導言：作為寫作愛好者，不可錯過為您精心挑選的10篇公司立法論文，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內容能為您提供靈感和參考。

篇1

(一)瑕疵設立制度是商組織法定原則的邏輯延伸

為了商事關系的穩定與統一，在促進交易效率的同時保障交易安全，各國多以強行法方式對商主體予以嚴格規制，包括商主體的存在類型、生死存亡、運行變更及上述內容的公示等等。公司組織如何設立存在、瑕疵設立時公司人格是否依然有效、瑕疵公司登記的公示效力是否因此受影響，以及瑕疵公司可否不經公權力機關宣告公示而直接喪失人格(或者設立無效)等等問題，則是商主體法定原則的邏輯延伸。在法定原則的框架下，我們不可能撇開法律規范，以個體的“意思自治”方式回答上述問題。正是因為如此，法律傳統迥異的大陸法系與英美法系，雖路徑不同，但卻殊途同歸地對瑕疵設立予以了法律規制，最終是使瑕疵設立公司需要面對的幾乎所有問題有章可循，脈絡清晰。那些認為在公司注冊資本最低限額日漸放寬(甚至取消)的今天，對設立瑕疵已無必要理會的觀點忽略了公司的本質屬性要求，會最終淪為公司虛無主義的境地。其后果必然是公司出入市場如人無人之境，股東無節制享受有限責任豁免，利害關系人期待利益漂浮不定甚至利益受損。我們應該糾結的不應是“要不要構建瑕疵設立制度”，而應是“如何認識不同設立瑕疵”以及“構建怎樣的瑕疵設立制度”。

(二)瑕疵設立制度是保障公司利害關系

人的現實需要統一明確地識別公司設立瑕疵、可預見的知悉瑕疵設立的效力及相關后果，追究瑕疵過錯人的個人責任或者通過其他制度矯正的方式實現沒有瑕疵的狀態，也是保障公司利害關系人的現實需要。公司利害關系人無不以公司的誠實設立及運營為期待利益的依托：認股人以公司發起人規范設立為期許；公司債權人以公司所示外觀真實可信為交易基礎；公司雇員希望公司根基穩健、健康長效運作；社會則期許公司目的正當、合規運作，為社會增益。但是如果一個設立存在瑕疵的公司則使得這一切期許都變得漂浮不定甚至使利害關系人實際受損，若不對設立瑕疵予以適當否定性評價或者以責任制度予以強制，公司正面規定的系列設立條件則可能形同虛設，并誘發道德風險。例如認股人出資后發現公司發起人設立行為存在嚴重瑕疵，此瑕疵并非為公法之違反，不能經由行政糾錯或者行政處罰方式予以救濟；商組織法定原則又決定了當事人不能直接以民事法律行為意思自治原理訴請撤銷公司登記或者請求確認公司設立無效②。此時若公司法無明確指引，認股人則可能陷于救濟不能的漩渦。同樣，在公司設立旨在損害特定債權人的場合，該債權人能否以民法原理訴請撤銷公司(但會害及其他信賴公司已登記成立的利害關系人)同樣需要立法明確③。總結各國對公司設立瑕疵的各種規定，無不滲透著對利害關系人的深刻關切；甚至可以說，瑕疵設立制度就是為保障利害關系人而生。

(三)僅對公司設立予以事前規制明顯不足

各國對公司設立的正當性都進行了規制。規制方式主要有事前規制與事后規制。所謂事前規制是通過嚴格的設立條件與實質審查程序，期許把公司設立瑕疵扼殺在搖籃中。事后規制則是對瑕疵設立公司建立系統的補正與救濟制度。公司設立的事前規制以嚴格的公司設立條件制度與實質審查制度相結合為背景，但是縱高墻電網、壁壘森嚴也不能讓膽大妄為之徒望而止步，事后規制的意義正是在此。甚至某種意義上說，減弱對公司設立條件的事前規制，建立高效適宜的瑕疵設立事后規制體系恰恰更能在鼓勵投資、促進效率的同時，敦促責任人謹守誠信與公平，回到公司制度誕生的初旨④。鑒于我國市場及法治發展程度相對較低、誠信理念缺失及權力尋租常態化等原因，公司設立事前規制常常更是顯得捉襟見肘，加強事后規制在我國尤顯必要。并且林林總總的瑕疵設立實踐也清楚地告訴了我們僅僅事前規制難實現規范目的，從國際來看，各國或地區公司法和證券法的發展逐漸呈現出一種放松管制、鼓勵投資的態勢，事前規制方式也日益失去了其賴以存在的基礎，逐漸被各國或地區公司法所摒棄，目前各國或地區的公司法對瑕疵設立的處理主要采用事后規制的方式。

二、國外及港澳臺地區公司瑕疵設立制度探析

如前所述，世界各國多以不同形式建立了公司設立瑕疵制度，這些看似紛繁復雜、各不相同的制度實則包含著共同的規制理念與調整線索。具體而言，有下列脈絡可循：

(一)維持公司設立登記的公信力

對設立瑕疵首先予以補正基于對公司登記及公示信賴的保護，現代各國立法的首要理念殊途同歸地體現在：通過補正公司設立瑕疵，盡量維護公司登記公信力，穩定既有法律關系。至于瑕疵補正方式大陸法系與英美法系則各不相同，在英美法系，公司一旦獲得注冊登記，則視為對公司設立瑕疵的自動矯正，公司的瑕疵被修復，公司設立證書作為公司合法有效成立的結論性證據，具有絕對的公信力(因此該模式又被稱為“結論性證書規則”模式)。英國、美國、澳大利亞、加拿大及我國香港地區，均有類似明確規定。英國1862年的《公司法》便確立了結論性證書規則(該規則隨后一直得以貫徹)，該法規定：“由公司注冊登記機關所頒發的任何公司設立證書都具有這樣的確定性的證明作用，即該法就有關注冊登記方面所規定的要件均得到滿足。”作為示范法，美國《修正標準商事公司法》第2．03條也規定：“公司設立證書確定性地證明，公司發起人在公司設立之前已經符合公司法所規定的所有條件和程序要件。”_3在大陸法系，則是通過訴前或者訴中矯正的方式對設立瑕疵予以救濟。所謂訴前矯正指立法廣泛賦予瑕疵公司自行矯正的權利，若瑕疵被自行矯正，則公司不得被宣告設立無效或者被撤銷。如德國《股份公司法》第276條規定：“有關企業經營范圍方面的規定的缺陷，可以在遵守法律和章程的有關規定的情況下，通過修改章程予以彌補。”意大利《民法典》第2332條第3款也規定：“在通過變更設立文件消除無效原因的情況下，不得作出(公司設立)無效宣告。”此外，就設立瑕疵有訴權的當事人也有權在前要求公司消除瑕疵，只有限期未消除的，當事人才能提訟。例如德國《股份公司法》第275條第2款規定：“如果可以根據第276條之規定對缺陷加以彌補，那么只有公司在3個月內未能滿足此項要求時，才能被提訟”。所謂訴中矯正方式則是指法院受理瑕疵設立之訴后，在判決宣告設立無效或者撤銷公司登記之前可要求公司更正瑕疵，瑕疵被更正者，無效(或者撤銷理由)喪失，公司人格復原到完善狀態，公司登記效力繼續維持。如法國《商事公司法》第362條也規定：“當(公司)無效的原因在一審法庭進行實質審理之日不存在時，無效之訴終止，但無效是由于公司宗旨不合法的除外。”《法國商事公司法》第386條規定，法院在受理撤銷公司之訴或無效之訴時，可依職權確定一個期限為公司糾正無效原因之用，法庭不得在書送達之日起兩個月內作出撤銷公司的判決或宣告公司無效。

(二)強調瑕疵責任人的個人責任

維護瑕疵公司的登記公信力，允許對瑕疵予以補正旨在保護交易安全。但公司設立證書或者瑕疵補正并不能使事先的違法行為合法化，對公司瑕疵有過錯的行為人仍必須對其過錯買單。這在英美法系體現得尤為鮮明，如前所述，英美法系多采“結論性證據”規則，瑕疵設立公司原則有效，對公司設立瑕疵的預防與救濟主要是通過對行為人課以嚴格的民事責任乃至刑事責任來實現。因此公司設立并不會因為結論性證據規則的適用而變得恣意妄為，無所約束。如美國《統一有限責任公司法》第209條規定：“如果本法授權或要求申報的記錄所載內容失實，因為信賴該失實記錄而遭受損失的人可以從簽署該申報記錄者或被指使代表其簽署記錄，且在簽署時明知該記錄失實的人獲得賠償。”而美國《示范商業公司法》則進一步規定：“一個人如果有意在一個文件上簽署而他明知該文件的某些實質性方面是有錯誤的并且明知這一文件是用來送交州務長官的，則該人便構成犯罪。”類似地，香港《公司條例》第349條規定：“任何人如在本條例的任何條文所規定提交或為施行本條例的任何條文而必須提交的申請表、報告書、證明書、資產負債表或其他文件內，故意作出一項在要項上屬虛假的陳述而又明知該項陳述是虛假的，該人即屬犯罪，一經定罪，可處罰款及監禁。”與英美法系維護公司設立效力同時以強化過錯人個人責任方式來規制瑕疵設立不同，大陸法系原則上對設立瑕疵不予認同，設立瑕疵必須以實質補正的方式予以救濟，不能補正者或者到期不補正者則以司法或者行政方式予以否定設立效力，同時根據瑕疵類型不同及程度深淺追究行為人相應責任，因此鮮有如英美法系直接以“一刀切”方式規定行為人過錯賠償乃至刑事責任者。行為人的個人責任散落在不同瑕疵場合，或者承擔補充出資責任、或者被取消認股資格、或者從公司中除名等等。以臺灣地區現行公司法第九條規定為例①，該條規定了出資瑕疵及公司設立文書偽造變造瑕疵，但是卻僅出資瑕疵可以補正并且也僅在此種情形，可追究公司負責人與股東對公司或者第三人的連帶民事賠償責任，以及公司負責人的刑事責任，公司文書的偽造變造瑕疵過錯人則不擔責。

(三)對法定嚴重瑕疵，則以司法或者行政模式否認設立效力

所謂“對法定嚴重瑕疵，則以司法或者行政模式予以否認”包含兩層含義：一是指盡管維持登記是各國初衷，但對嚴重瑕疵者也并不姑息，公司設立效力可能因此被否定。二是指否定瑕疵設立效力的途徑有且只有兩種：司法判決方式與行政否定(含司法命令)方式。在法定原則的框架下，已經登記的公司非經公權力機構確定，任何人不得否定公司設立(即便瑕疵設立)效力。司法否認模式是指對不能補正(或者不補正)之法定嚴重瑕疵，由利害關系人訴請法院判決公司設立無效或者撤銷公司登記。司法否認模式主要存在于大陸法系國家及地區中，但有的國家(或地區)只規定了設立無效之訴，如德國、法國、意大利以及歐盟等；有的國家(或地區)則區別公司及瑕疵類型在立法中規定了設立無效與撤銷兩種訴，如韓國、日本及我國澳門地區。設立無效與撤銷之訴并存的國家(地區)對資合公司的法定瑕疵多規定只能訴請設立無效；對人合公司的法定瑕疵，則視瑕疵為客觀性瑕疵還是主觀性瑕疵，選擇提起無效之訴或者設立撤銷之訴②。所謂行政否認模式，則是指對不能補正或者不補正的法定嚴重瑕疵(多是違反公法的設立瑕疵)，由登記行政機關依職權予以行政撤銷，或者由法院以司法命令方式強制解散公司。司法命令方式解散公司不同于司法判決方式解散公司，前者屬于違反公法的行政解散范疇，后者屬于私權救濟范疇，如公司僵局時的司法判決解散。將司法命令方式解散公司納入行政否認模式范疇并非筆者首創。。，其合理性在登記機構即為注冊法院時尤為明顯，故本文統一以行政方式囊括瑕疵設立的司法命令解散情形。1．英美法系多以“司法命令”方式強制解散瑕疵嚴重公司英美法系之設立證書視為對瑕疵的自動補正，除了判決行為人承擔個人責任，鮮有司法判決公司設立無效或者判決公司設立撤銷的案例。所以研究者常常認為在英美法系，設立瑕疵除了導致個人責任外，對公司人格的存續概無影響。論者常常忽略在瑕疵嚴重的場合，應公權力機構或者任何利害關系人的請求，法院可以司法命令方式強制解散公司。這些嚴重瑕疵，包括但不限于如公司設立目的違法(如賭博或者作為其他違法工具)，工會組織被注冊為公司，以及公司對于其要遵照執行的組織章程系通過虛假手段取得等等⑧。加拿大在此問題上的規定最為直觀，根據其《商業公司法》第19條規定，公司設立證書的結論性證據規則有兩種例外情況：(1)如署長簽發給公司的證書存在錯誤，根據署長的要求，公司董事或者股東應當通過相關決議并向署長送報依本法所需的文件，以及采取署長合理要求的其他措施。署長還可以要求將證書交回，并簽發一份業已更正的證書。(2)如設立人通過不實陳述騙取本法中的任何證書(含設立證書)，署長或其他任何利害關系人可向法院提出解散公司的申請，若法院下達解散命令，則署長應頒發解散證書[。2．大陸法系多區別瑕疵類型予以司法否定或者行政否定在大陸法系，因為貫徹嚴格的公司設立準則主義，公司設立瑕疵嚴重者可能會被法院判決設立無效或者設立撤銷。同時，行政撤銷(或者司法命令解散)在這些國家或地區也并不因為司法否定模式的存在而被廢止。相反，二者并行不悖，各司其職，根據對二者適用情形的比較，筆者認為二者并行的正當性依據與分工基礎在于公司設立行為的復合性。公司設立系一系列行為的綜合，其中既有平等主體間的諸如簽訂發起人協議、共同出資、制定章程及組建公司組織機構等民事行為；也有縱向主體之間的公司設立申請及登記等行為。其中設立行為若屬私法之違反，平等主體之間發生爭訟者，則經由法院以民商法法理及規定判決公司設立無效(或者公司設立撤銷)。反之，若瑕疵系違反行政法等公法之規定，損害公司登記的權威性及社會公共利益，則可由行政機關依職權直接撤銷公司登記，或者經由法院以司法命令方式解散；或者以司法決定，行政配合撤銷登記的方式取消公司登記效力。德國是以“司法判決”瑕疵公司設立無效與以“司法命令”解散瑕疵公司并用的典型國家。依照德國《聯邦德國股份公司法》的規定：股份公司如果公司章程中沒有包含有關基本資本的數額或企業經營對象的規定，或章程中有關經營對象的規定無效，那么任何股東、董事會、監事會及其成員都可以就公司被宣告無效而向法院提訟。《德國有限責任公司》也規定：有限責任公司的公司合同若不包含關于股本數額或關于經營對象的規定，或公司合同關于經營對象的規定無效的，任何一名股東、董事、監事也均可以訴之途徑申請法院宣告公司設立無效。在允許利害關系人提出民事訴訟，訴請判決公司設立無效的同時，德國法院也可以根據《有關自愿管轄權事項的法律》相關規定，依職權注銷登記，如注冊法官發現已登記公司的公司合同存在設立瑕疵情形，注冊法官必須要求公司予以更正。如果沒有更正，就必須依法解散公司。這種司法判決與行政命令并處的方式在大陸法系的韓國、日本及我國澳門地區也有充分體現。他們在允許利害關系人為私權救濟區別公司及瑕疵類型提起設立無效之訴或者撤銷之訴的同時，若公司是基于非法目的設立或者其他有違公共利益的情況，無法允許公司存在時，法院可依公權力機構、股東、債權人及其他利害關系人的申請或者依職權，命令解散瑕疵設立公司。3．臺灣地區設立瑕疵單一行政否認模式與英美法系與大陸法系均不同，臺灣設置了獨特的設立瑕疵單一行政撤銷模式。在臺灣，公司瑕疵設立是通過中央主管機關進行行政處理的，且瑕疵范圍較窄。根據前述公司法第九條的規定可知臺灣地區公司法只規定了兩大類設立瑕疵：一是出資瑕疵；二是公司設立或者其他登記事項文書有偽造、變造瑕疵。對這兩類瑕疵，均未規定利害關系人可據此直接提起無效之訴或撤銷之訴。僅在瑕疵經裁判確定后，由代表公益的檢察機關通知中央主管機關予以行政撤銷。臺灣的公司瑕疵制度可謂獨樹一幟，其系統性與科學性有待進一步研究。筆者在此作簡單介紹在于盡量全面展示不同瑕疵設立制度概貌，為構建我國公司瑕疵設立制度提供參考，同時證明行政否定模式基本是大陸法系與英美法系國家的共識，并未如有的學者所言除了臺灣，并無公司設立瑕疵行政否認模式。

