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篇1

本文以澳大利亞證據法的歷史發展、法律淵源為基礎，考察了澳大利亞證據法的改革動向，特別是二十世紀八十年代以來的聯邦證據法統一運動，對改革成果即聯邦《1995年證據法》的特點進行了初步分析。《1995年證據法》的特點可以概括為三點：1.立法政策和基本原則，基本原則為保障法院發現真實原則、民事訴訟與刑事訴訟區別對待原則、程序公正原則、程序可預測性原則、降低訴訟成本，提高訴訟效率原則；2.消除沖突，實現統一；3.歷史繼承性與科學性的統一。最后就《1995年證據法》的重大修改和突破作比較詳細的論述，包括：證據的可采性規則（傳聞證據、自認和自白、識別證據、特權、意見證據、品格證據、可信性規則）；證人資格和強制作證；第二手書證等。

一、澳大利亞證據法的歷史發展

英國開拓澳洲殖民地時將普通法和衡平法帶到了澳洲，直至今日，澳大利亞還是英聯邦的一部分。在民事訴訟制度上，澳大利亞雖有自己的特色，但法律原理、訴訟結構、制度精神、乃至具體的程序都打上了“日不落帝國”之烙印。澳大利亞的證據制度亦是如此。澳大利亞最早的證據規則沿用英國的普通法和衡平法，以及后來的制定法，如英國議會制定的《1831年證據特派員法》（theEvidenceonCommissionAct1831）、《1851年證據法》、《1856年外國法院證據法》、《1859年證據特派員法》、《1861外國法律查明法》（theForeignLawAscetainmentAct1861）、《1868年書證法》（theDocumentaryEvidenceAct1868）、《1882年書證法》、《1885年證據特派員法》、《1898年刑事證據法》等。

隨著經濟和法制的發展，澳大利亞逐步發展了自己的法律制度。在證據法方面，早期的成文證據法有澳大利亞聯邦《1905年證據法》（theEvidenceAct）和《1901年州、屬地法律和記錄承認法》（theStateandTerritorialLawsandRecordsRecognitionAct），后來有聯邦《1974年證據法》，1979、1985年《證據修正法》（EVIDENCEAMENDMENTACT），1971-1973年《澳大利亞首都地區證據法（暫行規定）》[AUSTRALIANCAPITALTERRITORYEVIDENCE（TEMPORARYPROVISIONS）ACT1971-1973]，以及《1976年涉外訴訟（禁止特定證據）修正法》[FOREIGNPROCEEDINGS（PROHIBITIONOFCERTAINEVIDENCE）AMENDMENTACT1976]等。

而各州和地區都有自己的證據法。比如新南威爾士《1901年議會證據法》（PARLIAMENTARYEVIDENCEACT），維多利亞《1958年證據法》，昆士蘭《1977年證據法》，西澳大利亞《1906年證據法》，南澳大利亞《1929年證據法》，塔斯馬尼亞《1910年證據法》，澳大利亞首都地區《1971年證據法》，澳大利亞北部地區《1939年證據法》。對這些證據法的修改補充法案、實施規則、附屬法案（如宣誓法等）以及規定大量證據法則的聯邦和各地區的民事訴訟規則、法院規則、司法判例，加在一起不下數百種。

二、澳大利亞證據法改革和統一的時代背景

數百種證據法規使澳大利亞的證據制度形成了一個龐大的證據法則群，但規則卻過分復雜，象是一個迷宮，互不一致，相互沖突嚴重，存在諸多不確定的領域以及其他各種缺陷.根據1903年《司法法》（JudiciaryAct）第79、80條之規定，聯邦法院在州或領地審理案件時，適用州或領地之證據法。而澳大利亞各州、領地的證據法相差十萬八千里，令人頭痛的是，不同法域適用的證據規則不同之處不僅僅在于證據法法條規定本身，還在于各法域適用的普通法存有差距。二十世紀七、八十年代，州法院和位于該州的聯邦法院、以及領地法院和位于該地的聯邦法院適用的證據法走向統一，而處于不同州的聯邦法院適用的證據規則并未統一，即依聯邦法設立的聯邦法院卻因法院大樓建于不同地區而適用不同法域的證據法。

在這種背景下，澳大利亞法律改革委員會于1979年7月，以澳聯邦司法部長PeterDrewDurack為首組成龐大的證據法改革委員會，旨在全面評審澳大利亞的證據制度，以實現統一證據法之目的。

“鑒于參議院憲法和法律事務常務委員會就澳大利亞首都地區1972年《證據法案》提出如下建議：（1）由法律改革委員會對證據法進行綜合性評審，以制訂適應時勢發展之證據法典；（2）起草《統一證據法》，以便在澳大利亞首都地區和境外領地適用同一的證據法；以及條件成熟時，在所有聯邦法院和法庭適用同一的證據法；《統一證據法》內容應包括聯邦《1905年證據法》和《1901年州、屬地法律和記錄承認法》涉及的所有內容。同時，為促進聯邦法院、首都地區和境外領地法院、以及聯邦和領地法庭適用的證據法現代化，使之符合時勢發展和預期要求，澳大利亞法律改革委員會對聯邦法院和領地法院訴訟程序中適用的證據法進行綜合性評審，就如下事項提出報告：（1）上述法院適用的證據法是否應統一，以及在何種程度上統一；以及（2）證據法改革適當的立法形式，以及未來允許單一法域必要時對統一證據法作出變更的形式。”

證據法改革委員會認為，基于便利和效率原則，即便證據法一定要尊重差別，也應該是聯邦法院適用的證據法與各法域法院適用的證據法的差別，聯邦法院適用的證據法不應存在差別，換言之，首先應實現聯邦法院適用證據法的統一。同時，全國所有地區的證據法都急需改革，目前全國的證據法律淵源浩如煙海，由無數的非系統性法律文件和司法判例所構成。即使對于大多數職業律師而言，也是一個神秘的迷宮，對沒有聘請律師的當事人來說，則更是包含著無數陷井圈套的驚險游戲，輕則令其心智困擾，重則令其稀里糊涂敗訴。證據法還存在諸多不確定的領域，我們知道，最后確定的法律最終是由法院來宣告的，而在司法實踐中就存在這種情形，由于證據法則過于復雜，一些法官便走向另一極端，忽略其復雜性，過分簡化證據規則，避免各種專門術語的使用等，這也是需要改變的地方。

1985年，《證據之中期報告》出臺，概括了對證據法的評價，也提出了證據法的統一問題，即聯邦法院和領地法院適用的證據法應進行全面、大刀闊斧地改革。《證據之中期報告》以16篇研究論文為基礎起草了《統一證據法草案（討論稿）》，建議采取立法形式予以頒布，并分發給法律專業機構、地方法官、證據法研究人員、聯邦法官、州法官、退休法官、警察、律師和其他有關人士和組織，舉行征求意見的公開聽審，收集了大量建議，而且大約二年便舉行一次研討會，將所接受的咨詢和建設性意見納入統一證據立法。此后，制訂統一證據法的思想觀念已深入人心，對立法的可行性已達得了前所未有的共識。

在此基礎上，《1987年證據法案》（EvidenceBill1987）和《1987年證據（修正）法案》[Evidence（ConsequentialAmendments）Bill1987]出臺，較全面地總結了改革和統一證據法的建議，為推動統一證據法走向立法議程和制訂《1995年證據法》打下了良好的基礎。

1987年澳大利亞法律改革委員會出版了最終報告《證據》。通過努力，統一證據法納入立法議程，最終成果是1995年頒布的聯邦《1995年證據法》，該法自1997年9月30日施行。該法突出強調如下主題：1.證人：證人資格和強制作證；宣誓證言和非宣誓證言；作證的方式。2.證據的采納和排除：關聯性證據；書證；傳聞證據；意見證據；自認；判決和定罪判決作為其依據的案件事實之證據；品格證據和行為證據（包括與證人可信性有關的證據）；識別證據；特權；為公共利益排除的證據；排除證據之自由裁量權。3.證明因素：司法認知（勿需證明事項）；書證內容的證明；便利證明；證明標準；佐證；對陪審團的警告。與該法頒布之日起始，澳聯邦對就該法制定了一系列補充法案、實施規則和附屬法案。聯邦對證據法的修訂也促使了各州對證據法的重新審視，各州紛紛推出新證據法，如新南威爾士《1995年證據法》和澳大利亞北部地區《1996年證據法》等，以接近聯邦法之規定。再加上規定大量證據法則的聯邦和各地區的民事訴訟規則、法院規則、司法判例，至此，澳大利亞的證據法已形成一個較科學、較完備的法律體系，當然這仍是一個非常龐大的體系。

三、澳大利亞證據法律淵源

澳大利亞的證據法律規范除有證據字樣的法律、法規、條例、規則等外，還大量見之于澳大利亞的法院規則以及法院判例。如《聯邦法院規則》第15A條、，維多利亞《1996年最高法院規則（民事訴訟程序一般規定）》第32條規定了“初期開示和對訴訟外第三人的開示”；維多利亞《1996年最高法院規則（民事訴訟程序一般規定）》第29條、新南威爾士1970年《最高法院規則》第23條、昆士蘭《1900年最高法院規則》第35條都規定了“書證的開示和查閱”；維多利亞《1996年最高法院規則（民事訴訟程序一般規定）》第30條、西澳大利亞《1971年最高法院規則》第27條規定了“質問書”等。

歸結起來，澳大利亞現行證據法的主要淵源有：

（一）澳聯邦（COMMONWEALTH）

1.聯邦《1995年證據法》（EVIDENCEACT1995）；

2.《1994年（新西蘭）證據和程序法》[EVIDENCEANDPROCEDURE（NEWZEALAND）ACT1994]；

3.《1995年（新西蘭）證據和程序規則》[EVIDENCEANDPROCEDURE（NEWZEALAND）REGULATIONS]；

4.1994、1997年《（新西蘭）證據和程序修正規則》[EVIDENCEANDPROCEDURE（NEWZEALAND）AMENDMENTREGULATIONS]；

5.《1998年證據規則（修正案）》[EVIDENCEREGULATIONS（AMENDMENT）1998]；

6.《1994年涉外證據法》（FOREIGNEVIDENCEACT1994）；

7.《1992年公司（證據）修正法》[CORPORATIONSLEGISLATION（EVIDENCE）AMENDMENTACT1992]；

8.1995年第44號、1996年第202號《證據規則（修正案）》[EVIDENCEREGULATIONS（AMENDMENT）]；

9.《1976年聯邦法院法》（FederalCourtofAustraliaAct1976）；

10.《1976年聯邦法院修正法》（FederalCourtofAustraliaAmendmentAct1976）；

11.《聯邦法院規則》（FederalCourtRules）。

（二）澳大利亞首都地區（ACT）

1.聯邦《1995年證據法》（EVIDENCEACT1995）；

2.1989、1990、1991、1992、1994、1996年《（閉路電視）證據法》[EVIDENCE（CLOSED-CIRCUITTELEVISION）ACT]；

3.1993、1994、1999年《證據法（修正案）》[EVIDENCE（AMENDMENT）ACT]；

4.1989、1990年《證據（法律和規則）法修正案》[EVIDENCE（LAWSANDINSTRUMENTS）（AMENDMENT）ACT]；

5.1985、1990年《證據條例（修正案）》[EVIDENCE（AMENDMENT）ORDINANCE]；

6.《1933年最高法院法》（SupremeCourtAct1933）；

7.《1937年最高法院規則》（SupremeCourtRules1937）。

（三）新南威爾士（NSW）

1.《1995年證據法》（EVIDENCEACT1995）；

2.《1997年（兒童）證據法》[EVIDENCE（CHILDREN）ACT1997]；

3.《1999年（兒童）證據規則》[EVIDENCE（CHILDREN）REGULATION1999]；

4.《1998年（視聽）證據法》[EVIDENCE（AUDIOANDAUDIOVISUALLINKS）ACT1998]；

5.《1995年證據法（間接和其它規定）》[EVIDENCE（CONSEQUENTIALANDOTHERPROVISIONS）ACT1995]；

6.《1995年委托取證法》（EVIDENCEONCOMMISSIONACT1995）；

7.《1999年司法（證人出庭和出示證據）規則》[JUSTICES（ATTENDANCEOFWITNESSESANDPRODUCTIONOFEVIDENCE）RULE1999]；

8.1995、2000年《證據規則》（EVIDENCEREGULATIONS）；

9.《1970年最高法院法》（SupremeCourtAct1970）；

10.《1970年最高法院規則》（SupremeCourtRules1970）。

（四）澳大利亞北部地區（NT）

1.《1996年證據法》（EVIDENCEACT1996）；

2.《1995年宣誓法》（OATHSACT1867）；

3.1979、1993年《最高法院法》（SupremeCourtAct）；

4.《澳大利亞北部地區最高法院規則》（RulesofSupremeCourtoftheNorthernTerritory）。

（五）昆士蘭（Qld）

1.《1977年證據法》；

2.《1867年宣誓法》（OATHSACT1867）；

3.《1867年證據和開示法》（EVIDENCEANDDISCOVERYACT1867）；

4.《1932年證據（文書認證）法》[EVIDENCE（ATTESTATIONOFDOCUMENTS）ACT1932]；

5.《1988年委托取證法》（EVIDENCEONCOMMISSIONACT1988）；

6.《1993年證據規則》（EVIDENCEREGULATIONS）；

7.1991、1995年《最高法院法》（SupremeCourtAct）；

8.《1900年最高法院規則》（RulesofSupremeCourt1900）；

9.《1997年統一民事訴訟規則草案》[UniformCivilProcedureRules1997（ConsultationDraft）].

（六）南澳大利亞（SA）

1.《1929年證據法》（EVIDENCEACT1929）；

2.《1928年（宣誓）證據法》[EVIDENCE（AFFIDAVITS）ACT，1928]；

3.《1993年證據（出示書證）規則》[EVIDENCE（REPRODUCTIONOFDOCUMENTS）REGULATIONS1993]；

4.《1935年最高法院法》（SupremeCourtAct1935）；

5.《1987年最高法院規則》（SupremeCourtRules1987）。

（六）塔斯馬尼亞（Tas）

1.《1910年證據法》；

2.《1991年證據（費用）規則》[Evidence（Allowances）Regulations1991]；

3.《1997年證據（指定詢問官）令》[Evidence（PrescribedOfficers）Order1997]；

4.《1999年（視聽）證據法》[EVIDENCE（AUDIOANDAUDIOVISUALLINKS）ACT1999]；

5.《1932年最高法院民事訴訟法》（SupremeCourtCivilProcedureAct1932）；

6.《1965年最高法院規則》（RulesofSupremeCourt1965）；

7.《1985年民事訴訟規則》（CivilProcedureRules1985）。

（七）維多利亞（Vic）

1.《1958年證據法》（EVIDENCEACT1958）；

2.《1982年證據（委托取證）法》[EVIDENCE（COMMISSIONS）ACT1982]；

3.《1997年（視聽）證據法》[EVIDENCE（AUDIOVISUALANDAUDIOLINKING）ACT1997]；

4.《1998年證據（保密交流）法》[EVIDENCE（CONFIDENTIALCOMMUNICATIONS）ACT1998]；

5.《1998年證據（宣誓證據和法定聲明）法》[EVIDENCE（AFFIDAVITSANDSTATUTORYDECLARATIONS）REGULATIONS1998]；

6.《1998年犯罪、沒收和證據法（修正案）》[CRIMES，CONFISCATIONANDEVIDENCEACTS（AMENDMENT）ACT1998]；

7.1928、1935、1986年《最高法院法》（SupremeCourtAct）；

8.《1957年最高法院規則》（RulesofSupremeCourt1957）。

（八）西澳大利亞（WA）

1.《1906年證據法》（EvidenceAct1906）；

2.《1976年證據（證人和譯員費用）規則》[Evidence（Witnesses‘andInterpreters’FeesandExpenses）Regulations1976]；

3.《1991年證據（境外詢問證人）規則》[Evidence（ExaminationofwitnessesoutsidetheState）Regulations1991]；

4.《司法（宣誓證據）法》[JusticesAct（EvidencebyAffidavit）Regulations]；

5.《1935年最高法院法》（SupremeCourtAct1935）；

6.《1971年最高法院規則》（RulesofSupremeCourt1971）。

四、澳大利亞聯邦《1995年證據法》之特點

（一）立法政策和基本原則

所謂立法政策，指貫穿于立法過程和法律條文中的基本原則、基本理念、基本目標。澳大利亞聯邦《1995年證據法》（下稱《1995年證據法》）在確定立法宗旨時，主要考慮了如下一些基本因素：如審判制度的延續性（包括民事訴訟和刑事訴訟的對抗制特征、陪審團審判等）；證據法律制度的歷史繼承性；民事審判的性質和目標；刑事審判的性質和目的（包括糾問式訴訟體制、盡可能減少誤判、按情理無可置疑地證明被告犯罪、承認和尊重個人權利、促成對抗式競賽）。基于上述考慮，結合《1995年證據法》的規定，可以概括出該法具有如下基本原則：

1.保障法院發現真實原則。盡管根據認識論規律，審判所能發現的真實只不過是客觀事實的主觀映象，完全絕對的真實是無法接近的，但審判制度的可信性最終還是依賴于法官對真實的發現，這可謂《1995年證據法》的首要目標。該法的規定比較強調當事人向法院提供具有證明價值的一切證據材料。如偏離上述目標，則需合理理由，此時便需綜合考慮發現真實與追求司法公正的沖突、訴訟成本和訴訟效率、追求真實與訴訟拖延等矛盾體的對立與統一。

2.民事訴訟與刑事訴訟區別對待原則。《1995年證據法》也充分考慮了民事訴訟與刑事訴訟性質和目標的差異。澳大利亞的民事訴訟和刑事訴訟都屬對抗制訴訟模式，但民事訴訟是解決當事人之間私權爭議的機制，而刑事訴訟則是國家對犯罪嫌疑人追訴的控告式訴訟機制。刑事審判涉及公民的個人自由和公民權利。盡管民事訴訟有時也涉及到與刑事訴訟相同或類似的嚴重問題，諸如欺詐、破產、離婚、監護等，但民事訴訟與刑事訴訟的訴訟標的、本質特征、基本目的皆不相同，必須正視這一差別。傳統意義的刑事審判制度關注焦點，是盡可能使誤判的風險減至最小，體現在證據法上，就是對于控方和辯方適用不同的規則。《1995年證據法》貫徹了這一點，承認控方與辯方的源生性差異，通篇考慮了刑事審判中控方與辯方的力量對比和平衡，比如采納針對被告人的證據應適用更嚴格的標準，對被告的強制作證、交叉詢問、非宣誓證言、先前行為、先前陳述和品格證據等，都沒有忽視對被告人的保護。

3.程序公正原則。《1995年證據法》有關規定非常注意充分保障當事人的陳述權、異議權、開示權、知情權、辯論權等，貫徹訴訟權利對等原則等。

4.程序可預測性原則。《1995年證據法》有一個較大的特點，盡可能削減法官的自由裁量權，其理由一是對法官的不信任，二是追求訴訟經濟、提高訴訟效率。該法力圖增加程序的客觀因素，盡最大可能詳盡地規定各種證據法則，減少以前的證據法所存在的不確定性，促進法律術語使用的最小化，盡量縮減該法未來可能存在的疏忽，將能考慮到的有關情況都納入規則，增加訴訟的確定性和可預見性，能夠合理地對訴訟結果進行預測和評估。這一點在證據的可采性規則上表現特別明顯。并且，整個規則清楚明了，語言大眾化，立法技術簡潔明快，使法官在適用證據規則時沒有必要用過多時間來思考和自由裁量，因為規則對有關情形規定得詳盡明了。

5.降低訴訟成本，提高訴訟效率原則。《1995年證據法》通篇考慮了訴訟周期、成本以及庭外訴訟行為周期、成本之因素，追求訴訟成本最低化和訴訟效率最優化。如該法直接使用“產生大量費用或者遲延”一詞便有七處，以大量篇幅規定“便利證明”，簡化書證內容的證明。同時，該法還保留了法官一般自由裁量權，如該法第11條“法院的一般權力”規定：除本法另有明文或者必要的含義規定之外，法院控制訴訟程序進行的權力不受本法之影響，特別是法院有關禁止濫用訴訟程序方面的權力不受本法之影響。

6.保障個人自由和公民權利原則。在關于證人資格、強制作證、證據的可采性、證據的排除法則、特權、自認和自白、識別證據等方面，《1995年證據法》充分體現了對基本人權的的尊重，在發現真實與保障公民個人自由和權利不受侵犯之間尋求到一個較適當的平衡。

（二）消除沖突，實現統一

《1995年證據法》解決聯邦法院適用證據規則相互沖突困境，實現了全國聯邦法院證據規則的統一性。如該法第4條之規定：“本法適用于澳大利亞聯邦法院或者澳大利亞首都地區法院進行的一切訴訟……”。

（三）歷史繼承性與科學性的統一

《1995年證據法》在保持證據規則歷史繼承性的基礎上，修正了原證據法不合理的缺陷。一方面，該法對于原證據法則的合理部分（也是主體部分）全部加以繼承，并利用法典編纂技術使之更加集中、統一、簡練和通俗易懂；另一方面，該法也克服了原證據規則的各種缺陷，對有關證據制度進行了較重大的修正，對原證據規則作了較大完善。

五、澳大利亞聯邦《1995年證據法》的重大修改

（一）證據的可采性規則

《1995年證據法》明確規定了證據的可采性規則，使原證據的可采性規則更加合理化。所謂證據的可采性，指證據必須為法律所許可用于證明案件的待證事實。可采性以關聯性為前提。第55條第1款“關聯性證據”規定：“訴訟程序中有關聯的證據，指如果該證據被采納時，可以合理地（直接或間接）影響對訴訟中系爭事實存在的可能性進行評價的證據。”第56條“可采納的關聯性證據”規定：（1）除本法另有規定外，訴訟程序中有關聯的證據在訴訟中應予采納。（2）在訴訟程序中不相關的證據不得采納。所謂關聯性證據，指該證據可以影響人們對事實存在與否或然性的評價。第140條“民事訴訟：證明標準”規定：民事訴訟的證明標準為或然性權衡（balanceofprobabilities），證明案件達到或然性權衡時，法院應裁決當事人的案件已得到證明。第141條“刑事訴訟：證明標準”規定：刑事訴訟的證明標準為按情理無可置疑的證明（beyondreasonabledoubt），證明按情理無可置疑的，法院才得確認對被告的成立。澳大利亞證據法學界對關聯性有不同的觀點，但在不同觀點的基礎上，都認為法院應有自由裁量權，故《1995年證據法》規定所謂“剩余裁量權”（residuarydiscretion），如果采信證據的不利之處（比如采信將產生不合理的費用或遲延，或者不切實可行的）超過其證明價值的，法官運用自由裁量權排除該證據。

1.傳聞證據

傳聞證據規則及其例外，是英美證據法的重要內容，即除非法定例外，傳聞證據基于對其提出的適當異議而排除。傳聞證據規則長期以來成為人們的爭論焦點。作為普通法的例外，澳聯邦和各地區針對特別的情形就傳聞證據規則作出了不少且各不相同的規定，這些眾多的法規加上浩如煙海的普通法判例，令人無所適從。七、八十年代以來，證據法學界及司法界普遍對英聯邦及澳聯邦有關傳聞證據法則極度不滿，法律改革機構也提出了數十個報告，建議改革傳聞證據制度。《1995年證據法》保留了傳聞證據排除規則，但規定了新的例外特別是將傳聞分為第一手傳聞（First-handhearsay）和非第一手傳聞（moreremotehearsay），前者指對所述事實有親身了解的人或者可以合理推定為有親身了解的人所作之事實陳述，后者即第二手傳聞證據，指對事實沒有親身了解的人所作之事實陳述。

在民事訴訟中，如第一手傳聞陳述人不能到庭作證的，對他方當事人發出通知的可以采納。第一手傳聞陳述人可到庭作證的，如果傳喚陳述人作證將產生不合理的費用或遲延，或者不切實可行的，則傳聞法則不予適用，如果陳述人已經或者將由法院傳喚作證，并且如果陳述人進行陳述時對所宣稱事實記憶猶新的，則傳聞法則不適用于陳述人看見、聽見或者以其他方式感知到所陳述事實的人所作陳述之證據。如果追求能收集的最佳證據，或者事件發生后較長時間要求其作證，將帶來訴訟遲延和成本上升，而并不能帶來相應的利益，不符合《1995年證據法》的立法政策。

在刑事訴訟中，除非傳聞證據是可調取的最佳證據，并且其可信性具有合理之保證，否則不應采納針對被告的傳聞證據。反之，對被告而言，除非傳聞是可收集的最佳證據，否則不應采納被告提出的傳聞證據。因此，當第一手傳聞陳述人不能到庭作證時，只要控方向被告開示了第一手傳聞證據，且符合可信性的特別保障條件時，傳聞法則不得排除控方提出的該傳聞證據。被告如向控方送達了有關通知，則也不得排除被告提出的傳聞證據。第一手傳聞陳述人可到庭作證時，傳聞陳述人須由法院傳喚作證，且在有關事件發生后立刻或不久進行陳述的，方得采納該傳聞證據。這些規定以原規定為基礎，并使原規定更合理。

至于非第一手傳聞證據，盡管基于可信性、必要性或者兩者應予以排除，但《1995年證據法》規定了一些特殊的種類應予以采納，包括商業記錄、標牌，標簽和文書的內容、遠程通信、關于他人健康等的同時陳述、有關家庭關系和年齡的名譽證據、公共權利或普遍權利的名譽證據、中間訴訟程序。在民事訴訟和刑事訴訟中，傳聞規則以及其他證據可采性規則，都受制于法院排除之自由裁量權，即如采信證據的不利之處超過其證明價值的，法官可運用自由裁量權排除。

2.自認和自白

在刑事審判中，法院對被告自認和自白的采納取決于被告是否自愿。而從對已審結案件審查情況來看，被告的自認和自白是否出于其自愿，是否能夠最大限度地保障自認和自白事實的真實性，執法機構是否能依法尊重和保障被告的沉默權及公民權利，尚不肯定，對自愿性原則的貫徹情況并不令人滿意。《1995年證據法》將自愿性原則貫穿于有關自認和自白的規定之中，努力在促使自認事實的或能性最大化和保護嫌疑人合法權益之間求得衡平。在自認的真實性不可能存在相反影響的前提下，并對嫌疑人就自認的法律后果作出警告的，方得采納自認證據。《1995年證據法》第84條第1款規定：除非法院確認，自認以及進行自認未受以下行為之影響，否則不予采納自認證據：（a）暴力、壓迫性、非人道或者卑鄙的行為，不論該行為是否針對自認人或者其他人；或者（b）威脅要采取上述行為。第90條規定了“法院排除自認之自由裁量權”，排除非法獲取或不當獲取的證據，如果由控方提出自認證據，且就有關自認的情形而言，運用該證據對被告不公平的，法院可以拒絕承認自認證據，或者拒絕采納證明特定事實之證據。

