴(yán)重妨害公物的一般使用，故并不是任何人都享有特別使用權(quán)。因此，在城市公共道路施劃停車位應(yīng)屬于對道路的特別使用，而非一般使用。

根據(jù)公眾使用公物的方式不同，可將公物的使用分為自由使用和許可使用。公物使用的最基本、最主要的方式是自由使用，由于某些公物的特性或者因為資源的有限性和稀缺性，導(dǎo)致為了維持利用秩序、平衡利用人之間可能的利益沖突、實現(xiàn)公物公用目的，公物管理機(jī)關(guān)對其加以利用上的限制從而出現(xiàn)了許可使用。許可使用，是在事先設(shè)定了行為禁止，基于申請予以許可而解除該禁止的制度之下的使用。道路資源有限，不可能無限量容納數(shù)量眾多的車輛停靠，故有必要在法律上對公共道路是否可以施劃停車位，如何施劃停車位作出明確的規(guī)定。行政機(jī)關(guān)根據(jù)其職權(quán)或授權(quán)對停放申請予以許可，方能進(jìn)行使用。所以，從這個意義上來說，在城市公共道路施劃停車位構(gòu)成對道路的許可使用。

（二）施劃停車位屬于對物行政行為和特殊的行政許可行為

目前，在行政訴訟中，只有具體行政行為是可訴的。學(xué)界對具體行政行為的理解主要是參考了最高人民法院曾作過的司法解釋，認(rèn)為具體行政行為主要就特定的具體事項針對特定的人作出，但在城市公共道路施劃停車位的行為客觀的外在表現(xiàn)是針對具體的物（即公共道路）的行政處置，行為的受領(lǐng)者是物而非人。抽象的行政行為是不針對具體的人和具體的事件作出的，道路停車位的設(shè)置針對具體的事件，但卻不是針對不特定的人。從具體行政行為與抽象行政行為的分類來看，施劃停車位的行為很難被歸到某一類別中。根據(jù)傳統(tǒng)概念的解釋，在城市公共道路施劃停車位的行為不屬于具體行政行為，從而也就被排除在了司法審查的范圍之外。但為更好地保護(hù)公物使用人的合法權(quán)益，平衡公共利益與個人利益之間的關(guān)系，應(yīng)將具體行政行為做擴(kuò)大解釋，將其納入行政訴訟的受案范圍。

如前所述，施劃停車位行為的受領(lǐng)對象是物而非人，這與一般的行政許可有很大不同。《中華人民共和國行政許可法》第二條規(guī)定：“本法所稱行政許可，是指行政機(jī)關(guān)根據(jù)公民、法人或者其他組織的申請，經(jīng)依法審查，準(zhǔn)許其從事特定活動的行為”。施劃停車位的行為有別于這類一般許可，應(yīng)屬于行政許可法并未規(guī)定的特殊行政許可行為。值得注意的是，如果行政機(jī)關(guān)轉(zhuǎn)讓停車位的經(jīng)營權(quán)，則應(yīng)屬于行政許可法規(guī)定的一般許可，應(yīng)采取招標(biāo)或者拍賣的方式進(jìn)行。《中華人民共和國行政許可法》第十二條規(guī)定：“下列事項可以設(shè)定行政許可：（二）有限自然資源開發(fā)利用、公共資源配置以及直接關(guān)系公共利益的特定行業(yè)的市場準(zhǔn)入等，需要賦予特定權(quán)利的事項”。因停車位收費會產(chǎn)生巨額的經(jīng)濟(jì)收入，政府管理部門往往會通過直接指定的方式確定經(jīng)營單位，這種現(xiàn)象相當(dāng)普遍，公共資源被某些權(quán)力部門壟斷，成為謀取部門利益的工具。

城市公共道路停車位的施劃原則

（一）符合公物功能及使用目的原則

就城市公共道路而言，其設(shè)置目的及主要的功能是供車輛和行人通行之用。管理機(jī)關(guān)在施劃停車位時必須保障道路的正常通行。道路交通安全法及其實施條例規(guī)定的“在不影響行人、車輛通行的情況下”施劃停車位的條件就體現(xiàn)了符合公物功能及使用目的的原則。管理機(jī)關(guān)在施劃停車位時必須受這項原則的限制。

（二）比例原則

因設(shè)置停車位收費會產(chǎn)生巨額的經(jīng)濟(jì)利益，政府管理部門在行使這一職權(quán)時會具有天然的擴(kuò)張沖動，用以謀取更多的部門利益。因此，有必要對這一行政行為進(jìn)行必要的約束和限制。在城市公共道路施劃停車位，涉及道路的通行功能和停車功能這兩種用途之間的權(quán)衡和合理分配，是道路的一般使用人和道路的特別使用人之間利益的再考量。一般而言，城市公共道路停車位的施劃應(yīng)以不影響正常的交通通行為原則。在停車的方式上，應(yīng)以路外停車為主，路內(nèi)停車只能作為必要的補(bǔ)充。在數(shù)量上應(yīng)該嚴(yán)格控制路內(nèi)停車與路外停車之間的比例，不能將道路的通行功能讓位于停車功能，基于這種考慮，立法上應(yīng)有充分體現(xiàn)比例原則的條款，用以限制行政機(jī)關(guān)不合理的自由裁量權(quán)的行使。