(四)司法否認模式下設立無效判決皆屬形成判決，而非確認判決

縱覽允許提起瑕疵設立無效之訴的大陸法系國家或者地區，瑕疵無效之訴均表現出與民事行為無效之訴迥異的特征，即公司設立無效之訴是形成之訴而非確認之訴。與民事行為無效即自始、當然、確定無效的法理一致，民事行為無效之訴可由任何人、在任何時間向法院提起，由法院對無效狀態予以確認；同時民事行為的無效不因時間經過或者事后補救而改變性質。而公司設立無效卻必須經由法定利害關系人(而非任何人)、在確定的時間范圍內(除斥期間)經由法院裁判方自此向后無效，甚至法院判決前還可通過補正瑕疵使公司人格完備。以德國為例，其《股份公司法》第275條明確規定，只有公司股東、董事、監事，在公司登記注冊后三年內提起無效之訴。韓國《商法典》第552條第1款則規定：“關于公司設立的無效，限于社員、董事及監事；關于設立的取消，限于有其取消權者(如債權人)，自公司成立之日起兩年內，只能以訴訟來主張之。”叫此外立法還多明確規定無效判決不具有溯及力，判決無效前公司的法律行為不因此受影響。如《歐盟公司法指令(第一號)》規定：“公司設立無效本身并不影響公司所作的承諾、或者他人向公司所作承諾的效力，且不影響公司被解散的效果。”意大利《民法典》也規定，“(公司)無效宣告不影響在公司登記以后以公司名義完成的行為的效力”¨。我國澳門地區《商法典》也體現了同樣的理念，該法典第191條第2款規定：“如公司已登記或已開始營業，宣告設立無效或撤銷設立將導致公司清算，但不影響與善意第三人所訂立之行為。”公司設立無效之訴之所以表現出與民事行為無效迥異的特征，筆者以為主要基于兩個原因：一是商組織的法定性決定了已成立公司的消亡必須由公權力機構決定，不能“當然”無效。二是基于維護公司設立的穩定性，維護工商登記的公信力，故限制只能由特定利害關系人在除斥期問內提出，且允許無效理由可以通過補正消除，以敦促利害關系人盡早穩定法律關系，防范公司因不特定之人濫訴而陷入動蕩與疲于應訴的狀態。而允許瑕疵補正則基本作為立法共識，用于維護登記公信力，避免業已存在的商主體因“生”之瑕疵而被消滅人格。

(五)司法否認模式的設立無效與撤銷，與行政撤銷迥異

如前所述，對嚴重瑕疵設立效力的否定，主要有司法模式與行政模式，其中最容易讓人產生不解的則是司法撤銷與行政撤銷的并用，我國也規定了行政撤銷模式，并且這一模式多為人所詬病。認識我國相關制度及改進，有必要先明確二者的區別。司法否認模式由利害關系人因私權紛爭而提起，法院按照民商事規范審理當事人之間的訴求及抗辯，行政否認則多是因公司設立行為違反公法規定，由登記行政機關或者登記法院依職權或者依申請撤消。違反公法的瑕疵可能是因為登記機關錯誤登記或者，可能是因為登記申請人違反公法騙取登記。司法判決作為形成判決，向后發生無效后果，不具有溯及力，行政撤銷作為對錯誤登記的糾錯行為或者行政處罰行為，根據行政法原理，撤銷登記具有溯及力，公司設立視為自始無效。公司設立的行政撤銷可由登記機關直接作出，或者由行政機關的上級機關作出，或者由登記機關執行法院的相關判決作出。在登記機關即為法院的情況，則多由登記法院司法命令解散。行政機關主動作出的撤銷登記之具體行政行為具有可訴性，相對人不服的可以提起行政訴訟。世界各國多在其公法規范中規定了以行政撤銷或者司法命令方式解散設立瑕疵較嚴重之公司，如本文前述之英美法系的“司法命令”解散制度，德國及臺灣地區的解散及行政撤銷制度。

三、我國公司瑕疵設立制度探析

(一)《公司法》相關規定述評

2013年12月28日最新修訂的《公司法》第6條規定了公司設立必須經登記，且必須符合法定條件；第23條、第76條則分別從正面規定了有限責任公司與股份公司設立的具體條件，包括成員、資本、章程、組織機構及名稱住所條件；股份公司股份發行、籌辦的還必須符合相關法律規定。但是，對違反上述條件的反面規定公司法卻僅限于出資瑕疵，其第28條、3O條、83條及93條規定了有限責任公司與股份公司發起股東未按照章程規定出資須承擔的民事責任，包括違約責任、出資補繳責任及出資連帶責任。第199條與第200條進一步規定了瑕疵出資責任人的行政責任，即可由公司登記機關責令發起人或者股東改正，并對后者處以“罰款”。此外，針對實踐中較多的欺詐登記機關的設立瑕疵(即虛報注冊資本、提交虛假材料或者采取其他欺詐手段，隱瞞重要事實騙取公司登記的)，《公司法》第198條規定首先由公司登記機關責令改正，并對公司處以罰款；情節嚴重的，撤銷公司登記或者吊銷營業執照，該條是我國對設立瑕疵予以行政撤銷的公司法依據，也是公司法規定的唯一瑕疵否認方式。綜上所述，我國公司法對出資之外的瑕疵如股東瑕疵、章程瑕疵、組織機構瑕疵、程序瑕疵、目的瑕疵及設立人意思表示方面的瑕疵均未涉獵，既未規定系統的瑕疵補正制度，也未規定訴請設立無效或者設立撤銷的司法否認制度。在單一行政撤銷否認模式下，撤銷原因局限于欺詐設立，而對國外常見的行政否認原因如登記機關違法或者錯誤登記卻沒有規定，對申請人欺詐設立之外的其他不正當申請行為如賄賂申請等也缺乏關注。同時，與出資瑕疵時追究過錯人個人責任思路不一致，欺詐設立時處理對象僅僅是瑕疵公司(責令改正、罰款或者撤銷)，對欺詐過錯人卻未課加任何民事或者行政責任。上述規定及缺失無疑與前述國外相關制度大相徑庭。

(二)《行政許可法》及相關司法解釋述評

《行政許可法》第12條明確將“企業或者其他組織的設立等，需要確定主體資格的事項”納入行政許可的范疇，同時該法于第34條、56條明確了對企業或者組織設立登記的折中審查原則，即“申請人提交的申請材料齊全、符合法定形式的，行政機關應當當場予以登記”，“需要對申請材料的實質內容進行核實的，行政機關應當指派兩名以上工作人員進行核查”。區別“核準”制下嚴格實質審查的行政許可，準則主義下以形式審查為主的公司登記“許可”被論者認為是廣義的“行政許可”。筆者無意在此深究公司登記的性質，但根據現行立法可知，公司登記的“許可”性質已被現行立法所認同，撤銷行政許可的相關規定同樣適用于撤銷公司登記。根據《行政許可法》第20條、第60條及第61條規定，許可機關及其上級機關有義務對其設定的行政許可予以評價及監督檢查，并作出相應的處理。因循該思路，該法第69條分別規定了“可以”及“應當”撤銷許可的情形，該條第一款規定：“有下列情形之一的，作出行政許可決定的行政機關或者其上級行政機關，根據利害關系人的請求或者依據職權，可以撤銷行政許可：(一)行政機關工作人員、作出準予行政許可決定的；(二)超越法定職權作出準予行政許可決定的；(三)違反法定程序作出準予行政許可決定的；(四)對不具備申請資格或者不符合法定條件的申請人準予行政許可的；(五)依法可以撤銷行政許可的其他情形”。對“被許可人以欺騙、賄賂等不正當手段取得行政許可的”，該條第二款規定，“應當予以撤銷”。與公司法第198條規定的行政撤銷相較，《行政許可法》除了規定對欺詐性設立登記“應當予以撤銷”之外，對“賄賂等不正當手段取得”的登記也應予以撤銷。除此之外，《行政許可法》還關注因為登記機關違法或者錯誤登記的原因造成的設立瑕疵公司，“可以撤銷”登記；但“撤銷行政許可，可能對公共利益造成重大損害的，不予撤銷”。據此，《行政許可法》較為全面地對違反公法性質的嚴重設立瑕疵作出了行政撤銷的回應，既包括因為申請人主觀惡意導致的瑕疵，即欺詐設立、賄賂等不當手段的設立申請，也包括登記機關工作人員瀆職或者錯誤登記行為，并區別原因規定前者“應當”撤銷，后者“可以”撤銷以維護登記權威和公共利益。除了前述《行政許可法》的直接規定外，《最高人民法院關于審理行政許可案件若干問題的規定》(法釋[2009]20號)對包括公司設立登記的許可及撤銷登記行為的可訴性作了進一步規定，該解釋第1條規定：“公民、法人或者其他組織認為行政機關作出的行政許可決定以及相應的不作為，或者行政機關就行政許可的變更、延續、撤回、注銷、撤銷等事項作出的有關具體行政行為及其相應的不作為侵犯其合法權益，提起行政訴訟的，人民法院應當依法受理。”由此，以行政方式撤銷公司登記的正當性進一步得到強化，行政撤銷公司登記的途徑及方式得到完善。既然公司登記行為及撤銷公司登記行為作為具體行政行為，均可提訟要求法院判決撤銷具體行為，則焉有禁止行政機關自診自查，主動撤銷不當行政行為或者由其上級機關撤銷之理?這應是依法行政的邏輯延伸。因此，《行政許可法》及該司法解釋除了明確瑕疵公司行政撤銷的具體原因之外，還進一步明確了行政撤銷的方式，即登記機關主動撤銷、上級行政機關監督撤銷以及執行人民法院的撤銷具體行政行為生效判決的撤銷。可以說，與我國幾無設立瑕疵的司法救濟制度不同，我國行政立法率先體系性地建立了與國外相關制度息息相通的公法違法之嚴重瑕疵的行政撤銷制度，且不失科學合理，邏輯周延。

(三)國家工商行政管理總局相關規定述評

除了總局令[2004年]第9號之《企業登記程序規定》第17條規定了與《行政許可法》第69條規定的基本一致的撤銷原因之外，工商總局涉及公司瑕疵登記的重要文件有兩份：一是1998年2月1日頒布的《公司登記管理若干問題的規定》，該規定第34條規定：“(公司)被撤銷登記、吊銷營業執照的，該公司自始即無法人資格。”二是《對公司登記違法行為行政處罰追責時效問題的答復》(工商企~[2ooo]第176號)，該文件規定，“依據《中華人民共和國公司法》第206條的規定，屬于違反本規定的違法行為，即應依法處理。如違法的公司自行糾正其違法行為，并達到了《公司法》規定的條件，且自該糾正行為之日起超過2年的，則不應再追究其違法行為”。上述規章充分體現了首先必須維護公司登記公信力的理念，支持~t,iE設立瑕疵，強調追責時效以穩定法律關系，并明晰了行政撤銷的追溯效力。這與前述《行政許可法》相關規定呼應，也較好體現了世界各國關于設立瑕疵的立法趨勢及共同理念，筆者深以為應維護并在公司法中整合之。