3.識別證據

識別證據可謂所有證據種類中最不可信、包含最大潛在性危險的證據。然而，與其他可信性不強的證據如品格證據、傳聞證據所不同的是，法院沒有形成識別證據的可采性規則，而只是就識別證據存在的潛在危險對陪審團提出警告，以及利用一般的自由裁量權排除其不利之處超過證明價值的識別證據。《1995年證據法》根據德物林委員會（theDevlinCommittee）報告和澳大利亞法律改革委員會關于刑事調查的報告，發展了有關規則，即該法第113-116條之規定。

第114條規定：除以下情形之外，不予采納控方提出的視象識別證據：（a）在識別之前舉行包括被告在內的識別展示（identificationparade）；或者（b）舉行識別展示不合理的；或者（c）被告拒絕參與識別展示，以及在識別人識別被告時故意影響他的。法院在確定舉行識別展示是否合理所考慮的事項不受限制，但須考慮如下因素：（a）有關犯罪的種類和嚴重性；以及（b）該證據的重要程度；以及（c）舉行識別展示是否切實可行，被告是否在識別展示中不予合作，被告不合作的方式、程度、原因，識別是否在犯罪發生時不久；以及（d）就被告與識別人的關系而言，舉行識別展示是否適當。如果舉行識別展示將對被告不公平的，則推定舉行識別展示不合理。

第115條規定了“圖像識別證據的排除”：如果所審查的圖像是警察拘禁的人之圖像，則不得采納控方提出的圖像識別證據。符合以下情形的，不得采納控方提出的圖像識別證據：（a）審查圖像時，被告正處于調查其所指控犯罪的警察機構的拘禁之中；以及（b）審查的被告圖像系被告為警察拘禁之前制作。但如（a）被告犯罪時與被拘禁時的形象已大大改變；或者（b）在拘禁被告后對其制作圖像不切實可行的，則可進行識別。

第116條第1款規定了“對陪審團指令”：如果法院采納了識別證據，法官應告知陪審團：（a）在接受識別證據前須特別注意；以及（b）需要注意的一般理由和本案中的具體理由。

4.特權

關于特權、自認和自白、識別證據等，對于調查犯罪和保護公民個人權利意義十分重大。保密特權是英美普通法上一項傳統的證據法則，享有保密特權的人可以拒絕提供證言或阻止他人提供證明。《1995年證據法》在繼承聯邦及各地區普通法及成文法關于特權規定的基礎上，針對存在的缺陷作了一些修改。澳大利亞聯邦《1995年證據法》將保密特權分為：委托人與當事人的保密特權、宗教告白、在其他訴訟中自我歸罪的特權，特別值得一提的是，第128條規定的自我歸罪特權。在普通法中，證人對于可能導致其自證其罪的證據可拒絕作證。澳大利亞的不同地區對這項特權作了不同修改，尤其是西澳大利亞、塔斯馬尼亞和澳大利亞首都地區，它們設置了證明書程序，法官可簽發證明書，授予證人刑事豁免權，在今后的刑事訴訟程序中，不得針對該證人采納有關證據。近年來，又提出了是否應廢除該特權的爭論。最后的結論是，為保護個人自由，自我歸罪證據的特權應予保留，但因該項特權剝奪了法院對訴訟案件的知情權，使發現真實的任務更加艱巨，故在相互對立的利益沖突中進行衡平，以澳大利亞首都地區的自我歸罪特權之證明書制度為藍本，對規則作一定修改，形成現行規定。即因該證據證明該證人觸犯澳大利亞或者外國法律構成犯罪，或應承擔民事處罰，而反對提出特定證據的，如法院查明上述反對理由充分，則不要求該證人提供特定的證據。如果該證人提供證據的，法院將根據本條之規定授予該證人提供該證據的證明書。《1995年證據法》將決定權賦予給當事人而非法官。

保護律師與委托人之間的保密特權是普通法傳統，《1995年證據法》也加以繼承，規定詳細，并有自己的特色。該法強調從職業關系的角度，對律師與委托人、該委托人的各律師、甚至律師與第三人之間的關于獲取和提供法律意見和幫助的交流特權進行保護。第118條“法律意見”規定：如果根據委托人的反對，法院認定提出證據將導致開示以下信息，則無需提出證據：（a）委托人與律師之間的保密交流；或者（b）該委托人的二名以上律師之間的保密交流；或者（c）委托人或者律師準備的保密文件（不論是否提交）之內容；或者為使法律意見更加權威，由一名或多名律師向該委托人提供的法律意見。根據該法第117條之規定：“委托人”包括：雇用律師的人（自身并非律師）；委托人的雇員或者人；如果根據有關調整精神不健全人的州法或領地法，經理人、委員會或者個人目前正該人，管理其不動產或財產，則從事行為的經理人、委員會或者個人；如果委托人死亡的，該委托人的私人代表；委托人權利義務（基于保密交流的權利義務）的繼受人。第121-126條又詳盡規定了委托人法定特權的喪失；包括一般規則、同意和有關事項、被告、共同委托人、不當行為、有關通信和書證。

保密特權領域還有一個問題，即是否應將此種保密關系拓展致目前所保護的關系領域外，特別許多人呼吁要保護醫生與患者、神職人員與懺悔者、以及精神病醫生與患者、心理醫生與患者、社會工作者與工作對象、記者與被采訪人之間的保密特權。因為缺乏保密性，不利于上述關系的發展，阻礙醫生對病人的治療，妨礙記者的新聞調查。經激烈爭論，《1995年證據法》賦予特殊保護的方法對這些保密交流進行保護，而不是一般保護和全面保護，即在特殊情形下當事人可申請保護，由法院依自由裁量權決定。因為人們對特權的認識總是相對的發展的，在訴訟中沒有任何一項特權是絕對的，完全的保密也并非總是形成或維系上述特殊社會關系的前提。

5.意見證據

意見證據的排除法則，是英美證據法中一項重要規則。證人只能以其親身了解的事實作證，關于事實的推斷和觀點，則由陪審團或法官認定。這是一項阻止法院采納對訴訟有幫助之證據的規則。意見證據總體上可分為二類：專家意見和非專家意見。專家意見可采納，這是意見證據法則之例外。但在法院提出專家意見證據的司法實踐中，也伴生了諸多問題，多數問題與缺乏審前信息開示，以及刑事訴訟中的被告通常難以取得專家資源有關。《1995年證據法》規定既可采納專家意見證據，也可采信非專家意見；設置了鑒定結論的開示程序；廢止專家證人就非專業及常識問題作證之排除規則以及以在審理中陳述的意見為最終意見規則，從而促進了證據法則的合理化。該法第177條“鑒定結論”規定：（1）可以通過提出由專家簽署的鑒定結論提供專家觀點作為證據，鑒定結論應：（a）陳述專家的姓名和地址；以及（b）陳述該專家基于其訓練、研究或經驗擁有鑒定結論有關專門知識；以及（c）列明該專家所持觀點，并全部或主要基于專門知識進行表達。（2）只有當尋求提出鑒定結論的當事人已向其他各方當事人送達如下文件時，才適用第（1）款之規定：（a）鑒定結論副本；以及（b）表明該當事人建議提出該鑒定結論作為意見證據的書面通知。（3）送達上述文件必須不遲于：（a）開庭審理前21日；或者（b）如果根據該當事人在上述文件送達前后的申請，法院指定了不同的期間，則在該期間起始時。（4）為本條第（2）款目的之送達可以通過宣誓陳述書予以證明。（5）第（2）款所指書證受送達人，可以向建議提出專家鑒定結論的當事人提出書面通知，要求該當事人傳喚簽署鑒定結論的專家出庭作證。（6）如果提出上述要求的話，則專家鑒定結論不得采納為證據。（7）法院如認為合理時，可以就專家作證的費用針對一方當事人作出指令，要求該當事人沒有合理的理由必須傳喚該專家根據本條之規定出庭作證。

6.品格證據

《1995年證據法》規定的品格證據僅適用于刑事訴訟，有關規定與澳聯邦及各地區的規定比較接近，但設置了詳盡的指南，更具操作性，特別是在刑事訴訟中被告前科證據的可采性方面，以及關于他人品格證據方面。根據有關規定，個人名譽證據，包括性名譽的證據，通常不予采納。該法也設計了例外，旨在使被告能夠提出其品格良好之證據。第110條規定：被告提出（直接或者默示）證明其具有或者在某一方面具有良好品格的證據，不適用傳聞法則、意見證據規則、傾向規則以及可信性規則。如果被告提出（直接或者默示）證明其具有良好品格的證據為法院采納的，則傳聞法則、意見證據規則、傾向規則以及可信性規則不適用于被告提出（直接或者默示）證明其具有良好品格的證據。如果被告提出（直接或者默示）證明其在某一方面具有良好品格的證據，則傳聞法則、意見證據規則、傾向規則以及可信性規則不適用于被告提出（直接或者默示）證明其在某一方面具有良好品格的證據。第111條規定了“有關共同被告品格的證據”：如果品格證據系一被告提出關于另一共同被告的意見證據；以及基于訓練、研究或者經驗，以專門知識提供意見的專家，以及全部或者主要基于該專門知識所提供的意見的，則有關被告品格的證據不適用傳聞法則和傾向規則。第112條規定：未經法院許可，不得就本部分所指證據的有關事項對被告進行交叉詢問。

7.可信性規則

在制訂可信性規則時，立法者曾認真參考現代心理學關于可信性問題的研究。有關心理學研究結果表明，抽象的品格特征對于預測行為發生和結果而言，幾乎沒有什么實質性作用，也反映、證明不了什么問題，所能夠獲取的信息實際上只是某人在類似環境中的反應模型。研究結果還表明，人們傾向于基于人的性格特征對他人（而非預測者本人）的行為進行解釋，假定其仍按照所慣常的行為模式行為，如果人們得知某人在某一方面品質惡劣，則也傾向于將其他惡劣品質歸結于該特定的人。因此，僅就證人的可信性對其進行交叉詢問的，《1995年證據法》比原證據法則給予了更嚴格的限制，加強對證人的進一步保護，另一方面，又稍稍放松了交叉詢問人須受詢問結果拘束的規則。該法第102條規定，不得采納僅與證人可信性相關的證據。當然，該法還設置了如下例外：交叉詢問中提出的證據（第103和104條）；進行非宣誓陳述之證據（第105條）；駁回否認的證據（第106條）；重建可信性的證據（第108條）；被告的品格（第110條）；以及該法其他規定或者其他法律亦規定了進一步的例外。

該法第103條規定：對證人進行交叉詢問提出的證據，如具有實質性證據價值的，則不適用可信性規則。法院在確定證據是否具有實質性證據價值時所考慮的事項不受限制，但須考慮如下因素：（a）該證據是否旨在證明有義務陳述真情的證人故意或者過失地進行虛假陳述；以及（b）該證據有關的行為或事件進行或發生后所經歷的期間。第104條規定了“對被告交叉詢問的進一步保護”：未經法院許可，不得僅因與被告的可信性相關而向被告就有關問題進行交叉詢問，但控方向被告就以下問題進行交叉詢問無需取得法院的許可：（a）被告是否存有偏見或者是否有說謊之動機；或者（b）不能或者曾經不能意識到或回憶證據有關的事項；或者（c）作過前后矛盾的陳述。控方不得就僅有關被告可信性的任何問題進行交叉詢問，以下情形除外：（a）證據由被告提出，旨在證明被告具有或者在某一方面具有良好的品格；或者（b）被告提出的證據完全或主要與該證人的可信性有關，已為法院采納，旨在證明控方傳喚的證人有說謊傾向。第105條則規定了對非宣誓陳述之被告的進一步保護。

第106條“例外：基于其他證據駁回否認”繼承了原證據法則規定的四種情形，同時又增加了第五種情形，即第五項之規定。由證人之外的其他人提出證據，旨在證明證人具有以下情形，而證人又否認該證據的，不適用可信性規則：（a）存有偏見或者有說謊之動機；或者（b）已被判決有罪，包括違反外國法律所構成的犯罪；或者（c）作過前后矛盾的陳述；或者（d）不能或者曾經不能意識到所提供證據的有關問題；或者（e）根據澳大利亞法律或者外國法律有義務陳述真情，但故意或者過失進行虛假陳述的。

（二）證人資格和強制作證

澳大利亞的大多數法域都規定，除特定犯罪之外，不得強制被告配偶在對被告提起的刑事訴訟中作證。為克服這一規定的不合理之處，部分州如維多利亞、南澳大利亞規定了可選式方法，即被告配偶、父母、子女、南澳大利亞還規定了事實上的配偶，有作為控方證人之資格，可強制其作證，但有權申請法官豁免作證義務。這樣比較接近保護家庭關系與避免證人困境、追求真實之衡平。《1995年證據法》借鑒了維多利亞和南澳大利亞的有關規定。

該法第18條規定：如被要求提供證據的人系被告之配偶、事實上的配偶、父母或者子女的，可以反對如下事項：（a）作證；或者（b）就該人和被告之間的交流作為控方證人提供證據。該人可在作證之前提出上述反對，或者在該人知悉反對權利后即刻提出反對，以上述兩者更遲的時間為反對期間。如果從表面看來，該人有權根據本條反對作證，則法院應確信，如對該人適用本條款之規定時，該人知悉本條之后果。如果有陪審團，法院將在陪審團退席的情形下聽審并裁決這一事項。如果法院認定符合以下情形的，則對于根據本條之規定反對作證或者反對就其與被告的交流作證的人，無需要求其作證：（a）如該人提供證據將傷害或可能傷害該人或者該人與被告的關系；以及（b）上述傷害的性質和程度超過該人作證的積極效果的。第19條規定，對16周歲以下的人所進行的犯罪和家庭暴力犯罪所進行的刑事訴訟，被告的配偶等利害關系人有證人資格，可強制其作證。

（三）第二手書證

依普通法之規定，當事人希望證明書證內容的，必須向法院提供書證原件，除證明無法提交書證原件之外。不論有關書證在訴訟案件中重要性如何，也不管當事人是否對此有爭議，皆適用上述原則。甚至當提交書證副本的當事人未正式請求開示原件時，持有某書證的當事人亦可反對他方當事人提出的非原件書證。任何書證副本皆須認證，不論其重要性如何。適用普通法規則產生了許多困難，特別是隨著現代科技的發展，信息技術的廣泛運用，書證的形式不斷創新，如影印件、微縮膠片、傳真、電腦磁盤、光盤、電子郵件等，在證明這些形式的書證內容時，適用普通法原理簡直是不可能的。在20世紀60年代左右，澳大利亞曾試圖通過立法促進以現代科技方式復制的文件在訴訟中便利運用，但沒有成功，因為有關立法異常復雜，幾乎沒有什么人和組織愿意遵守。

《1995年證據法》力圖促使普通法和有關立法的合理化，如廢除原件法則；規定在一定情形下，即使可提供原件，亦只需提交復制件等。該法第51條廢除有關證明書證內容的普通法之原件法則（originaldocumentrule）。第48條“書證內容的證明”規定：一方當事人可以通過提交書證或者通過以下某種或多種方式提出書證的內容作為證據：（a）列舉訴訟中他方當事人自認的書證內容為證據；（b）提出所指書證的副本或者聲稱為書證副本的文件，或已通過或者擬通過復制書證內容的裝置制作的書證；（c）如所指書證是以能夠象聲音一樣復制的文字記錄之物件，或者以代碼（包括速記）記錄的文字，則提交所載文字的文本或者聲稱載有所指文字的文本；（d）如所指書證為法院不利用獲取、制作或者整理的裝置便無法運用的方式儲存信息之物件，則提交通過或者聲稱通過上述方式制作的書證；（e）提出構成企業記錄或者企業記錄的一部分（不論該企業是否存在），以及所指書證或者聲稱為所指書證的摘要或概述，或者上述摘要或概述之副本；（f）如果所指書證是公文書，則提出所指或者聲稱為書證之副本，并由政府出版社、州或領地的政府出版社或官方出版社等官方機構或者聲稱由這些機構印刷之副本。當事人可以通過以下方式，就訴訟中無爭議的事實之存在和內容，提出他不能獲得的書證內容作為證據：（a）提出所指書證副本、或者摘要或概述副本作為書證；或者（b）提出所指書證內容的口頭證據。第50條“繁多復雜書證的證明”規定：當事人在開庭審理前提出申請，以及法院認為，由于所指書證繁多復雜，審查這些證據可能不便利的，法院可責令一方當事人以概述形式，提出兩件以上書證的內容作為證據。請求以概述方式提出證據的當事人只有符合以下條件的，法院才得作出上述指令：（a）向其他方當事人開示書證概述制作人姓名和地址的概述副本；以及（b）給予其他方當事人審查或復制所指書證之合理機會。

《1995年證據法》努力使書證的證明更加便利，特別是對商業記錄和政府記錄等更是大開綠燈，對傳統的普通法證據規則作了重大修改。該法第4.3部分第146-163條大篇幅規定了“便利證明”，包括由工序、機器和其他設備制作的證據；法官、律師和公證人特定行為的證據；適當保管的書證；官方記錄事項；公文書；官方統計；郵政與通信有關的事項等。如第147條規定，由工序、機器和其他設備在運作過程中制作的書證，如果為或者在制作時為商業記錄或者為商業目的保存記錄的一部分，或為商業目的使用或者在當時使用該設備或工序，則推定（除有充分證據對該推定提出疑問之外）在制作上述書證或物證的過程中，該設備或工序產生如此結果。第156條“公文書”規定，聲稱為公文書副本、概述或概要的文書，如符合以下情形的，除另有相反證據證明之外，推定為公文書副本、概述或概要：（a）由被合理地視為掌管該公文書的人或機構蓋章；或者（b）由被合理地視為掌管該公文書的人或機構認證。

《1995年證據法》還力圖使書證的認證更加簡便和合理。第149條“書證真實性的證明規定”規定，勿需為證明書證（非證人證言）的真實性而提出簽名證人。第150條規定了“蓋章和簽名”，第151條規定了“根據州法設立組織的蓋章”等。

（四）其他較重大的修改

1.宣誓證據和非宣誓證據

篇2

契約，一直以來為私法領域所壟斷，自從19世紀后葉訴訟法學脫離私法學的支配而開始確立其理論時期時，學者們普遍不接受在訴訟法學領域的存在契約。[③]學者均是以訴訟的公法性為理由排斥契約在公法領域的存在。但目前更多的學者均對訴訟上存在契約持肯定說，認為訴訟上存在契約，使法律未予以明文規定的合意也并不當然禁止。[④]筆者當然是贊同肯定說，而且筆者同樣認為，證據法上也存在契約。但筆者并非簡單地從“訴訟法上存在契約”、“證據法屬于訴訟法的分支”、所以“證據法上也存在契約”這樣一個三段論得出來的結論。

契約，千百年來一直與人類相依為伴，但契約并非只存在于私法領域。在羅馬法上，不僅私法上有契約的概念，公法和國際法上也有這個概念。優帝《學說匯纂》就把協議（Conventio）分為國際協議、公法協議和私法協議三種。[⑤]但承認公法領域也有契約，就會出現一個法律悖論：公法的規范不得由個人的協議變更，而契約屬于私力范疇，承認公法領域也有契約，無異于承認“公法的規范可由個人的協議變更”。如何解釋這一悖論，同樣是證據契約不可逃避的問題。但去解釋這一悖論就暗含這樣的意思，即證據法是公法。筆者雖不完全認同證據法完全是公法，但問題終究是要解決的。到底什么是證據契約？證據契約的存在有何依據？它有什么效力？契約自由原則能否適用證據契約？證據契約在我國前景如何？

一、證據契約的概念

思維需要概念的支撐，尤其是對證據契約這樣既熟悉又陌生的事物進行探討。一般認為，證據契約有廣義與狹義之分。狹義的證據契約是指有關訴訟中的事實確定方法的訴訟契約。廣義上還包括變更舉證責任分配原則的舉證責任契約。此外，證據契約還單指為方便法官認定事實活動而訂立的契約。狹義證據契約的典型例子有：自認契約、證據方法契約或證據限制契約、鑒定契約、確定各種證據方法和證明力的契約等。[⑥]“對一個概念下定義的任何企圖，必須要將表示該概念的這個詞的通常用法當作它的出發點。在對法的概念下定義時，我們必須從考察下述問題開始：一般稱為‘法’的這些社會現象是否提供了使它們區別于其他同類社會現象的一個共同特征？這一特征在人的社會生活中是否重要到這樣的程度，即可能成為有助于認識社會生活中各種概念的基礎？”[⑦]因此，在筆者看來，對證據契約下定義與對法下定義一樣，將表示證據契約概念的這個詞的通常用法當作它的出發點，要體現“契約”這一共同現象，即在表述上一是應當體現契約的共性，二是應當突出證據契約的特性。

證據契約與私法上契約都屬于契約，因而也具有契約最本質的特征：首先，證據契約的訂立人是平等的訴訟主體，在訴訟中雙方當事人的訴訟地位平等。其次，訂立證據契約是出于自愿，當事人有選擇訂立或不訂立證據契約的自由。再次，當事人之間達成證據契約時往往出于理性和功利的考慮。最后，卻是最重要的一點，就是證據契約是當事人之間意思一致的合意，只有雙方當事人意思表示一致時，才達成證據契約，產生一定的法律效果。但是，證據契約也不完全等同于私法上的契約，最明顯的區別體現在私法契約的內容完全是實體性民事權利義務關系的變動；而證據契約的內容大多是民事主體對其所享有的程序性權利的自由處分和對程序性義務的自愿負擔，這種處分和負擔行為可能會對各民事主體之間實體性民事權利義務關系產生間接的影響。另一重要區別即在于證據契約產生的效果不同于私法上契約產生的效果，前者旨在產生訴訟法上效果，后者產生私法上效果。在德國，研究者一般將證據契約與舉證責任契約相區分，Rosenberg即在定義上將兩者區分開來。[⑧]筆者認為，嚴格說來，證據契約與舉證責任契約應有所區別，但是否有區分的必要性則仍存疑問。將兩者區分開來，其優點在何處亦難以言明，再加上我們已經習慣把舉證責任理論放入證據法學理論體系，故本文不對這兩種契約作區分，而是采廣義證據契約概念，即包括舉證責任契約。綜上所述，筆者認為，證據契約即為平等的當事人之間就訴訟中的事實確定方法的旨在產生訴訟法上效果的合意，包括在事實不能證明時的責任承擔的合意，即包含舉證責任契約。

二、證據契約存在的依據及價值

（一）法理依據

契約的本質即合意，其得以存在的理論根基在于當事人的“意思自治”。證據契約作為“證據”和“契約”結合生成的詞語，本身體現了私法精神對證據法的深遠影響，同時也蘊涵了解決民事糾紛的程序法獨特的價值。而證據法的“兩棲性”亦為證據契約的存在提供了更廣闊的空間。

1.私法精神在民事訴訟領域的擴張。私權的救濟有賴于民事訴訟權利的行使，當事人將發生的糾紛訴諸法院，目的在于通過民事訴訟解決其糾紛，保護其合法權益。此時，糾紛的解決過程可以被看作是由民事訴訟法與民事實體法共同作用的“場”，因為一方面民事訴訟要依照民事訴訟程序法進行，另一方面法官必須依照民事實體法作出判決，缺少任何一面都會使民事訴訟陷入停滯。“民事訴訟從國家對公民來說，這是公法關系，但是，從民事訴訟所要解決的糾紛的內容來看，顯然民事訴訟又具有私法性質的關系”。[⑨]因此，私法上的“意思自治”原則必然會延伸到帶有私法性質的民事訴訟法領域。當事人作為實體法的權利主體，既然可以在實體法領域處分自己的實體權利，同樣可以在民事訴訟領域自由處分自己的權利。這一自由體現在證據法上，則應盡可能地樹立尊重合意的觀點，法官在對案件事實進行自由心證時，應當尊重當事人對證據處理和選擇的合意，當事人有權就證據事項達成證據契約。可見，證據契約一定程度上體現了私法自治精神向民訴訟領域的延伸。

2.程序主體性原則之體現。近代以來，程序主體性原則已為各國所公認。毫無疑問，當事人是其實體權利的主體。當事人將糾紛交由法院解決，形成“三角”結構，法官代表國家權力作為中立的第三方介入糾紛，但這并未改變當事人的主體地位。相反，實體上的主體地位轉化成程序上的主體地位，當事人的主體地位在程序上應當得到充分尊重。依據程序主體性原理，在涉及當事人等利害關系人的利益、地位、責任或權利義務的審判程序中，應從程序上保障其有參與程序以影響裁判形成的程序主體權；而且，在裁判作成以前應保障其有能夠適時、適式地提出資料、陳述意見或者進行辯論的機會；在未被賦予此項機會之情況下所收集的事實及證據，不得直接成為法院裁判的基礎。[⑩]那么在程序設計上就應當充分考慮程序利用者――人的自主性、自覺性與選擇性，賦予當事人廣泛而充分的程序性權利，保證程序主體有充分地參與程序的機會。當事人作為一個自主的理性人，有權利也有能力在程序上作出選擇，以滿足其程序主體性之要求。而契約正好符合這一要求，契約的根源之一即選擇，“沒有選擇，即使有了勞動的專業化和交換，對最簡單的契約也沒有意義。如果從契約的概念中去掉了選擇，那么，世界上最好的契約當事人就不是人類，而是群居的昆蟲，特別是螞蟻了。”[11]當事人通過達成證據契約行使選擇權參與程序，有了契約的權利，也就有了選擇的權利，使其程序主體性得以充分體現。