（三）法定原則

法定原則要求行政機(jī)關(guān)行使的權(quán)力必須有法律的明確規(guī)定，必須由有權(quán)的行政機(jī)關(guān)行使職權(quán)，行使職權(quán)的程序必須合法。具體而言，在城市公共道路施劃停車位必須由法定的行政機(jī)關(guān)進(jìn)行，避免出現(xiàn)多頭審判和管理的局面；行政機(jī)關(guān)應(yīng)該是在符合法定條件的路段施劃數(shù)量合理的停車位，避免任意擴(kuò)大范圍，謀取部門利益；同時，施劃停車位的程序應(yīng)該符合法律規(guī)定等。

（四）使用權(quán)不穩(wěn)定原則

此處的“權(quán)利”是一種公法上的權(quán)利，與私法較為穩(wěn)定的權(quán)利不同。在相關(guān)主體取得公物使用權(quán)后，并不妨礙公物的管理主體取消和改變其使用。這是行政職權(quán)或行政公務(wù)優(yōu)越的表現(xiàn)（梁鳳云，2001）。根據(jù)道路交通安全法及其實施條例的規(guī)定，在城市公共道路施劃停車位屬于臨時性的占道措施，在施劃條件消失或改變的情況下，行政機(jī)關(guān)應(yīng)及時取消停車位，以保證正常的交通的通行。但各個地方在實際操作中往往將臨時停車位變成固定停車位甚至是永久停車位，這種做法嚴(yán)重違背了法律規(guī)定和立法本意，也違反了使用權(quán)不穩(wěn)定這一原則。因此，在法律規(guī)定上應(yīng)進(jìn)一步明確停車位的存續(xù)時限以及行政機(jī)關(guān)取消停車位的條件，保障道路的正常通行。

城市公共道路停車位收費依據(jù)及收益歸屬

（一）收費的依據(jù)

1.經(jīng)濟(jì)學(xué)分析。從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度看，收費的理論依據(jù)是公共物品理論。公共物品包括純公共物品和準(zhǔn)公共物品兩種類型。所謂純公共物品，是指某個人的消費不會減少其他人的消費的商品。純公共物品具有非競爭性和非排他性。準(zhǔn)公共物品是與純公共物品相對而言的，準(zhǔn)公共物品一般具有“擁擠性”的特點，即當(dāng)消費者的數(shù)目增加到某一個值后，就會出現(xiàn)邊際成本為正的情況，而不是像純公共物品，增加一個人的消費，邊際成本為零。準(zhǔn)公共物品若完全由政府以稅收的形式免費提供則會導(dǎo)致過度消費，造成消費擁擠，降低分配效率。但是，準(zhǔn)公共物品又不能完全交由市場提供，否則就會造成供給量低于社會需求、公共福利減損的后果。因此，由政府以收費的方式提供這類公共物品的消費成為首選，收費是補(bǔ)償準(zhǔn)公共物品生產(chǎn)費用的一種必要形式。城市公共道路作為一種基礎(chǔ)交通設(shè)施，屬于公共物品中的純公共物品。但在城市公共道路施劃的停車位卻具有準(zhǔn)公共物品的屬性。停車位具有“擁擠性”的特點，當(dāng)停車的數(shù)量未突破“擁擠點”的時候，道路能發(fā)揮其作為公共產(chǎn)品的應(yīng)有功能。一旦使用者數(shù)量過多，超過“擁擠點”后，道路的使用就會出現(xiàn)邊際成本為正、效用減損的結(jié)果。對此，需要采取收費的方式，緩解道路的使用負(fù)擔(dān)，實現(xiàn)最佳使用效能的目的。

2.行政法分析。公物管理機(jī)關(guān)只能在法律規(guī)定的情形下方可向使用者收取一定的費用，即：一是為了平衡受益人和未受益人之間的利益關(guān)系；二是為了防止對公物的利用出現(xiàn)擁擠效應(yīng)，而且這種收費不得以營利為目的。所收取的費用，原則上也只能用于建設(shè)更多的公物之用，而不得用于其它目的。在城市公共道路施劃停車位屬于在通行功能之外衍生的附屬功能，是對道路的特別許可使用，公眾需服從行政機(jī)關(guān)的管理，只能在施劃的范圍內(nèi)停車，同時，按照公示的收費標(biāo)準(zhǔn)繳納停車費用，這與道路的一般自由使用有顯著不同。