(四)我國現行瑕疵設立立法及實踐綜述

總結我國上述公司瑕疵設立制度可知，目前我國除了行政法對嚴重違反公法的設立瑕疵予以了救濟之外，大量的私法違反之設立瑕疵幾無任何調整，司法救濟途徑嚴重系統缺位，大量的設立瑕疵救濟無門，眾多形似公司而無公司之實的“公司”在市場上游走，股東則躲在“公司”的軀殼中享受著有限責任的實惠。諸惡以“公司”之名進行，但奈何公司瑕疵設立利害關系人缺乏制度指引與保護，難有所作為。同時由于缺乏明確的司法處理模式，司法及行政執法實踐中各種怪象林立，如行政審判審查私權紛爭，行政處理代替司法審判；也因為司法救濟途徑的缺位，司法救濟與行政救濟如何銜接也相應缺失。如實踐中若有股東以自己受發起人欺詐而投資為由要求工商機關撤銷設立登記或者向法院提起行政訴訟要求撤銷公司登記的，筆者以為對前一請求，工商機關只要審查設立申請人提交的文件齊備、形式健全，且申請人無欺詐賄賂，登記機關無瀆職錯誤等公法違反之情形，則應維護登記效力，告知當事人另行提起民事訴訟處理其糾紛(此時判決生效后可否徑由法院通知登記機關變更或者撤銷登記，則屬二者如何銜接問題)；對后一請求，鑒于登記機關僅有形式審查之義務，故法院僅應審查其是否已盡形式審查之責，對募股之民事行為真實有效性工商機關既無義務，法院自不應苛求且不應在行政訴訟案中審理，所以法院此時斷不能就私法募股行為予以評判，并以此為由判決撤銷設立登記之具體行政行為。然而實踐中，上述情況則時有發生。如何構建我國瑕疵設立制度，明確司法與行政的具體分工實為當務之急。

四、構建我國公司瑕疵設立制度框架

(一)以維護登記公信力為理念，首先確定瑕疵補正制度前文已述，無論是大陸法系還是英美法系，均以維護登記及穩定法律關系，保護交易安全為要務，二者均不輕易否定公司設立登記的效力。筆者以為這符合當今公司法發展的趨勢，也充分體現了經濟學的成本控制理念，否定登記無疑必須比肯定登記更必需、更成本時才適宜。否則因此許可彌補的瑕疵而將已經投入的設立成本、運行成本及未來預期打倒顯然不符合效益原則。為此，筆者認為，對公司一般性瑕疵應首先允許訴前或者訴中予以限期補正，只有限期不補正或者瑕疵嚴重不能補正者，方可否定公司設立登記瑕疵。為此，我國應在明確瑕疵類型的基礎上，構建系統的瑕疵補正制度，包括明確哪些瑕疵是可補正的瑕疵、補正義務人、補正期限、補正程序及限期未補正的法律后果等。

(二)對嚴重瑕疵，建立司法否定與行政否認并行的二元模式與很多論者認為我國應取消行政撤銷，建立單一司法否認模式相反，筆者認為不但應對行政撤銷予以保留，并且還應在公司法中就現行行政法體系所規定的行政撤銷內容，包括撤銷原因及方式予以系統吸收。行政撤銷存在的正當性在于：首先，它是依法行政的法理延伸，是行政機關自查行政行為的必然后果。其次，如果立法只允許司法否定模式提起救濟，則在瑕疵僅在于公法之違法，無私權爭訟場合，瑕疵設立則會失去規制。司法與行政的分工在于設立瑕疵之法律屙陛，公法違反自應受行政監管；而私權訴爭則交由司法處理。而現行行政法體系所規定的行政撤銷內容的科學合理性前已論及，此處不再贅述。

(三)司法否認模式僅實行無效之訴的一元模式縱觀既有設立無效之訴，又有撤銷之訴的國家或者地區，其撤銷之訴多集中在人合性公司的主觀瑕疵，即人合性公司股東可以其意思表示有瑕疵訴請撤銷公司登記①；或者股東明知設立公司對債權人不利的，債權人可以訴請撤銷公司登記①。鑒于我們并無人合公司類型，在以侵害債權人利益而設立公司的場合可直接依照民法之理予以救濟，筆者以為我國并無必要建立設立撤銷之訴。同時，作為形成之訴，公司設立無效之訴已可發揮撤銷之訴的形成效力功能，并無須像民事行為之訴那樣必須二者并存，各司其職，想必這也正是在允許司法否認模式的大陸法系大多國家也只規定無效之訴，而瑕疵制度依然運轉良好的原因。在確定單一無效之訴的司法模式同時，須明確可提起無效之訴的除斥期間，借鑒國外的規定，可以兩年內提起為宜。至于嚴重可納入司法否認范疇的瑕疵則可以是設立目的違法或者違反公序良俗、章程無經營范圍等絕對必要記載事項、設立人全體不適格以及公司無認繳資本或者認繳資本與其經營規模嚴重不相當等等。

(四)注重建立瑕疵設立過錯人的責任體系立法之有限性與現實生活的無限性一直都是對矛盾，而能抑制這種無限性的最有效方式無疑是建立宏觀的責任制度。我國現有瑕疵責任方式主要是以罰款為主的行政責任方式，民事責任則僅限于出資瑕疵時的違約責任、補充責任及連帶出資責任。為盡量減少瑕疵設立的情況，有必要建立系統的瑕疵設立過錯人的責任體系，明確責任人之民事、行政乃至刑事責任。責任體系尤其是民事責任的構建，筆者以為可借鑒英美法系的相關規定。可以說，英美法系除了司法命令解散設立瑕疵之公司外，并無公司設立無效或者撤銷之訴，即便公司設立有瑕疵，公司人格及其行為并不受影響。但瑕疵設立并非因此恣意妄為，利害關系人也并未因此而失去救濟，個中重要原因在于其嚴格明確的瑕疵過錯人的責任體系。為此，我國以后在構建公司瑕疵設立制度時要改現在重行政責任而輕民事責任的格局，建立統一的瑕疵責任人必須就受有損害的利害關系人的民事賠償責任，以從根本上保障公司設立條件落到實處，有效防范瑕疵設立現象。

(五)明確公司設立無效和行政撤銷的法律效力應回歸設立無效與行政撤銷的法理本位，明確承認行政撤銷否定具有溯及力，公司視為從未成功設立，公司發起人股東不得享受有限責任的庇護，對公司債務承擔連帶責任，無過錯的非發起人股東對外在出資范圍內承擔責任。承認行政撤銷的溯及力，并不傷害公司債權人利益，一來民事行為的有效多不以當事人必須是公司法人為要件，合伙、個人均得成為民事行為主體，公司法人資格被否定并不意味著其締結的民事行為效力即受影響，民事行為僅得因為違反法律及行政法規的強制性規范而無效。相反，公司被撤銷之后，其主體資格準用于合伙，由發起人股東對外承擔無限連帶責任反而更有利于加強對債權人的保護。至于公司設立無效之訴，鑒于其本身作為形成判決，僅對之后產生無效效力，之前所為民事行為自不受影響，債權人利益并不因此受沖擊②。

篇2

我國上市公司業績缺乏穩定性和成長性的原因是很復雜的，既有企業方面的內因，也有經濟環境方面的外因。但內因是最關鍵的，是起決定性的因素。總括起來，以下三個因素是最普遍的因素：

第一，缺乏核心能力，產業衰退時企業隨之衰退。

當我國經濟由賣方市場進入買方市場以后，大部分傳統產業出現了產能過剩、競爭加劇、利潤率下降的態勢，許多原來高成長、高盈利的產業已轉入低增長、低利潤甚至出現行業性虧損的不良態勢或者淪為衰退產業。隨著傳統產業環境的急劇變化、甚至衰退，越來越多的上市公司不得不滯留在衰退產業中忍受煎熬，越來越多的上市公司面臨著生存危機。

從2001年上市公司業績預虧和預警的行業分布可以看出產業衰退的程度。到2月底滬深兩市共有229家企業進行了業績預虧和預警，其中家電行業主要是彩電行業共有15家，占第一位；化纖紡織行業有12家，占第二位；商業有10家，居第三；摩托車和自行車行業的公司幾乎全部虧損。如因產業的衰退，家電、摩托車、彩管、百貨、化肥農藥、日用輕工、普通機械和儀表制造等行業的大部分上市公司已陷入虧損的深淵。百貨行業的大部分上市企業已是城頭更換了大王旗，殘存的小部分企業也岌岌可危，隊伍是越來越小。

由于中國股市的制度性缺陷，資源優化配置功能未能建立，大量沒有發展前景的衰退產業類企業到股市上市融資；或者由于產業本身衰退而企業又沒有能力克服產業生命周期的約束，越來越多的上市公司隨產業衰退而衰退。因而，產業轉型是很大部分上市公司不得不面對的艱難選擇，也是我國股市發展中的一大難題。

根據作者的實證研究得到結論，自行車、摩托車、農用車等低技術含量的交通設備制造業，彩電制造和顯象管制造業，白酒釀制業，紡織化纖及紡織機械制造業，輕工制造等發生了明顯的衰退，其中的大部分產業已經轉化為衰退產業，行業內大多數企業長期持續虧損，并有可能是全行業性虧損。

我們只要對這些產業中的上市公司近幾年來的業績和股價變化稍加回顧就不難發現產業衰退的軌跡。通過對這些衰退產業類上市公司的發展史分析，可以得到一個結論：面對產業衰退資本支持不是萬能的。資本是企業擺脫產業衰退困境的充分條件，不是充要條件。當產業衰退時企業如果未能及時進行產業轉型和產業升級，即使有了資本也脫逃不了企業衰退的命運。這種因產業衰退而使企業衰退的現象在我國上市公司中很普遍。

第二，盲目投資，陷入多元化陷阱。

我國許多上市公司虧損的原因表面上是由于市場競爭激烈、提取存貨跌價準備和壞賬準備等，實際上是公司盲目投資，過度多元化釀成的苦果。在當前的中國證券市場上，上市公司確實容易產生多元化沖動。因為，一是我國證券市場資源配置功能缺失，企業低成本融資乃至惡性圈錢很容易，造成上市公司投資決策上的隨意性；二是價值投資理念遭冷落，股票價格與企業業績不相關或負相關，各種題材的炒作成了主流，而上市公司跟蹤市場熱點的多元化投資行為能夠制造市場炒作的題材。

近幾年來，不少上市公司為了趕時髦或為了順應二級市場概念性的炒作，紛紛利用上市公司融資通道之優勢實施多元化經營。2000年我國上市公司出現了多元化經營熱，約有200家上市公司擴大或變更了經營范圍。2001年上市公司的多元化傾向更加明顯。表面上看，多元化投資使企業″不把所有的雞蛋放在一個籃子里″，似乎減小了風險。但實際上，如果企業實行無關聯多元化經營戰略，貿然進入不太熟悉的行業，只能獲得今天瞬間的″″，而讓明天承受長時間的″悲痛″。

正如美國著名的管理理論家德魯克所言，一個企業的多元化經營程度越高，協調活動和可能造成的決策延誤就越多，極大地增加了企業的管理成本。除此之外，多元化投資還將迫使企業從主業中撤出相當部分資金投向業務，這對長期培養起來的主業無疑是場″浩劫″。長期來看，不僅可能造成資金低效耗散，還會加劇主業長期循環下跌趨勢，破壞核心競爭力，釀成主業″空洞化″的悲劇。多元化經營不一定會減弱風險，全面出擊可能不如重點突破，″傷其十指不如斷其一指″。提高專業化水平，把主業做大，基礎鞏固，形成自身的競爭優勢，才有可能經受住國內和國際市場的競爭考驗。這是國際市場上成功企業一貫遵循的商業準則。

自20世紀90年代末以來，由于全球性經濟停滯，一場以剝離和出售非主營業務資產為特征的企業重組運動席卷全球，管理學界稱這場重組運動為″歸核運動″，其目的是通過剝離非主營業務來強化主營業務的競爭力，從而從整體上提高企業的核心競爭力和生存能力。盲目多元化一般是經濟繁榮時期的產物，而與多元化相反的″歸核″行為則是經濟不景氣時期企業的生存選擇。從企業發展史看，多元化缺乏抵抗經濟周期的能力，因而風險過大。而以強化企業主營業務提高核心能力的戰略才是企業持續發展的良策。在這一方面，我國上市公司不乏成功的經驗，但更多的是失敗的教訓。多元化是許多上市公司失去生存能力的根本原因，缺乏專業化基礎的多元化是企業持續發展的大敵。從上述實證分析的結論可知，能夠持續發展的企業全部是專業化程度相當高的，專業化的主營業務是企業現金流的基本源泉。盡管這些企業有條件實施多元化戰略，但他們始終在主營產業中辛勤耕耘，咬定主營產業不放松，通過專業化不斷提升企業的核心競爭力。他們都是所在產業的佼佼者，高度專業化的產品不但占領了國內市場，而且在國際市場上都占有一席之地。相反，許多主業并不突出的上市公司在有了資金后盲目擴張，到后來企業成了無主營業務的公司，企業經營難以為繼，并不得不退出證券市場。可以說，大多數ST、PT公司是被多元化葬送的。

第三，公司治理結構不完善，大股東掏空上市公司。

由于我國上市公司治理結構不完善，一股獨大的股權結構、信息不透明和寬松的市場環境，大股東往往把上市公司作為提款機，上市公司從市場上惡性圈錢，大股東從上市公司大肆掏錢。大批上市公司正是被大股東掏空后失去生存能力的。這方面的例子不勝枚舉。幾乎所有的ST、PT類公司都是被大股東掏空所致。如果沒有大股東的掏空行為，這些企業不至于虧損大則上50－60億元，小則幾億元。

大股東掏空上市公司的手法可謂″花樣百出″。一是大股東裸地直接侵占上市公司的募集資金。大股東侵占上市公司的募集資金相當普遍，正是由于資產被侵占，上市公司才陷入了死亡深淵。二是大股東利用上市公司大肆擔保套取銀行資產。估計有200多家上市公司為大股東及其關聯企業提供了200多億元以上的擔保，許多上市公司就是因為擔保而失去生存能力的。擔保葬送了許多有發展潛力的上市公司。三是通過關聯交易掏空上市公司。已有越來越多的上市公司通過關聯交易被掏空。大股東通過關聯交易剝奪上市公司的手法五花八門，有的通過向上市公司出售劣質資產、或以高出市場價格的方式提供原材料和有關服務以及場地（資產）使用權，還有的是拖欠上市公司的銷售貨款。目前一種比較流行的方式是由上市公司花巨資購買集團公司的商標或專有技術等無形資產。由于無形資產價格缺乏客觀依據，這就為大股東掏空上市公司開了方便之門。有的上市公司購買商標的支出超過了公司的全部盈利，無形資產充當了大股東掏空上市公司的有形殺手。四是大股東所持股權被凍結。至今已有100多家上市公司的大股東所持股份部分甚至全部被凍結了，包括許多剛一上市的公司大股東股權就被凍結，如華紡股份上市當天第一大股東全部股份就被凍結。股權凍結將嚴重危害企業的生產經營。總之，我國上市公司大股東侵占上市公司利益并使上市公司失去生存能力的事例不勝枚舉。