3.證據法的“兩棲性”為證據契約的存在提供了空間。不可否認，民事證據法由于涵括了法院調取證據、采信證據等一系列具有職權色彩的內容，因而在一定程度上具有公法性質。但道德與法的結合在公法領域亦為勢所必然。事實上，民事證據法中關于當事人舉證、質證、證據披露，自認等許多規則本身即帶有強烈的私法色彩，并且，隨著訴訟證據制度設計上當事人主義模式與職權主義模式的融合，當事人主義模式漸為人們所接受，使得這種“私法化”必將更為明顯，因而以私法的理念和原則來約束當事人之間的證據法律關系亦為必要。此外，民事證據法雖被大多數人界定為程序法，但其中關于舉證責任分配等許多內容不完全是程序法問題，而往往是在實體法即民法中作出規定，況且，民事證據并不完全用于訴訟和審判，它同時也用于指導和規范民事行為，確認和證明民事法律關系的產生、變更和消滅，保護民事權利和避免民事糾紛。也就是說，證據問題離開訴訟也會發生，也正因如此，我國亦有部分學者提出可將民事證據置于民法典中來規定。[12]因此，證據法的內容不全為公法，總有那么一部分公益色彩不那么濃厚的“任意規定”。當事人通過證據契約處分自己的“私”權利，即使違反了“任意規定”，如果對方當事人并不提出異議，就沒有必要視為無效，因為這反而有利于訴訟程序的穩定與經濟。

（二）訴訟模式基礎

在民事訴訟領域，向來存在職權主義訴訟民當事人主義訴訟模式之爭，由于兩種模式之間的某些差異帶有根本性，這就使得某些具體訴訟制度的存在與適用實際上成為訴訟模式選擇的結果。證據契約也不例外，其制度的生存依賴于訴訟模式基礎，那就是當事人主義訴訟模式。所謂當事人主義訴訟模式，一是指民事訴訟程序的啟動、繼續依賴于當事人，法院或法官不能主動依職權啟動和推進民事訴訟程序，二是法院或法官裁判所依賴的證據資料只能依賴于當事人，作為法院判斷的對象的主張來源于當事人，法院或法官不能在當事人指明的證據范圍以外主動收集證據。而當事人主義的核心和基調是辯論主義原則和處分原則。依照大陸法系的民事訴訟理論，辯論主義是指認定案件事實的有關訴訟資料只能由當事人提出，否則不能作為法院裁判的根據，即“當事者以什么樣的事實作為請求的根據，又以什么樣的證據來證明所主張的事實存在或不存在，都屬于當事人意思自治領域”。[13]而處分原則作為當事人主義的另一重要表現，包括：一是訴訟只能根據當事人的申請開始；二是當事人決定審理對象的內容和范圍，而且對于訴訟標的的變更，當事人也有決定權；三是訴訟可以基于當事人意思而終結。其中，“當事人對作為裁判基礎的案件事實的處分是當事人行使處分權的重要內容。當事人對訴訟資料的處分表現在：當事人沒有在特定階段和場合（辯論過程中）提出來的案件事實，裁判者不能作為判案的依據”。[14]這說明，在對訴訟資料的處分上，處分原則與辯論主義原則不謀而合。

當事人主義訴訟模式集中體現了民事訴訟領域的意思自治；而證據契約作為反映私法自治精神的具體形式，也是意思自治原則在民事訴訟領域的體現。因而，對當事人主義訴訟模式辯論主義原則與處分原則的承認與尊重必然意味著對證據契約這一民事行為方式的肯定。由此可以得出結論，證據契約與當事人主義訴訟模式在制度上存在契合，而當事人主義訴訟模式也正是證據契約制度得以建立和發展的訴訟模式基礎。在職權主義訴訟模式下，法院有全面調查取證的權力，可以在辯論程序之外尋求定案的依據，辯論主義和處分原則對法院沒有約束力，因此在職權主義訴訟模式下討論證據契約既缺乏法理依據，也無實際意義。

無論是英美法系還是大陸法系，都是當事人主義的訴訟模式。[15]這為證據契約制度在兩大法系的發展奠定了制度基礎，但證據契約的提法只存在于大陸法系，英美法系盡管在司法實踐中存在當事人間的證據“合意”，卻不使用證據契約這一提法。

（三）價值

筆者認為，證據契約存在以下價值：

1.有利于實現實體公正和程序公正。“契約即公正”[16]。根據當事人之間的證據契約認定案件事實解決糾紛，不僅是符合實體正義而且是符合程序正義的。“當某人就他人事務做出決定時，可能存在某種不公正。但當他就自己的事務做決定時，則決不可能存在任何不公正。”[17]當事人承認對方當事人提出的證據事實，在局外人看來或許是不公正的，但作為一個理性人的選擇，其意圖并非局外人所知曉。因此，自由訂立證據契約就意味著正義。

2.提高訴訟效率，降低訴訟成本。案件事實畢竟是過去的事實，是獨一無二的，想象或模擬的重建都不能確切的重現過去。[18]證明案件事實需要證據來證明，而人的訴訟能力又是有限的，搜集證據往往是一個艱辛的過程，使得訴訟周期變得越來越長。長時間訴訟不僅使當事人爭議的利益得不到實現，反而增加了當事人訟累。而證據契約能夠便捷訴訟，比如雙方達成自認的契約，免除了對方當事人的舉證責任，這樣，原本必須進行的當事人舉證、法院調查證據、質證、認證等環節被簡化，從而在很大程度上減少了證明的環節和費用，縮短了訴訟的周期，降低了當事人和人民法院在時間、人力、物力、財力等方面的成本支出，同時也提高了訴訟效率。

3.有利于限制法官恣意，彌補立法缺陷。證據契約充分凸現了當事人的程序主體地位，是個體自主決定自己命運的行為載體，通過自主決定的形式，主體的自由得到張揚。證據契約對法官的制約作用，亦可以促使法官充分尊重當事人的意思自治，制約法官恣意。“法律不能完備無遺，不能寫定一切細節”[19]，法律固有的缺陷使得立法追求的理想難以實現。通過雙方達成證據契約，對相關的可支配事項達成合意，制定子規則，不僅滿足當事人的權利需要，在客觀上也彌補了立法的不足。

三、證據契約的性質與效力

（一）性質

證據契約的法律性質，則與其概念的界定密切相關。因若將證據契約以最廣義方式理解，則實體法性質之確認契約亦為證據契約，但一般將他們區分，并不視為同一。[20]與之相似的訴訟契約的性質，存有爭議，目前有“訴訟行為說”、“私法行為說”、“折中說”等，而“折中說”又包含兩種相對立的觀點：“兩行為并存說”和“一行為兩性質說”。[21]而對證據契約的性質，理論上爭議似乎不大，一般認為是訴訟行為之一種。臺灣學者邱聯恭與陳計男即持此觀點[22]。但臺灣有學者認為：“有效之證據契約既發生訴訟法上之效果，自系訴訟契約之一種。”[23]盡管其結論可能是正確的，但以其產生的法律效果來判斷一個行為的性質，似乎有悖邏輯。因為正確的邏輯應該是性質（因）決定效果（果），以效果作為標準判決一種行為的性質就顛倒了邏輯（結果決定原因）。筆者認為，應以合意的內容為基準、兼考慮目的來判斷證據契約的性質。證據契約是有關訴訟中的事實確定方法的合意，目的是影響法官在選擇使用證據材料，以產生訴訟法上的效果，沒有涉及私法上權利義務的設定和分配。因此，證據契約屬于純粹的訴訟行為。

（二）效力

證據契約的效力，是指當事人之間達成的證據契約對當事人及法院產生的拘束力。表現在兩方面：

1.對當事人的拘束力。證據契約既為當事人雙方的合意，當事人就應當遵守合意。如雙方當事人在契約中約定舉證期限，超過期限向法院所提交的證據即無效。當一方當事人違約，另一方當事人有權提出異議。至于當事人違反證據契約義務應當承擔的法律后果，筆者認為這已屬消極責任，即法院應當依據合法有效的證據契約確認違約行為不發生訴訟法上的效果。

2.對法院的拘束力。根據私法中的契約相對性原則，只有契約當事人才受契約約束，也只有契約當事人才能享受基于契約所產生的權利并承擔根據契約產生的義務。[24]證據契約也只有在當事人之間發生效力，對一般的第三人皆無約束力。但證據契約的目的在于發生訴訟法上的效果，如果只對當事人有約束力，無法解釋證據契約何以產生訴訟法上的效果。因此證據契約的要達到目的，還依賴于一個不可或缺的條件：法院對證據契約的確認。也即，盡管證據契約一經成立，沒有必要向法院申請批準即在當事人之間發生效力，但若要產生訴訟法上的效果，仍需要法院的參與。但其對法院產生拘束力的法理依據何在？

如前所述，證據契約的訴訟模式基礎是當事人主義訴訟模式，而當事人主義訴訟模式的主要體現之一即辯論主義原則。依據辯論主義，法院應當受當事人主張和舉證的約束。辯論主義也反映了以私權自治為基礎的訴訟中的自由主義和個人主義，這與證據契約所體現的精神是一致的。因此，基于辯論主義原則，證據契約對法院有拘束力，法院必須尊重當事人的合意。如果法院違反了當事人的合意，將可能成為上級法院撤銷判決的理由。

但是，證據契約產生效力的前提是必須合法，包括形式合法與實質合法兩方面。一是形式要合法。證據契約的形成主體必須是有完全民事行為能力的當事人、無民事行為能力當事人的法定人、經特別授權的委托訴訟人，并且合意的內容都應當以當事人的名義承擔后果。必須是自愿訂立證據契約，在欺詐、脅迫等情形下訂立的證據契約當事人有權撤銷。二是內容要合法。以損害國家、集體和第三人合法利益為目的訂立的證據契約無效，限制法官自由心證的證據契約無效，如雙方約定某一證據的證明力低于另外一個證據。但在有關證據的合意并不侵犯自由心證主義的領域，而當認為是可以采納辯論主義時，則不認為其已對自由心證侵害，因此并不否定其效果。[25]

四、證據契約自由及其限制[26]

“所有權絕對、過錯責任和契約自由為近代私法的三大原則，而契約自由又是私法自治（意思自治）的核心部分。”[27]既然證據契約是私法自治在私法領域向公法領域延伸的結果，作為私法自治核心部分的契約自由原則是否適用證據契約？

（一）證據契約自由原則

所謂契約自由原則，其實質是契約的成立以當事人的合意為必要，包括締約與否自由、確定契約內容自由及締約方式自由。其中，締約與否自由包含是否締約自由與選擇契約相對人自由。契約自由原則是否適用于證據契約，“有謂訴訟行為原則上不適用契約自由之原則，幫不得訂立證據契約者，有謂當事人之私權既得任意處分，自得訂立證據契約以為約束”[28]，因此在理論上存在爭議。筆者認為，證據契約符合契約的本質特征，而且從證據契約的締約過程到締約內容看，證據契約也應適用契約自由原則。證據契約的締約主體是平等的訴訟當事人，訂立證據契約是出于自愿，而且往往是出于理性和功利的考慮，當事人可以選擇締結證據契約的方式，如書面或口頭方式,當事人有權在法律允許范圍內選擇證據契約的內容。因此，證據契約與私法上的契約一樣適用契約自由原則，在表述上就是“證據契約自由”原則。證據契約由當事人自主締結，法官不得隨意干涉。

然而，證據契約畢竟不同于私法上的契約，尤其是在內容與效果兩方面有很大不同。若證據契約完全自由，則有可能造成以下后果：

1.證據契約適用的泛化會抹煞民事訴訟制度固有的本質特征。民事訴訟制度作為民事經濟糾紛的解決機制不同于其它民事糾紛解決本質屬性就在于國家公權力的介入。對證據的收集、保全、提出、質證、認證等法律都有一系列的規定，因此證據制度中的許多設置具有相當程度上非選擇性，如關于證據的審核認定的規定，須由法官依據民事訴訟程序，全面、客觀的審核證據，依據法律規定，遵循法官職業道德，運用邏輯推理和日常生活經驗，對證據有無證明力和證明力大小獨立進行判斷。而證據契約的理念是當事人的意思自治，在一定程度上與民事訴訟制度或證據制度的非選擇性沖突，其本身與民事訴訟制度的公法性質存在緊張關系。若不恰當處理兩者關系，任由證據契約自由原則泛化，則會抹煞民事訴訟制度固有的本質特征。

2.證據契約達成的基礎有時并不可靠，可能淪為強勢當事人實現不法目的的工具。契約達成的前提是雙方當事人真實意思的一致，只有建立在平等與合意的基礎上的契約才是合法有效的。因此，契約自由建立的理論前提是主體平等。然而這一主體平等并非就是現實的平等，其忽略個體固有的經濟上的、政治上的、知識結構上的區別，是一種抽象的平等。這樣抽象的平等在現實中不免帶有神化色彩，實際上，即使在古典契約理論建立之初個體間的不平等就是存在的，“古典的‘契約自由’概念甚至從一開始便存在著某些嚴重的缺陷。”[29]私法上契約自由的缺陷在證據契約中同樣存在，當事人在締結證據契約時很難真正實現地位平等與信息對稱。尤其是證據運用的技巧性相當強，當事人能否在平等的地位把握締約時的尺度不無疑問。因而往往會存在一方當事人利用自身經濟或信息上優勢，誘使、欺騙甚至強迫對方當事人簽訂證據契約的情況，從而導致意思表示不真實。并且證據契約呈現法院面前時是以書面或口頭為表現形式的，很難從契約的形式或內容本身去判斷證據契約是否為當事人真實意思的表示。證據契約固有的缺陷，必然導致現實當中出現以形式平等掩蓋實質內容不平等的情況，淪為強勢當事人一方欺騙法院、不正當影響訴訟程序和實現不法目的的工具的有效手段。這樣締結的證據契約背離了證據契約制度的初衷，可能妨礙案件公正審判。

3.證據契約系當事人主義下的雙方法律行為，為訴訟欺詐提供可能。當事人主義要求法院裁判所依賴的證據資料只能來源于當事人，作為法院判斷的對象的主張來源于當事人，法院不能在當事人指明的證據范圍以外主動收集證據。證據契約在是當事人主義下的雙方法律行為，法院必須尊重當事人雙方的合意。法院對當事人締結的證據契約考察的重點一般只是契約內容中權利的可處分性問題，以及該合意處分行為是否系雙方真實之意思表示。對于后一點，意圖串通的當事人雙方自然不會主張其意思表示不真實；而前者在大多情形下當事人對契約內容是有處分權的，其欺詐意圖難以為法院所察覺。這就為訴訟欺詐留下了缺口。如果說，“訴訟欺詐的發生，在一定意義上說，就是辯論主義所要付出的代價”[30]，那么在一定意義上也是證據契約制度所要付出的代價。

（二）證據契約限制

一項美好的制度在某些方面的缺陷往往讓我們陷入兩難的境地。證據契約制度作為符合市場經濟下意思自治原則的頗具浪漫主義色彩的事物，也同樣存在固有的缺陷。這本身的局限性使得對證據契約進行適當限制成為必需。從前文的分析來看，可以從以下幾個方面來實現對證據契約的限制。

1.通過立法限制證據契約的適用范圍，以避免證據契約適用的泛化。立法應當從社會公共利益出發，妥善協調民事訴訟制度本身所固有的公法性與證據契約的關系，證據法的“兩棲性”應當為證據契約留下締約空間，把個人可以自由處分的權利――包括程序權利和實體權利賦予當事人，努力平衡當事人訴訟權利與國家公共利益之間的關系。因此，在完善我國民事訴訟當事人訴訟權利體系的過程，證據契約的適用范圍應當被限定在當事人權利體系內容之中，并隨著該權利體系的變化而做出調整。

2.對于證據契約可能被強勢一方當事人所利用的情況，可以從以下幾個方面考慮對證據契約進行規制。一方面，借鑒私法契約救濟的規定，賦予弱勢一方當事人以請求救濟的權利，同時對證據契約的意思瑕疵進行救濟。這主要通過當事人向法院請求確認己方受脅迫締結的證據契約無效，或請求法院撤銷、變更在欺詐情形下所訂立的證據契約。在締約過程中意思表示有瑕疵的證據契約，也應當賦予當事人請求救濟的權利，如允許自認契約的一方當事人撤回契約中約定的不真實且存在重大誤解的自認。但救濟需要滿足三個條件：第一，需由當事人提出申請并承擔舉證責任，這樣可以減少和防止當事人濫用救濟權利；第二，應當在合理期限內提出，以免拖延訴訟和危及程序安定；第三，提出救濟申請的當事人一方不存在過錯。另一方面，法官要行使釋明權[31]，主動審查證據契約的內容是否公平合法。現代的訴訟程序復雜冗長，沒有經過專業訓練的一般當事人難以勝任訴訟，盡管存在律師幫助，當事人也并不一定能夠完全理解證據契約后果。因此，通過法官行使釋明權，將證據契約的內容和其所將要引發的法律后果向當事人予以說明，協助當事人雙方實現平等溝通與對話，使雙方當事人信息得以對稱，并使弱勢一方有機會與對方進一步協商以變更或解除證據契約所確定之內容。

3.針對證據契約帶來訴訟欺詐的可能，一方面應當適當強化法院的監督職能，在一定范圍內對當事人的處分權進行限制，尤其是對涉及公益性很強的訴訟案件，法院應該依職權收集證據，徹底查清訴訟案件的事實。另一方面應賦予受詐害人一定的救濟權。通過證據契約達到訴訟欺詐的目的后，其后果往往是對第三人造成損害，但這種損害在訴訟結束前可能不會表現出來。因此第三人應當得到就該證據契約向法院提出異議、申請變更或撤銷的權利，以維護自身合法權益，如果訴訟已經結束的，第三人有權利據此對串通的雙方當事人提起民事訴訟。也有學者建議設立訴訟通報制度來防范訴訟欺詐。[32]

對證據契約進行適當限制，并不破壞證據契約自由。相反，這更有利于保護證據契約自由，防止證據契約非當化。

五、展望：證據契約在我國的前景

盡管我國沒有明文規定證據契約制度，但在最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》（以下簡稱《規定》）中證據契約中的相當一部分內容已經得到承認。如舉證期限契約[33]、選擇鑒定契約[34]、證據交換契約[35]、自認契約[36]等。但這些規定的“契約”并非真正意義上的證據契約，受到法院的過多干預，如雙方當事人對舉證期限的約定必須“經人民法院認可”但什么情況認可什么情況不認可又缺乏相關規定，隨意性太強。這在一定程度上限制了“證據契約”。

證據契約體現當事人的程序主體地位，是私法自治在公法領域的延伸，同時又可以彰顯程序公正，促進實體公正，還可以節約訴訟成本，提高訴訟效率。這些優點于當事人于法院，無疑都有巨大的吸引力。再加上證據契約符合市場經濟體制下的自由、平等、理性、功利的理念，是否在我國建立證據契約制度可以說是我國的法律是否適應社會發展的內在規律、是否能夠跟上時代的步伐的判斷標準之一。但盲目移植所謂先進、符合時代步伐的法律制度無疑是危險的，任何一種先進法律制度脫離了它賴以生存的制度基礎就成了落后的法律制度，正所謂“橘生淮南則為橘，生于淮北則為枳”。因此，如果我們不具備證據制度所賴以發展的制度環境基礎，移植過來也會造成“水土不服”。那么分析我國相關制度環境，看我國是否適合建立證據契約制度就很有必要了。

（一）本土條件分析

1.公民權利觀念淡薄

權利觀念是指特定的社會成員對權利的認知、主張和要求。改革開放以來，我國公民的權利觀念有所提高，公民的權利意識大大增強了。但就整體來看，我國公民的權利觀念仍遠遠落后于現代法治建設進程的要求，制約著我國法治化的進程。這突出表現為：[37]（1）權力至上。公民習慣于服從權力，而不習慣、甚至不敢用法律來維護自己的利益。（2）重情義、輕權利。幾千年來，人們習慣于用情感、倫理、道德來調節人與人之間的關系，對于通過法律來調節人際關系的做法不屑一顧。人們憧憬“和諧”，講求“仁愛”，反映到法律領域就是“無訟”的心態。孔子曰:“聽訟，合猶人也。必也使無訟乎！”[38]即爭訟是社會的一種惡和不道德行為，無訟的社會才是理想中的和平世界。盡管現在越來越多的人已經不再把打官事看作不光彩的事情，但“情為上”、“和為貴”的“無訟”傳統觀念仍然具有一定影響。（3）對于權利，沒有主動追求，只知被動承受。在西方的歷史上，人們根據利益和意志自由的需要，向政府提出自己的要求。例如在美國，有以要求黑人權利為特征的“民權運動”，有婦女要求權利的“女權運動”，這些要求得到政府法律認可，便成為一種法定權利，自然權利變成法定權利往往是人們主動要求的結果。但在我國，改革開放以來，鑒于期間無視權利踐踏權利的痛苦經歷，人們曾經呼喚民主和法制，這些呼喚固然對于改革開放以來我國的民主法制建設起到了推動作用，但人們始終沒有形成主動追求權利的習慣。形成權利觀念淡薄的原因有多方面，如民眾素質不高，法律文化意識缺乏；也因為受“無訟”傳統影響至深；還因為長期計劃經濟體制下經濟主體的一元化限制了權利觀念的成長。

證據契約是當事人對自己的權益作出理性和積極選擇的表現，需要雙方當事人的積極參與與處分，而公民權利觀念的淡薄與“厭訟”的心態自然是和證據契約的理念、制度格格不入的。因此，提高公民權利觀念成了建立證據契約制度的必要前提。

2.職權主義訴訟模式

我國現行民事訴訟法與《民事訴訟法》（試行）相比有一個比較顯著特點，即民事訴訟程序中法院職權干預的弱化以及相應的當事人處分權的強化。但“從民事訴訟基本模式的角度看，現行民事訴訟體制依然屬于職權主義類型。”[39]具體表現在：第一，各具體的訴訟程序的開始、進行和終結，法院具有主動性和決定性。當事人雖然是平等的訴訟主體，但實際上他們在訴訟中的能動作用受到很大遏制，很多重要程序如保全程序、執行程序的啟動與否仍可由法院決定，法院可以在當事人沒有申請的情況下啟動這些程序。

第二，法院可以在當事人負舉證責任的同時，依職權積極主動地收集證據，并將此作為認定案件事實的根據。盡管新民訴法已將試行民訴法中規定的“全面、客觀地懼和調查證據”，改為“全面客觀地審查核實證據”，但同時又規定“法院認為審理案件需要的證據，法院應當調查收集”，為法院獨立收集證據留下了自由裁量權。[40]法院在作裁判時，往往對當事人依舉證責任提供的證據不予考慮，而完全將自己獨立收集來的證據作為裁判的根據，表現出明顯的職權干預性。

第三，法官主宰整個庭審進程，當事人處在消極、被動的地位。在法庭審判中，法官控制、指揮訴訟，當事人彼此間的對抗作用受到很大的遏制。法官甚至可以打斷當事人辯論。

由此可見，我國的民事訴訟屬于職權主義訴訟模式。在此模式下，就不存在體現當事人主義訴訟模式核心的“約束性”辯論主義原則與處分原則。盡管我國現行民事訴訟法規定了辯論原則和處分原則，但與當事人主義訴訟模式下的辯論主義與處分原則相去甚遠。現行法所規定的辯論原則僅僅是肯定了使人“有辯論的權利”，但這種辯論權的行使不會帶來任何法律上的制約效果，以至于辯論原則實際上成為一種非約束性或非實質性原則，因此有學者將這種形式上的辯論原則稱為“非約束性辯論原則”[41]。同樣，我國民事訴訟法雖然規定了當事人“有權”處分自己的民事權利和訴訟權利，但卻沒有規定相應的法律后果，因而其處分行為對人民法院往往并沒有約束力，人民法院完全可以置其于不顧并基于其他各種理由而對案件作出處理，相比當事人主義訴訟模式下的處分原則，我們的處分原則可以稱之為“非約束性處分原則”。[42]

這就成為建立證據契約制度的基礎。我們在職權主義訴訟模式下不僅無法移植證據契約制度，連目前已經具有的類似于證據契約的相關規定也難以貫徹實施。最典型的即為在最高人民法院若干司法解釋里規定的自認制度，筆者認為顯然是不符合我國的職權主義訴訟模式的。自認制度建立的基礎是約束性辯論主義原則，是法院對案件事實的非職權探知，而我國職權主義訴訟模式顯然不符合自認制度所要求的體制環境。同理，在沒有完全實現模式轉換之前，將證據契約制度移植到我國便會“水土不服”，在實踐中無法正常運行，成為好看不好用的“擺設”。

（二）時展的要求：兩個基本作業

如上所述，我國現有的條件是不符合證據契約制度需求的。證據契約的實現需要訴訟主體在權利觀念的驅使下積極參與與處分，我國公民權利觀念淡薄成為建立證據契約制度的首要障礙。同時證據契約制度與當事人主義訴訟模式具有深刻的內在聯系，而我國是職權主義訴訟模式，使得證據契約制度建立缺乏體制基礎。因此，如果要在我國建立證據契約制度，至少必須完成兩個基本作業：

第一，加大法治宣傳與教育力度，提高公民素質，加強公民權利觀念。民眾的權利觀念對證據契約制度的實現具有重要意義。在證據契約制度中，當事人是程序主體，當事人的這種程序主體意識推動著其對訴訟程序的積極參與，并在訴訟過程中積極處分自己的訴訟權利，在恰當的時候締結證據契約。而程序主體意識來源于權利觀念的形成與加強，權利觀念不僅包括法定權利觀念還包括應有權利觀念。前者是指公民能夠充分認識并維護自己享有的法定權利，后者是公民依據現存的社會物質生活條件而產生的，但尚未為法律所確定的權利的觀念要求，并能夠在訴訟中得到滿足的權利觀念。然而，受我國歷史文化傳統的影響，民利觀念先天不足。因此，加大法治宣傳教育力度，加強公民權利觀念是證據契約得以實現的前提。契約觀念在一定程度上就是權利觀念的反應，權利觀念是證據契約得以構建的文化基礎與心理基礎。證據契約的實現離不開訴訟主體權利觀念的驅動，權利觀念越強，驅動越大，權利觀念越弱，驅動越小。但權利觀念的驅動功能又要受到多方面限制，如公民思想、道德及文化素質不高，就會妨礙程序主體意識的形成，從而公民權利觀念對證據契約的驅動功能就會削弱，證據契約的實現就會受到制約。因此提高權利觀念的前提是必須提高公民素質，使全體公民正確認識個人與社會、社會與國家的辯證關系，從而加強公民正確的權利觀念，在訴訟中確立理性價值追求與選擇，實現個人、國家和社會利益的平衡。