（二）收益歸屬分析

1.收費模式。目前，關(guān)于停車位的收費模式主要有兩種，一種是政府管理部門在施劃停車位以后，將停車位交由國有企業(yè)進(jìn)行經(jīng)營和管理，停車經(jīng)營所得收益全額上繳財政，并通過財政預(yù)算再投入到與停車位有關(guān)的項目中去，例如施劃停車位所需的費用、委托代征手續(xù)費等與城市道路停車管理相關(guān)的支出等。以廈門為代表的部分城市采取這種模式（以下簡稱廈門模式）。另一種是政府管理部門將施劃的停車位通過一定方式交給停車企業(yè)進(jìn)行管理，按照不同的地域收取數(shù)額不等的占道停車費，占道停車費作為收益上繳財政。在扣除上繳的停車占道費后，停車的剩余收益歸企業(yè)所有，由企業(yè)自行支配。以北京為代表的部分城市采取此種模式（以下簡稱北京模式）。從最直觀的停車費發(fā)票上來看，如果是采取廈門模式，企業(yè)向財政部門領(lǐng)取的是行政事業(yè)性收費票，并按照領(lǐng)取數(shù)額全額上繳費用。而如果是采取北京模式，企業(yè)是向稅務(wù)部門購買稅務(wù)發(fā)票。兩種模式各有優(yōu)缺點：廈門模式是全部停車收益由政府直接控制和掌握，收益均屬于財政性收入，企業(yè)只保持微利運營。這種方式可有效避免國有資產(chǎn)流失，最大限度保證停車收益的合理收取和支配。但這種模式的缺點在于杜絕停車企業(yè)和管理員私下收費將成為難題，這有賴于電子設(shè)施等科技手段的進(jìn)一步完善。北京模式的優(yōu)點在于政府有穩(wěn)定的停車占道費的收入來源，減少了因監(jiān)管所產(chǎn)生的巨大成本。但缺點在于停車企業(yè)常常因利益驅(qū)動私劃停車位違規(guī)收費，政府部門無法掌握停車收費的真實數(shù)額，且因收益穩(wěn)定而缺少監(jiān)管動力。

2.收益歸屬。收益屬于所有權(quán)的權(quán)能之一，在討論有關(guān)于公物—城市公共道路停車位的收益歸屬時，必然要涉及關(guān)于公物的所有權(quán)問題。關(guān)于公物所有權(quán)及其屬性，法學(xué)界有爭論。圍繞著公物所有權(quán)是否存在，有兩種相反的理論觀點：否認(rèn)公物所有權(quán)論（萊昂·狄驥，1959）和承認(rèn)公物所有權(quán)論（莫里斯·奧利烏，1999）。否認(rèn)公物所有權(quán)論的觀點從所有權(quán)的三項權(quán)能提出批判，認(rèn)為公物是供公用的財產(chǎn)，不存在使用權(quán)；公物不能產(chǎn)生收益；行政主體對公物沒有處分權(quán)。承認(rèn)公物所有權(quán)論的觀點認(rèn)為所有權(quán)所包含的三項權(quán)能在公物中也不同程度存在著：行政主體至少對公務(wù)性公物具有使用權(quán)；行政主體在公物市場化的過程中明顯地獲得了收益；公物報廢的處理過程體現(xiàn)了行政主體對處分權(quán)的享有。承認(rèn)公物所有權(quán)論是目前學(xué)界的通說。圍繞著公物所有權(quán)的性質(zhì)，又出現(xiàn)了三種代表性的理論：私所有權(quán)論、公所有權(quán)論（王名揚(yáng)，1988）以及雙軌制理論（漢斯·沃爾夫等，2002）。私有權(quán)論與公有權(quán)論的區(qū)別在于前者認(rèn)為公物所有權(quán)即是民法的所有權(quán)，公共使用是所有權(quán)為了公共利益而承擔(dān)的一種役權(quán)。后者認(rèn)為行政主體是公物的所有者，公物的公共使用是所有權(quán)的一種表現(xiàn)。而雙軌制理論認(rèn)為公物同時處于公法支配權(quán)與私法支配權(quán)的雙重支配，屬于一種折中的觀點。

以上三種學(xué)說均各有其合理之處，但從本質(zhì)上而言，筆者更認(rèn)同公所有權(quán)論的觀點。從公物的創(chuàng)建、使用以及功能方面，公物更多的承擔(dān)的是公共利益的使命，公所有權(quán)論更符合公物的本質(zhì)特征。也正是基于這種屬性，在收益的歸屬上，管理機(jī)關(guān)在公物管理過程中的收益應(yīng)上繳國庫作為財政收入，作為公共事業(yè)的財政性支出使用。同時，筆者認(rèn)為，公物的屬性基本上屬于理論上的爭鳴，更為重要的是如何通過制度上的設(shè)計，使得公物能夠物盡其用，更優(yōu)質(zhì)、高效地為公眾提供服務(wù)。