眾所周知，運用企業能力理論揭示企業發展的奧妙是當今世界的最新潮流。時至今日，戰略管理專家們仍然熱衷于把企業擁有的特殊能力（核心能力）作為企業持續發展的關鍵因素，因而企業能力理論也就一躍成為企業戰略管理理論研究的時代主旋律。

企業能力理論的一項基本任務就是解釋企業產生長期收益的機制是什么，也就是說，闡釋企業長期競爭優勢的存在及存在的原因，通俗地說，就是解釋企業可持續發展的機制。大量的實證研究表明，建立在核心能力基礎上的企業競爭優勢具有持久性，也就是說核心能力是企業持續發展的基礎資源。一個企業如果不具備特有的核心能力，即使在某一時期取得了高速發展，但這種發展也是不能持續的，企業缺乏抵御競爭和防范風險的能力。

對我國上市公司而言，培養核心能力、建立可持續發展機制的主要途徑有：

1、樹立戰略管理理念，從容應對產業變革企業戰略是企業競爭力的決定性因素，戰略管理是企業經營的首位活動。

戰略管理理論認為，企業管理中最重要的問題是企業戰略。因環境的不斷變化，企業管理的主題也經歷了歷史的演進過程。安索夫（H·I·Ansoff）將管理主題的演變作了概括。在20世紀初期，戰略管理的重點是產品戰略，到中期管理主題是市場戰略，后來是技術戰略，到70－80年代是生產能力戰略和資源戰略。到80年代以后，戰略管理的主題是產業創新。產業創新之所以成為企業戰略管理的主題，是與90年代以來企業生存環境的急劇變化相關的：技術革命、競爭全球化及大批新興產業的誕生等。戰略專家波特認為企業戰略的核心是產業選擇問題和在產業內的競爭地位問題；企業成功來源于兩個方面，即企業所處產業的吸引力（產業效益）和企業在該產業中的相對地位。

對我國大多數企業而言，戰略管理仍屬空白。正由于缺乏戰略管理，企業只好盲目跟隨市場走，市場流行什么，企業就投資什么，其后果必然是被市場所淘汰。因而樹立戰略管理理念對我國上市公司具有緊迫性。因為我國正處于經濟體制轉軌、增長轉型的大轉折時期，經濟發展模式的變革將加速傳統產業的衰退。而且，在以信息技術為核心的產業革命的沖擊下，產業邊界越來越模糊，產業變革越來越快，如產業生命周期縮短和產業結構知識化等對企業管理提出了新的挑戰，企業能否從容應對產業方面的大變革是企業可持續發展的關鍵。尤其是作為衰退產業中的企業如何順應產業成長周期，及時進行戰略調整和產業創新，是企業管理中的緊迫問題之一。

2、克服盲目多元化，通過專業化形成核心競爭力。

從理論上講，一個企業到底是專業化好還是多元化好尚無定論。專業化和多元化是企業發展戰略上的兩難選擇。但多元化風險大，失敗率較高。90年代以來，西方國家企業開始扭轉多元化為主的大規模重組，通過大規模的企業剝離、企業分拆使業務重新專業化，以提升企業的核心業務和核心能力。我國企業大多是幼小型企業，主營產業市場占有率不高，核心能力不突出，缺乏實施多元化戰略的能力和資源，專業化應是其基本戰略。核心競爭力是企業的立足之本，是一個企業區別于其他企業的顯著標志。越來越多的證據表明，專業化程度低的多元化企業缺乏持續的核心競爭力，降低了企業抵御外界風險的能力，存在多元化陷阱。面對日益激烈的全球化競爭，在轉軌經濟和新興市場國家，低層次的多元化已失去生存的空間。

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1跨國公司供應鏈管理特點和成功案例分析

1.1跨國公司供應鏈管理的特點跨國公司是全球性的，經營面向全球市場，物流遍布全球，在所經營的產品范圍內，對全球市場有很大的影響力。因此，跨國公司的供應鏈管理歷來有自身鮮明的特點：（1）供應鏈根系龐大，供應鏈管理的任務重；（2）跨國公司在供應鏈中具有主導力量；（3）供應鏈整合的難度大、重要性高。（4）當前，信息技術的高速發展給跨國公司的供應鏈管理提供了進行深層變革的技術基礎，又給跨國公司的供應鏈管理注入了一些新的特點：如信息化、柔性化、反應迅速化、整合程度提高后的管理一體化。

1.2跨國公司供應鏈管理成功案例分析因為上述特點，跨國公司為提高供應鏈管理的水平，必須依據本公司的經營狀況和供應鏈管理的現狀，選擇合適的供應鏈模式，不斷對現有供應鏈進行重組與整合，最大限度地優化供應鏈。在企業競爭全球化并且日趨激烈的今天，主動的挑戰者可以借助供應鏈管理創新迅速崛起，如戴爾；主動的持續改進者可以借助供應鏈管理水平的不斷提高增強或保持競爭優勢，前者如海爾，后者如摩托羅拉。對這些跨國公司成功的管理經驗進行總結，可給經營者提供許多改進、重組與整合供應鏈，從而提高供應鏈管理水平的思路和方法。

（1）戴爾模式。該模式是基于“直銷模式”的供應鏈管理。在庫存方面，因為與客戶保持直接關系，用接單后生產（Build-to-or-der）和準時化（Just-in-time）的生產方式，裝配車間不設任何倉儲空間，配件由供應商直接送到裝配線上，生產出來的產品直接送給指定客戶，原配件和成品均實行零庫存。在信息處理方面，公司與客戶直接發生銷售和售后服務關系，縮短了客戶信息反饋的時間，有效減少了信息的損耗；并且，通過與供應商共享客戶信息，不僅鞏固了與供應商的合作關系，而且提高了整個供應鏈處理信息和滿足客戶需求的能力。在配送方面，該模式縮短了產品在供應鏈上的傳遞時間，使公司有了極大的自和自由度，公司以合同方式與第三方物流建立伙伴關系，完成產品的配送任務。

（2）海爾模式。該模式是基于“一流三網”的管理模式。“一流”是以訂單信息流為中心，“三網”分別是全球供應鏈資源網、全球配送資源網和信息網。具體做法是：以訂單信息流為中心，實現JIT過站式物流，最大限度地減少庫存；整合全球供應鏈資源網，優化外部資源，建立強大的全球供應鏈網絡，供應商由原來2200多家優化至721家，其中不乏世界500強企業，同時實行并行工程，使一些國際化大公司以其高科技和新技術參與到海爾產品的前端設計中；整合全球配送網絡，已形成全國最大的分撥物流體系，配送網絡從城市到農村，從沿海到內地，從國內到國外，從B2B到B2C，體系健全，配送效率和可靠性大幅提高；在信息網方面，海爾在內部實施了ERP，在外部搭建了CRM和BBP平臺，并且采用信息集成程度最高的LES物流執行系統，建成了內外信息高速公路，為市場反應能力的增強和物流效率的提高打下了最堅實的基礎。

（3）摩托羅拉模式。該模式的特點是：①建立數字化物流系統。基于該系統，實施全球化采購，本地化生產，進行上百個型號產品和幾萬種原材料的管理。②專設了一個從事物流管理的團隊。該團隊的主要成員由托羅拉各事業部的物流骨干人員及總公司的骨干人員組成。該團隊主要負責摩托羅拉物流工作的協調和物流服務商的選擇等管理工作。③通過加強物流服務商管理，提高物流效率。首先，采用招標的方式選擇物流服務商。選擇物流商的基本原則是根據公司全球的物流總量，統一標準招標，最終按“5+2”方式確定物流商，即5家貨運企業和2家快遞服務商。在該模式下，一方面招標形成的競爭機制促進了物流服務質量的提高，另一方面，物流服務商數量的精簡與合理匹配可簡化公司對物流服務商的日常管理，提高管理與物流效率。其次，實行全球運輸管理百分考核制。通過成立的全球性物流資源公司對本公司的物流服務備選商和服務商實行全面、嚴格的考評，及時淘汰不合格者。最后，物流業務量分配遵循“80/20”原則。服務好的物流公司拿到80%的業務，稍次的物流公司拿到20%的業務，保證某些重要線路上有兩家物流商同時服務，若一家因為一定原因不能提供服務時另一家可迅速接管整個業務，保持一定的彈性，避免風險。

2跨國公司供應鏈管理與物流管理的關系因為跨國公司具有經營和市場面向全球、業務量巨大等特點，決定了跨國公司的供應鏈管理和物流管理之間的一些特有關系

2.1物流管理對供應鏈管理有極高的依存度物流管理與供應鏈管理原本不可分割，對跨國公司而言，這兩者之間的關系更是高度依存。因為跨國公司的供應鏈根系龐大，供應鏈管理的水平直接影響物流管理的水平，供應鏈整合不好，物流的效率便無法從根本上提高。

2.2供應鏈管理的模式決定物流管理的戰略思路跨國公司根據本公司基本情況選擇相宜的供應鏈管理模式，此后，公司的所有物流策略只能在供應鏈管理模式框架內優化。

2.3物流管理是供應鏈管理的重要支柱信息整合和物流整合是供應鏈整合的兩個最重要目標，只有這兩個目標都實現了，跨國公司為整合供應鏈付出的巨大成本才會得到降低，市場反應速度也才能提高。因此，只有物流管理策略得當，水平提高，其整合供應鏈的作用和效率才會體現出來。

2.4跨國公司與供應商和物流服務商建立的戰略伙伴關系，成為提高物流管理水平的重要資源

3跨國公司的物流策略分析根據以上分析，跨國公司要提高物流效率，必須選擇適合公司特點的供應鏈管理模式，對公司的供應鏈進行有效整合，并分別從供應鏈的上下游和公司內部著手，選擇合適的物流策略

3.1供應方物流策略在跨國公司供應鏈的上游，是公司的供應商，公司與供應商之間的物流策略一般有以下幾種：①發包策略。跨國公司專注于核心業務，利用自己在整個供應鏈中的主導地位，在與供應商共享客戶信息的前提下，將部分非核心業務采用招標等競爭的方式發包給供應商，同時，將供應方物流也同時發包給了供應商，跨國公司在此基礎上實施JIT采購和原材料配送，庫存和運輸的任務轉嫁給供應商。②基于數字化系統的全球采購策略。在跨國公司建立了健全的數字化信息系統后，利用快捷的海量信息，全球范圍內低價JIT采購，同時實施JIT原材料配送，最大限度地降低庫存。③JIT策略。這種策略一般與其他策略配合使用。④接單后生產（Build-to-order）策略。這種策略一般也與其他策略配合使用。基于訂單信息流的有效管理，接到訂單后再采購原材料和生產，實現集約化物流，消滅呆滯庫存。⑤戰略伙伴策略。利用跨國公司的信息和客戶資源，與供應商和物流服務商建立戰略伙伴關系，實現上游供應鏈的集成物流，創造多贏的局面。超級秘書網

3.2銷售方物流策略在跨國公司供應鏈的下游，是公司的客戶，跨國公司與客戶之間的物流策略一般有：①配送體系構建與整合策略。跨國公司根據自己的經營特點，利用信息網略，構建并整合公司的全球配送體系，實現JIT成品分撥物流體系、備件配送體系和返回物流體系。②物流服務商選擇策略。用“競合”的思維，選擇優秀的物流服務商，并且與物流服務商之間維持柔性的競爭性的合同關系，保證成品配送的效率、可靠性和可持續性。③就地生產策略。全球采購，就地生產，減輕成品向下游配送的任務，將配送任務向供應方合理轉嫁。

3.3公司內部物流策略跨國公司作為一個開放的系統，內部物流策略應根據外部物流策略的選擇而選擇，一般而言，內部物流策略的基本思路是：利用公司先進的信息系統，實現庫存最小化，消滅呆滯庫存。

綜上所述，跨國公司應該選擇相宜的供應鏈管理模式，利用信息技術，整合整個供應鏈，在此基礎上，選擇合適的物流策略，加強物流管理，提高物流效率，降低物流成本，最終達到全面提高供應鏈管理水平乃至提高公司核心競爭力的目的。

[參考文獻]

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二、公權力與私權利的沖突

真正的和唯一的政治社會是，這個社會中的每一個社會成員都放棄他的自然權利，把所有的請求保護的事項都交由社會處理。于是每一個別成員的一切私人判斷都被排除，社會成了仲裁人。④根據洛克的觀點，公權力是社會成員通過讓渡一部分私權利而形成的，公權力來自于私權利，公權力形成的目的就是為了保護私權利的擁有和行使。改革開放以來，隨著社會法治的不斷發展和進步，自由、民主和人權的思想日益受到人們的重視，人們越來越關注權利的保護和行使。當個人權利與社會公權力發生沖突時，人們也不是一味的犧牲個人利益，而是據理力爭，積極維護自己的權利，甚至不惜與公權力發生激烈的沖突。這在某一方面說明了人們私權意識的提高，而在另一方面也說明社會公權力的擴張確實侵害了社會成員的切身利益。私權利與公權力發生沖突時往往處于不利地位。近年來，公權力和私權利發生沖突的現象也時常出現，其中典型的就是非法暴力拆遷。個別地方政府在拆遷過程中動用城管、警察等公權力量參與拆遷，再未取得房屋所有權人同意的情況下，強行拆除房屋，甚至為此與房屋所有權人發生沖突。單從暴力拆遷本身來看，這就是對公權力的濫用，對社會成員私權利的侵犯。社會成員在讓渡私權利，賦予公權力強大力量的目的是為了讓自己的私權利得到保護，而公權力卻因為過于強大而傷害了私權利，這與社會成員讓渡私權利的初衷相違背。社會的發展不能以削弱和犧牲私權利而擴張公權力為代價，這樣的模式只能導致公權力的急劇膨脹和私權利的急劇萎縮。社會矛盾因無法排解而爆發，最終導致社會的不穩定。當然，這并不是否定公權力，當私權利的行使對社會產生危害時，公權力有責任對私權利進行干涉和限制，只有這樣我們才能維護公權力的權威和正當性。我們反對的只是公權力以公共利益的名義侵犯社會成員正當的私權利的行為。