可見，在推進證據契約的過程中，必須加大法治宣傳與教育力度，提高公民素質，克服傳統思想，使公民樹立牢固的權利觀念、權利本位意識和自由平等精神，進而形成體現自由、平等、選擇與理性正義價值觀，提高公民參訴意識與能力，使公民真正成為程序的主體，能充分理解并運用證據契約這一有效手段解決糾紛維護權益。

第二，轉換民事訴訟模式。在我國，民事訴訟職權主義訴訟模式的缺陷越來越為學者所批判，不少學者都意識到，無論是從民事審判方式改革、建立適應市場經濟發展需要的民事訴訟機制方面看，還是從立法、理論上完善我國民事訴訟制度方面看，民事訴訟模式的轉換或調整都勢在必行。但在選擇適用何種訴訟模式上則存在爭議。有“激進”的，認為應該對我國民事訴訟結構進行全方位的改革，直接引入當事人主義訴訟模式；也有稍微不那么“激進”但也前衛的建議在我國建立亞當事人主義訴訟模式；還有“保守”的學者認為引進當事人主義訴訟模式不符合我國國情，對訴訟模式的改革只能在原有基礎上進行微調。筆者認為，民事訴訟模式的問題是個基本問題，不僅是制約證據契約制度能否實現的關鍵，更是關系到證據制度改革、民事審判方式改革等若干重大理論與實踐問題。從理論上探討民事訴訟模式問題，并結合證據契約作出正確選擇，是基本作業的要求。

主張轉換民事訴訟模式必然要涉及的一個問題是為什么要轉換的問題，這個問題的答案就在于現有的職權主義訴訟模式本身。這一模式的弊端在實踐中已經充分顯現。在職權主義訴訟模式下裁判者可以依職權獨立收集和提出證據，而不受當事人主張范圍的限制，使當事人的辯論流于形式，造成“辯論原則”“空洞化”。職權主義模式還使民事訴訟這一解決平等主體間爭議的性質不相適應。平等的落腳點在于當事人的意思自治，民事訴訟作為解決平等主體之間糾紛的一種方式，理應保障當事人意思自治，但職權探知對當事人處分權的過多干預使當事人的意思自治權利喪失殆盡。辯論主義與處分權的“非約束性”，又反過來造成職權主義訴訟程序裁判者不中立，挫傷當事人參與訴訟的積極性，使當事人在訴訟中淪為客體，顯然這樣的程序難以正義。而這都是與證據契約制度琴瑟不合，證據契約制度難以在職權主義模式下建立起來。因此，筆者建議應當選擇建立當事人主義訴訟模式。因為從證據契約的角度出發：

首先，證據契約要求法官對當事人訴訟權利包括處分權與辯論權的尊重與約束，這個要求只有在當事人主義模式下才能實現。在當事人主義訴訟模式下，自由表達自己的思想與觀念，自由處分合法權利，使雙方當事人在對抗中推動訴訟向前發展，能夠在對抗中尋求契合并約束法官。當事人在此模式下的程序主體地位更加彰顯，雙方的積極性和主觀能動性也被充分調動起來。這與證據契約制度要求的當事人具有充分主觀能動性一致。同時當事人主義下的約束性辯論原則與處分原則使證據契約的建立才具有意義。

其次，證據契約反映的私權自治精神要求樹立起當事人平等、當事人主體地位的理念，這也是與當事人主義一致。在職權主義下法官主導訴訟程序，而當事人則處于被動和相對消極的地位。這與程序主體性原理相悖。而當事人主義訴訟模式下，雙方當事人是訴訟的主角，程序的控制權在于當事人，當事人在程序中能夠積極充分地參與程序，程序的發生、變更、消滅以及證據的提供等均由雙方當事人主動進行，法官中立并不偏袒任何一方當事人。這樣的訴訟程序對當事人來說顯得更具有民主性，這也符合證據契約內在的意思自治理念。

但需要說明的是當事人主義訴訟模式實際上還分為英美式的當事人主義訴訟模式和大陸式的當事人主義訴訟模式。考慮到證據契約與法官職權有緊密聯系，即證據契約還需要發揮法官的職權作用，由法官行使釋明權，以及主動審查證據契約的合法性，防止證據契約非正當化，因此筆者主張建立大陸式的當事人主義訴訟模式。但筆者主張建立證據契約制度并非片面主張訴訟程序的進行完全由當事人主導而使我國民事訴訟模式投向古典程序自由主義的懷抱，[43]因而筆者建議選擇大陸式的當事人主義訴訟模式。這一方面是因為我國民事訴訟體制從形式結構上與大陸法系民事訴訟體制有源緣關系，而且我國現行的法律術語、理論規范與大陸法系更為親近，而且當事人主義訴訟模式對一國的文化形態也有要求，大陸式的當事人主義訴訟模式更適合我國的文化形態，對我國無根本性排斥。[44]英美式的當事人主義可能更關注程序正義，大陸式的當事人主義下法官職權的適當運用使得在追求程序正義時更有利于實體正義與效益。因此，選擇大陸式的當事人主義，從而以這一模式為基點構建與社會主義市場經濟體制相適應，與民事訴訟的特性相一致的訴訟模式，使我國民事訴訟體制成為具有充分實現程序正義與實體正義，凸現訴訟民主的訴訟制度，不僅可以在約束性辯論原則與處分原則下建立起真正的當事人舉證責任制度，從而為證據契約制度的建立提供訴訟模式基礎，還與證據契約中要求發揮法官作用相一致。

雖然從我們目前的條件來看我國還不適合建立證據契約制度，但這并不是說我們一點有利條件也沒有。如，“無訟”傳統觀念在一定程度上影響當事人權利觀念的形成，但另一方面“無訟”觀念下“和為貴”的思想又存在有利于證據契約制度建立的方面。因為證據契約本身要求處于對抗的當事人能夠心平氣和地談判，達成證據合意。而“和為貴”的思想無疑有利于當事人從長遠利益考慮，為免挫傷今后的長久關系而在訴訟中“得不償失”，使當事人更愿意通過證據契約和和氣氣地協商達到證據上的合意，既有助于糾紛解決，又不至于挫傷今后長遠利益，使當事人在訴訟后仍能夠繼續較好地維持原有的關系。又如，職權主義訴訟模式并不適合建立證據契約制度，但我們可以利用原職權主義法官職權探知的特點，在轉換訴訟模式時保留小部分的法官依職權探知的權利，通過法官對證據契約進行主動審查，排除無效的證據契約，防止證據契約非正當化。

六、余言

綜上所述，證據契約制度是私權自治原則在公法領域的延伸，有充分的存在依據。其反應了市場經濟下私權自治的內在要求，滿足民事訴訟當事人程序主體性的需要，迎合社會轉型推動民事訴訟體制轉型后的制度改革方向。但由于多方面原因，我國目前還不具備建立證據契約制度的條件，而證據契約制度的建立也需要其他領域或制度改革的配合才能實現。其中兩個基本作業即公民正確積極權利觀念的樹立與民事訴訟模式的轉換。筆者在此提出這兩個基本作業并非只是為了建立一個證據契約制度就對民事訴訟制度作出那么巨大的改革提議，而是這兩項基本作業本身就是時展的需要。如權利觀念的樹立，本身就是社會主義市場經濟的內在要求。社會主義市場經濟是充分發揮市場在社會資源配置中的基礎的社會經濟形態，在這種經濟形態上所形成的法律價值體系必然以理性、公正和權利作為其基本精神要素。如果沒有社會主體的自由創造精神，沒有社會主體的現代平等意識，沒有理性自律精神和對利益的不懈追求，充滿生機和活力的社會主義市場經濟體制就無法建成。樹立正確積極的權利觀念也是社會主義民主政治的觀念前提，是依法治國的文化根基，是推動法治進程必不可少的力量。為了建立證據契約制度而對民事訴訟模式“大動干戈”，定會讓人恥笑，但民事訴訟模式的根本性轉換不僅是建立證據契約制度的需要，更主要的是市場經濟體制的需要。市場經濟下經濟主體在經濟交往中所具有的主體性和自主性要求建立當事人主義的民事訴訟模式。

我國社會正處于大轉型時期，各項改革正高歌猛進，法制建設也處于重建和轉型之中。我們應當利用這一契機，推進民事訴訟制度改革，在將來建立證據契約制度。而證據契約理論在我國理論研究的空白，與社會主義市場經濟體制的建立和民事審判方式改革方向極不協調。加強證據契約理論研究，也是學者們應盡的義務。

行文至此，拙文算告一段落。但其中的許多觀點尚不成熟，筆者有意求教于大方之家，懇請老師與朋友對拙文批評指正。

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[①]本文所指的證據契約如無特別說明，皆指民事訴訟中的證據契約。因刑事訴訟和行政訴訟的公法色彩比民事訴訟來得更濃一些，本文暫不對他們進行討論，又以證據契約代替民事證據契約可方便討論。

[②]訴訟契約在德、日及我國臺灣等國家和地區同樣研究得比較多，我國大陸學者研究的比較少些。但近年來隨著研究的深入，已經有不少學者對公法上的契約開始感興趣了。比較具有代表性的有陳桂明教授：《訴訟契約》，收錄在其專著《程序理念與程序規則》，中國法制出版社1999年10月版;張衛平教授：《論民事訴訟的契約化》，載《中國法學》，2004年第3期;于立深教授：《公法行為契約化》，載《法學理論前沿論壇第二卷》（文集），2003年11月版。

[③]參見陳桂明：《程序理念與程序規則》，中國法制出版社1999年版，第92頁。

[④]前引陳桂明：《程序理念與程序規則》，第93頁。

[⑤]李永軍：《合同法》，法律出版社2004年版，第2頁。

[⑥]前引陳桂明：《程序理念與程序規則》，第97頁。

[⑦]［奧］凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1996年版，第4頁。

[⑧]Rosenberg認為，舉證責任契約系指當事人以法律行為規定舉證責任之分配，而證據契約則系指意欲藉以限制法官自由證據評價之契約。參見［臺］姜世明：《證據契約之研究》，載（臺）《軍法專刊》，第四十七卷第八期，2001年8月號，第8~20頁。

[⑨]兼子一，竹下守夫：《民事訴訟法》，白綠鉉譯，法律出版社1995年版，第109頁。

[⑩]參見［臺］邱聯恭：《程序選擇權之法理》，載《民事訴訟法之研討（四）》，三民書局1993年第579頁。轉引自劉學在：《我國民事訴訟處分原則之檢討》，載《法學評論》，2000年第6期。

[11]［美］R·麥克尼爾：《新社會契約論》，雷喜寧、潘勤譯，中國政法大學出版社1994年版，第3頁。

[12]參見王利明：《審判方式改革中的民事證據立法問題探討》，載王利明等主編、湯維建執行主編《中國民事證據立法研究與應用》，人民法院出版社2000年出版，第10~13頁。葡萄牙、澳門、魁北克等地便是將民事證據法置于民法典總則中。

[13]［日］谷口安平：《程序的正義與訴訟》，王亞新譯，中國政法大學出版社1996年版，第107頁。

[14]張衛平：《民事訴訟處分原則重述》，載《現代法學》，2003年第6期。

[15]筆者贊同張衛平教授將英美法系和大陸法系的民事訴訟模式歸入同一類別――當事人主義的觀點，因為兩大法系的民事訴訟體制完全符合當事人主義的特征。盡管兩種程序之間有很大的差別，法官在訴訟中的職權和當事人的權利義務也不盡相同，但兩大民事訴訟體制在法院（法官）或陪審團裁決所依據的訴訟資料是由當事人提出，判斷者必須受當事人主張的約束這一點上是完全相同的，即兩大法系奉行辯論主義和處分主義原則。參見張衛平：《轉換的邏輯――民事訴訟體制轉型分析》，法律出版社2004年版，第34~41頁。

[16]尹田：《法國現代合同法》，法律出版社1995年版，第20頁。

[17]轉引自尹田：《法國現代合同法》，法律出版社1995年版，第20頁。

[18]參見沈達明：《英美證據法》，中信出版社1996年版，第2頁。

[19][古希臘]亞里士多德：《政治學》，吳壽彭譯，商務印書館1965年版，第168頁。

[20]參見［臺］姜世明：《證據契約之研究》，載（臺）《軍法專刊》，第四十七卷第八期，2001年8月號，第8~20頁。

[21]前引陳桂明：《程序理念與程序規則》，第98~100頁。

[22]參見［臺］陳計男：《民事訴訟法論》（上），三民書局1999年，第445頁。

[23]［臺］王甲乙、楊建華、鄭健才：《民事訴訟法新論》，三民書局1999年，第341頁。

[24]參見王利明、房紹坤、王軼著：《合同法》，中國人民大學出版社2002年版，第15頁。

[25]前引陳桂明：《程序理念與程序規則》，第102頁。

[26]此節寫作結構參考了中國政法大學2005屆訴訟法學碩士畢業生劉新波的碩士學位論文，特此致謝。參見劉新波：《試論民事訴訟契約》，中國政法大學研究生院，2005年4月。來源：中國期刊網“全國優秀碩博論文庫”。

[27]李永軍：《合同法》，法律出版社2004年版，第37頁。

[28]［臺］陳計男：《民事訴訟法論》（上），三民書局1994年，第412頁。

[29]［英］阿蒂亞：《合同法概論》，程康正等譯，法律出版社1982年版，第8頁。轉引自李永軍：《合同法》，法律出版社2004年版，第63頁。

[30]前引陳桂明：《程序理念與程序規則》，第122頁。

[31]釋明權是法官為澄清爭端和公正裁判而詢問當事人及向當事人提出建議的權限。參見楊克彬：《法官如何行使釋明權》，載《人民法院報》，1998年4月18日。

[32]參見前引陳桂明：《程序理念與程序規則》，第132頁。

[33]《規定》第三十三條第二款：“舉證期限可以由當事人協商一致，并經人民法院認可。”

[34]《規定》第二十六條：“當事人申請鑒定經人民法院同意后，由雙方當事人協商確定有鑒定資格的鑒定機構、鑒定人員，協商不成的，由人民法院指定。”

[35]《規定》第三十七條第一款：“經當事人申請，人民法院可以組織當事人在開庭審理前交換證據。”第三十八條：“交換證據的時間可以由當事人協商一致并經人民法院認可，也可以由人民法院指定。”

[36]《規定》第七十二條：“一方當事人提出的證據，另一方當事人認可或者提出的相反證據不足以反駁的，人民法院可以確認其證明力。”

[37]參見張學亮：《依法治國與公民權利觀念》，載《理論導刊》，2002年第4期[38]《論語·顏淵》

[39]張衛平：《民事訴訟基本模式：轉換與選擇之根據》，載《民事程序法論文選萃》，中國法制出版社2004年版，第221頁。

[40]試行《民事訴訟法》第五十六條第二款規定：“人民法院應當按照法定程序，全面地、客觀地收集和調查證據。”現行《民事訴訟法》第六十四條第二款規定：“人民法院認為審理案件需要的證據，人民法院應當調查收集。”第三款規定：“人民法院應當按照法定程序，全面地、客觀地審查核實證據。”

[41]張衛平：《我國民事訴訟辯論原則重述》，載《法學研究》，1996年第6期。

篇3

舉證責任問題是證據理論乃至訴訟理論的中心問題之一。在我國，不僅在立法上疏漏頗多，而且多年來學界和實務界也爭論不休。本文在闡述關于舉證責任的觀點之前，先駁斥有關舉證責任問題上幾個主流觀點，以此作為闡述本文觀點的學術背景。

一、關于誰主張，誰舉證說

誰主張，誰舉證說是個傳統的學說，盡管其中被揉合進許多學者個人的觀點，以顯得很難找到一個純粹的、獲得公認的標準學說，甚至有的學者認為這不是一種嚴格意義上的舉證責任學說（即不是狹義的舉證責任：結果責任或說服責任），而是表述的是行為責任或推進責任。但是，我們還是可以抽象地討論一下：如果把誰主張，誰舉證看成是嚴格意義上的舉證責任，那么會出現何種理論困境？至于把舉證責任分成結果責任或說服責任，與行為責任或推進責任這種雙重含義說是否正確？留給后文討論。

誰主張，誰舉證說被我們抽象成如下含義：主張方承擔舉證責任，如果不能舉證，則主張方承擔不利的訴訟后果。在訴訟中對主張者的否定也是一種主張，即相反的主張。

之所以說成是經我們抽象出的含義，是因為有些學者簡單化地把主張方等同于民事訴訟中的原告和刑事訴訟中的控方，還有些學者錯誤地把“不利的訴訟后果”完全等同于敗訴。眾所周知，在訴訟中，主張的各種法律事實很多，有一些不完全與敗訴相關，只是與一定的不利訴訟后果相關。何況敗訴本身就不是一個非常準確的法律概念，訴訟中如果存在幾個訴訟請求，部分訴訟請求得到法院支持或某個訴訟請求得到法院部分支持的情況是經常發生的，對于這種案件后果來說，很難用敗訴和勝訴來描述的。再說，訴訟中還存在一些爭議的事實屬于程序性事實，其能否得到法院支持和認可只是產生程序上的法律后果，與敗訴和勝訴無直接關聯。

我們認為上面表述的舉證責任分配規則存在如下理論困難：

（一）誰主張，誰舉證說作為舉證責任分配規則存在大量例外情形。行政訴訟中不適用，在民事特殊侵權訴訟中也不適用。在不斷出現的新型侵權訴訟中，出于各種利益、因素等考慮，常常不是以誰主張來分配舉證責任的。誰主張，誰舉證說作為舉證責任分配規則，淪落為“一般性的舉證原則”，從而允許各種大量例外的不斷出現。我們認為這還不是“誰主張，誰舉證說”的致命缺陷，要想尋找到沒有例外的舉證規則是不可能的，因為舉證責任的立法分配本身就帶有不規則性。問題是如果例外太多后，規則本身就失去了存在的價值。

（二）誰主張，誰舉證說的致命缺陷是：把否定者的否定也看成了是一種主張，也就是說，否定者針對主張者的主張提出的相矛盾的主張必須由否定者承擔舉證責任。

羅馬法的法諺：“肯定者應證明，否定者不應證明”。被后來的學者們輕易地丟掉了后面半句，變成了“誰主張，誰舉證”。

如果針對同一待證對象，否定者與主張者同時被分配了舉證責任（注意：這里與舉證責任轉移說是有區別的，后者表述的是否定者在主張者舉證得到法官心證后才產生舉證責任，而不是前者和后者同時產生舉證責任），那么，當主張者和否定者都不能使法官產生心證確信時，法官如何依據舉證責任作出對哪一方不利的訴訟后果呢？

（三）“誰主張，誰舉證說”同時分配舉證責任給否定者與主張者后，因此不得不把刑事訴訟中“被告人不承擔證明自己無罪的舉證責任”看成是自己規則的例外，否則，刑事訴訟中的無罪推定原則將無容身之地。由此可見，“誰主張，誰舉證說”把自己逼進了一個很小的適用范圍：民事訴訟中的一部分案件。

也許是看到了同時分配舉證責任給否定者與主張者會導致上述理論困境，有些學者提出了舉證責任的轉移說。

二、關于舉證責任的轉移說

舉證責任的轉移說的抽象表述：主張者先負有舉證責任，否定者不同時負有舉證責任；當主張者通過舉證使得法官獲得確信的心證后，主張者的舉證責任就免除了，舉證責任這時轉移到否定者一邊，如果否定者這時不能通過舉證使得法官獲得心證確信，否定者就要承擔不利的訴訟后果；如果否定者能夠通過舉證使得法官獲得心證確信，那么否定者就免除了舉證責任，這時舉證責任又轉移到主張者一邊。

舉證責任的轉移說使得舉證責任問題僅僅是一個決定由誰先來承擔舉證義務的規則，不是從頭到尾都停留在一方當事人身上，只是當事人在事實調查的某個階段應當承擔的證明責任，因而不是一次性和最終意義上的責任。

舉證責任的轉移說確實解決了“誰主張，誰舉證”說帶來的“否定者與主張者同時被分配舉證責任”的理論困境，舉證責任轉移后，原先一方的舉證責任得到了赦免。

舉證責任轉移的前提是主張者的舉證使得法官獲得心證的確信。根據民事訴訟證明標準的“高度蓋然性”說，如果主張者的舉證不具有高度蓋然性，那么舉證責任并不發生轉移，而是主張者得到不利的訴訟后果。

舉證責任的轉移說的致命缺陷是：當舉證責任由主張者轉移到否定者后，否定者必須通過舉證達到使得法官心證確信的程度，才能使得舉證責任再次轉移到原先的主張者那一邊。用一些學者的話來說“一旦一方當事人提供證據了對方的證據，天平的指針就倒向這一方當事人，除非對方當事人提供更有力的證據了他的證據。”

我們認為，否定者舉證的后果分為三種情形：（一）否定者通過舉證達到使得法官心證確信的程度。在這種情形下，按照舉證責任的轉移說，舉證責任再次轉移到原先的主張者那一邊。（二）否定者的舉證使得法官認為其成立的可能性非常低，以至于不能動搖原先主張者給法官產生的心證確信，或否定者根本就沒有舉證。在這種情形下，由于舉證責任這時在否定者這一方，否定者承擔舉證不能的不利訴訟后果。（三）否定者通過舉證沒有達到使得法官心證確證的程度，但是，否定者的舉證已經動搖了法官對原先主張者心證的確信程度，使得法官對原先主張者的舉證不再確信無疑。在這種情形下，法官對主張者和否定者各自的主張均不再確信（即有些學者所說的真假不明的狀態）。按照舉證責任的轉移說，舉證責任這時并沒有轉移到原先的主張者那一邊，這時應該由否定者承擔不利的訴訟后果。舉證責任的轉移說由此墮落成：誰否認，誰承擔舉證責任。在這樣的舉證責任分配規則下，當事人為了避免舉證責任分配到自己一方，紛紛先行主張待證對象，包括先行，刻意讓對方處于否定者地位，以至于在出現真假不明的狀態時讓否定者承擔舉證責任，從而使否定者承擔不利的訴訟后果。

舉證責任的轉移說還有一個缺陷是使得舉證責任預先分配變得毫無意義可言，因為預先分配的舉證責任充其量不過是一個先行的舉證責任，由于先行舉證時，否定者并沒有開始舉證（其主張成立的蓋然性暫時還是0），因此先行舉證者很容易獲得法官心證確信，因此舉證責任多數情況下就會轉移到否定者一方。舉證責任的轉移說的這個缺陷使得持規范說的人不能接受，在他們看來，如果不預先分配舉證責任是不可想象的事，讓舉證責任在主張者和否定者之間來回轉移實際上是取消了舉證責任問題的理論價值，或者說是用證明標準問題代替了舉證責任問題。關于舉證責任的規范說，留給后文討論。

在法律實務中，確實存在原告舉證后，法官要求被告舉證或者被告主動舉證，然后原告再次舉證的現象。如果這不是舉證責任轉移，那么如何解釋這種司法現象呢？有些學者，特別是舉證責任規范說學者們給出了舉證責任的雙重含義說。

三、關于舉證責任的雙重含義說

舉證責任的雙重含義說被我們抽象成如下含義：舉證責任分為行為責任（或稱：推進責任、主觀的舉證責任、形式上的舉證責任、立證（舉證）的必要性等）和結果責任（或稱：說服責任、客觀性的舉證責任、實質上的舉證責任、、證明的必要性、證明責任）。結果責任是嚴格意義上的舉證責任，在訴訟中是預先分配好的，并不隨訴訟的進展發生轉移；行為責任在訴訟中隨著主張者和否定者的舉證活動能否得到法官的心證確證而發生轉移。

舉證責任的雙重含義說的理論困境之一是：行為責任作為一種法律責任是否應該有法律后果？如果沒有法律后果，顯然不是一種責任，而是一種權利或行為狀態，換句話說，行為責任的說法是對“責任”一詞的誤用。如果有后果，這種后果是什么？在職權主義訴訟模式下，不履行行為責任不用承擔不利的訴訟后果，但是如果在當事人主義審判模式下，不履行行為責任，其責任就是承受不利的訴訟后果，那么這種后果與其承擔結果責任有何不同？如果二種責任的不履行后果相同（均是敗訴或作出不利的事實推定），那么當人們說被告對這一待證事實承擔的是行為責任，與人們說被告對這一待證事實承擔的也是結果責任，還有什么區別？由于原告對某一待證事實在承擔結果責任的同時，也承擔著訴訟的行為責任，由于這兩種責任的后果均是相同的，因此，面對同一不利的訴訟后果，究竟是原告承擔的是行為責任還是承擔的是結果責任？還是兩種責任同時都承擔了？可見，雙重含義說在具體的訴訟中出現不利訴訟后果時，無法區分當事人承擔的是行為責任還是結果責任。

構造出雙重含義說的目的就是要保持結果責任預先分配且在訴訟中不轉移的情況下，來說明在法律實務中，原告舉證后，法官要求被告舉證或者被告主動舉證，然后原告再次舉證的現象。把被告的舉證權利表現出的舉證行為現象稱為行為責任，而且不履行這個責任也要承擔與不履行結果責任同樣的不利訴訟后果，那么必然也會出現一個問題：行為責任在什么情況下發生轉移？如果行為責任發生轉移的前提是：主張者的舉證使得法官獲得心證的確信后發生行為責任轉移。那么同樣面臨我們已經在前文對舉證責任轉移說進行的批判，因為不能使得法官心證確信的原因之一是待證對象真假不明，此時負有行為責任的一方要承擔不利的訴訟后果而不是行為責任轉移，由于雙重含義說的許多學者都把真假不明作為結果責任的適用條件，因此雙重含義說面臨無法區分行為責任與結果責任在適用條件上的差異的困境。為此，有些學者提出行為責任發生轉移的較弱前提：先行舉證的一方，不需要使得法官獲得心證的確信，只是提供初步的證據就使得行為責任轉移到另一方。我們認為該理論無法界定“初步的證據”的可信程度，使得舉證責任變成與一開始就由否定者承擔沒有實質區別，該理論一旦成為“一般性舉證規則”，就等于“誰否定，誰舉證”。再說，如果先舉證一方憑借“初步的證據”就使得行為責任發生轉移，那么否定者能否也憑借“初步的證據”使得行為責任再轉移到主張者一方呢？究竟發生多少次行為責任轉移后，僅僅憑借“初步的證據”才不能使得行為責任轉移呢？這個關鍵的僅僅憑借“初步的證據”不能使得行為責任轉移的時刻，究竟是發生在主張方還是發生在否定方？我們認為，為了避免結果責任發生轉移導致理論困境而構造出來的行為責任同樣也面臨發生轉移條件的理論困境。