參考文獻(xiàn)：

1.梁鳳云.行政公產(chǎn)研究.中國政法大學(xué)碩士學(xué)位論文，2001

2.王名揚(yáng).法國行政法.中國政法大學(xué)出版社，1988

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中圖分類號：F275文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：1006-0278（2012）06-026-02

企業(yè)登記管理制度是社會主義市場經(jīng)濟(jì)法律制度的重要內(nèi)容，是市場機(jī)制有效發(fā)揮作用的前提和基礎(chǔ)。在經(jīng)濟(jì)全球化和我國正處于加快轉(zhuǎn)變經(jīng)濟(jì)發(fā)展方式、推動產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)優(yōu)化升級的背景下，從完善管理制度、服務(wù)科學(xué)發(fā)展的視角去探究當(dāng)前我國企業(yè)登記制度存在的問題與對策，具有深遠(yuǎn)的現(xiàn)實指導(dǎo)意義。

一、企業(yè)登記管理制度存在的問題

（一）企業(yè)登記信息失實

企業(yè)登記信息主要是指企業(yè)在登記管理機(jī)關(guān)法定的登記事項。企業(yè)登記信息失實包括登記時的失實和登記后的失實兩種情況。"企業(yè)登記信息失實反映了企業(yè)登記準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)的失衡，破壞了市場的信用體系，危及市場交易安全。"①

1．企業(yè)提交虛假信息。"三虛一逃"是企業(yè)登記中常見的違法現(xiàn)象，包括虛報注冊資本、虛假出資、提交虛假材料和抽逃出資。當(dāng)前，在虛假材料登記中，圍繞出資、股權(quán)等內(nèi)容的虛假登記現(xiàn)象日趨增多。

2．企業(yè)怠于變更信息。企業(yè)登記信息是交易相對人參考的重要信息，企業(yè)及時辦理變更登記、更新信息，有助于交易的安全和效率。為此，法律明確規(guī)定，企業(yè)登記事項發(fā)生變更，應(yīng)當(dāng)?shù)降怯洸块T辦理變更登記，未按要求辦理的，登記機(jī)關(guān)將予以處罰，但有些企業(yè)對此并不關(guān)注。

3．登記部門形式審查的局限。對于企業(yè)登記信息的審查，登記部門采取以形式審查為主、實質(zhì)審查為輔的原則，這也是提高登記效率，節(jié)約行政資源的需要。正是形式審查的局限性一定程度上為登記造假者留下了空間。

（二）企業(yè)登記規(guī)則龐雜

我國尚未制定頒布統(tǒng)一的企業(yè)登記法，有關(guān)企業(yè)登記的規(guī)則依據(jù)正如前所述，可謂多重并舉、復(fù)雜多樣。一是立法標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一。有按企業(yè)所有制性質(zhì)的立法；有依據(jù)企業(yè)資本組合方式的立法等。二是從效力等級上，不僅包括法律、法規(guī)和規(guī)章，還有企業(yè)登記實務(wù)中常用的有關(guān)部門的答復(fù)、意見、通知等規(guī)范性文件。不同的規(guī)定之間存在著沖突和交叉問題，往往令登記人員無所適從。三是龐雜的登記規(guī)則，反映在登記程序上就是多軌并舉，造成企業(yè)登記條件、企業(yè)行為能力和法律責(zé)任的不統(tǒng)一。

（三）企業(yè)登記前置審批責(zé)任不清

企業(yè)登記前置審批又稱前置許可，必要的前置許可對于把好市場準(zhǔn)入關(guān)，減少市場隱患，維護(hù)生產(chǎn)、交易和消費安全，維護(hù)良好市場秩序，保障經(jīng)濟(jì)快速協(xié)調(diào)可持續(xù)發(fā)展有著重要意義；不必要的前置許可或低效率、高成本的前置許可則不利于企業(yè)成立和生產(chǎn)經(jīng)營，不利于市場公平競爭秩序的形成和經(jīng)濟(jì)發(fā)展，也不利于政府管理職能的有效發(fā)揮。

一是企業(yè)登記前置許可項目不明確，執(zhí)行困難。法律、行政法規(guī)對有些許可項目登記要求和程序規(guī)定不明確，這在前置許可部門與企業(yè)登記部門的意見不一致，導(dǎo)致無照經(jīng)營行為大量存在的情況下，就帶來了部門責(zé)任如何界定和承擔(dān)問題。二是企業(yè)登記前置許可項目范圍廣、調(diào)整快、登記人員把握難度大。雖然國務(wù)院對行政許可事項已進(jìn)行了大幅度的刪減和調(diào)整，但目前許可項目仍可謂涉及行業(yè)廣、部門多，且有些許可項目專業(yè)性很強(qiáng)，給企業(yè)登記人員的審查和甄別帶來相當(dāng)大的難度。

