導言：作為寫作愛好者，不可錯過為您精心挑選的10篇購買小產權房合同，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內容能為您提供靈感和參考。

篇1

二，按產權證的發證機關來區分的，國家發產權證的叫“大產權”，國家不發產權證的，由鄉鎮政府發證書的叫“小產權”，又被稱為“鄉產權”。購房人要注意的是“鄉產權”并不構成真正法律意義上的產權。

第一種小產權還好，第二種是完全不受法律保護的。等于你花錢在租房

購買小產權房會有什么風險：

第一，法律風險，前面已經詳細論述了由于小產權房的特殊法律屬性，使得小產權房的流通轉讓存在很多的限制，因為小產權房只具備了普通商品房的使用性質，但不具備普通商品房的法律性質，其并不是商品房。所以，法律法規對商品房的相關規定和制度對小產權房是無效的，人民法院也不能適用商品房買賣的法律規定及司法解釋處理涉及小產權房的案件，購房人的權益很難得到維護。

同時，由于購買小產權房的合同是無效的，因此根據法律規定購房人只能要求開發商退還購房款并按銀行同期貸款利率支付利息等。但是根據目前已有的案例來看如果購房人明知所購房屋是小產權房仍然購買的，由于己方有過錯，可能人民法院就不會支持其要求賠償損失的請求。而且即使開發商違約，由于合同無效，購買人的權利將無法得到保障。由于小產權房不受法律認可，也不用在房管部門備案，不在政府機構監管范圍內，因此在使用房屋的過程中，如果遇到一些房屋質量問題、公共設施維護問題，其救濟途徑就非常有限。

第二，政策風險，在購買的是在建小產權房，購房人與開發商簽訂合同并交付房款后，如果相關部門整頓小產權房的建設項目，可能就會導致部分項目停建甚至被強迫拆除。那么結果只能是購房人找開發商索要購房款，購房人就可能面臨既無法取得房屋，又不能及時索回房款的尷尬境地。另外，購房后如果遇到國家征地拆遷，由于小產權房沒有國家認可的合法產權，購房人并非合法的產權人，所以其很可能無法得到對產權進行的拆遷補償，而作為實際使用人所得到的拆遷補償與產權補償相比是微乎其微的。

篇2

一、“小產權房”的現狀

目前的“小產權房”、“鄉產權房”有兩種：一種是在集體建設用地上建成的，即“宅基地”上建成的房子，只屬于該農村的集體所有者，連外村農民都不能夠買；另一種是在集體企業用地或者占用耕地違法建設的。

盡管許多購房者對小產權房的風險都有了解，但由于大產權房的房價居高不下，仍有很多人考慮購買“小產權房”。一份來自網絡的調查報告顯示，仍有75%的受訪者表示“會考慮買小產權房”。 對于 “在小產權房低價與風險之間，您選擇？”這個問題，有55%的人表示“雖然有風險，但價格低，還是會購買”，選擇“考慮到風險，不會購買小產權房”的僅占7%。[2]據中大恒基2007年春節后出具的一份統計報告顯示，當時北京 400 余個在售樓盤中，小產權樓盤約占市場總量的18%。也就是說，北京約有小產權樓盤 72 個。[3]

二、“小產權房”存在的法律風險

由于“小產權房”的特殊法律屬性，使得“小產權房”的流通轉讓存在很多的限制，因為“小產權房”只具備了普通商品房的使用性質，但不具備普通商品房的法律性質，其并不是商品房。[11]所以，法律法規對商品房的相關規定和制度對“小產權房”是無效的，人民法院也不能適用商品房買賣的法律規定及司法解釋處理涉及“小產權房”的案件，購房人的權益很難得到維護。主要表現為一下幾方面：

（一）產權風險

由于所購“小產權房”得不到法律的認可和保護，沒有得到國家房地產主管部門的批準，無法辦理合法的產權手續。房屋作為不動產，因為缺乏國家頒發的房屋所有權證，無法行使房屋的所有權，尤其是在行使處分權時受到影響最明顯。購買后也不能合法轉讓過戶，同時對房屋的保值和升值也有很大影響。