雙重含義說還有一個缺陷：強迫否定方在任何情況下都必須作出舉證行為（承擔推進責任），否則，法官就要作出對其不利的訴訟結果。我們認為，舉證責任制度的價值之一在于賦予無舉證責任的一方在一定情形下有權拒絕舉證，而不用為此承擔不利的訴訟后果。無舉證責任的一方在對方舉證不能獲得法官心證確信或對方根本沒有舉證的情況下，不必舉證，其在對方舉證獲得法官心證確信的情況下的舉證行為是其訴訟權利的表現，不是由于其承擔了推進責任或者行為責任，更不是由于推進責任或者行為責任轉移到自己一方了，而是為了通過舉證使得法官對有舉證責任的一方的主張不予確信，從而使得法官可以根據舉證責任的預先分配規則判令對方在待證對象上承擔不利的訴訟后果。

四、關于舉證責任的規范說

羅森貝克規范說幾乎成為德國、日本、我國臺灣和大陸學界在舉證責任方面的通說。因此，我們準備用較多的篇幅討論這個學說。

羅森貝克的規范說被我們抽象成如下含義：原告的訴訟請求在訴訟中必須要通過主張一定的權利而得到支持，原告是否享有其主張的權利，關鍵在于其引用的實體法規范能否在訴訟中得到有利于其的運用，而有利于其主張的權利成立的實體法規范都規定了運用本規范必須具備的事實要件，這些事實要件就是原告在訴訟中的舉證責任的范圍；被告在訴訟中對原告的抗辯是通過主張原告的權利不能成立或原告不享有其主張的權利而達到的，因此，被告在訴訟中就要引用相應的法律規范來與原告抗衡，而被告引用的法律規范也規定了運用本規范必須具備的事實要件，這些事實要件就是被告在訴訟中的舉證責任的范圍。總之，“每一方當事人均必須主張和證明對自己的有利的法規范的條件”。羅森貝克把訴訟看成是一方當事人運用一定的法律規范來確立某種權利，而另一方當事人運用一定的法律規范來破除這種權利的過程。

羅森貝克認為,“原告必須證明，其訴訟請求賴以存在的法規范的前提條件在事實上已經實現，也就是說，原告必須對權利形成規范的前提條件加以證明（附帶對補充規范的前提條件加以證明），而被告則必須對其試圖用于反駁原告的訴訟請求的法規范的前提條件加以證明，這里主要是指權利妨礙規范的前提條件、權利消滅規范的前提條件或權利排除規范的前提條件”。

如果權利否定者引證的是權利消滅規范，由于權利消滅規范是立法者規定的在權利產生后的權利消滅事由，正如羅森貝克所說：“權利消滅規范是以一個已經產生的權利為前提的，權利消滅規范的構成要件以早已在過去就存在的權利形成規范的構成要件為前提”。因此，權利否定者對權利消滅規范的前提條件承擔舉證責任，同時，權利主張者對權利產生規范的前提條件承擔舉證責任。

如果權利否定者引證的是權利妨礙規范呢?這是羅森貝克的一個心病，他在他的《證明責任論》一書中用了大量的篇幅來自圓其說。按照羅森貝克的說法，“在權利形成規范的構成要件完全實現之前，權利妨礙規范的前提條件就必須依據存在，所以，人們可以說，兩種法規范的前提條件在對權利的產生具有決定意義的同一時刻出現。”權利妨礙規范與權利消滅規范的區別在于“相對之法規范不是與已經存在的法律后果對抗，而是與將要形成中的法律后果對抗”“根據我們的原則，權利妨礙規范的適用，要求其前提條件已經確認，所以，被告對此承擔確認責任”“權利形成規范與權利妨礙規范的關系，可以用規則與例外的關系來說明。權利形成規范規定。在何等前提條件下一個權利或法律關系應當產生；權利妨礙規范的規范告訴我們，如果添加上一個或數個特定的要素，這個權利或法律關系例外地不產生。”

要看清羅森貝克關于其權利妨礙規范的理論意義，我們需要按照其思路走下去：設A是一訴訟中原告主張的權利，關于A權利的產生，有法規范B。B規定：如果a、b、c、d，那么A權利產生。在羅森貝克看來，B規范就是權利產生規范，如果原告主張A權利，那么a、b、c、d這四個事實要件就應該由原告承擔舉證責任。這種情況下，被告對a、b、c、d這四個事實要件均不承擔舉證責任，換句話說，如果被告對a或b或c或d事實否認，只要僅僅否認就可以了，用不著對非a或非b或非c或非d的不成立的證明承擔不利的訴訟后果，如果這時原告不能證明a、b、c、d這四個事實成立（讓法官心證確認），那么原告的訴訟請求將會被法官駁回。如果B規范被立法者表述為：如果a、b、c，那么A權利產生，但非d時，A權利不產生。在羅森貝克看來，“如果a、b、c，那么A權利產生”屬于權利產生規范，a、b、c這三個事實由原告承擔舉證責任；“但非d時，A權利不產生”屬于權利妨礙規范，被告對非d這個事實承擔舉證責任，換句話說，如果被告不能證明非d成立，那么被告敗訴。在羅森貝克看來，a、b、c，是使得A權利產生的規則，而非d是A權利產生的例外。

在被告引證權利妨礙規范時，羅森貝克實際上賦予原告就a、b、c這三個事實承擔舉證責任，被告就非d承擔舉證責任。如果原告就a、b、c這三個事實舉證不能，原告所主張的權利不能成立，原告的訴訟請求被駁回，原告敗訴。如果被告就非d舉證不能，而同時原告就a、b、c這三個事實舉證成功，那么被告承擔不利的訴訟后果，被告敗訴。如果原告就a、b、c這三個事實舉證不能，同時被告就非d舉證不能，因為這時原告就a、b、c這三個事實并未獲得法官心證確認，因此建立在A權利之上的原告訴訟請求A被法官駁回，原告敗訴。

我們認為，羅森貝克的權利妨礙規范特設引發了一個立法語言的表述方式的含義問題，也就是說，羅森貝克的權利妨礙規范語言表述方式含義的研究和結論，究竟是對現行立法言語表述方式含義的描述還是規范？在很多人，包括很多立法者看來，“如果a、b、c、d，那么A權利產生。”與“如果a、b、c，那么A權利產生，但非d時，A權利不產生。”在含義上是等同的，僅僅是不同的語言表述方式而已：二者均表達了a、b、c、d是A權利產生的必要條件。人們并不認為“誰善意地自主占有一動產經過10年取得該物的所有權”與“誰自主占有動產經過10年，取得該動產的所有權，但非善意占有的除外”在含義上有什么區別，甚至人們認為下面的表述僅僅是方式上的不同，而含義也是一樣的：“誰善意地自主占有動產，取得該動產的所有權，但不滿10年的除外”“誰善意地占有動產經過10年，取得該動產的所有權，但非自主占有的除外”。其實，上述不同的表述方式，均表明：善意、自主占有動產、經過10年三個要素是取得動產所有權的必要條件。立法者完全可以使用上述任何一種語言表述方式來立法。然而，羅森貝克一本正經地強調：“誰自主占有動產經過10年，取得該動產的所有權，但非善意占有的除外”與“誰善意地自主占有一動產經過10年取得該物的所有權”“這兩種表述方法從語言上看表明了完全不同的思想”“因為實體法在要件中對存在善意或者惡意有疑問時，在前一種情況下會作出有利于所有權的取得者的判決，而在后一種情況下則會作出不利于他的判決”。為何呢？羅森貝克沒有說明，在他看來這是兩者間顯而易見的區別。其實，羅森貝克預先設定了“如果a、b、c，那么A權利產生，但非d時，A權利不產生。”這種表述方式以特定的含義：非d的舉證責任由權利的否定者承擔。因此，在羅森貝克看來，使用“但非善意占有的除外”就意謂著把善意與否的舉證責任倒置給了權利的否定者，使用“但不滿10年的除外”就意謂著把是否滿10年的舉證責任倒置給了權利的否定者。在羅森貝克的預設下，上述幾種表述方式顯然就“有了完全不同的思想”了。然而，這只是羅森貝克的語言用法，他強行規定了一種語言表述方式在含義上包含了舉證責任倒置的內容。作為一種個人語言，羅森貝克完全可以在其寫書時用這種表達方式的含義區別來表述自己的思想，但是如果羅森貝克用這種所謂的語義上的差異來描述現行各國的立法者的立法用語的含義，顯然有曲解的意味了。有一種可笑方式可以解決這個矛盾，就是各國的立法者均在羅森貝克的用法下重新表述立法語言（包括把舉證責任分配的其它表述形式重述成羅森貝克推薦的上述形式），但這樣一來，羅森貝克的用法就不是對立法者立法語言的描述，而是對立法語言的規范了。

羅森貝克諄諄教導人們從實體法規范中區分出權利產生規范、權利消滅規范和權利妨礙規范。因為這些不同語言形式的規范包含了立法者賦予的舉證責任的不同分配規則。顯然，羅森貝克想根據語言形式的區別來劃分不同的規范，他把自己的形式劃分依據看成是立法語言的準確描述，而不是規范立法者用語的強行規定。在羅森貝克看來權利妨礙規范是包羅了立法者關于舉證責任例外分配的大全，可惜的是我國的立法者更喜歡直接用法條表述舉證責任的例外分配，而不是用羅森貝克推薦的那種“含蓄”的表述方式。例如，“因醫療行為引起的侵權訴訟，由醫療機構就醫療行為與損害結果之間不存在因果關系及不存在醫療過錯承擔舉證責任。”，而不是用下面這種古怪的方式來表達：“醫療機構侵權行為和患者損害后果產生患者的損害賠償請求權，但醫療行為與損害結果之間不存在因果關系及不存在醫療過錯的除外”。

羅森貝克根據語言形式的區別來劃分不同的規范還遇到下面的困境：按照規范說，“有行為能力者對自己的行為負責”屬于權利根據規范，“無行為能力者不對自己的行為負責”屬于權利妨礙規范。萊昂哈德就指出：這兩者含義相同，僅僅是立法者在立法時喜歡選擇哪一種表述方式而已。羅森貝克對萊昂哈德的批評還不斷狡辯。其實在我們看來，如果有個立法者在立法時用下面這種形式表述，不知羅森貝克還有什么辦法來歸類：有行為能力當且僅當對自己的行為負責。因為在數學和邏輯上，“A當且僅當B”的含義是“如果A那么B,并且如果非A，那么非B”。“有行為能力當且僅當對自己的行為負責”這個規范只能既是權利產生規范也是權利妨礙規范了。

羅森貝克規范說的理論缺陷還表現在：主張某種權利者所引用的法律規范對其事實要件的表述有可能是以否定的形式表述的，這時，要引用者承擔特定的否定形式表述的要件的舉證責任在一些情形下是不可能完成的或者不合理的（需要說明的是：并不是所有否定形式的要件都無法舉證）。例如，巨額財產的構成要件中，被告人不能說明財產的來源是犯罪構成的客觀構成要件，究竟是讓控方舉證證明被告人“不能說明財產來源”，還是讓被告人舉證證明“他能夠說明財產來源”？再如，不當得利返還請求訴訟中，原告引用民法通則第九十二條“沒有合法根據，取得不當利益，造成他人損失的，應當將取得的不當利益返還受損失的人。”時，究竟是由原告對被告“沒有合法依據”承擔舉證責任，還是由被告對其“有合法依據”承擔舉證責任？

羅森貝克規范說的理論缺陷還表現在：規范說運用到侵權法的損害賠償訴訟中，特別是環境侵權訴訟、消費者權益訴訟、醫療糾紛訴訟和高度危險作業侵權訴訟等二十世紀后期大量出現訴訟時，反例似乎太多了些。因為按照規范說，主張損害賠償的一方應該按照其引用的侵權法規范就下例事項舉證：A.存在損害事實。B.加害人有過錯。C.加害行為與損害事實有因果關系。D.加害行為具有違法性。而環境侵權訴訟、消費者權益訴訟、醫療糾紛訴訟和高度危險作業侵權訴訟等訴訟的大量判例和立法及司法解釋均不按照侵權法規范分配舉證責任，而是采取按照規范說來看是倒置的分配舉證責任規則或者新設定了被告方免責事由的舉證責任分配規則。這些都構成了羅森貝克規范說的例外情形。我們不認為這是羅森貝克規范說的嚴重缺陷，因為任何一種舉證責任分配規則學說都存在例外，因為立法者會從一些社會價值（例如，保護弱者、舉證方便、訴訟經濟等）考慮，設定一些舉證責任的特例規則，而且這些特例規則隨著社會發展、價值變遷或者科技進步而發明了新的舉證工具等也可能取消或者產生新的特例規則。因此，要想構造一種包羅萬象、永恒不變、沒有任何例外的舉證責任分配規則是不可能的。但是我們從理論構造角度講，例外規則越少越好。換句話說，理論的包容性越大越好。例如，舉證責任的訴訟地位說主張：民事訴訟由原告承擔舉證責任。在這個規則下，任何讓被告舉證情形都構成了反例。這種反例似乎太多了些。

然而有些學者不能容忍羅森貝克規范說在損害賠償訴訟上的那些反例，他們從那些反例中歸納出一些舉證責任分配學說：危險領域說；當事人與證據距離遠近說；舉證難易說等。這些所謂的“新說”的共同致命缺陷在于：它們適用于那些被歸納的訴訟事項時似乎很有說服力，一旦把這些學說泛化處理，使其成為一般性規則時，將無法適用到各種類型的案件中。例如，危險領域說適用到契約法時，問題多多。借款合同糾紛根本就不適用危險領域說，為此普霍斯不得不區分危險領域與非危險領域，非危險領域不適用危險領域說而仍然適用規范說。這樣，危險領域說成為了規范說的補充，而不是替代。何況由于危險領域概念無法明確界定，導致危險領域說即使作為規范說的補充學說，也是難以劃定適用范圍的。再如，舉證難易說用來說明醫療糾紛案件中由醫院承擔其醫療行為與損害后果之間沒有因果關系的舉證責任分配時，似乎非常有說服力（其實舉證難易說正是從這類案件的舉證責任分配中歸納出來的），但是一旦把舉證難易說泛化：由舉證容易的一方當事人承擔舉證責任。問題立即就呈現出來了：在刑事領域的案、受賄案中，檢察官的舉證很困難，是否按照舉證難易說讓被告人承擔舉證責任？在民事訴訟的性騷擾案件中，能否因為原告舉證很困難就讓被告承擔舉證責任？在此，我們同意何家弘、張衛平和陳瑞華三位學者的觀點：“不能僅以舉證困難為由就實行舉證責任倒置”。

五、關于舉證責任的法官自由裁量說

面對各種舉證責任分配規則均有反例的現象，有些學者走入規則虛無主義的道路，主張：根據公平原則，綜合當事人與證據距離遠近、舉證難易、當事人的舉證能力、保護弱者、當事人對危險控制的可能性、利益衡量、錯判概率的考量、社會利益和個人利益的價值權衡等因素，由法官在訴訟中自由裁量舉證責任的分配。

法官自由裁量說預設了任何法官都是圣人或者接近圣人，任何法官都能夠根據公平原則在個案中分配舉證責任，因此讓法官在個案的舉證責任分配時自由裁量是最公正的分配方式，能夠有效地避免任何舉證責任分配規則的例外情形，也是具體問題具體分析的實事求是原則的體現。

可是我國的法官隊伍中法官素質和道德水準參差不齊，法官的待遇還沒有高到讓法官們超脫市場經濟中普遍的對利益追逐的程度，各種行政權對司法的干擾也沒有徹底解決，何況中國傳統上是個人情社會，法治的精神還需要逐步培養，由于訴訟中舉證責任的分配經常直接影響甚至決定訴訟的結果，因此，如果在舉證責任分配上徹底拋開預定的分配規則，僅僅憑借一些所謂的公平原則等因素讓法官自由裁量個案訴訟中的舉證責任分配，將意味著從制度上賦予司法腐敗以正當理由和操作機制。

更加重要的是舉證責任的法官自由裁量說中所謂的公平原則和需要考量的因素在個案中往往是相互沖突的，或者必須要事先給出一個適用的順序，而且這個順序要求對于所有個案都是公平的，其實這是不可能完成的任務。由此可見，所謂的舉證責任法官自由裁量說實際上對法官沒有任何約束力，完全賦予了法官在舉證責任分配上無限的自由裁量權。

六、我們的待證對象分類說

我們認為舉證責任至少遵循下面的分配規則：

（一）如果待證對象是提出方主張的己方已經作為或對方已經作為（明知，惡意）的事實，由主張方負有舉證責任。例如，票據債務人以票據簽章被偽造作為抗辯理由進行抗辯的，應對抗辯理由負舉證責任。再如，以持票人明知前手有惡意情形，或者明知票據債務人可對其前手進行抗辯仍受讓票據為由進行抗辯的，主張抗辯的一方應對持票人“明知”狀態負舉證責任。例外之一是共同危險行為由被告承擔沒有作為的舉證義務。

（二）如果一方提出的待證對象的內容是己方沒有作為（不明知，善意）時，該待證對象的舉證責任由主張己方作為（明知，惡意）的對方承擔。

（三）如果一方提出的待證對象的內容是對方沒有作為時，該待證對象的舉證責任由主張作為的對方承擔。例如，合同法上的不履行爭議，由主張履行合同的一方對已經履行承擔舉證責任。再如，如果雙方對是否放棄受遺贈發生爭執，由于繼承法要求受遺贈人必須在兩個月內作出接受與否的表示，到期不表示的，視為放棄，所以應當由主張接受的一方對自己在法定期間內已經作出接受表示的事實負舉證責任。如果原告主張的事實是被告有扶養能力和扶養條件，但不盡扶養義務，被告答辯已經“盡了扶養義務”。應該由被告針對自己“盡了扶養義務”承擔舉證責任。再如，有人錯誤地認為：原告在被告不作為的行政訴訟案件中，原告應對證明被告行政機關的不作為行為存在負舉證責任。原告不能證明不作為行為存在，其將被人民法院裁定不予受理或駁回。其實，如果被告行政機關對原告主張其不作為的事實有異議，應該由被告行政機關舉證證明其已經作為。如果被告對原告主張其不作為沒有異議，則原告也不需舉證。可見關于不作為的事實的舉證責任始終由被告行政機關承擔，原告只要僅僅主張被告不作為就可以了，根本不需要舉證證明被告不作為。

（四）如果一方提出的待證對象的內容是某一事實存在，該待證對象的舉證責任由主張方承擔。

（五）如果一方提出的待證對象的內容是某一事實不存在，該待證對象的舉證責任由對方承擔。例如，某殺人案件的被告人聲稱自己在案發時不在犯罪現場，而是在別的某個地方。對于這一事實主張，被告人不應承擔舉證責任，而應該由控方對被告人在犯罪現場承擔舉證責任。

（六）如果一方提出的待證對象的內容是自己某一法律行為合法（或有效），該待證對象的舉證責任由對方承擔。即由對方證明該法律行為不合法（違法、無效）。

（七）如果一方提出的待證對象的內容是他人某一法律行為不合法（違法或無效、或構成犯罪），該待證對象的舉證責任由提出方承擔。即由提出方證明該法律行為不合法（違法、無效、或構成犯罪）。例外情形之一是行政訴訟中由反對方（被告）證明行政機關的行為合法（或有效）。例外情形之二是刑事訴訟中巨額財產由被告人對其財產的合法性承擔舉證責任。例外情形之三是在非法持有罪案件中，只要執法人員在某人身上查獲了，就可以認定其是非法持有，除非其用證據證明其持有的合法性或合理性。

（八）如果一方提出的待證對象的內容是他人某一法律行為屬于故意（或過失、或有過錯），該待證對象的舉證責任由提出方承擔。例如，刑事訴訟中，由控方承擔犯罪嫌疑人故意或過失的舉證責任。例外情形之一是一般民事侵權中采取過錯推定，因此，該待證對象的舉證責任由對方承擔。即對方舉證證明自己無故意（無過失或無過錯）。無過錯責任的民事侵權中，過錯根本就不是證明對象，因此談不上關于過錯的舉證責任分配問題。待證對象的舉證責任由提出方承擔。例外情形之一是民事醫療糾紛中關于醫療行為與損害結果之間的因果關系由對方承擔自己的醫療行為與損害結果之間不存在因果關系的舉證責任。

（十）如果一方提出的待證對象的內容是自己某一行為與某一事實有因果關系，該待證對象的舉證責任由提出方承擔。

（十一）如果一方提出的待證對象的內容是自己某一行為與某一事實沒有因果關系，該待證對象的舉證責任由對方承擔。醫療糾紛除外。

（十二）如果一方主張與對方之間存在合意的法律行為，由主張方承擔舉證責任。

（十三）待證對象的同一性由主張者承擔舉證責任。例外之一，專利方法侵權的訴訟中，由主張自己的方法不同于對方的專利方法的一方承擔舉證責任。

例如，甲去乙商店買一珠寶，后去檢測為假貨，要求乙雙倍賠償。一審判決乙無證據證明該珠寶被甲用假珠寶替換，故乙敗訴。二審改判甲敗訴，理由是甲無證據證明送檢珠寶與乙賣給甲的珠寶是同一珠寶。該案的關鍵是乙答辯時如果主張甲更換珠寶，甲更換行為的舉證責任由乙承擔，乙舉證不能則敗訴。如果乙答辯時主張甲送檢的珠寶與乙賣的珠寶不是同一珠寶，則甲應該對二者的同一性承擔舉證責任，甲舉證不能時，甲敗訴。

（十四）如果一方主張己方享有某種法定或約定的合同法上的權利，由主張方對權利的產生或存在承擔舉證責任，但產生或存在權利的事實要件屬于上述已經規定的情形，按照已經規定的情形分配舉證責任。

（十五）依據上述規則，如果不負有舉證責任的一方有妨礙對方舉證行為的，由實施妨礙行為的一方對待證對象承擔舉證責任。

（十六）如果不承擔舉證責任的一方在答辯時或訴訟中自認對方主張的待證對象，則免除對方對其主張的待證對象的舉證責任。所謂免除是指該待證對象視為已經得到證實。

我們提出的上述舉證責任分配規則，是從行為的存在、行為的合法性（有效性）、行為的過錯、行為的因果關系和法律事實和法律權利的存在等幾個方面的待證對象的區別分配訴訟中的舉證責任的。瓤括了民事訴訟、行政訴訟和刑事訴訟中的不同待證對象的舉證責任分配。同時，該規則體系也是開放的，允許根據現實的發展，擴充各條規則的例外情形和增加規則。

我們認為，在訴訟中，一方對某一待證對象承擔舉證責任的含義是：如果該方對這一待證對象不能舉證，或者舉證后不能使得法官心證確信，那么由該方承擔不利的訴訟后果，所謂的不利訴訟后果是指對待證對象作出反向推定。盡管一待證對象在訴訟中的法官心證中會出現真、假和真假不定的狀況，但是法官對證據法律評價時只是采取二元的評價標準：采信和不采信。換句話說，法官對待證對象的假和真假不定采取相同的法律后果來對待（即均適用不采信），并不加以區分。

對某一待證對象（M）承擔舉證責任的一方，如果該待證對象沒有被法官采信，如果該方是原告，如果該待證對象是訴訟請求成立的必要條件，那么不利的訴訟后果就是推定非M成立,即推定M不成立，其訴訟請求沒有得到必要事實M支持，其訴訟請求被法官駁回。

對某一待證對象（M）承擔舉證責任的一方，如果該待證對象M沒有被法官采信，如果該方是被告，如果非M是原告訴訟請求成立的必要條件，那么不利的訴訟后果就是推定非M成立。例如，患者醫療單位醫療行為侵權，被告醫療單位依法承擔其醫療行為與損害后果之間沒有因果關系的舉證責任，如果醫療單位舉證不能，則推定醫療行為與損害后果之間存在因果關系。至于非M成立后，原告的訴訟請求能否得到法官支持，取決于原告的訴訟請求需要的其它待證對象能否得到法官的心證確信。

我們認為，在訴訟中，一方對某一待證對象不承擔舉證責任的含義是：如果該方對這一待證對象不能舉證，或者舉證后不能使得法官心證確信，那么該方不承擔不利的訴訟后果，所謂的不承擔不利訴訟后果是指對待證對象不能作出反向推定。

對某一待證對象（M）不承擔舉證責任的一方，如果在訴訟中是原告，如果其在訴訟中針對自己主張的M沒有舉證或者舉證后不能使得法官心證確信，法官不能因此推定非M成立，也不能因此駁回原告的訴訟請求。

對某一待證對象(M)不承擔舉證責任的一方，如果在訴訟中是被告，如果其在訴訟中針對自己主張的待證對象(N)（如果N與M是矛盾關系)沒有舉證，法官不能因此推定M成立。

對某一待證對象（M）不承擔舉證責任的一方，如果在訴訟中是被告，如果其在訴訟中針對自己主張的待證對象(N)（如果N與M是矛盾關系）舉證后不能使得法官心證確信（真假不定），法官應該作出不采信M的結論。換句話說，這時被告只要使得法官對M心證時真假不定，那么法官對原告主張的M就應該不予采信，然后駁回原告的訴訟請求，除非原告又舉證證明N為假。