（四）企業(yè)登記自由裁量權(quán)過大

企業(yè)登記自由裁量是指登記機(jī)關(guān)實施企業(yè)登記行為時，依據(jù)法律、法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定，在職權(quán)范圍內(nèi)選擇對申請人是否予以登記以及如何登記的裁量。在實踐中，企業(yè)登記大量存在的涉及自由裁量的問題，已成為企業(yè)登記機(jī)關(guān)不容回避的疑難問題之一。

1．企業(yè)登記規(guī)則的局限

根據(jù)《行政許可法》第三十四條規(guī)定，企業(yè)登記需要對申請材料的實質(zhì)內(nèi)容進(jìn)行核實的要啟動實質(zhì)審查程序，但對哪些事項屬于實質(zhì)審查的內(nèi)容未作規(guī)定。《行政許可法》第三十六條規(guī)定，行政許可事項直接涉及他人重大利益的，應(yīng)當(dāng)告知利害關(guān)系人并應(yīng)聽取申請人和利害關(guān)系人的意見。如果這里的"重大利益"屬實質(zhì)審查的事項，那么"重大利益"的判斷標(biāo)準(zhǔn)又是什么？

2．客觀事物的具體豐富使然

企業(yè)登記涉及的行業(yè)廣、事項多，內(nèi)容非常豐富具體。法律法規(guī)對企業(yè)登記不可能規(guī)定的過細(xì)、過死，否則限制了登記機(jī)關(guān)職能作用的發(fā)揮。伴隨市場經(jīng)濟(jì)的深入推進(jìn)，一些新的經(jīng)營項目，以往法定的經(jīng)營范圍類別中并未涵蓋，因此，如何界定新的經(jīng)營項目的經(jīng)營范圍，也是一個涉及登記裁量的問題。

二、完善企業(yè)登記管理制度的對策建議

（一）構(gòu)建以信息交互機(jī)制為支撐的企業(yè)信用體系

所謂信息交互機(jī)制是指在企業(yè)登記管理部門、企業(yè)、相關(guān)群體、社會等信息主體的共同參與下，既有信息和交互過程的新信息不斷地相互作用，形成關(guān)聯(lián)信息并通過對數(shù)據(jù)的挖掘和分析，信息主體能夠?qū)ζ髽I(yè)的信用和違法風(fēng)險進(jìn)行有效的判別，從而采取相應(yīng)的應(yīng)對措施。信息交互機(jī)制對于預(yù)測企業(yè)違法風(fēng)險具有重要意義，也將為整個信用體系的建設(shè)提供基礎(chǔ)。

1．信息銜接。工商機(jī)關(guān)登記監(jiān)管信息與其他行政機(jī)關(guān)的前置許可信息以及企業(yè)產(chǎn)品信息之間存在一定程度的割裂，往往導(dǎo)致監(jiān)管盲區(qū)的存在，對此，必須處理好兩個方面的銜接：一是前置許可信息與登記監(jiān)管信息的銜接。根據(jù)《行政許可法》的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)應(yīng)按照"誰發(fā)證、誰監(jiān)管"的原則，加強(qiáng)對許可事項的事后監(jiān)管。工商機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)企業(yè)營業(yè)執(zhí)照方面的管理，前置許可機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)前置許可證件方面的管理。二是企業(yè)登記監(jiān)管信息與企業(yè)產(chǎn)品信息的銜接。產(chǎn)品信息的提供主要依賴于負(fù)有質(zhì)量監(jiān)督職責(zé)的機(jī)關(guān)，其對企業(yè)特定產(chǎn)品的規(guī)制信息與企業(yè)的存續(xù)關(guān)系重大，有關(guān)機(jī)關(guān)應(yīng)將真實的產(chǎn)品信息向登記機(jī)關(guān)及社會及時公布。

2．信息形成。通過以上信息銜接，企業(yè)登記管理信息已不再是最初登記時的原始信息，它比原始信息更具真實性和時效性，客觀上提升了信息價值。企業(yè)登記管理機(jī)關(guān)必須把記錄足夠的企業(yè)登記信息并維持其真實性和動態(tài)時效性抓實抓好。企業(yè)登記信息不真實，企業(yè)主體資格的有效性被質(zhì)疑，投資各方的權(quán)益將帶有不確定性，難以對社會提供準(zhǔn)確、有價值的信息服務(wù)。