（二）質量風險

小產權房的建設可能根本沒有經過房屋質量驗收等程序，一旦出現房屋質量問題，買受人很難向出售人主張權利，買受人的利益很難得到維護。

（三）交易風險

由于“小產權房”的開發一般得不到銀行貸款支持，開發過程中其大量的開發資金沒有政府和銀行進行監管，主要依靠開發商自律進行開發建設，一旦開發單位的資金或其它環節出現問題，極有可能變成爛尾工程。如果是將購房資金預交給沒有任何資質和監管的開發單位，對購房者而言，資金的安全，開發商資金是否按時到位，是否能夠按質按時的交付房屋存在著很大的風險。

（四）政府補償風險

購房后如果遇到國家征地拆遷，由于鄉產權房沒有國家認可的合法產權，購房人并非合法的產權人，所以其很可能無法得到對產權進行的拆遷補償，而作為實際使用人所得到的拆遷補償與產權補償相比是微乎其微的。[12]

三、解決“小產權房”問題的建議

我國現有的“小產權房”規模大，形式多樣 ，購房者情況復雜。對“小產權房”的處置不僅關系到政府管理社會的權威性及不同利益主體之間的利益分配，而且會涉及更深層次的問題。不進行處置或處置不當，都會引起社會的不穩定。

（一）出臺司法解釋疏通小產權房的現實困境

《中華人民共和國土地管理法》第63條規定：“農村集體所有的土地使用權不得出讓、轉讓或者出租用于非農業建設。”而“小產權房”占用的是集體土地，集體土地使用權一般不可流通，另據 《中華人民共和國房地產管理法》第37條規定，未依法領取權屬證書的，禁止轉讓。綜上所述，“小產權房”因其占用的是集體土地，而且又未依法領取權屬證書，實際上不得轉讓。但通過現實情況來看，一味的阻撓“小產權房”的流通，并不能真正有效的解決現存的“小產權房”問題，堵不如通，可以通過對法律法規的創新，以使合格“小產權房”得以疏通。

篇3

“小產權房”不是法律上的概念，而是人們在社會實踐中形成的一種約定俗成的稱謂，與國家頒發房產證的“大產權房”相對，通常所謂的“小產權房”，也稱“鄉產權房”，是指由鄉鎮政府而不是國家頒發產權證的房產，即是一些村集體組織或者開發商打著新農村建設等名義出售的、建筑在集體土地上的房屋或是由農民自行組織建造的商品房。小產權房是伴隨著我國市場經濟的發展和住房制度的改革而產生和發展的，是一個復雜的社會現象。

一、小產權房產生原因。

1.農地制度不合理。城鄉二元結構的土地制度導致集體土地所有權虛無化。小產權房是農民集體直接自發在其集體所有的集體建設用地和宅基地上建設的房產，不需要繳納類似開發商為獲取土地交給政府的土地使用權出讓金；此外，由村集體牽頭開發，也省去了開發商；而建筑商就是當地農民。如此一來，小產權房的開發就又省去了基礎設施配套費等市政建設費用。另外工程設計建設的投入、配套開發建設費用、應繳納的稅款等房地產商成本費用也都大大節省，這也是小產權房市場價格低廉的決定性因素。

2.國家土地流轉政策不合理，商品房房價過高和經濟適用房、廉租房等社會保障性住房明顯供應不足。國家規定，征用土地的，按照被征用土地的原用途給予補償。征用耕地的補償費用包括土地補償費、安置補助費以及地上附著物和青苗的補償費。但是事實是一些地方政府又以高于支付給失地農民費用幾倍的價款出賣給開發商，以此作為地方財政的重要收入來源，被稱為“土地財政”。導致開發成本較高，房價較貴，經濟適用房、廉租房等社會保障性住房明顯供應不足，人們紛紛將目光轉向低價的小產權房。

3.對違法小產權房處理不嚴格。城市人口購買集體土地房屋屬非法行為，但“小產權”房熱銷多年且大部分房屋并未被強拆，政府方面雖制止“小產權房”銷售，但并未追究鄉政府、村委會的違法行為。依據我國《土地管理法》第73條、76條、77條、83條，以及《城鄉規劃法》第64條、65條、66條和68條均規定了“限期拆除”強制措施，這是我國法律針對違法建設的否定性評價，也是違法所導致法律后果，但在實際中并未嚴格執行。