篇5

1經營決策階段的成本及其控制

經營決策階段成本是指公司經營方向的選擇，這是成本管理的第一個也是最為核心的環節。不過對于大多數IT軟件業公司而言，這個階段往往是最大的問題之所在，有時經常憑一個覺得是靈感的想法或者對市場初步的直觀層面的調研就進行的決策。而這樣的結果是往往沒有摸透市場的真實情況，輕率上馬項目，造成方向性錯誤，以至于導致企業的危機。

該階段的成本控制，關鍵在于經營決策前科學而深入的市場調研及準確分析，目前很多中小型IT軟件企業，其經營部的職員大多都并不是社會調查專業的，因而他們做市場調查的過程中所采用的方法不太科學，如在樣本選取及抽樣過程不合理，沒有按照嚴格的社會調查方法進行調查和數據分析，甚至問卷設計都存在傾向性導致調查數據信度偏低。此外，大量的公司自我宣傳的各種形式的軟文和競爭對手有意的攻擊性文章夾雜在其中，并不是很容易的進行分辨，更何況數據的隨意性，來源的不可追溯性各種情況，所以只能作為參考。

2需求整理及分析確認階段的成本及其控制

需求整理指市場經營人員根據高管對于市場方向的決策，而提出的具體的產品或者項目的原始需求，需求分析是指技術員對市場部門的需求進行分析，評估其可實現性以及實現難度，大致工時等，提交相關需求分析報告，最后市場經營部門進行確認這個階段。

該階段的成本控制，首先需要搞清這種溝通過程中產生偏差的原因，最為主要的往往并不是技術語言和市場語言的差異，或者市場人員和技術人員之間的思維定勢的差異，而在于兩者缺乏確定的科學的流程和在交流之前的準備以及相關概念約定俗成的定義造成的問題，同時還由于溝通和確認環節由于其特殊性，經常難以被有效的納入進度管理程序流程當中。而提高該階段的成本控制效率，必須逐一針對性的解決以上問題，首先要清晰的確定并嚴格執行市場和技術溝通的流程，尤其是要明確每個環節的控制點，也就是雙方交付給對方的關鍵交付物，一定要有清晰的共同確認的模板，同時每次溝通前必須對于一些概念有著清晰的界定，然后公布這些信息，并在溝通前做好充足的準備，明確每次溝通前要溝通什么，要解決哪些問題，溝通結束后要交付哪些文檔讓雙方進行確認等，同時一定要通過線上或者線下的管理模式，講所有溝通環節全盤把握，并納入進度管理。

3規劃階段成本及其控制

規劃階段成本是指在需求已經得到確認后，進入技術規劃階段的相關成本控制，該階段有些軟件開發公司常常出現的問題是對于規劃予以過度的期望和過于沉重的內涵，在實際項目操作過程中，這個規劃實際上包含著技術規劃和非技術規劃兩個部分，因為對這兩個部分的混淆，導致一些技術層面和市場層面的東西不必要的糾纏在一起，并且直接導致項目進度的拖欠，而且會導致由于非技術規劃的不清晰，直接影響技術規劃層面的實施。

該階段的成本控制，必須清晰的區分非技術規劃和技術規劃，尤其在公司內部技術部門和市場經營部門之間的職責，需要設立一個在提出需求到技術規劃之間過渡的位置，即對于需求具體細節的整理，要對于交付物有著清晰的確定，尤其是在不同時期交付不同的關鍵文檔，如除了上面說的那六個文檔外，技術部項目組長在需求分析的時候，還應該明確提交功能模塊分析，開發代價，功能流程圖，功能關聯性圖，可維護性及可拓展性分析等六個文檔，此外在項目開發規劃階段，還要對于控制點的一些要素進行詳細的規劃用來提交給市場部門，如詳細頁面元素，頁面元素價值度分析，表現形式，頁面結構，頁面效果等。

4開發階段的成本及其控制

開發階段的成本指需求確定并且規劃清晰后的具體開發過程的成本管理問題，該階段相對其他階段來說比較清晰，但這里筆者認為需要關注的是，如何使得人力資源得到最大程度的利用，它是指公司第一線技術人員的能力最大程度發揮的狀態，包含幾個層次，（1）全部時間利用，（2）最大效率利用，（3）最大潛力激勵利用，這三步需要逐步遞進實現。這個需要一種完善的內部管理制度，以及公平公正的價值認定模式和績效制度，從而一方面促進員工本身的發展，一方面增加對人才的吸引力。

該階段的成本控制，可以引入最大可控制成本的概念，這里是指人力資源最大程度發揮后所能控制的成本，是公司在一定投入前提下，最大的可能的減少因管理導致人力發揮不足夠而造成的成本，該成本為人力資源的極致成本，無法再進一步降低，此成本狀態下的仍然出現效益不佳情況，則可說明在經營定位和經營方向上的問題，而非內部問題。促使人力資源得到最大利用度和發揮度，在此基礎上的成本，為最大可控制成本，以上可以通過內部的管理系統來很好的實現。5需求變更成本及其控制

需求變更成本指在開發過程中，由于市場部門的需求改變導致的成本增加而實施的控制，對于項目開發的過程中，需求的頻繁變更就成本控制而言是致命的，很多項目由于需求的變更而導致破產。

該階段的成本控制，最關鍵的是要對于需求變更過程進行嚴格的管理，要從需求變更的開始，對于整個變更的每個具體的步驟進行跟蹤，并且嚴格核算每次變更所需要的工作時，從而做好評估。同時，務必要明晰需求變更的必要性和風險性，以及所帶來的實際成本的增加，所以需求要盡量經過詳細的論證。

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1經營決策階段的成本及其控制

經營決策階段成本是指公司經營方向的選擇，這是成本管理的第一個也是最為核心的環節。不過對于大多數IT軟件業公司而言，這個階段往往是最大的問題之所在，有時經常憑一個覺得是靈感的想法或者對市場初步的直觀層面的調研就進行的決策。而這樣的結果是往往沒有摸透市場的真實情況，輕率上馬項目，造成方向性錯誤，以至于導致企業的危機。

該階段的成本控制，關鍵在于經營決策前科學而深入的市場調研及準確分析，目前很多中小型IT軟件企業，其經營部的職員大多都并不是社會調查專業的，因而他們做市場調查的過程中所采用的方法不太科學，如在樣本選取及抽樣過程不合理，沒有按照嚴格的社會調查方法進行調查和數據分析，甚至問卷設計都存在傾向性導致調查數據信度偏低。此外，大量的公司自我宣傳的各種形式的軟文和競爭對手有意的攻擊性文章夾雜在其中，并不是很容易的進行分辨，更何況數據的隨意性，來源的不可追溯性各種情況，所以只能作為參考。

2需求整理及分析確認階段的成本及其控制

需求整理指市場經營人員根據高管對于市場方向的決策，而提出的具體的產品或者項目的原始需求，需求分析是指技術員對市場部門的需求進行分析，評估其可實現性以及實現難度，大致工時等，提交相關需求分析報告，最后市場經營部門進行確認這個階段。

該階段的成本控制，首先需要搞清這種溝通過程中產生偏差的原因，最為主要的往往并不是技術語言和市場語言的差異，或者市場人員和技術人員之間的思維定勢的差異，而在于兩者缺乏確定的科學的流程和在交流之前的準備以及相關概念約定俗成的定義造成的問題，同時還由于溝通和確認環節由于其特殊性，經常難以被有效的納入進度管理程序流程當中。而提高該階段的成本控制效率，必須逐一針對性的解決以上問題，首先要清晰的確定并嚴格執行市場和技術溝通的流程，尤其是要明確每個環節的控制點，也就是雙方交付給對方的關鍵交付物，一定要有清晰的共同確認的模板，同時每次溝通前必須對于一些概念有著清晰的界定，然后公布這些信息，并在溝通前做好充足的準備，明確每次溝通前要溝通什么，要解決哪些問題，溝通結束后要交付哪些文檔讓雙方進行確認等，同時一定要通過線上或者線下的管理模式，講所有溝通環節全盤把握，并納入進度管理。

3規劃階段成本及其控制

規劃階段成本是指在需求已經得到確認后，進入技術規劃階段的相關成本控制，該階段有些軟件開發公司常常出現的問題是對于規劃予以過度的期望和過于沉重的內涵，在實際項目操作過程中，這個規劃實際上包含著技術規劃和非技術規劃兩個部分，因為對這兩個部分的混淆，導致一些技術層面和市場層面的東西不必要的糾纏在一起，并且直接導致項目進度的拖欠，而且會導致由于非技術規劃的不清晰，直接影響技術規劃層面的實施。

該階段的成本控制，必須清晰的區分非技術規劃和技術規劃，尤其在公司內部技術部門和市場經營部門之間的職責，需要設立一個在提出需求到技術規劃之間過渡的位置，即對于需求具體細節的整理，要對于交付物有著清晰的確定，尤其是在不同時期交付不同的關鍵文檔，如除了上面說的那六個文檔外，技術部項目組長在需求分析的時候，還應該明確提交功能模塊分析，開發代價，功能流程圖，功能關聯性圖，可維護性及可拓展性分析等六個文檔，此外在項目開發規劃階段，還要對于控制點的一些要素進行詳細的規劃用來提交給市場部門，如詳細頁面元素，頁面元素價值度分析，表現形式，頁面結構，頁面效果等。

4開發階段的成本及其控制

開發階段的成本指需求確定并且規劃清晰后的具體開發過程的成本管理問題，該階段相對其他階段來說比較清晰，但這里筆者認為需要關注的是，如何使得人力資源得到最大程度的利用，它是指公司第一線技術人員的能力最大程度發揮的狀態，包含幾個層次，（1）全部時間利用，（2）最大效率利用，（3）最大潛力激勵利用，這三步需要逐步遞進實現。這個需要一種完善的內部管理制度，以及公平公正的價值認定模式和績效制度，從而一方面促進員工本身的發展，一方面增加對人才的吸引力。

該階段的成本控制，可以引入最大可控制成本的概念，這里是指人力資源最大程度發揮后所能控制的成本，是公司在一定投入前提下，最大的可能的減少因管理導致人力發揮不足夠而造成的成本，該成本為人力資源的極致成本，無法再進一步降低，此成本狀態下的仍然出現效益不佳情況，則可說明在經營定位和經營方向上的問題，而非內部問題。促使人力資源得到最大利用度和發揮度，在此基礎上的成本，為最大可控制成本，以上可以通過內部的管理系統來很好的實現。5需求變更成本及其控制

需求變更成本指在開發過程中，由于市場部門的需求改變導致的成本增加而實施的控制，對于項目開發的過程中，需求的頻繁變更就成本控制而言是致命的，很多項目由于需求的變更而導致破產。

該階段的成本控制，最關鍵的是要對于需求變更過程進行嚴格的管理，要從需求變更的開始，對于整個變更的每個具體的步驟進行跟蹤，并且嚴格核算每次變更所需要的工作時，從而做好評估。同時，務必要明晰需求變更的必要性和風險性，以及所帶來的實際成本的增加，所以需求要盡量經過詳細的論證。

6測試成本及其控制

測試成本指項目開發完成階段，在交付驗收前進行的測試過程中導致的成本及其控制，測試階段對于一個項目的最終交付具有重大的意義，往往在測試階段要才是使得項目真正完善的階段，很多細節的修補都在測試階段完成，正是測試使得一個項目成為一個可以交付，可以應用，可以產生效益的產品。但對于一些中小型軟件開發公司而言，往往缺乏真正建制齊全的測試部門和專業測試人員，經常是技術人員進行兼任，這種方式相當普遍。但同時也導致了一些問題，主要是對于測試缺乏經驗積累管理，或者說是錯誤管理，經常上次測試完出現的問題，過段時間又會出現，或者是開發下個項目的過程中又再次出現，增加不必要的成本。

該階段的成本控制，筆者認為最關鍵的是對測試進行錯誤管理模式，采取“有錯必改，凡錯必究，錯不再犯，預錯于先”的管理辦法，盡量在項目開發之前，就能整理出之前開發中出現過的所有問題，并用列表的方式進行技術會議，讓所有開發人員進行錯誤共享，盡量把測試中可能出現的問題消滅再開發階段，另外需要把測試過程化、即時化，每周甚至每天都要求每個開發人員在交付自己的子模塊的之前就暗中預先準備的測試手冊進行測試，通過后再提交，同時定時抽查某些核心功能模塊，進行某個點的測試，這樣全過程的控制，會最大程度的減少測試成本，同時要加快反應速度，一發現開發中，或者測試過程中的相關問題，必須跟進徹底解決，并納入績效考核中，杜絕再犯。

參考文獻

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一、公司治理的源起

法人治理的概念最早由貝利和米恩斯在1937年發表的《現代股份公司和私有財產》中提出，引起了各國的廣泛關注。公司法人治理的概念是隨著所有權和經營權的分離而出現的，但是，早在200多年前，古典經濟學的創始人亞當·斯密對這種所有權和經營權分離的現象提出了質疑，“在錢財的處理上，股份公司的董事為他人盡力，而私人合伙公司的合伙，則純為自己打算。所以想要股份公司的董事、監事視錢財用途，像私人合伙公司的伙伴那樣用意周到，那是難以做到的——疏忽和浪費，常為股份公司經營上難免的弊端。”①古典企業的特征是所有者經營管理自己的企業，個人獨資企業、個人有限的合伙企業，由于所有權與經營權的合一，不存在法人治理的問題。19世紀初，西方發生的工業革命改變了這種情況，“工業革命是由市場規模擴大開始的——市場規模的擴大也使組織變革。”②越來越多的行業需要相當規模的組織管理，單一的企業家、家族或合伙人的小集團沒有能力參與到這些行業當中，人數眾多的股東也無法直接參與企業的經營，管理工作只有專職經理才是適當的人選，所有權與經營權因而分離，公司治理的問題也就不可避免地產生了。