3．信息公開。信息公開促進(jìn)信息真實，當(dāng)前虛假廣告充斥市場，官方信息缺位可以說是不可忽視的原因。企業(yè)登記管理信息的公開和使用，有利于減少市場相關(guān)主體和公眾的交易費用，交易者不僅可以準(zhǔn)確了解交易相對人的資信狀況、履約能力和相關(guān)重大信息，而且還可以通過甄別真假，為行政機(jī)關(guān)提供有針對性的信息資源，加大打擊違法行為的力度。

4．信用體系。信用是市場經(jīng)濟(jì)的基石。整合企業(yè)登記、監(jiān)管、生產(chǎn)、流通、信貸等全方位信息的基礎(chǔ)上，逐步建立和完善企業(yè)信用體系，推動經(jīng)濟(jì)社會持續(xù)發(fā)展。為保障企業(yè)信用體系的權(quán)威性和規(guī)范性，應(yīng)當(dāng)通過建立和完善企業(yè)信用法律制度，"規(guī)范銀行信用、非銀行信用、商業(yè)信用和消費者信用行為、商業(yè)授信行為，規(guī)范信用中介服務(wù)行業(yè)，完善失信懲罰機(jī)制"。②

（二）建立企業(yè)登記規(guī)則規(guī)范化制度

1．確立規(guī)則的統(tǒng)一性。要對現(xiàn)有的登記規(guī)則重新梳理，根據(jù)"統(tǒng)一、開放、競爭、有序"市場理念和有關(guān)世貿(mào)規(guī)則進(jìn)行立、改、廢，按照法律位階重新制定頒布統(tǒng)一的登記管理規(guī)則。市場經(jīng)濟(jì)在本質(zhì)上是平等經(jīng)濟(jì)，"平等乃是法律這個概念所固有的"③，市場經(jīng)濟(jì)的平等需要法制來保證。規(guī)則設(shè)計要注重科學(xué)劃分調(diào)整對象，盡可能囊括各種不同登記管理情況，做到具體明確，操作性強(qiáng)。

2．強(qiáng)化規(guī)則的指導(dǎo)性。以地市級企業(yè)登記管理機(jī)關(guān)轄區(qū)為單元，結(jié)合本地實際情況對上位法未規(guī)定或比較原則的問題予以細(xì)化，制定企業(yè)登記管理操作指導(dǎo)辦法，避免同一地市各縣區(qū)操作大相徑庭，使工作處于被動，影響規(guī)則權(quán)威性。例如，由地市級政府牽頭，制作各地市級及以下企業(yè)登記許可事項目錄，明確登記許可事項的許可條件、申請材料、許可環(huán)節(jié)、許可時限、許可證件名稱等相關(guān)事宜，為公眾提供便捷的查詢服務(wù)。企業(yè)登記許可事項目錄編制完成后要逐級上報備案，最大限度地保證在全國范圍內(nèi)行政許可的統(tǒng)一性，同時，隨法律、行政法規(guī)的制定、修改，及時調(diào)整、變更。總之，堅持普遍規(guī)定與地方指導(dǎo)相結(jié)合，不斷推動企業(yè)登記管理工作規(guī)范化、程序化、法治化。

（三）理順登記與前置審批的關(guān)系

1．精減、規(guī)范前置審批。《行政許可法》第十二條規(guī)定，設(shè)定審批僅限于安全、有限資源、相關(guān)資格資質(zhì)等必要事項，這為清理和規(guī)范前置審批提供了法律依據(jù)。國家有關(guān)部門應(yīng)對企業(yè)登記前置審批事項進(jìn)行一次更加深入全面的清理整頓，"對無關(guān)緊要的、人為設(shè)置的、過時的前置審批堅決取消，對保留項目要予以重新明確，做到統(tǒng)一和規(guī)范。"④要簡化前置審批手續(xù)，統(tǒng)一內(nèi)、外資企業(yè)審批標(biāo)準(zhǔn)，降低企業(yè)準(zhǔn)入門檻。

2．通過立法明確審批責(zé)任。明確前置審批部門與登記部門的責(zé)任劃分，可考慮改前置審批為并列許可，一方面將工商部門的登記審查限定在對注冊資本、經(jīng)營場所、非許可的經(jīng)營范圍等登記事項的審查，另一方面將環(huán)保、衛(wèi)生、消防等專業(yè)性強(qiáng)的資格審查交給專業(yè)部門單獨審查，并對其審批行為負(fù)責(zé)。這有利于行政許可各部門專注自己的職責(zé)領(lǐng)域開展許可事項的監(jiān)管，形成權(quán)責(zé)一致、協(xié)調(diào)共管的監(jiān)管機(jī)制，使諸如無照經(jīng)營這樣的老大難問題得以有效解決。

（四）建立企業(yè)登記疑難問題解決機(jī)制

企業(yè)登記工作是一項專業(yè)性很強(qiáng)的工作，在實務(wù)操作中經(jīng)常遇到疑難問題。正如前文所述登記裁量問題，常常令登記人員不知所措。這些疑難問題處理不好，同樣會產(chǎn)生責(zé)任承擔(dān)問題，必須通過落實一系列制度加以解決。