對某一待證對象（M）不承擔舉證責任的一方，如果在訴訟中是被告，如果被告主張的另一待證對象(N)與負有舉證責任的原告主張的待證對象是反對關系（即如果N成立，M不成立，但如果N不成立，那么M真假不定），如果被告針對自己主張的待證對象(N)沒有舉證或者舉證后不能使得法官心證確信（N真假不定），那么被告承擔的舉證不能的訴訟后果是推定非N成立，但不能推定原告的主張的M成立，原告仍然要對其主張的M承擔舉證責任。例如，原告給被告一筆錢款，原告主張是其借給被告的借款，要求被告歸還借款，被告答辯主張該筆錢款是原告歸還以前欠被告的借款或租金或貨款或贈與。如果被告對自己的主張舉證不能，只能得出該筆錢款不是原告歸還以前欠被告的借款或不是租金或不是貨款或不是贈與，但不能推定原告的主張成立。換句話說，原告對自己的借款主張承擔舉證責任，而被告對自己的主張的待證對象承擔舉證責任。如果原告這時舉證不能，駁回原告的訴訟請求。如果該被告這時對原告的舉證對象（M）已經自認或原告的舉證已經獲得法官心證確信，被告敗訴。被告這時敗訴的原因是原告建立在舉證M之上的訴訟請求因為M的成立而得到法官的支持。再如，原告被告依相互間的買賣合同應支付貨款，被告對依相互間的買賣合同應支付貨款這一待證對象并無異議而予以自認，但被告提出后來已經支付了貨款或者該貨款的支付是負有條件或者期限的，而如今條件還沒有成就或期限還未到。如果被告對于自己主張的事實舉證成功，那么駁回原告的訴訟請求；如果舉證不能或雖舉證但是不能使得法官心證確信，那么表明原告的舉證責任已經完成獲得了法官的心證確信，原告的訴訟請求因而得到法官的支持。被告的承擔舉證責任的不利后果是得出非N成立，即被告沒有支付貨款或該貨款的支付不存在被告主張的條件或期限，被告的敗訴是因為其舉證后不能動搖法官對原告舉證的確信。再如，消費者生產者因產品質量的缺陷損害賠償，被告方對該產品缺陷的事實和相關事實均自認，只是主張如下免責事由：“未將該產品投入流通”，如果因生產者舉證不能，那么不利訴訟后果是得出結論：被告已經將該產品投入流通。生產者敗訴的原因是生產者的舉證不能動搖法官對原告舉證的確信。

我們認為，訴訟中的同一待證對象，肯定者和否定者不應該同時承擔舉證責任。只能由一方承擔舉證責任，而且舉證責任在訴訟中不發生轉移。在訴訟中的不同待證對象，原告和被告有可能同時承擔舉證責任，舉證不能，各自承擔不同的訴訟后果。

我們認為，訴訟中的舉證責任的分配應該是通過立法方式對不同待證對象的事先分配，在訴訟中法官必須遵循這種分配原則而不能隨意自由裁量舉證責任的分配。個案中例外的情形首先要通過嚴格的程序規定來約束法官的自由裁量權，然后必須通過證據法或訴訟法的立法或司法解釋的方式添加例外規則，或者在實體法中建立相應的約束機制。例如，根據（十三）規則：待證對象的同一性由主張者承擔舉證責任。但是在買賣合同質量糾紛中，要買方承擔發生質量糾紛的貨物與賣方賣出的貨物具有同一性難度較大，特別是出于保護消費者的弱者地位，我國產品質量法和消法均規定生產者對其生產的商品要標明生產者名稱等標記，這樣的立法使得消費者對貨物的同一性舉證難度得到一定程度的減輕。

七、總結

我們認為舉證責任是不能確認待證對象的責任，即負有舉證責任的一方，如果對待證對象不能使得法官心證確認，那么應該對此承擔不利的訴訟后果，真假不定固然是不能確認的情形之一(盡管人們討論舉證責任問題時喜歡以真假不定的情形來討論)，同時待證對象為假也是不能確認的情形之一，負有舉證責任的一方不能確認的直接訴訟后果是法官不采信該待證對象并對待證對象作出反向推定。至于該待證對象的不被采信且反向推定后進一步的訴訟后果，取決于負有舉證責任的一方的訴訟地位和對方對于其他待證對象的舉證情況而定，因此不能一概而論舉證責任的不利訴訟后果是敗訴。

我們認為舉證責任理論在實務中的一個非常重要的價值在于法官不能強行要求不負舉證責任的一方舉證，更不能因其舉證不能而讓其承擔不利的訴訟后果。對于一待證對象（M）不負舉證責任的一方，在對方不能舉證或舉證不能獲得法官確信時，只要僅僅否認這一待證對象就可以了，不需舉證。在對方舉證獲得法官心證確信后，不負舉證責任的一方對非M舉證行為的目的在于通過自己的舉證使得法官不確認對方主張的待證對象M（不必非要證明M為假，只要證明M真假不定就可以了），然后法官會根據舉證責任，作出由對方承擔不利的訴訟后果。這時并不能認為舉證責任已經轉移了。因為這時如果該方承擔了非M的舉證責任，那么該方必須使得法官心證確信M為假（即確證非M成立），僅僅證明M真假不定是不夠的。換句話說，不能因為不負舉證責任一方在訴訟中的舉證行為從而認定該方承擔了舉證責任，不負舉證責任的一方在訴訟中的舉證行為是其行使舉證權利的表現。當然，如果不負舉證責任的一方在訴訟中舉證與M具有反對關系的N，那么該方對N負有舉證責任，該方必須使得法官對N心證確信。

我們主張在舉證責任規范說一統天下后，應該回到待證事實分類說，我們不主張一種簡單的回歸，因此我們的主張要比歷史上的待證事實分類說精致，其中也吸收了規范說的一些研究成果，因此我們把自己的主張稱為待證對象分類說。平稱為“民事訴訟中最復雜的問題之一”“猜想級的問題”，在我們深入研究了這個難題后頗有同感！羅森貝克1952年在《證明責任論》第三版前言中頗為得意地說“仍有爭議的問題已經不是很多了。但愿這些尚有爭議的問題能夠按照我的思想來解決”。我們不認為我們對舉證責任問題的研究是終極性的，我們認為我們的研究只是指明了還存在與規范說不同的研究方向，希望我們的研究能夠促使我國學界和實務界對舉證責任的探討能夠深入一些，而不是象我們在研究過程中查閱到的大量有關舉證責任的論文那樣泛泛而談，缺乏深度。總之，拋磚引玉，不妥疏漏之處望同仁們斧正。

[參考文獻]

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羅森貝克．證明責任論[M]．北京：中國法制出版社，2002．10I

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羅森貝克．證明責任論[M]．北京：中國法制出版社，2002．10II

羅森貝克．證明責任論[M]．北京：中國法制出版社，2002．10II

羅森貝克．證明責任論[M]．北京：中國法制出版社，2002．10II2a

羅森貝克．證明責任論[M]．北京：中國法制出版社，2002．§10II3b

篇4

隨著我國公民法律意識的不斷增強，特別是隨著WTO規則對政府依法行政的約束，今后越來越多的公民、法人或者其他組織都有可能與消防部門的行政爭議訴諸于法律，這就要求消防部門必須提高執法水平，依法行政，在行政處罰、許可、強制等消防行政執法過程中必須全面、客觀、公正地收集有關證據，以便在可能發生的行政訴訟中處于有利地位。

1 收集證據是消防行政機關的責任和義務

消防行政機關在作出行政裁決前，應當充分收集證據，而不能在毫無證據的情況下對公民、法人或其他組織作出行政行為。《行政處罰法》第30條規定，公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為，依法應當給予行政處罰的，行政機關必須查明事實；違法事實不清的，不得給予行政處罰。《行政訴訟法》第32條規定，被告對作出的具體行政行為負有舉證責任，應當提供作出該具體行政行為的證據和所依據的規范性文件。由此可見，在消防行政訴訟案件中，作為被告的消防行政機關必須根據法律的規定，履行應負的舉證責任，即應提供在消防行政執法過程中收集的證據。對拒絕履行法定職責而提起的要求履行之訴，消防行政機關也應承擔舉證的義務，主要是證明其不作為行為合法的證據，如當事人舉辦大型活動不具備消防安全條件的證據，建設單位未按審核批準的消防設計進行施工的證據等。相反，如果作為被告的消防行政機關未能適當履行或拒絕履行舉證義務，人民法院則會判決撤銷被訴具體行政行為或責令限期作出新的具體行政行為，隨之而來的則是對行政相對人的行政賠償。可見，證據在消防行政訴訟案件中的重要作用，因此，在消防行政執法中必須全面、認真地收集、審查、保全證據，以在可能發生的行政訴訟中不致被動。

2 消防行政訴訟證據及種類

消防行政訴訟證據是指在消防行政執法中用以證明案件事實的材料。《行政訴訟法》第31條規定，證據主要有書證、物證、視聽資料、證人證言、當事人的陳述、鑒定結論、勘驗筆錄及現場筆錄等七種證據。在消防行政執法中主要表現為：

2.1 書證。即以語言文字、圖形符號等所記載的內容表達的與案件事實有關的人的思維或行為的證據，是行政訴訟中最主要的證據形式。如消防監督檢查記錄、責令改正通知書、行政處罰決定書等。

2.2 物證。即用來證明案件事實的物品或痕跡。如不符合消防技術標準的干粉滅火器，火災現場遺留的開關盒及金屬熔珠等。

2.3 視聽材料。即通過錄音、錄像、掃描等技術手段將聲音、圖像及數據等轉化為各種記錄載體上的物理信號，并可通過上述過程的逆過程再現和回放，以證明案件事實的證據。如對證人陳述的錄音、對火災現場的錄像、消防違法行為的現場照片等。

2.4 證人證言。即了解案件事實真實情況的證人對案件事實所作的言詞陳述。如火災現場目擊者作的證言。

2.5 當事人陳述。即本案當事人就其所了解的案件真實情況所作的言辭陳述。如在消防行政立案調查時當事人所做的陳述和辯解，在火災事故調查時對案件當事人做的詢問筆錄等。

2.6 鑒定結論。即鑒定人運用自己的專業知識，利用專門的儀器、設備，就與案件有關的專門問題所作的技術性結論。如電業部門作出的專家鑒定，國家消防產品質檢中心對抽檢的某種消防產品作出的檢驗報告。

2.7 勘驗筆錄和現場筆錄。勘驗筆錄是指行政機關工作人員對能夠證明案件事實的案發現場或難以當庭出示的證據所作的勘察、測量、校驗記錄。如對某加油站與周圍建筑的防火間距的測量記錄,火調人員對火災現場的勘察記錄。現場筆錄是行政機關工作人員在行政執法過程中對現場處理情況所作的書面記錄。如在消防監督檢查時，監督員當場要求某音樂廳將疏散通道的雜物清除的書面記錄。

3 證據收集的方法

掌握證據收集的一般規律，學會證據收集的方法，有利于在執法過程中更加全面、客觀的收集有關證據，從而保證消防監督員能夠依據所調查的案件情況依法作出正確的處理決定。

3.1 主動及時地收集

作為從事具體執法活動的消防監督員，都知道執法過程的復雜性與嚴謹性，所以一旦承辦的審核審批事項或處罰案件被受理、立案，即應主動、及時地收集相關證據材料。如建審人員主動對建筑工程項目特別是其中的隱蔽工程進行跟蹤監督，并做好檢查記錄，確保在以后工程竣工時能夠準確、順利驗收；火調人員接到調查任務后，在第一時間趕赴現場，進行調查、訪問，往往能獲得大量準確、真實的證據材料；案件承辦人員則應及時對當事人進行詢問，提取現場證據。

3.2 全面深入地收集

消防監督員應把證據材料的收集工作貫穿于整個執法活動的全過程，從受理、立案開始時就要不斷開展收集工作，并且及時補充、完善證據材料。如建審人員在建筑工程項目審核或驗收中不僅要注意保存相關的消防設計圖紙，還應要求其提供建筑工程自動消防系統的檢驗報告、所使用的消防產品的檢驗報告，施工單位的施工報告等，有時還應要求提供防雷、防靜電檢測報告、建筑設計變更說明等相關資料；在案件查處中除當事人陳述、證人證言外，還要注意收集相關書證、物證及視聽資料等等。還有，在調查取證時要充分考慮違法行為的客觀危害性、主觀過錯程度等因素，區別故意和過失，既要收集證明違法事實的證據，又要收集從輕、減輕、免除處罰或者從重、加重處罰的證據。沒有證據或者證據不充分，不得作出行政處罰決定。沒有證據證明當事人存在從輕、減輕、免除或者從重、加重處罰的情節，不得從輕、減輕、免除或者從重、加重處罰。

全面、細致深入的證據收集，保證了各項執法行為的準確性。

3.3 有目的有計劃地收集

消防監督員應根據各項執法行為的具體情況收集證據材料。首先，要有切合實際的計劃、方案，有目的地收集證據，杜絕隨意性。其次，在收集證據時，重點要針對容易混淆概念、模棱兩可或敏感的環節進行材料收集，一旦發生爭議，使自己能夠“說得清”，立于不敗之地。

3.4 用科學技術手段收集

消防監督員應注重把現代科學技術應用于證據材料的收集工作之中，豐富收集證據材料的方法。在日常各項執法活動中廣泛利用感煙感溫探測器試驗裝置、數字測距儀、試水壓力檢測裝置、數碼照相機、錄音機、攝像機等相關器材，通過這些科技手段收集的證據材料具有高度的準確性、逼真性和直觀性。如在建筑工程進行消防驗收時，對工程現場的自動報警、自動噴水等消防設施進行測試，對建筑之間的防火間距進行測量等，并保留測試、勘察記錄，對公眾聚集場所使用、開業前進行消防安全檢查時，可實地進行數碼照相、攝像，將原始狀態固定保存，這樣有利于今后消防監督檢查的開展，并且實現了證據的保全。

4 證據收集中應注意的幾個問題

4.1 關于證據保全的問題。在消防行政執法中可能會出現證據滅失或以后難以取得的問題。如證據由于火災事故現場可能被清理而滅失，由于建筑的改建或裝修而被覆蓋，或由于責任人為逃避責任而被人為轉移或隱藏等。為了保留證據，執法人員有權對證據先行登記保存。《行政處罰法》第37條第2款規定，行政機關在收集證據時，可以采取抽樣取證的方法；在證據可能滅失或以后難以取得的情況下，經行政機關負責人批準，可以先行登記保存，并應當在七日內作出處理決定，在此期間當事人或者有關人員不得銷毀或轉移證據。這為執法中收集證據提供了有力的法律保障。需要注意的是，證據保全的程序是必須“經行政機關負責人批準”；在時間上的要求是“應當在七日內及時作出處理決定”。

4.2 收集證據應符合法定程序。《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第30條規定，被告嚴重違反法定程序收集的證據，不能作為認定被訴具體行政行為合法的根據。可見，法律對行政機關收集證據的程序也作了嚴格的規定。消防行政機關進行調查取證時應當履行必要的法定程序，在消防檢查、火災事故調查、消防審核驗收等消防執法活動中，執法人員不得少于兩人，并應當向被調查人出示執法證件。在調查取證過程中，為保證公正執法，執法人員與行政相對人有直接利害關系的，應當回避。

篇5

【正文】

一、國際法的概念與產生

國際法隨著國際關系的形成與發展而產生。一般的概念上，國際法是指國家之間的“法”，國際社會上國家的存在是國際法產生的前提，在國際社會行為主體之間產生了范圍廣泛、內容深刻的聯系與關系，為了調整這些關系，國際社會行為主體才在交往的實踐中以“共同意志為基礎、協商為方式”產生了一系列調整這些關系的有約束力的原則、規則和制度。

國際法在更大程度上是以國際社會為基礎，而國際社會與一般我們所稱的社會最大的不同之處在于“國”成為了國際社會最基本、也是最重要的交往主體。除了國家這一必不可少的主體要件外，“際”，即國家之間的相互交往同樣是促使國際社會形成的一個不可或缺的要素。由此可知，國際法的產生必須滿足兩個條件：（1）若干國家同時存在；（2）這些國家進行交往與協作而形成各種國際關系。簡言之，就是必須有國、有際。

從國際法的概念當中我們已經認識到：國際法是調整、規范國際行為主體之相互行為。國際行為主體之間的行為根源于全球資源的有限性與對利益最大化追求之間的矛盾，換句話說國際行為主體之間相互交往的行為是實現在全球范圍內優化資源配置的選擇，因為隨著科學技術與社會財富的增加，一個＂國家＂或地區的地域的限制使得人類不得不尋求更廣泛的空間來發展自己的實力，在此過程中＂國家利益＂表現出極強的意識控制力，每個國家為了自我利益的保護與爭奪使得國際社會矛盾交結，戰爭等暴力、不公正的“國與國交往方式”終因矛盾的激化而展開，帶來的不僅僅是社會財富的嚴重破壞更嚴重的是帶來了國際社會的無續，國際社會的無續就使得國際行為主體之間的交往缺乏和平、穩定的環境，甚至“國國自危”。例如20世紀的兩次人類世界大戰使得人類從血與淚中理解到國際社會有續的重要性，認識到國際法的重要作用。國際法公正、平等等一系列原則與規范在人類不斷發展的理性當中得到強化，逐漸為世界普遍接受。

二、國際法的效力依據

國際法的效力依據是指國際法具有法律拘束力或具有法律效力的依據，即國際法依據什么對國際行為主體具有約束的效力。按照上述中，國際法的形成是各國協議、共同同意的結果，無論是以條約或習慣還是其他協議都表現了國家的意志協調，也可以說的國家的同意。下面我以國內法與國際法的比較來試分析國際法的效力依據，這樣的分析基于國家是國際社會的最主要組成因素、國內法的效力依據從未受到質疑以及“法”在國內法體系與國際法體系的共同點：強制，以及國際法與國內法均具有法律約束力。

（一）國內法的效力依據

1.法的概念

對于法的產生與出現按照一般的傳統理論可以理解為：法的本質是占統治地位的勢力依靠公共強制力把自己的意志上升到必須，將其定義為“由國家制定或認可，體現統治階級意志，以國家強制力保證實施的行為規則(規范)的總和。”但是隨著商品經濟已經在全球范圍內得到肯定與認可，商品經濟的繁榮帶來的是人類對自身經濟利益（既得、欲得）的意識增強，維護自身利益的有效武器——法律，所以在現代對法律的定義更應該注重法律在社會領域內所起到的作用，即社會性。這樣的定義與傳統對法的定義最大的區別與進步在于：前者體現意志的社會群體得到了補充。

“法”，目前在世界上仍然主要是依靠國家制定與認可而產生，并且以“國家”為保障進行實施執行，社會管理模式仍以國家行政管理為中心，法律的社會性仍以國家行政執法機關為載體因而“國家意志性”與“強制性”仍然是法的主要特征。

2.國內法的特征

（1）法由公共權力（國家）制定或認可，具有國家意志性

法的產生是人類社會發展到一定階段的必然產物，法不是從來就有的，也不是永恒不滅。法首先是作為一種客觀現實存在于人類社會，同時也是人類對客觀世界的反映方式與現象之一。法由公共權力機構制定或認可，人類社會發展至今國家是公共權力的中心，所以法是由國家制定或認可。國家制定法律是指有權制定法律的國家機關制定的規范性文件即成文法。就現代國家而言，它包括國家最高權力機關或立法機關制定法律或重大議案，國家最高行政機關制定行政法規。國家認可法律是指國家根據需要賦予某些習慣具有法律上的效力，使之成為法律。

從法律的出臺與制定看，法律是由國家制定或認可，具有國家意志性。制定或認可法律是創立法律的兩種方式，也是法律區別于其他社會規范的重要標志。法律由國家制定或認可，表明它以國家的名義對人們行為進行規范和要求，體現的是國家意志。同時法律的國家意志性表明它與表現統治階級意志的社會規范，如道德規范、宗教規范等等的區別，后者不具有國家意志的屬性。

（2）強制性及其實施保障

“強制性”是指壓制或強迫的力量。一般來說，任何社會規范均具有有一定的約束力，但是各自的性質、范圍和方式等都不相同，如政治組織或社會團體的規則、章程是由該組織的紀律來保證實施的；道德規范是由社會輿論、人們內心的信念和教育的力量來維護的，違反道德一般都會受到輿論的譴責。法律作為特殊的社會規范，與一般的社會行為規范的最本質區別在于：法律的國家意志性，進而引起的約束效力強弱（效果）的不同。

法律的國家意志性決定了法律必須由國家強制力保證實施，法所體現的國家意志具有高度的統一性、強大的權威性、一定的公共性之屬性。強制性在國內法表現為通過國家執法機關的執法活動，對違反行為的制裁或者強制履行法定義務。這種強制不是只適用于少數人或者個別情況，而是其效力范圍內具有普遍約束力，強調任何人不得違反并且以國家之政權、軍隊、警察以及監獄等一系列國家強制載行機構（國家機器）的執行活動為保障與后盾。

（二）國際法的效力依據現狀

國際法是法律的一個特殊體系，是國家在國際交往中應遵守的行為規范。有一種觀點認為，國際法不是法律，而是抽象的自然法則，是國際道德或國際禮讓，是一種道義的力量。其實，國際法作為法律，已經為世界各國所承認和普遍遵守，違反國際法只是少數的例外，且要承擔法律責任，接受法律制裁，國際法并不因為有違法行為的存在而失去其法律性質。當然，國際法與國內法相比，有其自身的特殊性，這種特殊性決定了國際法的調整對象、法律淵源等方面有不同于國內法的重要特征。

1.國際法主體主要是國家

國際法主體，是指具有獨立參與國際法律關系的能力，在國際法上直接享受權利或承擔義務的當事者或人格者，其范圍主要包括國家、國際組織以及爭取獨立的民族。國家因其在國際關系中的主導地位和主要作用（或因國際法的性質和國家所具有特殊的政治與法律屬性）而成為國際法的主要主體。

（1）由國際關系特點決定

國際關系是國際法賴以存在與發展的基礎。顧名思義，國際關系就是國家之間的關系，盡管從現代國際關系的基本結構看，國際關系無論在范圍還是內容上都得到了巨大的發展，但是國家之間的交往關系仍是國際關系的主要內容和基本形式；離開了國家的參與和交往，國際法律關系就不能形成與發展。

（2）由國家自身特點決定

國家具有深刻的屬性，對外表現為獨立權、平等權，不受其他實體管轄與制約，能夠與其他實體在國際關系的全部領域內以各種形式進行交往，具有全面的交往能力。從法律角度看，國家不僅具有完全承受國際法上的權利與義務的資格，而且具有以自己的行為全部形式上述權利與義務的行為能力，從而決定了它是國際法的最基本主體。

（3）由國際法規定的內容決定

現代國際法盡管增加了調整國際組織和民族解放組織的規范，但從整體來看，不論從國際法的傳統部門，還是從國際法發展的新領域，仍主要是調整國家之間關系和制約國家行為的規范，有關其他主體的制度僅僅是一種補充；從規范形式看，造法性條約的簽訂者主要是國家，國際習慣法的形成也主要依靠國家之間的反復實踐。

再從國際社會的縱向發展看，在國際社會的發展歷程中沒有形成一個完全凌駕于國家之上的實體，對于國際社會行為主體行為的規范與制約是完全自治，由法律關系的主體全面自主創設的法律，當然在自主協調的過程中每個主體不同的利益需求結合在一起，并且成為國際法不斷發展與革新的動力，換句話說就是國家獨立、平等的絕對屬性使得國際法不是象國內法一樣是一個在法律實施的有效范圍內具有合法的政治權力和權威的主體來建立。

2.國際法的協商意志性

在國際法的發展歷史上，自然法學派認為國際法效力的根據是“人類良知”、“人類理性”和各民族法律意識的“共同性”。實在法學派則主張，每個國家的意志或國家的“共同意志”決定國際法的效力。國際法是調整國家之間關系的法律，對國家具有拘束力，而國際法又是國家協商制定的，因此，國際法效力的根據就是各國之間的協議，或者說是各國意志之間的協議。國際社會國際之間的協議主要以國際習慣與國際條約為表現，體現了國際法的意志性。

所謂國際習慣是國際交往中不成文的行為規則和國家間的默示協議，是各國重復類似行為而被認為有法律約束力的結果。國際法最初的形態即是所謂的習慣國際法，其法律淵源都由國際習慣組成，因而可以說國際習慣是國際法最古老、最原始的淵源。國際條約是指國際法主體之間根據國際法而訂立的具有權利、義務內容的書面協議，是現代國際法最主要的法律淵源。古往今來，能成為國際法淵源的條約，通常是指大多數國家參加的具有普遍適用性的造法性條約，即創設新的、公認的國際法規范或者修改、變更原有的規范的條約。契約性條約不能構成國際法的淵源。當然，國家意志之間的協議并不是指國家自由意志之間的協議，國際法是適應國際交往的需要而產生的，國際經濟的發展決定了國際法的發展，因此，國家意志之間的協議是指適應一定歷史時期生產力發展水平的國家意志之間的協議。

國際法是通過國際社會主體平等協商而形成并發展，在國際法當中，“平等”是一切交往的基礎與核心。所以國際法的國家意志體現為協商意志，具有相對性；而不是與國內法體現的是絕對的國家意志性，所以國際法的強制力以及對國際法律責任的追究也就是在平等基礎之上實施，表現為集體或通過國際組織采取措施，而且在一定程度上，國際法強制基于一個國家對國際法在國內法的適用。

3.國際法的強制力是以國家單獨、集體或通過國際組織采取措施為保障

法律的基本特征之一，是法律對其主體具有強制性的拘束力，任何一個主體違反了法律，都要承擔法律責任直至受到法律制裁。國家作為國際法的最基本主體，按照這一理論，那么國際法調整的行為主要是國家之行為，有強制力保證國家不會產生國際不正當行為或國際法不加禁止的行為造成的損害，一旦國家的不當行為造成了損害，那么國際責任必須承擔。所謂國際法律責任是指國際法主體（主要是國家）對其過不正當行為或國際法不加禁止的行為造成的損害所應當承擔的責任。

國際不當行為是國際法主體所作的違背國際義務的行為。依據聯合國國際法委員會起草的《國際責任條文草案》，該行為必須具有主觀要件和客觀要件，國際法律責任才能成立。國際不當行為的主觀要件是歸因與國家，是指某一不當行為可以歸因于國家而成為國家行為，或者說該行為在國際法上的國家行為。國際法律責任的客觀要件是指違反國際義務，即該行為是違背其負擔的國際法義務的行為。

對于法律責任的承擔以及對國際法原則、規范的維護與保障主要是以國家單獨、集體或者通過國際組織采取措施為保障來執行或由國際組織實行必要的制裁，如抗議、警告、召回駐外使節、中止或斷絕外交關系、經濟封鎖、武裝自衛等，使有關國家停止侵害行為，以達到保證國際法實施的目的。一旦有人破壞國際法，某個或者幾個國家，甚至也可能是整個國際社會就會遭到非法侵害，這時就需要整個國際社會聯合起來，制止打擊違法行為，使國際法得到維護和執行，使違法者回到國際法的立場上來。國際上雖然有國際法院，但它沒有強制管轄權（以當事國的自愿為前提，不具有強制性），因此國際法的實施除依靠各國自覺遵守外，主要依靠國家本身的力量。國內法依靠國家權力之下的司法機關、其他行政執法機關和國內的軍隊來保證遵守和執行，因為每一個國家都是國際社會平等的一員，在它們之上沒有一個超越國家同意的最高立法機關，換句話即是國際法的強制實施是依靠國家本身的行動。例如1979年中國對越自衛還擊戰、1991年多國部隊根據安理會第678號決議對伊拉克采取的軍事行動等，是國家單獨和通過國際采取措施保證國際法實施的例證是國際法具有法律強制力的充分體現。