二、公司治理的模式

自從公司治理的問題產生后，企業界和學術界一直在尋求一種解決內部人控制的公司治理機制，但是，至今都不存在至善至美的公司治理機制，人們的探索仍在繼續中。

（一）兩種治理結構

國際上，股份公司的治理結構主要有兩種模式，一種是股權分散模式，另一種是股權集中模式。前一種以英國和美國為代表，被認為具有“外部人”、“長臂”等特點，這類公司規模大，股東人數多且流動性大，他們在證券市場上比較活躍，具有嚴格批露信息的要求，市場的透明度較高，公司的控制權隨市場的變化而變動；后一種以德國和日本為代表，具有“內部人”、“以控制為基礎”的特點，這類公司的大部分股份被少數人持有，具有很強的個人利益，市場透明度不高，對信息披露的要求也不高，很少通過市場的變化而變動控制權。“外部人”是指公司的股份被分散著的股東擁有，而不是由少部分人控制。“長臂”指的是由于股東人數眾多，持股比例比較分散，股東對公司保持著較長的距離，授予公司管理者較大的經營管理的自由權。

（二）兩種公司治理模式差異的成因

英美和日德公司治理機制的差異是由多方面因素促成的，任何制度的構造都受其本土環境的影響。

1.政治原因

美國是一個民主國家，美國人對權力的集中有一種持久的不信任感，無論這種權力集中在政府內部還是外部。美國的分權聯邦體制有利于形成分散的金融體系。相比之下，德國和日本都傾向于權力集中，德國在俾斯麥統一德國后，通過創造大銀行作為經濟引擎來發展德國經濟。日本在第二次世界大戰以前，最大的企業是財閥，財閥和大銀行之間關系密切，而大銀行被家族控制，二戰后日本銀行仍保有強大的實力。

2.經濟原因

美國目前有700多萬家公司，而作為老牌資本主義的英國，1983年就有注冊公司807817家。③公司的發展促進了證券市場的發展，發達的證券市場使公司更容易取得股權融資和債權融資。德國的證券市場規模較小，1990年德國證券市場資本化總額只有5610億馬克，而同期美國證券交易所為三萬億美元。1988年，德國的股票量為84.5萬股，而在紐約交易所為4100.7萬股。④

3.法律原因

美國長期以來對銀行都采取歧視政策，1933年的《格拉斯—斯蒂格爾法》設立了銀行分業經營的制度，導致了商業銀行和投資銀行的分離，之后雖然銀行開展跨州的混業經營業務，但1956年《銀行投股公司法》又禁止銀行投股公司擁有多于5%的非銀行企業的股票。美國的非金融機構如保除險公司、共同基金和養老基金，也由于法律上的原因難以在公司治理中發揮作用。日德的法律則允許銀行持有公司股票，根據德國的全能銀行原則，銀行可以混業經營，銀行可以無限制地持有一家公司的股份。1986年，德意志、德累斯頓和考曼芝三家銀行共同控制了西門子32.5%、奔馳61%、大眾7.9%、拜爾54.5%、巴斯夫51.68%的股份。據1988年統計，德國銀行持有公司的股票約占上市公司的9%，個人托管儲存在銀行的股票金額達4115億馬克。兩者總和占德國上市公司股票的50%。⑤

三、公司治理的理念

（一）股東大會中心主義

從公司法理上講，股東完成了出資后，就不是公司財產的所有人，而是不同于所有權的股權持有人。所有權向股權嬗變過程中自然衍生出來的股東權利主要體現為享受公司盈利分配和控制公司經營的權利，股東權利是控制公司是最高權力，與此相應，股東大會便是公司機關中的最高權力機關。這種以股東利益為公司最高利益的“股東本位”與以股東大會為公司運行的權力核心的“股東大會中心主義”成為公司的首要理念，并且，私法自治原則上的公司自治亦應當體現為股東自治。我國的《公司法》秉承的就是這種“股東大會中心主義”理念。

（二）董事會中心主義

隨著現代公司制度的發展，公司自治與股東自治已經發生偏離，現代公司自治已不能等同于公司股東自治，公司自治基于交易安全的考量，在一定程度上偏離股東自治，有其必然性和合理性，“股東本位”和“股東大會中心主義”受到挑戰，“利益相關者本位”和“董事會中心主義”應運而生。這種利益相關者多邊治理理論認為，公司作為一種有效的契約組織，是各種生產要素的所有者為了各自的目的聯合起來的契約關系網絡，公司不僅是物質資本所有者的聯合體，而且是物質資本所有者、人力資本所有者和債權人等利害關系人的連接點。

從“股東大會中心主義”到“董事會中心主義”的嬗變，在公司法理和公司治理實踐上向人們提出了一系列疑問和挑戰。現代公司理念由“股東大會中心主義”到“董事會中心主義”的轉移，實質上觸及的是公司權力分配這一核心問題，在“股東大會中心主義”原則下，股東大會是公司的最高權力機關，董事會只不是是公司的業務執行機關，董事會完全受控于股東大會，股東大會與董事會之間的權力分配可以通過公司章程的變更來調整。在“董事會中心主義”原則下，股東大會的權力由法律和章程明確限定。除此之外，所有經營管理公司事務的權力均由董事會行使，股東大會不得干預。但是，由于“董事會中心主義”不能完全符合當前現實及受到諸多問題的困擾，獨立董事制度在美國形成并迅速引發了全球公司治理結構的創新。我國現在正在展開公司治理結構創新的探索，無疑是對這一全球運動的積極回應。

四、我國公司治理法律制度建設的思路

（一）公司治理理念與模式的選擇

公司治理從“股東大會中心主義”到“董事會中心主義”的轉變有其必然性和合理性，這是經濟發展的大勢所需。隨著股東大會地位的形式化，“股東大會中心主義”已經不能承擔保護股東權益的任務了，而且，公司債權人在公司治理中的地位越來越重要，在公司治理中適當考慮債權人的利益有其合理性。另外，允許職工參與公司治理也是必要的，在我國開革開放的進程中，職工在企業中的地位不斷下降，法律有必要為職工提供保障。我國如果放棄“股東大會中心主義”，允許各生產要素的所有者參與到公司治理當中，將更有利于保護相關權利人的權益，調動發展經濟的積極性，加快國家經濟建設。我國的公司治理模式，類似于德日的股權集中模式。在公司的內部治理上，我國采用的是董事會和監事會分別履行執行和監督職能的二元治理型，這種治理形式在理論上要比英美的一元體制更具有有效的監督能力。但是，我國公司監事會形同虛設，實際沒有盡到其監督職責，因此加強監事會的建設是我國公司治理的一個重點問題。

（二）公司治理法律制度全方位建設

1.加強銀行在公司治理中的作用

由于德國和日本對證券市場的管制十分嚴格，使其證券市場和英美相比相對落后，德國和日本的證券市場對上市公司的治理也相對較弱，法人治理機制中最有效的部分就是德國的全能銀行制度和日本的主銀行制度。德國的全能銀行制度是銀行可以提供各種金融服務。不僅包括傳統的銀行服務，還包括投資和證券業務，不動產交易，進行并購等。所謂主銀行，就是指企業接受貸款數額居首位的銀行。

日本的主銀行對企業的治理方法表現為相機治理：銀行作為公司的股東，當公司財務良好時，只是作為“平靜的商業伙伴”而存在；當企業經營出現問題時，主銀行在不改變公司法律地位的情況下，由主銀行所代表的股東集團來行使控制權，對陷入困境的公司進行救助。有鑒于此，我國的銀行應當成為理性的經濟人，改變銀行分業經營的制度，使我國銀行在公司治理中發揮更大的作用。

2.培育機構投資者

機構投資者是公司治理不可或缺的要素，對小股東在法人治理中寄予很大希望是不現實的，重視機構投資者在公司治理中的作用，已是當代公司治理的重要趨勢。隨著機構投資者的崛起，小股東可以不再選擇“用腳投票”這種消極的方式，而是通過機構投資者爭取公司的控制權。機構投資者的發展，有利于防止公司內部人控制，能對公司治理起重要作用。

3.重視公司外部治理環境的建設

美國公司治理的實踐證明公司的內部治理和外部治理是一個緊密相連的整體，我們對公司外部治理的建設也應重視。美國公司內部治理的機制也有缺陷，但是相對于我國的情況，我國因公司治理缺陷帶來的消極影響要比美國嚴重，這主要是因為美國有良好的公司外部治理環境。我國也應該從建設外部環境入手，完善公司治理法律制度。

（1）加強上市公司董事及高層管理人員的責任。

（2）完善上市公司相關審計制度。

（3）強化上市公司的信息披露義務。

（4）加大對違法行為的處罰力度。

一個良好的公司外部環境對公司治理至關重要。美國有健全的證券市場，能夠有效地使股票的價格反映出公司的實際價值，這就使經營者不敢懈怠，因為公司經營不付佳，股票就會下跌，公司就會成為戰略投資者收購的目標，股東也會“用腳投票”對經營者做出否定。美國的職業經理人市場也使得經營者時時存在被取而代之的風險，促使其認真經營。這些外部治理的因素，使經營者不敢背棄所有者的利益，限制公司因內部治理機制不完善所產生的消極作用。在我國，內部治理機制改革沒有好的途徑的情況下，盡快完善公司的外部治理機制，是切實可行的現實選擇。

注釋：

①亞當·斯密．國民財富的性質和原因的研究．商務印書館．1974年版．第303頁．

②道格拉斯·C·偌思．經濟史上的結構和變革．商務印書館．1999年版．第166頁．

③④張國平．公司法律制度．南京師范大學出版社．2006年版．第187-188頁．

⑤紀謂．股份制經濟學．復旦大學出版社．1996年版．第74頁．

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對于文化工業理論的淵源問題，學術界存在著一些分歧。大多數學者認為，法蘭克福學派是文化工業(Culture Industry)理論的始作俑者。但有的學者指出，最早涉及“文化工業”問題的是馬克思，雖然他并沒有提出過“文化工業”概念。如在談到雇傭勞動使得“我的活動成了商品，我完全成了出賣的對象”時，馬克思說:“一切所謂最高尚的勞動一腦力勞動、藝術勞動等都變成了交易的對象，并因此失去了從前的榮譽。全體牧師、醫生、律師等，從而宗教、法學等，都只是根據他們的商業價值來估價了。”[1]在資本主義條件下，“同一種勞動可以是生產勞動，也可以是非生產勞動。例如，密爾頓創作《失樂園》得到5鎊，他是非生產勞動者。相反，為書商提供工廠式勞動的作家，則是生產勞動者。·····一個自行賣唱的歌女是非生產勞動者。但是，同一個歌女，被劇院老板雇傭，老板為了賺錢而讓她去唱歌，她就是生產勞動者，因為她生產資本。”[2]可以說，馬克思的確涉及了資本主義社會中文化商品化、文化市場化現象，深刻地揭示了資本主義文化的本質特征，但是很顯然，馬克思所探討的還不是依托科學技術的、具有工業生產模式和意識形態“同化”功能的現代意義上的文化工業。文化工業是文化商品化、文化市場化發展到一定階段的產物，法蘭克福學派正是針對自己所處時代的文化狀況，在馬克思的異化理論和盧卡奇的物化理論的影響下，最早提出文化工業理論的。

1947年，阿多諾和霍克海默合著了《啟蒙辯證法》，在該書的《文化工業:作為欺騙群眾的啟蒙》一文中，阿多爾諾認為“大眾文化”( MassCulture)一詞模糊而不準確，應該用“文化工業”( Cultural Industry)這一新術語取而代之。霍克海默和阿多爾諾在文中并沒有給文化工業下明確的定義，只大致提出它指涉憑借現代科學技術手段大規模地復制、傳播文化產品的娛樂工業體系。在((文化工業再考察))一文中，阿多爾諾對這個術語作了闡釋，認為其中的“工業”不能從字面上去理解，它表示事物本身的標準化和分配技術的合理化，而不是指嚴格的生產過程，除了文化工業的某些主要部分(如電影工業)之外，個別的生產形式(即構思及創作)仍被保持。因此，文化工業一詞并不表示生產，而是表示文化產品的“標準化”和“偽個別性”。“文化工業”概念提出后，法蘭克福學派其他主要代表人物馬爾庫塞、本杰明、哈貝馬斯等人也對這個主題加以闡述，形成了法蘭克福學派“文化工業”理論。

法蘭克福學派“文化工業”理論體現在《文化的肯定性質》、《單面人》、(機械復制時代中的藝術作品》、《作為“意識形態”的技術和科學》等文本中，由于每個文本都有自己的主題，因而在闡述文化工業時也各有側重，但總體上都對文化工業采取了批判的、否定的態度。這與該學派的社會批判理論、文化批判理論是一致的。法蘭克福學派認為批判精神才是的生命力所在，他們秉承了的批判精神，對資本主義工業文明進行強烈譴責和徹底抨擊，展開了對文化工業的批判之維，這些批判主要集中在兩個方面:

第一、文化工業與文化/藝術的性質相悖。文化工業對文化/藝術產生嚴重的消極影響，是法蘭克福學派批判文化工業的首要之點。文化/藝術彰顯個性、獨創性、否定性以及超越性等。而文化工業則借助于科技進步和工業化生產，把文化/藝術產品納人市場交換的軌道，按照從生產到流通到消費的商品操作程序運作，使之服從于市場機制和價值規則，最終蛻變為純粹的商品。首先，文化工業通過模仿、復制和包裝等使文化產品具有了同質化、標準化、齊一化的性質，正如霍克海默和阿多爾諾指出的:“在文化工業中，這種摹仿最終成為絕對的”[3]，“達到個性化的努力最終被摹仿的努力所取代”o [4]文化工業使文化/藝術失去了個性、獨立自主性，降低了、損害了文化/藝術真正的、內在的價值。其次，文化工業在追求利潤、形成文化同質性的過程中，剝奪了文化的批判功能，即其否定的、大拒絕的方式，使文化/藝術喪失了對社會的否定、批判的維度。再次，資本主義文化工業的發展是文化服從于資本的權力、資本的邏輯的結果，在其中，價值原則支配了文化的各個方面，工具理性支配了文化領域，甚至支配著社會生活的一切領域，意味著文化的人文意義和內在價值的全面覆滅。總而言之，文化l藝術淪為商品，帶來了文化/藝術產品標準化和齊一化，引起了文化/藝術的質變。