1．集體論證。建立疑難問題集體研究制度，對于疑難復(fù)雜的登記管理問題，在深入調(diào)查研究的基礎(chǔ)上，采取集體討論的方式，進(jìn)行集體研究，集思廣益、民主決策，從法律層面、服務(wù)發(fā)展方面拿出切實可行的處理意見，制定出切實可行的解決方法和有效措施。

2．公開聽證。對于涉及利害關(guān)系人、易引起民事或行政糾紛的登記事項，開企業(yè)登記管理聽證會，邀請相關(guān)群眾、人大代表、政協(xié)委員參加，發(fā)表對登記相關(guān)問題的意見和看法，同時發(fā)揮人大代表、政協(xié)委員密切聯(lián)系群眾的優(yōu)勢，爭取群眾的理解和支持。

3．多方求證。登記問題不僅與工商部門有關(guān)，與其他前置許可部門、專業(yè)技術(shù)部門的業(yè)務(wù)聯(lián)系亦非常緊密，有些問題的解決不能靠閉門造車，要及時加強(qiáng)與相關(guān)部門的聯(lián)系與溝通，提請其研究、協(xié)調(diào)、確認(rèn)。必要時，要及時向上級提交詳實的調(diào)查分析資料請求上級部門答復(fù)解決。

注釋：

①鄒偉明.淺談公司股權(quán)虛假登記現(xiàn)象[DB].中國工商報，http：//.cn/docroot/200907/22/kw01/　22030102.htm

篇10

論文關(guān)鍵詞 裁判 信賴?yán)?法律類推

一、一個案例引出的問題

1993年11月，區(qū)土地管理局向省環(huán)監(jiān)站頒發(fā)了區(qū)國用（94）字第029135號《國有土地使用證》。該使用證記載了以下事項：省環(huán)監(jiān)站對地號為5D-（6）-[1]的國有土地享有使用權(quán)；土地用途為辦公、住宅，用地面積為1951.37平方米。1994年4月，省農(nóng)牧漁業(yè)廳批準(zhǔn)省環(huán)監(jiān)站“利用現(xiàn)化驗用房和人行道之間的空地，建辦公業(yè)務(wù)用房1014.12平方米”。同年9月13日，省環(huán)監(jiān)站與龔某、趙某簽訂了《聯(lián)合集資建房合同》，該合同約定：三方共同出資建設(shè)位于省環(huán)監(jiān)站辦公樓前臨街的約300平方米土地上房屋二層；房屋建成后，靠東1-4軸線內(nèi)一、二樓共計309平方米歸龔某、趙某所有，其中龔某擁有靠西拐角4軸線一、二樓154.5平方米的房屋產(chǎn)權(quán)，趙某擁有靠西拐角9軸線一、二樓154.5平方米的房屋產(chǎn)權(quán)。1995年6月，市人民政府規(guī)劃管理辦公室向省環(huán)監(jiān)站頒發(fā)了《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》，準(zhǔn)予省環(huán)監(jiān)站建設(shè)“綜合樓裙房（貳層、壹幢）”。同年9月20日，該綜合樓裙房竣工，總面積618平方米。2001年，龔某、趙某分別取得了上述房屋所有權(quán)證。2003年3月，原告郭某與龔某、趙某、徐某簽訂房屋買賣合同并經(jīng)公證，合同約定龔某等三人將上述房產(chǎn)賣給原告郭某，原告郭某向其支付價款人民幣60萬元。同日，原告郭某向被告市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局提交房屋所有權(quán)登記審批表、申請書等材料，要求辦理房屋所有權(quán)證變更登記。同年 3月，經(jīng)被告審核批準(zhǔn)原告郭某辦理訴爭房屋所有權(quán)證，房屋登記產(chǎn)權(quán)人為原告郭某，產(chǎn)別為私有，房屋面積共計309平方米，設(shè)計用途為非住宅。同年11月，原告向區(qū)國土局申請辦理土地使用權(quán)證，并交納了辦證費、土地登記工本費，但未取得土地使用權(quán)證。在取得房屋所有權(quán)后，原告郭某在原有的基礎(chǔ)上對房屋做了進(jìn)一步的修繕、裝修。2008年12月，因城市道路建設(shè)需要，區(qū)拆遷公司和原告郭某簽訂了《拆遷協(xié)議》，協(xié)議約定：區(qū)拆遷公司拆除原告房屋占用立交建設(shè)范圍內(nèi)的55平方米，并修復(fù)建筑物，給予原告產(chǎn)權(quán)置換或貨幣補(bǔ)償及臨時安置補(bǔ)助費等。隨后區(qū)拆遷公司拆除了占用的55平方米建筑。2009年3月，被告市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局作出了《注銷決定》，以劃撥土地未取得土地使用權(quán)出讓手續(xù)為由，將原告郭某持有的《房屋所有權(quán)證》予以注銷。2009年6月，區(qū)綜合行政執(zhí)法局在對原告郭某作出行政處罰后將被注銷的房屋強(qiáng)制拆除。原告郭某對此行政撤銷行為不服，提起行政訴訟并要求行政賠償。