三、當代國際法效力依據的發展趨勢

現代國際社會目前雖然有國際法作為強制性規范，但是在世界的某些地區國際爭端與矛盾仍然普遍存在，大國強權政治、單邊主義肆無忌憚等等，國際秩序并未按照國際法的方向前進，甚至一些國際條約成為空紙一談，對于這樣無秩序的國際社會，國際法的強制性以及效力依據需要更進一步地加強與邁進。縱觀現代國際法的發展趨勢，國際法的強行法律體系已經開始出現并得到良好的發展，國際刑事法院的成立以及活動讓人類在國際社會內看見了國際法效力依據的曙光。

（一）國際強行法概念

所謂國際強行法，是指國際法上一系列具有法律約束力的特殊原則與規范的總稱，這類原則與規范由國際社會會員作為整體通過條約或者習慣，以明示或默示的方式接受并承認為具有絕對強制性，且非同等強行性質之國際法規則不得更改，任何條約或行為（包括作為與不作為）如與之相抵觸，完全歸于無效。

1969年的聯合國《維也納條約法公約》在國際強行法問題上，率先邁出了重大的一步，它是世界上第一個對國際強行法作出若干規定的國際性法律文件。該公約第53條對國際強行法作出規定：“條約在締結時與一般國際法強制規律抵觸者無效。就適用公約而言，一般國際法強制規律指國家之國際社會全體接受并公認為不準損壞且以后具有同等性質之一般國際法規律始得更改之規律。”〖①〗《條約法公約》第53條適用于條約因與某項既存的國際強行法相抵觸而無效的情形，而該公約第64條則適用于如下情況：即條約締結后，因與新產生的國際強行法規范相抵觸，使得該條約成為無效而終止。其具體內容為：“遇有新一般國際法強制規律產生時，任何現有條約之與該項規律抵觸者即成為無效而終止。”

以上兩項條款是《條約法公約》就國際強行法有關方面所作出的主要規定，這一創舉將對當代國際法的不斷發展產生深遠影響。在《條約法公約》中對國際強行法問題作出明確規定，這是國際法的一個新發展，表明世界各國已經逐漸認識到它們具有某種共同的權益和社會目標這一不可回避的現實；同時也體現了國際社會成員的相互交往正在趨于制度化、法律化，任何一個國際法主體都不能為了一己私利而任意踐踏為世人公認的國際法準則。

（二）國際刑事法院

國際刑事法院(InternationalCriminalCourt--ICC)是根據聯合國1998年外交全權代表會議通過的《國際刑事法院規約》（又稱《羅馬規約》）的規定，于2002年7月1日正式成立的。根據《羅馬規約》，國際刑事法院對批準國及安理會移交的案件進行審查，國際刑事法院與現有的國際司法機構不同，其他法庭均有一定的存在期限，國際刑事法院是一個永久性的國際司法機構，國際刑事法院的成立與發展預示著國際強制執行體系的萌芽。

1.聯合國精神的體現

國際刑事法院建立的宗旨與《聯合國》所體現的正義、和平精神一脈相承，通過懲治嚴重國際犯罪突出強調了人類社會的整體利益。《羅馬規約》同樣重申了《聯合國》宗旨的精神，特別是各國不得以武力相威脅或使用武力，或以與聯合國宗旨不符的任何其他方法，侵犯任何國家的或政治獨立。并強調了滅絕種族罪、危害人類罪和戰爭罪的嚴重性及對世界的和平、安全與福祉的威脅，申明對于整個國際社會關注的最嚴重犯罪，絕不能聽之任之不予處罰，為有效懲治罪犯，必須通過國家一級采取措施并加強國際合作。

2.法治原則的國際性延伸

在人類歷史發展過程當中，一戰和二戰的歷史顯示出了國際法體系的不完善、不健全的一面。依賴于國際社會公認的法治原則，以法律為武器來解決國際利益的沖突，并懲治、威懾嚴重的國際犯罪，維護人類的正義與和平已經成為了歷史的必然選擇。羅馬規約》規定的法庭審判及上訴程序是普通法和大陸法的混合模式，同時遵從了國際社會絕大多數國家認可的法治原則：即罪刑法定、無罪推定和一罪不二審等原則。

3.懲治已然犯罪（實然性），防范未然犯罪（應然性）

對于國際犯罪的審判既不是國際刑法發展的開端，也不是國際刑法發展的終結。國際社會懲治犯罪和預防犯罪的實然和應然模式，并不僅僅依賴于締約國的多寡，而在于規定本身所具有應然威懾性，以及締約國能否實際履行其義務。從國際刑法的意義上講，建立國際刑事法院的主要目標是有效發揮國際法懲治、威懾國際犯罪的突然以及應然作用。

結束語

現在看來，要最終決定國際法的效力依據有耐于整個國際社會是否共同同意由外力來強制執行這些國際社會的行為規則。要使國際社會存在同意的外力來強制國際社會行為主體來行使國際法的規則與規范，首先要有長期的和有預見性的共同認識，當然達到同一認識是十分的艱難與不易，但也不是完全具備操作的可能性。雖然目前國際社會的“無政府狀態”使得矛盾與斗爭成為現實，但是隨著全球化等等國際合作化浪潮以及國際社會行為主體對利益的最大化追求的趨勢也使得國際行為主體的合作成為必然。

共同的外力我認為來自兩個方面，首先是共同的利益。全球化浪潮的國際分工與合作以及全球資源的有限性與對利益最大化最求的矛盾使得合作成為國際行為主體的首選。現在一個國家或國際行為主體的某一行為不單單是自己的孤立行為，隨著國際社會上行為主體的交往越發密切，一張復雜而又廣大的關系網絡已經或正在形成，任何一個參與這一網絡的行為體的某一行為都會對其他與之相連的主體產生影響，不管這影響是好是壞。全球分工必然會創造巨大的社會財富，增強各個國際社會主體的實力，并且尋求更為廣泛的共同利益。對于自身的利益的得失任何一個主體不得不警惕其他行為主體做出的任何一個行為，以有利的手段來影響對手行為形成強大的外力實施保障。其次是人類正在面臨的或者將要面臨的全球性的社會危機使得國際社會的行為主體為其生存與繼續的發展采取手段制止（比如全世界制定防范愛滋病的擴散）危機的擴散。共同利益的驅使以及共同危機的緊迫讓國際社會正在形成一個強大的共同的國際社會基礎，但是這一過程的時間與空間進程不甚遙遠。

參考文獻

《國際法》王獻樞主編劉海山副主編2003年10月中國政法大學出版社出版

《國際法》王鐵涯主編王人杰校訂1992年臺北五南圖書出版社出版

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證據不足中的所謂“不足”，是指證明犯罪事實證據不充足。與之相對“證據確實、充分”而言。實際上，證據不足在于“證據確實、充分”與“無證據”的兩者之間。證據不足，表現為運用已經查證屬實的證據不能達到足以證明犯罪事實成立的程度，同時用以證明犯罪事實成立的證據中有的沒有達到確實可靠的程度，或者是與犯罪事實無關聯并無其他證據所印證。在辦案實踐中，通常出現證據不足的情形有:一是只有犯罪嫌疑人自己的供述，而沒有其他證據印證證實。二是對犯罪嫌疑人定罪量刑的證據存在無法查證屬實的疑問。三是雖有間接證據證實，但間接證據因缺少某一環節，不能形成鏈條而構不成證據體系。四是對犯罪嫌疑人定罪量刑的證據和證據之間的矛盾不能合理的排除(如一個情節，有幾種證明形態)。五是動用查證屬實的證據難以得出犯罪事實的唯一結論，并且又不能排除其他的可能性。

二、關于“證據不足”的幾個表現方面

1.犯罪的一般客體要件證據不足。

首先根據犯罪行為所侵犯的社會關系的不同層次，犯罪客體分為:一般客體、同類客體、直接客體三種。這三類客體之間的關系是一般與特殊、整體與部分的關系。一般客體，是指一切犯罪行為所共同侵犯的社會關系，即我國刑法所保護的整個社會主義社會關系。由于一般客體所涉及的是犯罪的性質問題，而人民檢察院決定或者不的根據是行為人的行為是否侵犯一般客體。因此，證據不足，應當理解為證明犯罪的一般客體的證據不足即可。這是由于，證明犯罪同類客體和直接客體證據不足，涉及到的是此罪與彼罪的問題，雖然在決定中應當盡量予以解決好，但并不妨礙或不。

2.犯罪客觀要件證據不足。

在犯罪構成的要件中，犯罪客觀要件處于核心地位犯罪客觀要件，即犯罪客觀方面，是指刑法所規定的，證明侵犯某種客體的行為客觀事實特征，是犯罪活動的客體外在表現。構成犯罪客觀方面的事實特征主要有:危害行為，危害結果，危害行為與危害結果之間的因果關系和犯罪的時間、地點、方法(手段)等。證據犯罪客觀方面的證據不足，包括上述三個方面的某一個方面的證據不足:第一，證明危害行為的證據不足〕危害行為，是指行為人自己的意志或意識支配下實施的危害社會的客觀活動。犯罪危害行為的客觀表現多種多樣，但其表現可歸納為兩種基本形式:作為和不作為。證明危害行為的證據不足包括證明作為或者不作為的證據不足。第二，證明危害結果的證據不足危害結果即犯罪結果，是危害行為給客體即刑法所保護的社會關系造成的損害。危害結果，包括行為人的行為造成的實際危害結果、行為人實施了刑法分則條文規定禁止的某種行為或者實施了具有發生某種嚴重后果的危險。證明危害結果的證據不足，包括證明上述三種危害結果之一的證據不足。第三，證明危害行為與危害結果之間因果關系的證據不足危害行為與危害結果的因果關系，是指危險行為與危害結果之間引起與被引起的關系。危害行為與危害結果之間的因果關系，有必然因果關系和偶然因果關系之分。在查明犯罪事實過程中，證明必然因果關系或偶然因果關系之分。在查明犯罪事實過程中，證明必然因果關系或偶然因果關系證據不足，就是證明危害行為之因果關系的證據不足。第四，證明犯罪時間、地點、方法的證據不足。任何犯罪都是在一定的時間、地點，以一定的方法實施的，但它們不是所有犯罪的構成要件，而是少數犯罪的構成要件。但是，在此特定的時間、地點，為犯罪構成要件的案件中，行為人的行為是否在特定(刑法規定)的時間、地點實施，都成了能否認定構成犯罪的必備條件(如刑法規定的禁漁區和禁漁期)。犯罪方法一般不是構成犯罪的必備要件，但是在刑法規定只有行為人實施了某種方法才構成犯罪時，這方法就構成犯罪的客觀要件，例如，罪和搶劫罪等都規定必須以暴力、脅迫等方法進行。是否采取上述方法，就成為區別罪與非罪的原則界限。又比如破壞性采礦罪，是以“采取破壞性的開采方法”作為構成犯罪的必備要件。因此，證明犯罪的時間、地點、方法的證據不足，是指證明刑法所規定的構成某種犯罪必備的時間、地點、方法的證據不足。3.犯罪主體要件證據不足。

我國刑法規定，只有達到法定的責任年齡并且具有責任能力的自然人才能成為犯罪主體。所謂犯罪主體，是指具備刑事責任能力，實施犯罪行為的自然人或者單位。犯罪主體是犯罪構成中的一個必備要件，任何犯罪都有主體，沒有犯罪主體，就不可能有犯罪行為。犯罪主體的法定責任年齡和責任能力是構成犯罪的必備條件。犯罪主體的證明證據不足，有三種情形的證據不足:(1)證明行為人刑事責任年齡的證據不中。(2)證明刑事責任能力的證據不足。(3)證明刑法規定的特殊主體的證據不足。

4.犯罪主觀要件證據不足。

犯罪主觀要件，即犯罪主觀方面，是指行為人對自己所實施的危害行為及其危害結果所持的心理態度。犯罪主觀方面包括故意、過失以及犯罪目的和犯罪動機。犯罪主觀方面證據不足可分為犯罪故意的證據不足和犯罪過失的證據不足。(1)證明犯罪故意的證據不足。根據行為人對自己危害行為及其危害結果的認識程度和所持態度不同，刑法理論將犯罪故意分為直接故意和間接故意兩種。人民檢察院決定或不，是解決認定行為人的行為是否構成犯罪的問題。為此，不管是直接故意還是間接故意，在刑法規定的故意犯罪中，只要證明行為人故意犯罪的證據不足，就可能存疑不。(2)證明犯罪過失的證據不足。(3)犯罪目的證據不足。犯罪目的，是指行為人實施犯罪行為所希望達到的危害結果的心理態度。我們刑法規定把犯罪目的作為構成某些犯罪的必要要件，因此，只要是刑法規定的以行為目的為犯罪構成必備要件證據不足，也可能存疑不。:

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(1)證據失權的主體。我國證據失權制度的主體是民事訴訟中的當事人，且是負有提交證據責任的一方訴訟當事人。至于民事訴訟中的第三人是否也受到證據失權的約束?這一點在立法中未見明示，從字面來看似乎該制度也僅僅是對當事人進行約束。但我們認為，第三人作為民事訴訟程序的參與人，其舉證行為同樣與當事人的利益和程序的順暢密切相關，因此，在相應的失權告知保障的前提下，將民事訴訟中的第三人列入證據失權的對象也是尤為必要的。

(2)證據失權的期限。我國證據失權制度的期限是在舉證期限內。這一舉證期限可由當事人約定，也可由法官指定不少于30天的一個期間。實務中若當事人約定期限過長，法官一般都會依職權進行指導，促使其從新約定合理的期限或為其指定相應期限。在舉證限期內，當事人應就其負舉證責任的事實所收集到的證據進行舉證。

(3)證據失權的原因。證據失權的原因是當事人在約定或規定的舉證期限內怠于向法院提交證據，從而因其行為不再認定該證據的可使用性及證明意義。這種“怠于舉證”的行為應當理解為具有可歸責性的主觀懈怠，故意和重大過失的主觀因素可以視為證據失權的主觀原因，但一般過失以下或有正當理由逾期舉證的情況則應區別對待。這一問題在證據失權的例外部分有所涉及。

(4)證據失權的后果。我國證據失權制度的后果是喪失證據的提出權利和證明權利。當事人承擔證明不能乃至敗訴的不利法律后果。當然，證據未能按時提交而喪失證明權利只是程序上的一種制裁，當事人的實體權利并未因此而喪失。

(5)證據失權的例外。為了靈活化處理實踐中的證據失權問題，《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》也規定了不受證據失權規制的例外情形，主要包括以下幾方面:(a)對方當事人同意質證的，不發生失權后果。(b)當事人主張的法律關系的性質或民事行為的效力與人民法院根據案件事實作出的認定不一致，人民法院通知當事人變更訴訟請求的，不發生證據失權后果，相應的人民法院應當重新指定舉證期限。(c)當事人在舉證期限內提交證據材料確有困難的，可以向人民法院申請延期舉證，是否準許由人民法院決定。人民法院準許延期舉證的，不發生證據失權后果。(d)當事人在舉證期限屆滿后所提交的是新的證據的，人民法院應當通知當事人在合理的期限內提出意見或者舉證。(e)當事人在延長的舉證期限內因客觀原因不能提交的不是新的證據，但不審理該證據可能導致裁判明顯不公的，應當作為新證據予以審理。

二、民事訴訟證據失權制度具體適用中存在的問題

1．證據失權的取舍。是否要實行證據失權制度?這要從兩個方面來講。第一是民事訴訟中是否必須要有證據失權制度。這個問題似乎已經毋庸置疑。更為重要的是第二個問題，那么就是證據失權是否適合我國當下的國情?一方面，當前中國法制建設還不完善，在這種情況下推行證據失權制度確實存在著一定的阻力。對于法官來說，雖然有的法官可以嚴格依照規定將逾期證據拒絕，但是也有相當一部分的法官極不情愿用失權來制裁逾期舉證的當事人。即便如此，筆者認為，在中國實行證據失權仍然是有必要的。證據失權制度是舉證時限制度重要組成部分，如果沒有證據失權或者其他類似制度，那么舉證時限制度就等于一紙空文。因為這對于當事人來說，即使不按照法定或者約定的舉證時限舉證，也不會有任何不利后果，那么這一規定對他就毫無約束力可言，一旦遇到了需要使用拖延戰術或者證據突襲來獲得勝訴的時候，當事人就會毫不猶豫的使用那些手段，因為沒有任何不利后果。

2．證據失權審查程序的缺失《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第三十四條第一款規定，“對于當事人逾期提交的證據材料，人民法院審理時不組織質證，但對方當事人同意質證的除外”。同時第四十三條第一款又規定，“當事人舉證期限屆滿后提供的證據不是新的證據，人民法院不予采納”。人民法院組織質證，除對證據的內容進行質證外，還要對證據的形式，包括證據來源、產生的時間、證人的資格等進行質證。雖然面對一方當事人逾期提交的證據，對方當事人持什么態度這一因素對于是否科以失權的制裁或效果具有決定性意義，但是第三十四條第二款規定逾期提交的證據不組織質證，試問不組織質證，如何能知曉該證據是否為“新證據”?可能有人會說，《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》同樣對新證據的種類進行了界定，根據界定的范圍可確定是否為新證據。但是，不組織質證如何知道該證據是否為舉證期屆滿后新發現的證據，又怎么知道當事人在期限內沒有舉證的客觀原因呢?可見，在制度上，缺少一種認定證據失權的審查機制，由雙方當事人來對逾期提交的證據進行質證，由法官來居中裁判，對逾期的證據是否為新證據，是否失權做出裁決。這里可以借鑒美國立法的經驗，即采用審前程序的模式來做為證據失權的審查程序。

3．原被告救濟途徑不對等在我國當前的訴訟體制下，法院準許原告撤回將使原告得以輕易規避證據失權制度所確定的不利后果。當原告有了一份超過舉證時效而失權的證據時，原告可以選擇撤訴，在法院做出準予撤訴的裁定后重新，此時那份證據仍然具有證據效力，即使它曾經因為逾期舉證喪失了證據效力。也就是說，在民事訴訟中，原告在舉證期限內既沒提交證據，又沒有申請延期舉證，為了避免產生對自己不利的后果，可以選擇撤回后重新來進行救濟，其損失不過是有限的訴訟費及相關費用。可一旦被告在舉證期限內未舉證而且未提出延期申請，且其證據又不屬新證據時，該如何尋求同等程度的法律救濟呢?從《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》的規定來看，是沒有辦法的。

4．證據失權的效力不明晰證據失權按照效力分為相對失權和絕對失權。從我國的立法規定中很難看出證據失權效力是相對失權還是絕對失權。對此，筆者認為將證據失權規定為絕對失權是不妥當的，因為證據失權與民事訴訟中的其他失權諸如答辯失權、上訴失權、申請再審失權、提出管轄權異議失權有很大不同。其他失權有一個共同的特點是法律給當事人規定了一個合理的期限，當事人在這個期限里可以自主的決定是否行使某項權利，也不依賴于他人的配合。但是證據失權則不同。首先當事人提出證據，不論是否超出舉證時限，都說明了當事人有證明的意愿。然而證據并不同于其他文書，證據不是現成的，證據會隨著訴訟發展而產生新的需要。即便是在民事訴訟中有較大的主動權的原告，有時面臨被告提出的新的抗辯，可能也需要去尋找證據進行反擊，更不用說比較被動的被告了。而且證據失權的后果對當事人來說是相當嚴重的，提供證據的權利存在與否，很可能關系到最后訴訟的勝負。僅僅因為超過時間而讓本來可能勝訴的一方敗訴，似乎也略顯殘酷了。因此，證據失權規定的不明晰，將有可能被解讀為絕對失權，如此一來適用中必然會阻礙法官發現客觀真實，對那些缺少訴訟技巧的當事人也會造成實質上的損害，這有違法律的公平與正義。

三、完善我國民事訴訟證據失權制度的建議

基于以上論述，筆者認為對我國民事訴訟證據失權應做相應完善。在宏觀上，應當以修改民事訴訟法的方式將證據失權制度確定下來。微觀上，為使該制度更具操作性，宜從以下幾方面進行完善。

1．構建遲延證據的救濟性審查程序對于逾期提交的證據，筆者建議不要當即發動失權制裁，可以考慮引入一個當事人雙方圍繞應否失權進行辯論的程序，并在法官根據雙方辯論做出是否失權的裁決之后，對此再賦以當事人到一審程序終結時一并或單獨提起上訴的權利。一般來講，法官適用失權的效果或制裁有三個方面的因素必須或可以考慮衡量。首先必須判斷逾期提交證據的當事人一方是否存在延誤的故意或重大過失;其次是應該權衡當事人在程序上的過錯程度與可能給案件實體內容處理帶來的影響孰輕孰重;最后在一定情形下，還可以考慮當事人逾期提交證據的行為是否確實造成了訴訟的延誤。

2．完善庭前準備程序證據失權制度的適用要以當事人有充分的舉證條件為前提，否則就有失公正。因此應完善庭前準備程序，讓盡量多的證據在開庭前就進行交換，使當事人之間在庭前在法官的主持和引導下，就證據情況進行充分的交流和溝通，使其明晰雙方的訴訟力量，盡可能多地壓縮證據突襲的空間。給予了當事人充分的舉證時間和空間后，證據失權制度才會不顯得那么殘酷。

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2證據權重邏輯回歸

在實際的風險評級模型中，經典邏輯回歸模型有著諸多缺陷。首先變量個數m過大，例如在下一節做的真實數據中m＝147，于是需要在建立邏輯回歸模型之前做變量選擇的工作，而變量選擇一直是統計學中的難題［1］；其次，在邏輯回歸模型中，假定中間變量θ與設計矩陣X呈線性關系即θ＝Xβ，這一假設在實際中也并不是都滿足的。再次，對于實際的風險評級模型，往往真實數據的采集質量比較差（設計陣不可逆、變量方差過小或者過大等）導致模型偏差較大，甚至無法建立模型，需要新的手段來解決這些問題。在風險評級模型中，我們實際上更關心的是違約樣本分布與正常樣本分布之間的距離，于是利用信息論中相對熵的思想，證據權重方法（weightofevidence）與經典邏輯回歸結合，設計了證據權重邏輯回歸模型，用以估計違約概率。

21信息價值與證據權重在這一小節中，介紹信息論中熵、相對熵與信息價值的概念，并且借此引出證據權重（weightofevidence）的定義。實際上，證據權重的概念是Good正式提出的［5］，用來處理假設檢驗問題。而真正應用到風險評級模型中，則是近年來國際主流評級模型的發展方向［2］。對于連續隨機變量X，密度函數為f（x），熵的定義為對于風險評級模型，基于相對熵判別能力的測量工具是信息價值（informationvalue），用以刻畫違約樣本分布和正常樣本分布的差異［56］。對于某個特定的變量，將對應違約樣本密度函數記為fD；該變量正常樣本密度函數記為f珚D。信息價值定義為違約樣本對應于正常樣本的相對熵與正常樣本對應于違約樣本相對熵之和［2］，即從式（5）可知，信息價值的取值范圍為［0，∞）。按照定義，信息價值刻畫的是正常樣本與違約樣本分布之間的差異，對于選定的變量，為了得到具有高的判別能力的風險評級模型，該變量的信息價值應當盡可能的大。信息價值越高，說明該變量對于樣本違約與否的判別能力越強。而信息價值與響應變量（違約與否）的相關關系［5］如表2所示，此外根據信息價值可以變量選擇，將信息價值足夠大（如＞03）的變量引入邏輯回歸模型，而舍棄那些信息價值偏小（對于樣本違約與否，幾乎沒有判別能力）的變量。即正常樣本與違約樣本對數似然函數的差。為使信息價值即式（5）達到最大，我們希望WOE值與該選定變量的原始數據呈單調關系，即該變量x數值越大，則對應WOE值單調變化（越大或者越小）。此外，這種單調關系，同時反映了該變量對于違約與否的判別能力。定義式（6）反映了正常樣本與違約樣本對數似然函數的差，于是該選定變量WOE值的增加意味著違約概率的降低。利用單調的WOE值作為新的設計陣代入經典邏輯回歸，能夠克服本節一開始討論的第二個經典模型的困難，即中間變量θ與原始數據可能并非線性。

22算法在實際風險評級模型中，考慮第j個變量即設計矩陣X的第j列X•j＝［x1j，x2j，…，xnj］T，響應變量yi＝0或1，i＝1，…，n表示第i個樣本的實際違約情況。證據權重邏輯回歸的算法可以歸納如下，（1）將原始連續數據離散化，尋找第j個變量的最優劃分，并計算信息價值。具體來說，將X•j按照升序排序，記為X（•j）＝［X（1，j），…，X（n，j）］T。假設希望將X（•j）分成k個區間（即尋找k－1個分點）且找到的分點必須使得WOE值為單調序列。若不存在這樣的劃分，則舍棄該變量；若存在多個這樣的劃分，則選取使得信息價值最大的劃分方式（即最優化分）。設Gi、Bi分別表示該變量第i個區間的正常、違約樣本個數，G、B表示全部的正常、違約樣本個數，則由式（5）和（6）可得相應的樣本估計形式為。在實際風險評級模型中，區間個數k依賴于經驗，建議取8～10。（2）根據信息價值（IV）的大小選取變量。選取第一步中信息價值較大的變量（如IV＞03）；舍棄信息價值較小的變量。（3）將選取變量對應的WOE值作為新的設計陣，代入經典邏輯回歸模型。利用經典模型中的方法解決選取變量間可能存在的多重共線性問題［7］，計算違約概率并給出相關統計推斷（系數的極大似然估計和置信區間等）。