第二、文化工業與人性相悖。文化工業行使著意識形態的功能，通過大量標準化、齊一化的文化產品的影響和滲透，不知不覺中實現對人的思想、心理的控制。阿多諾清醒地意識到這一點，他認為現代社會對個人的控制程度大大超過以往，這種控制不是通過暴力和恐怖手段實現，而是通過文化工業的意識形態功能完成;馬爾庫塞在《單面人》中提到:“娛樂和信息工業不可抗拒的產品所帶來的是各種定式的態度和習慣以及精神和情感方面的某些反應，這種反應使消費者在不同程度上愉快地與生產者緊密結合起來，并通過后者與整個娛樂和信息工業緊密結合起來。這些產品向消費者灌輸某些思想并操縱他們的行為;它們提倡一種不受其虛偽影響的虛偽意識…~.這成為一種生活方式。”他們都致力于說明，文化工業通過文化商品的生產，控制和規范著消費者的需要，成了一種支配人的力量。文化工業造成“啟蒙在意識形態方面的倒退”，人們逐步習慣于看似豐富多彩、實際上卻單一機械的生活方式，缺乏對社會現實的批判精神和否定意識，喪失了主體意識、感性能力和主動性，失去了從事更有價值和更為充實的活動的潛力。文化工業不僅侵人了人們的生活世界，更滲透到人的“私人空間”。“私人空間”本是人具有內在自由的空間，在這個空間里，人可以成為并仍然是‘他自己”。但是文化下業控制了大眾日常生活直至內心意識，一體化的公共輿論侵人了“私人空間”，剝奪了個人的內在自由，使人喪失了‘他自己”。“文化工業的每個運動都不可避免地把人們再現為社會需要塑造的那種樣子”，[5]成為與人的本性相背離的物化存在。

法蘭克福學派對資本主義文化的一種模式一文化工業進行了深刻的、否定性的分析和批判，其批判的主題是與當時的社會歷史條件緊密相關的。與法蘭克福學派所關注、反映和批判的20世紀40.50年代相比，20世紀后半葉至今的社會狀況發生了很大的變化。在現時代，文化工業作為文化生產的一種手段，在全世界各個國家和地區都獲得了迅速的發展，即出現了文化工業全球化的現象。就資本主義世界而言，美國學者杰姆遜在《晚期資本主義的文化邏輯))一書中，著眼于“后工業社會”或“晚期資本主義”的文化狀況，指出當代資本的一大特點在于其勢力已擴張到精神領域、文化領域，資本主義文化已被徹底商品化、工業化;當代資本主義或晚期資本主義的發展、科學技術的進步為文化工業提供了重要的前提和基礎，使得當代資本主義世界在原有的基礎上，形成了更為系統的文化工業體系;而在非資本主義世界，就我國而言，隨著市場經濟體制的建立和改革開放的進一步深人，文化/藝術的商品化、工業化也成了一種不可避免的趨勢，發展我國的文化工業，規范我國的文化市場勢在必行。總體而言，文化工業已成了一種全球性的文化現象。

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在動態的環境中，企業經營的宏觀環境時刻在發生變化，顧客的需求在不斷變化，競爭對手的競爭力在不斷提高以及不斷變化的技術同時在直接影響核心能力的領先性，那么企業就需要動態的核心能力及動態管理能力。所以對企業核心能力的有效管理應是對核心能力整個演變過程的循環和實時的動態管理，核心能力的動態管理主要包括三方面內容：

1、管理過程的連續性。一個完整的合理的核心能力管理過程應包括四個階段：核心能力的確定、培育、應用、評價與發展等階段。核心能力的確定是指根據企業的戰略展望等確定出為支撐企業發展戰略實施所應建立的核心能力；核心能力的培育是指積極利用一切可利用的資源、能力，通過事先的統籌規劃在遵循一定的原則下以一定的方法有效地培育出核心能力；核心能力的應用是指如何尋找核心能力的應用機會，盡可能發揮核心能力的作用，為企業帶來優良的經營業績和競爭優勢，促進企業可持續發展；核心能力的評價與發展是指企業定期或不定期地評價核心能力的適應性、領先性等，并及時采取有效措施，確保企業核心能力保持與市場環境相適應的領先性，從而為企業帶來可持續競爭優勢。

2、管理的循環性。對核心能力的動態管理絕不是在評價完成之后便告結束，而是根據評價的結果再返回培育、確定或應用階段，即或在原有核心能力基礎上的單純強化提高，或是確定應培育的新的核心能力，或是加強核心能力的應用，通過每一次循環，核心能力的內涵和價值都將得到提升，從而形成一個動態的循環的并不斷提高核心能力的管理過程。

3、管理的實時性。對核心能力的四個階段的管理可能同時存在，由于管理的循環性和實時性存在于各管理階段中，對動態管理的管理手段就應該根據不同的情況進行有針對性的管理，并進行實時、動態管理進行操作。

二、對公司的核心能力進行保護

關于公司核心能力的可持續，首先要做的就是對它進行充分有效的保護。所謂對公司的核心能力的有效保護，是指公司通過運用一定的管理方法或手段提高競爭對手的“模仿門檻”，使公司的核心能力保持對競爭對手的一定的領先距離，為公司的核心能力“制造”出一塊隔離帶或安全區。

1、核心技術的保密與壟斷。擁有核心能力的公司對其核心技術都非常注重保密，因為他們深知核心技術一旦被競爭對手輕而易舉地掌握則意味著競爭優勢的喪失。因此，他們在核心技術的保密方面會堅持這樣的原則，即輸出產品不輸出技術；輸出非核心技術不輸出核心技術。如可口可樂公司在全世界有許多合資廠，也盡管其配方99％的成分都已被研究分析出來，就是剩余的1％（可稱為核心配方），可口可樂公司對外界從不公開。另外，許多擁有核心能力的公司，還通過注冊專利以使核心技術獲得壟斷地位來實現對其的有效保護。同時，制定大量的保密規則，對公司內部員工特別是掌握公司核心技術的人員的保密行為實行有效的約束，已成為這些公司的慣例。

2、核心技術的謹慎推出。擁有核心能力的公司在制定市場戰略時注重在客戶需求和核心技術保護方面尋求平衡。對其核心技術的推出是謹慎的，并非一下子把核心技術都拿出來到市場上推廣。如IBM公司、微軟公司等都有一套完整的技術戰略。他們以雄厚的人力、財力、研發能力等，貯備幾個檔次的新技術，但只推出比其他公司先進半步的技術，以保持技術領先和對核心技術的壟斷地位。對于尚未利用的技術或一時很難轉化為商品的技術，則讓技術保持原有的狀態加以儲存，絕不拿出來推廣或出售。

3、圍繞核心技術的經濟威懾。擁有核心能力的公司通常是搶在競爭對手之前對一項資產大規模投資。競爭對手盡管同樣可以使用這種資產，因為市場規模較小，以現在的盈利水平無法支持兩家廠商。顯然，通過圍繞核心技術的經濟威懾可能使潛在的競爭對手駐足不前，從而達到核心技術的可持續性。所以，我們經常可以觀察到核心能力與大公司，特別與跨國公司是緊密相聯的。這是因為，大公司的發展需要核心能力的支持，而圍繞核心能力進行大規模的投資又通常具有安全的收益。中小公司在某個時段上也不是沒有核心能力。但是，因其資源配置的規模較小，使其面臨競爭對手的“模仿式沖擊”所帶來的風險較大，因而中小公司的核心能力容易呈現出不穩定性。

三、對公司的核心能力進行投資

鑒于所有資源都會貶值，核心能力作為公司最具競爭力的資源也是如此。如果不保持對核心能力的持續投資，核心能力的喪失只是一個時間問題。因此，有效的公司戰略需要不斷地對其核心能力保持高強度的投資。對公司的核心能力進行投資大體有三個方向：

1、對核心技術進行投資。公司核心能力在實體構成上，必須以作為無形資產的卓越品牌為主導，大力實施并推進第四代R&D戰略管理。實際上，品牌是以給企業帶來超額利潤的戰略性無形資產，它是企業核心技術的結晶，是消費者獲得高消費者剩余的產品的“身份證”。顧客可以從名牌獲得滿意，并同時避免了一系列消費風險。毫無疑問，實施品牌戰略、核心能力機制的打造及其整個新型戰略管理體系的構造，關乎整個現代社會生產價值鏈條，從產品設計開發、做成樣品、零部件生產、半成品組裝，到成品組裝、包裝、運輸、分銷，再到售后服務等所有環節。然而，這一整條價值鏈上的不同環節，不同部分對產品的價值增值功能是不同的。而最能增大價值的兩大環節之一就是上游的核心技術開發。

2、對人力資源特別是核心員工進行投資。公司核心能力的人格載體必須以知識資本化為主導。另一方面，以知識資本化為基本線索而具體實施的人力資本化戰略管理，將使公司戰略的有效推進獲得更深厚的人力資源基礎和保障。隨著整個經濟社會由傳統經濟向知識經濟演進步伐的加快，人力資本的社會經濟地位日益提高。知識正在成為主要的生產要素，知識工作者的生產力正在成為主導生產力，知識工作者正在成為資本。因此，對人力資源進行投資較之傳統經濟更為必要。核心能力理念最偉大的貢獻在于它認識到在具有傳統部門結構的公司，對公司的核心能力進行投資是非常必要的。因此，核心能力確定了公司行政機構的關鍵角色應該是充當公司核心能力的保護人。有時，為做好保護工作，甚至可以指定一位管理人員，負責對核心能力的投資。公司對人力資源進行投資時，尤其要注重對核心員工的投資。因為，核心員工的喪失或其人力資本價值的下降，將意味著公司核心能力的喪失或下降。在這方面，必須關注的重點是：①從客戶層面考察，核心員工能為客戶、公司創造巨大價值。這種價值創造分別來源于核心員工的預見力與執行力。②相對競爭對手，專家可以出高薪聘請，但忠誠的核心員工無法用高薪招聘。擁有卓越預見力與執行力，又忠誠于企業的員工是公司最重要的資產，是競爭對手難以模仿的。但問題在于要時刻愛護員工的忠誠。③核心員工能力是公司自學習積累的結果，教育與培訓導致人力資源的不斷豐厚。公司必須建立基于“能本管理”的員工預見力、執行力開發機制。④為了使公司的命運不掌握在個別員工手里，必須倡導并實現人力資本向組織資本的轉化。通過結構化的知識平臺，構筑合理有效的知識分享機制與公司制度安排。

3、對核心營銷能力進行投資。核心能力的調整軌跡一般是以生產環節為起點向價值鏈兩端延伸，即向研發和營銷延伸。公司擁有核心技術不是目的所在，目的在于優化公司的利潤。而公司的營銷能力正是把“技術變為財富”的最后一站，因此，對公司的核心營銷能力進行投資也就成為必要。從為客戶創造新生活這一核心能力本質內涵的視角出發，公司核心能力亦即公司核心價值追求的最高目標就是獲得顧客的忠誠度，這是全部營銷管理的聚集點，也是公司核心能力的最本質內涵。營銷就是要使傳統的公司銷售經營化，在深刻認識和了解顧客的基礎上，使產品或服務完全適應客戶的需要，形成產品自我銷售。

四、對公司的核心能力進行升級

如果一家公司的核心能力正在被競爭對手所效仿，那么該如何保持維系公司的核心能力？一個有效的辦法就是對公司的核心能力進行升級。

1、將核心能力升級到結構上更有吸引力的行業。夏普公司的做法為如何針對技術和產品的連續升級形成一個良性循環提供了很好的示范。20世紀50年代，夏普公司是電視機和收音機的組裝公司，表面上屬于日本二類消費電氣公司。為打破這種局面，公司創始人早川篤治(ToKujiHayakaova)建立起研發機構。當日本通產省禁止夏普公司設計計算機時，公司在1964年利用其有限的技術生產出全球第一臺數字計算器。為鞏固其在該領域的地位，夏普公司向后集成，生產自己的專業化半導體，并大力投資開發新的液晶顯示技術。夏普公司押在LCD技術上的賭注得到了回報，并使其開發出一系列新產品，如Wizard電子管理器。一段時間后，其卓越的顯示技術令夏普公司在以前拼搏的領域（如便攜式攝像機）擁有了競爭優勢。

2、將核心能力移植到地域上更有吸引力的市場。如果說創新是發展核心能力的推動力，那么跨國經營則是催化核心能力的拉動力。在經濟全球化的過程中，許多擁有核心能力的公司無不充分利用“兩個市場、兩種資源”，力求在國際競爭中放大自身的核心能力，成為具有國際競爭力的跨國公司。如沃爾瑪、通用電氣公司、索尼公司等著名跨國公司，均是將核心能力移到地域上更有吸引力的海外市場，以使自己的核心能力得到升級與放大，從而擺脫競爭對手的模仿威脅，有效地保持維系了公司的核心能力。

3、以公司核心能力為主線實施資本運作。能力學派管理專家指出：業務流程再造的關鍵是把公司的內部組織和產品——市場戰略有效聯結起來，就是變業務流程為戰略性資產。所謂戰略性資產亦可認定為具有核心能力的資產，因而以核心能力為主線進行資本運作的主旨在于：透過各個層面將資本運作直接同市場結構聯系起來。所以重組必須貫徹以下原則：產權重組以產業重組為導向，不能為重組而重組，產權重組只有按照產業結構進行重組才能體現核心能力的需求；產業結構重組以產品結構重組為導向；產品結構重組以市場開發結構重組為導向；市場開發結構重組以居民消費結構為導向。