在本案的裁判中，有幾個問題是必須要探討和解決的：原告郭某的信賴?yán)媸欠袷艿搅饲趾Γ糠ㄔ耗芊褚浴缎姓S可法》第八條所確立的信賴保護(hù)原則來進(jìn)行類推于本案進(jìn)行裁判？如何在裁判中將信賴?yán)嫠艿膿p害具體量化為賠償數(shù)額？

二、本案是否存在“信賴?yán)妗?/p>

按照王澤鑒教授的觀點，所謂信賴?yán)嬲撸府?dāng)事人相信法律行為有效，而因某種事實之發(fā)生，該法律行為不成立或無效而生之損失，又稱為消極利益之損害。結(jié)合上述概念，筆者認(rèn)為要構(gòu)成行政法上的信賴?yán)嬷辽賾?yīng)包括四個因素：

一是存在一個合法有效的行政行為。無論這個行政行為是行政機(jī)關(guān)依職權(quán)主動作出的，還是其依行政相對人的申請作出的，都可以視為政府的“允諾”。同時，政府的這個“允諾”行為最起碼在形式上是可以推定為合法、有效的，并能夠使行政相對人對“允諾”產(chǎn)生足夠的信賴。

二是行政機(jī)關(guān)又做出了一個否定之前“允諾”的行政行為。這個行政行為既可以表現(xiàn)為是對之前“允諾”行為的撤銷，也可以是與之前的行政行為效力相沖突。從結(jié)果的作用來看，就是使之前的行政行為歸于法律上或者事實上的無效，之前的“被允諾人”也不能再依據(jù)政府原來的“允諾”獲得利益。

三是行政相對人所從事的獲益行為主觀上必須是善意，無過失的。對于這個因素的考量更多地是借鑒了民法上對于信賴?yán)娴呐袛鄻?biāo)準(zhǔn)。不過作為從具體法律規(guī)范抽象出來的法律原則，行政法與民法對法律原則判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該具有一定的共通性。而且法律不保護(hù)主觀惡意的行為也是法律的基本價值。

四是行政相對人因為行政機(jī)關(guān)違反“允諾”而遭受了損害。我們首先應(yīng)該把致?lián)p的原因歸結(jié)為損害人系因為相信政府的“允諾”。如前所述，行政相對人的“信賴”必須建立在政府合法、有效（最起碼在形式上）的行政行為基礎(chǔ)上，如果這個行政行為是無效的，那么信賴?yán)姹旧砭蛦适Я似淝疤峄A(chǔ)。其次，“被允諾人”在政府的“允諾”的基礎(chǔ)上從事了能使自己受益的行為。行政相對人從事的行為既可以是政府“允諾”范圍內(nèi)的許可事項，也可以是在行政行為合法有效的基礎(chǔ)上從事的相關(guān)行為。這個行為能夠使行為人獲得法律上的利益。最后，是造成了權(quán)利人的損害。從行政法的角度而言，這個損害可以是財產(chǎn)利益的損害，可以是人身關(guān)系的損害，也可以是精神利益的損害，但從行政訴訟法及國家賠償法的角度而言，這個損害只能是納入國家賠償范圍的財產(chǎn)利益的現(xiàn)實損害。

現(xiàn)在回到這個案件中，本案的原告郭某是否存在信賴?yán)妫抗诚低ㄟ^買賣的方式并向被告市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局提交了法定的申請材料后取得了本案訴爭房屋的《所有權(quán)證》，其享有該房屋的所有權(quán)已經(jīng)得到了行政機(jī)關(guān)的依法確認(rèn).不論其之后是否取得了相應(yīng)的《土地使用權(quán)證》，此時的房屋登記行為都是合法有效成立的。在進(jìn)行了法定的物權(quán)公示后，郭某有足夠的理由相信該房屋是其合法的財產(chǎn)，才進(jìn)行了相應(yīng)的修繕、裝修等方面的投入，而之后行政機(jī)關(guān)以郭某并無相應(yīng)的土地使用權(quán)為由依職權(quán)注銷了其房屋所有權(quán)證并拆除了房屋，顯然原告郭某損失的一部分應(yīng)視為信賴?yán)娴膿p失。

三、法院能否以行政機(jī)關(guān)違反信賴保護(hù)原則來撤銷被訴行政行為