3真實數據分析

這一節將結合某商業銀行真實的近兩年來的制造業數據，給出上述證據權重邏輯回歸算法的應用。通過與經典邏輯回歸模型作比較，來驗證證據權重邏輯回歸模型的功效。數據格式如表1所示，其中違約企業為60個，正常企業240家，涉及的財務指標為147個，即該訓練模型設計陣Xn×（m＋1），n＝300，m＝147。此外，我們選取另外150家企業，30條違約樣本、120條正常樣本作模型功效檢測。在算法第一步中，取區間數為8，計算信息價值與WOE值，選取了10個變量（權益乘數、流動負債率、全部資產現金回收率、現金流量凈值、固定資產成新率、盈利能力、現金比率、資本化資金充足率、（應收票據＋應收款）／（應付票據＋應付款）、保守速動比率）進入經典邏輯回歸模型。繼而利用經典模型相應結果（參數估計與假設檢驗等），計算違約概率（PD）、正常樣本與違約樣本違約概率的累計分布函數曲線、訓練樣本和檢測樣本的功效曲線（ROC曲線）［1］如圖1～4所示。從違約概率分布來看，證據權重邏輯回歸模型很好的將正常樣本（實線）與違約樣本（虛線）分開，且大多數的正常樣本的違約概率估計值遠小于違約樣本的違約概率估計值。從ROC曲線功效來看，無論是訓練模型還是檢測模型，結合證據權重的邏輯回歸方法的功效（實線）都要明顯的高于經典邏輯回歸方法的功效（虛線）。此外，若取02為分界點（即若樣本違約概率＞02，認為該樣本違約，02是正常樣本違約概率分布密度與違約樣本違約概率分布密度交點，如圖1～4。且從圖中可以看出，選取02作為閾值可以對違約客戶有較好的識別，若選另外兩個曲線交點為閾值則對違約客戶誤判升高），該模型對于訓練樣本的辨識度如表3所示。特別地，對于違約客戶的辨識高達88％。而對于檢測樣本，辨識度如表4所示，對于違約客戶的辨識達83％。

篇9

本文所稱行政居間行為，是指由國家行政機關充當中間人，對民間發生的人身權、財產權糾紛（以下簡稱民間糾紛）進行調處或者對民間可能產生爭執的事項進行確認、證明的行為。其中，對有關民間糾紛進行調處的行為包括對糾紛各方進行調解和在調解不成時作出裁決、處理決定或仲裁等。目前，對于行政機關調處民間糾紛在調解不成時，作出裁決或處理決定的行為，是屬于行政居間行為還是行政職權行為認識并不一致。有的人認為，行政機關處理民間糾紛作出的裁決或處理決定，主要體現的是行政機關的職權行為。對于該問題，有關法律法規的規定亦不一致。如關于行政裁決，有的規定當事人不服裁決，應以作出裁決行為的行政機關為被告，提起行政訴訟，[1]這一規定，顯然是將裁決看作行政職權行為；有的則規定，不服行政機關的裁決應以對方當事人為被告提起民事訴訟，此種規定，則是把裁決視為行政居間行為。[2]

筆者認為，行政機關調處有關民間糾紛，是行政居間行為而非行政職權行為。原因在于：1.從糾紛主體和糾紛內容看，行政機關處理的是平等主體之間的民事權益糾紛。這一糾紛的性質決定行政機關調處過程中只能辨明是非、調整當事人之間的利益沖突，不宜依職權賦予或者剝奪其中一部分當事人的民事權益，故其行為具有準司法的屬性，而無明顯的行政職權性質。正如美國學者歐內斯特？蓋爾霍恩在其所著《行政法和行政程序概要》一書中所說的：“讓行政機關作出裁定的慣例早已被認為是在‘克羅威爾訴本森’案中得到解決了。該案準許行政機關解決由海運工人提起的賠償要求。最高法院承認該案涉及‘私人利益’即私人當事人之間的利益，因此，與根據憲法第3條規定由法院審理的案子極為相象。”歐內斯特？蓋爾霍恩在該段的分析中，稱行政機關的此類職能來源于國家的“司法授權”。[3]2.行政機關調處民間糾紛，不論以何種方式表達處理結果，都不可能改變“調處民間糾紛”這一行為本身的性質。行政機關作出的“調解書”、“裁決書”或者“決定書”等，只是表明結案的方式不同，并不意味著改變了行為的性質。行政機關調處民間糾紛所使用的處理形式如“決定”一類，若其內容明顯超出“調處”的范圍，從而具有強烈的職權屬性，不過這只表明行政機關居間“調處”不當，并不意味著居間行為因此轉變為職權行為。所以，行政機關調處民間糾紛的行為，不論以何種方式結案，均應是行政居間行為。這與法院審理民事糾紛，不論是以調解、裁定還是判決結案，均不會改變民事司法行為的性質屬于一個道理。最高人民法院《關于如何處理鄉（鎮）人民政府調處的民間糾紛的通知》第3項指出：“人民法院對經司法助理員和鄉（鎮）人民政府調處的民間糾紛，經審理應當依法作出判決、裁定或者制作調解書。法律文書的內容不應涉及是否維持、變更或者撤銷原調處意見，但如果原來所作處理有違背法律、法規的情況，應當依法予以糾正。”最高人民法院的這一司法解釋，雖未指明鄉（鎮）人民政府調處民間糾紛系行政居間，但從該解釋的內容分析，事實上是視其為行政居間的。

此外，對于登記、認定一類的行為，目前通論認為系行政確認而不是行政居間。筆者認為，從此類行為的性質看，其應屬行政居間，主要是此類行為本質是對已存在事實的確認，目的是防止產生爭議，有的本身就是居間確認，如火災原因認定等。行政機關登記、認定一類的行為，多數只具有公示的性質，比之行政職權行為有著本質的不同，而比之典型的行政居間行為，區別僅僅是后者產生于糾紛發生之后，糾紛雙方都是特定的，而前者多數產生于糾紛發生之前，其中有一方是不特定對象而已。筆者認為，此不同并不是區分居間與非居間的本質特征，正因為如此，許多國家的法律授權法院或民間組織實施這類行為，故其是廣義的居間行為。

將登記、認定一類的行政行為視為行政職權行為，并將其納入行政訴訟，在理論上和審判實踐中都是有害的。例如，《人民法院報》從2000年7月20日至9月28日曾組織了一次為時2個月的關于《火災原因認定書》能否接受司法審查問題的大討論，至終仍末取得一致意見。依應松年、楊順建教授的觀點，認為《火災原因認定書》可接受司法審查，即可對其提起行政訴訟，而最高人民法院研究室蔣惠嶺則認為，對《火災原因認定書》的審查是證據審查而不是司法審查，因而不能單獨就《火災原因認定書》提起行政訴訟。[4]火災原因認定在實施司法救濟上出現的分歧，實質是我國目前視行政確認為行政職權行為而產生的混淆和分歧。

登記、認定一類的行政行為絕大部分針對的是公民的私人權益，將其視為行政職權行為并納入行政訴訟，在審判實踐中，已經造成許多民事案件在審理與判決上的尷尬局面。如“臺胞肖家興訴人肖新仁將代買的房屋登記為己有無效歸還房產案”，[5]該案在民事案件的審理中認定并判決肖新仁所為的房屋產權登記無效。然而，更多的審判人員遇到同類情況時是依據最高人民法院《關于不服政府或房地產行政主管部門對爭執房屋的確權行為提訟人民法院應作何種案件受理的問題的函》，“當事人對政府或房地產行政主管部門關于房屋產權爭議的確權決定不服而提訟的，人民法院應作為行政案件受理”和《中華人民共和國民事訴訟法》第111條第（1）項“依照行政訴訟法的規定，屬于行政訴訟受案范圍的，告知原告提起行政訴訟”之規定，中止民事案件的審理，告知有關當事人提起行政訴訟，待行政訴訟解決了行政確權問題后，再恢復案件的審理。對待行政確認行為的上述兩種截然不同的審判思路，已經在民事審判中造成混亂。

二、行政居間行為不宜通過行政訴訟實施救濟

（一）行政居間行為與行政職權行為的性質不同，不宜對行政居間行為提起行政訴訟

本文所稱行政職權行為，是指行政機關依照國家機關的職權分工，對管理對象實施的具有法律拘束力的行為，即行政機關依職權處理各項行政事務的行為。根據我國法律的有關規定，包括行政許可、行政處罰和各種行政強制措施等。行政居間行為與行政職權行為的性質不同：1.前者源于國家權力機關的司法授權，除法律特別規定由行政機關終局裁決的個別事項外，并非專屬于行政機關；后者源于國家機關的權力分工而專屬于行政機關，其他任何國家機關或組織無權實施。2.前者是三方的行為，行政機關始終是中間人、裁判者，即使是對單方當事人申請的事項進行登記、公示，也是申請人為一方，不特定對象為另一方，其行為大部分只具有確認某一事實、提供證明、或者排除、預防糾紛的性質，一般不具有行政強制力；后者是單方行為，行政機關是權力的行使者，其行為具有行政強制力。3.前者是準司法行為，司法行為可以取而代之，并對之具有最高和最終的效力；后者是專職權力行為，司法權只能依照法律規定的程序予以監督制約，不能取代。

實踐中，關于行政居間行為是否可以提起行政訴訟的對立主張，其中有對行政居間行為的范圍和對該行為是否可以提起行政訴訟的問題上理解不同的原因。最高人民法院《關于貫徹執行（中華人民共和國行政訴訟法）若干問題意見（試行）》第6條曾規定：“行政機關居間對公民、法人或者其他組織之間及他們互相之間的民事權益爭議作調解或者根據法律法規的規定作仲裁處理，當事人對調解、仲裁不服，向人民法院的，人民法院不作為行政案件受理。”該解釋顯然承認有行政居間的存在，并且認為行政居間行為不可訴，但該解釋將行政居間限于調解、仲裁，實際上是以體現處理結果的形式而不是以行為的本質進行界定的。因而也就有一部分實質是居間而形式上沒有以調解書、仲裁裁決書表達處理結果的行政居間行為進入了行政訴訟。1999年11月，最高人民法院《關于執行（中華人民共和國行政訴訟法）若干問題的解釋》，雖保留了“調解及法律規定的仲裁行為”為不可訴之行政行為的規定，但刪去了關于“居間”的表述。這一刪除使更多的行政居間行為進入行政訴訟，從而也就引發了上例火災原因認定是否可以提起行政訴訟的大討論。

（二）行政訴訟對行政居間行為實施司法救濟，不利于保護當事人的合法權益

1.行政訴訟受到司法變更權有限原則的限制，其救濟手段是有限的。所謂司法變更權有限原則，一是指在行政訴訟中，法院只審查具體行政行為的合法性；二是指在行政訴訟中，法院對于違法實施的具體行政行為一般只能確認違法、撤消或者責令重新作出具體行政行為，不宜直接改變具體行政行為的內容。這就使得司法救濟的力度受到了一定的限制。正如歐內斯特？蓋爾霍恩分析：“司法審查本身帶有許多固有的職能限制。設定司法審查的意圖僅僅在于維持最低的標準而非確保最適宜的或最理想的行政決定。由此，在最低限度的公正與合理之上，行政機構仍可作出令人不甚滿意的決定或訴諸糟糕的程序。即使是司法撤消的裁決，如果行政機關有強有力的行政或政治理由要堅持其觀點的話，也不會給行政政策造成些微的影響。此外，肯定有許多行政決定根本就沒有尋求過司法審查。”[6]在我國審判實踐中，交通事故責任認定雖然現在可以提起行政訴訟，其效果并不理想，有的甚至非常糟糕。如本市蕉城區法院受理的陳某某不服交警大隊交通事故責任認定一案，法院先后三次撤消該案的責任認定，交警機關以其認定的事實無誤為由，三次做出同樣的認定，法院對之毫無辦法。

2.審判實踐中出現的“雙軌”訴訟，不利于國家法制的協調一致。由于行政訴訟不能有效解決私人之間的利益沖突，有人在這方面主張“雙軌”訴訟，即對行政機關調處民間糾紛或登記、認定行為，當事人提起行政訴訟，就以行政訴訟的程序糾正；若提起民事訴訟，或在相關民事訴訟中涉及登記、確認事項，則以證據排除的規則加以糾正，并認為這都叫司法審查。

筆者認為，“雙軌”訴訟的觀點有以下二個方面的問題值得商榷：（1）忽略了行政訴訟的實質意義。應當看到，建立在分權理論基礎上的司法審查權，除了有其對行政權實行制約的一面，還有其不干涉行政權的一面。行政訴訟程序是在司法監督與確保行政權正常行使之間尋求平衡的一種程序設計，既然某一行政行為應以行政訴訟實施司法救濟，則意味著對該行政行為的審判要遵循這一設計的原則，而民事訴訟并無貫徹這一原則的功能。民事訴訟中對可訴行政行為的否定，便意味著對相應行政權力的否定，亦是對行政訴訟的否定。（2）混淆了司法審查與證據審查在程序上的原則區別。國際上司法權對行政權監督的方式有二種，一種是英美法系方式，一般由普通法院行使司法審查權；另一種是大陸法系方式，大多設有專門的審判組織來行使行政審判權。但不論是英美法系，還是大陸法系，其基本的特點都是以被訴行政行為及其有關文件為司法審查的對象，并適用司法變更權有限原則等特殊的原則制度。[7]因此，司法權對行政權的監督是有條件的，講究方式的。從民事訴訟的程序看，訴訟中法院作證據審查，不宜也不可能把作出具體行政行為的行政機關列為當事人。如果法院在民事案件審理中宣告某一可訴行政行為無效，或者作出與其相反的認定和裁判，那么這不但違反了民事裁判不能約束案外人的法律原則，而且也置該部分行政訴訟于可有可無的地位。因此，既然認為行政居間行為可以提起行政訴訟，又主張在相關的民事訴訟中可任意否定這一行為的結果，是難以自圓其說的。

三、行政居間行為應當與民事訴訟相銜接

居間事項，多系公民的人身權、財產權或者與人身權、財產權有關的爭議，其與民事訴訟相銜接，具有如下意義：

（一）有利于保護當事人的合法權益

在民事訴訟中，雙方當事人不但訴訟地位平等，而且民事權利義務和訴訟權利義務對等，可以在訴訟中充分行使訴訟權利，通過舉證質證證實自己的主張，維護自己的民事權益。法院是超脫于當事人的裁判者，對于案件的處理，不但考慮合法性而且考慮合理性、適當性，這些功能是實行司法變更權有限原則的行政訴訟所不具備或不完全具備的。

（二）有利于行政機關擺脫過多應訴的窘境

在我國，行政機關從事大量調處民間糾紛和登記、認定一類的行為，若皆以行政訴訟進行司法救濟，則行政機關便會忙于應付。而將此類行為確定為行政居間，并規定行政居間不可訴（不得提起行政訴訟），既可減少行政機關當被告的幾率，又可以較好地避免民事訴訟中面對大量可訴行政行為產生的證據而左右為難。

（三）有利于完善我國的訴訟制度

行政居間行為非常廣泛，其結果難免會經常反映到相關的民事案件中。若將大量的行政居間視為行政職權行為，規定當事人不服應提起行政訴訟，則要么形成“雙軌”訴訟，以犧牲程序制度的統一為代價來維護當事人的合法權益；要么在民事訴訟中面對大量可訴行政行為而難以伸展手足。然而，從居間行為的性質看，行政居間是居于行政管理上的便利條件，先行處理一些訴前矛盾，如果當事人在該階段中不以行政機關的調處或確認為然，進而以訟爭對方當事人為被告提起民事訴訟，則表明行政機關的調處或確認并未達到預期的目的，行政機關的居間行為便自然失效。這就意味著民事案件的裁判，即使與行政機關的調處結果相矛盾，卻不是與行政機關行使職權產生沖突，而是準司法行為最終以司法裁判為準的體現。所以以民事訴訟對行政居間實施救濟，有利于我國訴訟制度的完善。

實踐中，屬于行政居間的事項大部分可以通過民事訴訟渠道實施救濟。行政機關對民間糾紛作出裁決或者處理決定的，可由有關當事人向法院提起民事訴訟。訴訟中法院對當事人爭執的問題可進行全面的復審，并比照最高人民法院《關于如何處理鄉（鎮）人民政府調處的民間糾紛的通知》第3項之規定作出裁判。對于行政機關登記、認定一類的行為，一旦日后發生爭議，仍可以通過民事訴訟加以解決。解決的方式有兩種，1.比照《婚姻法》中關于無效婚姻的規定，法院在進行證據審查中，發現行政機關認定的事實有誤，可以宣告其無效，并作出法院自己的司法確認和處理。2.比照最高人民法院、公安部《關于處理道路交通事故案件有關問題的通知》第4條的規定處理。該條規定：“當事人僅就公安機關作出的道路交通事故責任認定和傷殘評定不服，向人民法院提起行政訴訟或民事訴訟的，人民法院不予受理。當事人對作出的行政處罰不服提起行政訴訟或就損害賠償問題提起民事訴訟的，以及人民法院審理交通肇事的刑事案件時，人民法院經審查認為公安機關所作的責任認定、傷殘評定確屬不妥，則不予采信，以人民法院審查認定的案件事實作為定案的依據。”

綜上所述，對于行政居間的司法救濟，還有待于法律和司法解釋作出明確規定。建議我國法律應盡快明確規定行政居間的事項及其司法救濟的途徑：1.明確行政居間行為的概念及范圍；2.明確規定行政居間行為不可訴；3.明確規定行政居間與民事訴訟之間的關系和銜接。我國勞動仲裁與民事訴訟之間的關系和銜接，能夠反映行政居間事項的本質屬性，具有代表性。對于其他行政居間，可以比照勞動仲裁與民事訴訟的銜接方式處理，但不宜規定行政居間為必經程序。極個別必由行政機關專屬管轄的仲裁裁決，應規定為終局裁決。

注釋：

[1]見《土地管理法》第16條，《森林法》第17條的規定。

[2]見《海洋環境保護法》第42條的規定。

[3][莢]歐內斯特？蓋爾霍恩，黃列譯著：《行政法和行政法程序概要》，中國社會科學出版社1996年版，第18頁；

[4]《人民法院報》2000年9月28日第3版；

篇10

舉證責任被稱為民事訴訟的“脊梁”，在民事訴訟理論和實踐中居于核心地位，舉證責任分配理論更是核心中的核心。在舉證責任分配的問題上，有舉證責任分配規則說和司法裁量說之爭。前者為大陸法系國家所倡導，后者為英美法系國家所奉行。這種差別的存在表明，民事證據制度中“法定”與“裁量”的關系在舉證責任分配問題上體現的尤為典型。

一、舉證責任分配中的“法定”

舉證責任分配的“法定”是指法律預先對事實真偽不明時由哪一方當事人承擔敗訴風險做出規定，法官運用舉證責任分配對案件進行判斷受到法律的約束。

法律明文規定分配舉證責任這一原則最早始于羅馬法。19世紀初期《拿破侖法典》率先在實體法上規定了舉證責任分配問題。此后，《德國民法典》用許多條文對此做出了規定。這種立法模式在大陸法系國家有重要的影響。20世紀50年代以后這種立法模式逐漸影響到了英美法系國家。

(一)舉證責任分配的基本規則

倘若立法者要明確的為每一個法定的要件事實都規定一條規范的話，那將是一個法律內容和相應成本都無法承受的計劃。因此，尋找舉證責任分配的基本規則還是必要的。目前各國所使用的舉證責任分配的基本規則仍然可以追溯到羅森貝克的規范說，其基本規則是：“每一方當事人都要對各自規范的前提條件的存在承擔舉證責任，如不適用該規范當事人就不可能在訴訟中獲勝”，簡言之“每一方當事人均必須主張和證明對自己有利的法律規范。”

在德國除羅森貝克以外，其法律史上另一試圖尋找一條舉證責任分配基本規則的嘗試，就是1888年的《德意志帝國民法典第一草案》第193條：“如果誰提出請求權，應當證明其依據必要的事實。如果誰提出請求權的消除或者請求權的障礙，就應當證明消除或者阻礙請求權的必要事實依據”該條與規范說是一致的，兩個概念都認為，首先是要有請求權成立，在發生了一定事件之后請求權是可以被消滅的。從比較法的角度上看，很多國家都存在與羅森貝克的規范說或者草案第193條并行的基本規則，如法國、意大利、奧地利和日本等。

(二)舉證責任分配的例外規則

舉證責任分配基本規則的確立固然重要。但由于其偏重法條規定的外在形式，在某些案件中受害人會因為難以舉證導致權利不能維護和救濟。因此，有必要從制度上確立舉證責任分配的特殊規則，學理上主要表現為舉證責任倒置。

舉證責任倒置是指按照規范說在雙方當事人之間分配舉證責任后，原本應由一方當事人對某種法律要件事實存在負舉證責任，轉由另一方當事人就不存在該事實負擔。應當注意的是舉證責任倒置的是要件事實的敗訴風險，而不是主觀意義上的提供證據的責任。

二、舉證責任分配中的“裁量”

舉證責任分配中的司法裁量權是指法官在案件審理已盡，待證事實真偽不明，法律或司法解釋沒有規定舉證責任的分配時，根據誠實信用原則、公平正義原則和當事人的舉證能力等因素在雙方當事人之間分配舉證責任的權力。

(一)舉證責任分配中司法裁量應考量的因素

真正需要司法裁量解決舉證責任分配問題的，往往是因為法律沒有明確規定。因此在裁量分配舉證責任時，往往各種價值觀念或者邏輯、學理產生沖突。筆者認為以下幾個因素可以作為裁判者確定具體的分配方案的參考依據：

1.公平正義原則

舉證責任分配在一定意義上是個價值考量的問題。法官裁量權行使的首要考量因素無疑就是公平正義這一法律的最高準則。在個案中，涉及法律沒有明文規定的問題，法官只有站在立法者的立場，從公平的角度來分配舉證責任，才不違背立法者的初衷。

2.誠實信用原則

誠實信用原則對于民事舉證責任分配中司法裁量很重要作用，劉榮軍先生認為，在民事訴訟中適用該原則的根據之一是就擴大法官的審判裁量權的需要，“作為指導性原則，誠實信用原則自然為法官擴大裁量權，應付新類型案件和層出不窮的法律問題提供了擴權運用的手段”。

3.蓋然性或經驗法則

待證事實發生的蓋然性高低、人們在長期生產生活中形成的經驗法則可以作為舉證責任分配的依據。具體來說，當案件事實真偽不明時，根據概率高低或者人們的生活經驗，該事實發生的蓋然性高，則主張該事實發生地一方當事人不負舉證責任，而由對方當事人對該事實未發生負舉證責任。

4.當事人舉證能力

“讓較少有條件獲取信息的當事人提供信息，既不經濟，又不公平。”因此，綜合考察當事人的舉證能力以分配舉證責任，是公正與效益的要求。實踐中，當事人的舉證能力受制于幾個方面的因素，如當事人自身的條件、當事人距離證據的遠近、接近證據的難易程度，以及當事人負擔舉證責任的經濟條件等等。

(二)舉證責任分配中司法裁量適用的規制

舉證責任分配的司法裁量的存在雖然必要，但是，有裁量的地方就會有風險，應當對法官的裁量行為進行限制。即法官作為法律的實施者，只有在例外情況下才能按照法定的方法論對法律漏洞進行填補或者跨越法律漏洞從而改變某個規則。在具體規制方面，筆者贊同肖建華老師主張的“四序立體式”的舉證責任分配規則體系，即“法官不得逾越法律規則”、“舉證責任契約信守規則”、依據法律要件分類說、“利益衡量規則”。具體如下：

第一順序規則：對某種事實真偽不明的風險負擔法律做出了規定，法官必須予以遵守；第二順序規則：雙方當事人在訴訟前若訂立了關于特定事由舉證責任分配的約定，該舉證責任契約優先適用；第三順序規則：在沒有前兩種情況出現時，應當按照法律要件分類說解決實踐中的舉證責任分配問題；第四順序規則：在第一順序規則缺失的情況下。雖有二、三順序規則，但法官如果認為按照第二、三順序規則做出裁判會違反司法公正，可以再綜合考慮公平原則、誠實信用原則、蓋然性原則以及個案正義等因素的基礎上，行使裁量權分配舉證責任。

三、舉證責任分配中“法定”與“裁量”的關系

(一)從歷史的角度看

不同的歷史時期，立法者對法官自由裁量權的態度是不同的。在古羅馬法時期就有裁判官自由判斷證據的規定和實踐。帝國時代哈德良皇帝在其批復中指出：“你們(裁判官，行省總督)最好能夠確定證人的誠實信用程度，他們的身份，他們的尊嚴，他們的名聲，誰似乎閃爍其辭，是自相矛盾或顯然的據實回答。”在歐洲歷史進入封建君主專制時期之后，一種新的適應當時政治需要的證據制度——法定證據制度產生了，法官在使用證據方面的自由裁量權是不被承認的。法官在司法過程中的作用僅限于對現有規則的機械適用，因為“法官是立法者的喉舌，他不過是在重復法律的語言”。

(二)從價值追求的角度看

程序公正、實體公正是訴訟法，當然也包括證據法始終追求的價值目標。

1.程序公正

舉證責任分配的程序公正價值包含程序一般公正和程序個別公正。程序一般公正是指程序立法的公正。民事法律中設置了許多有普適性的具體的分配規則，其較為典型者為“誰主張，誰舉證”的規則。程序個別公正，是指在立法者對舉證責任分配未作規定或規定不夠明確時，由法官裁量分配具體案件的舉證責任。程序個別公正的實現需要法官發揮其能動性作用，法官有權就個案進行裁量。

2.實體公正

舉證責任分配的實體公正價值包括形式公正和實質公正。依據規范說以法律明確規定舉證責任的分配，使舉證責任分配具有穩定性和可預測性，體現的形式公正的價值。但是它太偏重于法條規定的外在形式，不能顧及個案中雙方當事人實質上的公平正義。法官司法裁量則會考慮具體情況的特殊性，有利于實現個案的妥當性，即實質公止。

就舉證責任分配而言，程序公正的實現與實體公正實現是緊密相連的，而且往往是同步的。以“法定”為原則，輔之以“裁量”的合理運用，才能真正保障公平正義的實現。

四、對我國證據立法的建議

綜上所述，結合我國現有的民事證據立法，筆者認為，展望未來的證據立法，“法定”和“裁量”都是十分重要的，需要作為一個有機體在案件裁判中發揮作用。

首先，從立法的角度看，應當在一個合理的體系框架內協調“法定”和“裁量”的關系，既要建立一整套邏輯嚴謹的證據規則，也要允許司法裁量權的正當存在。發揮完善的法定證據規則的基礎性作用，在探求立法本意的基礎上形成“法定”和“裁量”的互動。