4、將核心技術能力升級到核心管理能力。著名的通用電氣公司之所以成為世界百年的旗幟公司，過去靠的是技術，現在其核心能力則在于管理，尤其是人力資源管理中的通用電氣式培訓。從中國海爾公司的成長轉變也可以明顯地看到這一點。可以說，世界著名的公司之所以長盛不衰的奧秘，也在于其完成了核心技術能力升級到核心管理能力的公司改造。在將公司的核心技術能力升級到核心管理能力的過程中，尤其需要注意的提升重點是公司的組織能力。因此，必須關注的方面是：①從客戶層面考察，核心管理能力能為公司創造巨大價值，這種價值源于公司的經營理念。②公司良好的界面管理機制是公司效率的關鍵。③必須解決好管理責任制問題，構造能上能下、持續上下的變動機制。④基礎管理水平是核心管理能力的基本功，也是競爭對手很難一時就能模仿的。

五、建立企業學習力的能力

企業核心能力的可持續發展離不開知識的創新、積累、轉移和共享，這就要求企業應該成為一個學習型企業和知識型企業，在不斷修煉中增加企業的專用性資產和隱性的不可模仿性知識等。在新的競爭時代，光靠雄厚的資源和強大的規模并不能保證企業能夠在市場中獲得生存和發展的機會，學習的能力才是突破生存不利格局、實現永續發展的根本，只有重視學習、用心學習，企業才能適應已經發生了重大變化的市場，才能獲得持續的競爭優勢。那么什么是學習力呢？

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中外法學界認同的觀點是公司的營利性,而隱藏于公司商法人營利性背后的則是股東的營利性。保證股東的營利性并獲得利益的最大化是其作為公司經營的當然之意。根據契約經濟學的觀點,公司作為一種契約,它雖然是由不同財產所有者(主要是物質資本所有者和人力資本所有者)通過產權交易組成的,但并不是說這些財產所有者都是公司的所有者,都享有公司的所有權。公司中,什么樣的財產所有者應享有公司的所有權,關鍵要看各種財產的所有者是否是公司風險的承擔者。從財產的產權特征來看,由于物質資本與其所有者的可分離性,使物質資本天然地具有抵押功能,容易被其他成員作為“人質”,也容易受到其他人員的“虐待”;而人力資本與其所有者是不可分離的,它不具有抵押功能,不能被其他成員當作“人質”。因而在正常狀態下,公司風險的承擔者“天生”是物質資本所有者(股東),而不是人力資本所有者。[1]因此,股東作為公司真正的“主人”,具有營利本性,要求獲利最大就是理所當然的。

一、股東營利性價值基礎

創造并體現股東投資的價值,保障并維持高利潤的運行,公司為股東負責,公司把營利性作為首要或唯一目標,這是和根植于人們思維方式的中國儒家文化有著根本的沖突和矛盾的,儒家文化往往將義利關系擺在極端矛盾的地位來考察。所謂君子舍利取義、君子不言利等等的說教,似乎總是將營利和道義看作是魚與熊掌不可兼得的矛盾。[2]因此,正確理解股東營利性的價值基礎,對于公司法的制定適用和經濟的良性運行都是非常有必要的。

從哲學價值論的角度看,在價值的形成過程中,主體總是根據自身的需要和對客體屬性的認識,然后確立目標,并圍繞目標開展新的實踐活動去創造新的價值,以滿足人們的需要的。如此周而復始,推動主體不斷地追求新的價值,創造新的價值,以實現新的價值追求。[3]在公司的發展過程中,股東投資公司,其主觀上是毋庸置疑地以謀求營利作為其根本目標的,自然而然作為客體的公司便當然具有了服務股東,為股東創造最大價值的角色定位,無論社會的經濟水平和人文觀念發生了多大的變化,股東營利就好似商業經營的真理般始終在市場運行中發揮著根本性的作用,盡管股東營利的內涵從直接簡單的短期營利已經發展出了具有更深層次的復雜深遠的社會責任問題。

首先,追求股東營利最大化,是人類利己性本能所決定的。休謨如是說:“我們承認人們有某種程度的自私,因為我們知道,自私是和人性不可分離的,并且是我們組織和結構中固有的,因自私的本性驅使而追求財富和鄙視貧賤”。[4]亞當•斯密指出,人們的一切行為都是理性的(Rational)、利己的,都是以個人效用最大化為基本的動力的,這就是所謂的經濟人。按照亞當•斯密的觀點,社會上每個人都會盡其所能,運用自己的資本來爭取最大的利益。[5]公司的股東,原則上不會意圖為公眾服務,也不自知對社會有什么貢獻,他所關心的僅是投資的安全和利益。人們就好像被一只看不見的手引領,在不自覺中對社會的改進盡力而為。正所謂“主觀為自我,客觀為他人”。可見,股東的營利性乃是經濟生活中公司發展競爭的原動力。所以,擺脫君子不談利的傳統觀念的束縛,承認追求營利最大化的股東價值,恰是從歷史唯物主義這個方面來理解公司法的很多問題,是直面現實的客觀的研究問題的方法和角度。

其次,堅持股東營利性,追求股東價值最大化,是很多國家公司治理的基本原則。美國的經濟學家艾爾弗雷德•拉帕波特曾說過,“為股東創造最大化的財富,是美國企業的傳統”。[6]但該原則受到的最大挑戰來自利益相關人理論,該理論認為公司的經營與管理不應當把股東當作唯一服務的對象,除股東外的其他主體,例如雇員、債權人以及所在社區和政府都應該是關注的對象。但根據契約經濟學的觀點,追求股東營利性實際上并不損害其他利益相關人的利益,恰恰相反,它是以保證其他利益相關人利益為前提的。公司是各種利益相關人之間契約的組合。根據契約,管理者、員工、供應商,他們自愿地走到一起,利用投資者提供的資金,去生產一種希望客戶愿意購買的產品。如果管理者不公正地對待任何一個利益相關人,也就是說違反了契約的規定,那么利益相關人就會中斷這項交易。如果一家公司試圖壓低員工的工資,它就不能雇到它所希望和需要的一定素質的員工。如果它對供應商付款推遲,供應商將提高供貨價格,或者要求取消賒帳。如果產品沒有達到公司所承諾的質量,客戶將會放棄購買,并轉向它的競爭對手。[7]因此,從公司治理的角度看,股東作為投資者與經營者在很大程度上是相對獨立的主體,會產生治理成本,這就要求公司治理應協調、規范公司系統各利益主體行為及權利的制度安排,使其遵循效率的原則,合理安排治理目標。如果強調利益相關人利益,將所有利益相關人置于相同的位置上,勢必導致公司治理目標的多重性。這不僅會使公司管理者失去統一的行為準則,造成公司治理的的混亂,而且會使本已存在的股東與其他利益相關人之間,或者不同利益相關人之間的利益沖突更加難以協調和平衡,從而加大治理難度,增加治理成本。這樣,管理者也很容易對自己的過失或機會主義行為找到正當的借口和理由加以掩蓋。實際上,“讓高級經理們對所有利益相關人都負責任相當于他們對誰都不負責任,讓人人都成為所有者結果會人人都不是所有者”。[8]所以堅持股東營利性,是公司治理中涉及股東價值的一個非常具有實用性的觀點,是經濟效率的恰當展現。

二、股東營利性與公司社會責任之平衡

在商業社會,股東投資其根本的目的就是為了賺取最大的利潤。正如亞當•斯密在《國富論》講到的,公司如果盡可能高效率地使用資源以生產社會需要的產品和服務,并以消費者愿意支付的價格銷售它們,公司就盡到了自己的社會責任。公司唯一的任務就是在法律允許的范圍內,在經營中追求利潤最大化。公司的主要任務是追求利潤最大化,實際上就是表明,公司主要是為股東的營利目的服務的。可以肯定地說,如果公司不為股東營利服務,不能保證股東營利性的實現,公司這種基本組織形式其存在的價值就會大打折扣。公司法的歷史表明,雖然股東在公司中的地位和作用因時因地不同而有所區別,但是任何時候的公司法也不會否認股東是公司的主宰者。即使是在雇員導向和債權人導向的公司法中,雇員或債權人在公司治理結構中的地位也不會凌駕于股東之上。而且由于全球競爭的結果,各國的公司法越來越表現為股東導向的公司法收斂。[9]

1924年,美國人謝爾頓提出了“公司社會責任”(CorporationSocialResponsibility)這一概念,究竟何謂社會責任?盡管學者對其界定不一,但均認為公司的社會責任源于公司營利過程中與其他社會成員之間的利益沖突與摩擦的調整,為了保障公司活動過程中其他利益相關人的權益,必須給予公司經營活動一定的限制,使其承擔相應的社會責任,以致公司與利益相關人權益之均衡。社會責任產生并從屬于營利活動的過程中。如有的學者認為,“所謂公司社會責任,是指公司不能僅僅以最大限度為股東們營利或賺錢作為自己的唯一存在目的,而應當最大限度的增進股東利益之外的其他所有社會利益”。[10]也有的學者認為,社會責任“乃指營利性的公司,于其決策機關確認某一事項為社會上多數人所希望者后,該營利性公司便應放棄營利之意圖,俾符合多數人對該公司之期望”[11]而美國學者則通常認為,公司社會責任是指公司董事作為公司各類利害關系人的信托受托人,而積極實施利他主義的行為,以履行公司在社會中的應有角色。

無論公司社會責任如何界定,是要求追求社會責任的同時放棄公司營利還是要求兩者兼顧,歸根到底是與股東營利存在著一定程度的“交叉”的,但絕不意味著公司法規定的“公司應當承擔社會責任”就等于說可以把股東營利性作為次要原則或第二位的目標來對待。實際上,正確對待股東營利性與公司社會責任二者的關系,把握好平衡與協調的態度,是能夠做到二者聚合,共同實現的。第一,公司制度迄今仍然是最有效推動生產力發展的經濟組織形式。只有保證了股東營利最大化的公司機制才能最大限度地激發人們投資的欲望,實現財富聚集,為組織社會化的大生產提供基礎。特別是在經濟全球化的壓力下,資產規模等作為一個衡量公司實力的主要指標,其在國際競爭戰略中的重要地位非常突出,保證了股東的營利性,也就等于有了籌措巨額資金參與競爭的砝碼。從某種意義上來說,實現股東利益的最大化的公司法制度設置,實際就是保障雄厚經濟基礎的策略和手段。第二,傳統公司法以個人本位為出發點,認為實現股東營利最大化是公司唯一目標。然而隨著社會的發展,社會本位思想幾乎占據了統治地位。公司社會責任理論正是在這種環境下作出了對股東營利性原則的修正和補充。[12]堅持股東的營利性,結果是每一個人,包括工人、消費者、供應商和分銷商最終都會受益,只有營利,公司才有可能切實承擔社會責任,才具備分擔社會風險的能力。公司社會責任肯定了股東的營利性,股東營利性也同樣能保證公司的社會責任的履行和實現。正確處理股東營利性與公司社會責任的關系是公司制度得以存在發展的出發點和歸宿。

三、股東營利性市場分析及法制保障

(一)營利性的兩種表現:價值投資和短期投機

作為公司的股東,概括面上的營利性是很容易理解的,股東投資應是一種體現股東價值的重要策略,其所進行的投資,完全可以在公司不斷地運行中得到持續且上升性地回報,但于實際中,在股東與實際經營者的控制與反控制的博弈中,股東往往為了避免受到其他因素的干擾,或者為了規避風險,短期實現獲利回本,就會采取短期投機獲利的情況。結果導致在公司經營中,股東為了實現營利,出現了兩種截然不同的兩種運作資本方式,價值投資和短期投機。價值投資是指股東看中的是資本于市場中的長期效應,所做的投資并不急于回籠,而是瞄準了公司的發展潛力,相信憑借其公司的市場前景可以獲得超過短期回籠資金更有效的營利性體現,可以在有股東營利性保證的前提下持久地相對充分地實現股東價值。短期投機指的是股東投資公司,或者并不看好整體市場狀態,或者并不看好該公司的發展潛力,或者對該公司的管理者持不信任態度,或者是資本特性所決定,所以相對價值投資的股東來說,短期投機者比較看重短期內資本的升值潛力,即希望快速營利,快速調整投資方向。

股東營利性兩種表現源于股東的不同價值取向。堅持長期性價值投資價值取向的股東,其在公司經營中的營利性表現則是對整個公司制度的健康發展有著很好地是適應并促進的作用,因為公司發展到現今社會,必須要考慮到與社會責任的平衡問題,一個公司長期、持續地營利增長,保持相對穩定性,無論對于雇員還是債權人、政府社區等利益相關人都是一個希望看到的結果,一個有利于經濟穩定發展,社會平穩進步的良好狀態。而對于熱衷于短期投機價值取向的股東來說,則很大程度上僅僅為了營利、套現,而可能忽略了一個公司的長期前景,整個經濟方向的把握。那自然非常容易忽略到其他利益相關人的權益問題,最終也可能為了短期的資金回報而放棄了某些產業的長期性發展,甚至破壞了區域性經濟的平衡秩序,導致諸如證券市場混亂、資金運行出現鏈條斷裂等一系列問題,社會責任問題往往成為了一個根本不去考慮甚至故意犧牲的附屬品,這是和當代公司法社會責任觀念不相符合的。

(二)股東營利性的法制保障

為保證股東的營利性,實現公司治理的良性發展,需要改善資本運作的法制環境和完善公司治理的法律規制。對于股東投資來說,實務部門除了提供健康適當的投資渠道、投資方式、退出機制外,也需要根據實踐中的具體情況及時和立法部門溝通,立法部門在完全掌握了投資現狀后,高瞻遠矚地制定相應的法律法規,例如修改上市公司融資規則,明確股東投資方式,控制股東操縱市場、股票價格,遏制急功近利地短期套利行為,保證股東營利性原則得以貫徹的同時堅持公司社會責任理念,促使公司股東轉變為積極地價值取向,“和諧”促進經濟建設的發展。

完善公司治理的法律規制,是需要一種內外兼修的法律素養的培育和表達的,公司法在公司治理的法律規制方面做了很大的努力,引進了西方社會很多成熟有效的具體制度,對促促進我國公司法制的發展起到了很明顯的作用,例如公司自治價值觀、揭開公司面紗制度,獨立董事和監事制度的完善等等,其從多個角度都貫徹了股東營利性觀念,支持和保障了股東營利價值的實現,今后可以在細則的制定上提供一些操作性更強的股東營利性價值體現的實施細則,避免因法制的欠缺而造成經營理念、價值取向和價值分配策略的失調。

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