二、小產權房的困境。

1.嚴重影響社會誠信。根據《中華人民共和國合同法》規定，法院不能適用商品房買賣法律規定及司法解釋處理涉及“小產權房”的案件，購房人權益很難得到維護。同時，由于購買“小產權房”買賣合同是無效，因此根據法律規定購房人只能要求出售方退還購房款并按銀行同期貸款利率支付利息等，但根據目前已審結案件來看，由于“小產權房”不受法律認可，不能在房管部門備案，根本不在政府機構監管范圍內，因此即使出售方違約，由于合同無效，購買人要求賠償損失訴訟請求也將無法得到滿足。在使用房屋過程中，如果遇到房屋質量問題、公共設施維護等問題，購房者救濟途徑非常有限。

2.引起法律之間沖突。從法律規定上看，依據《物權法》30條規定：因合法建造、拆除房屋等事實行為設立或消滅物權，自事實行為成就時發生效力。房屋蓋成后就取得了物權，并不需要取得產權證即享有物權。《物權法》第31條規定：依照本法第28條至第30條規定享有不動產物權，處分該物權時，依照法律規定需要辦理登記，未經登記，不發生物權效力。同時，《物權法》第15條規定：當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權合同，除法律另有規定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權登記，不影響合同效力。據此，“小產權房”屋買賣合同應該有效。然而，根據《合同法》第52條第（五）項規定，因違反法律、行政法規強制性規定，“小產權房”買賣合同一般應認定為無效合同。

3.造成社會資源浪費。違法用地和違法建設一般都是惡意行為，并且主觀意圖在于為謀取非法利益進而損害了國家權益。在法律上講，大多都違法了國家強制性規定，即主要表現為違反了“土地利用總體規劃”，又無法補辦用地或建設手續。在一定程度上，“小產權房”雖然解決了城鎮中低收入階層居住需求，但“小產權房”不受法律保護且多采取強拆方式。強拆“小產權房”不僅是對社會財富巨大浪費，而且很可能激化社會矛盾，甚至影響社會穩定。

4.引起法律風險。一是無法取得產權證。即使買方取得有鄉政府或村委會蓋章所謂“產權”或類似文件，也不受法律保護，如果鄉政府或村委會反悔，收回房屋，買方只能要求返還房屋價款，無法繼續保留房屋。二是存在交易風險。買方如果購買預售“小產權房”，由于售房者不受政府監管，行政機關也無法對預售行為審查，一旦出現房屋不能按期交付或無法交付情形，買方無法討回房款。三是質量風險。“小產權房”建設可能根本沒有經過房屋質量驗收等程序，一旦出現房屋質量問題，買方利益很難得到維護。

三、結論。

篇4

小產權房是相對于普通商品房而言的,是指在農民集體土地上建設的房屋,有村委會或鄉鎮政府頒發權屬證書的房產,“鄉產權”房沒有國家頒發的土地使用證,國土和房管部門也不會給購房合同備案。城市居民對僅持有有關鄉鎮頒發的“小產權證”的房屋,其房屋所有權是不受法律保護的。因此,“小產權”實際上就是沒產權。

十幾年來,小產權房的規模和范圍不斷擴大,危及農業安全、破壞農村和諧和損害農民利益等社會弊端逐漸暴露并日益嚴重。本文從小產權房產生的主要因素、經濟利益關系分析、購買風險、負面影響等方面對小產權房進行了深入的研究和分析,從理論與實踐的結合上對小產權房問題進行探討研究。

一、與小產權房相關的主要法律、法規

(一)《憲法》

現行憲法第10條規定,城市的土地屬于國家所有,農村和城市郊區的土地,除由法律規定屬于國家所有的以外,屬于農民集體所有。宅基地和自留地、自留山也屬于農民集體所有。

(二)《土地管理法》

雖然《土地管理法》對農村集體土地上的房屋的轉讓問題沒有針對性的規定,但根據《土地管理法》“嚴格管理土地、合理利用土地”的立法精神,結合該法第43條和第63條的規定,可以明確地看出,《土地管理法》是禁止集體建設用地使用權對外轉讓的。

(三)《城鄉規劃法》

集體土地制度本應是自2008年1月1日施行的《城市規劃法》運轉的前提,也是其實施的基礎。遺憾的是到目前為止,《土地管理法》還沒有根據《憲法》原則建立集體所有土地完整的法規體系,集體土地使用權也沒有根據《憲法》的原則進入市場流轉。本應與《城鄉規劃法》同期出臺的集體土地管理法規的延緩出臺,導致中國集體土地使用權流轉、鄉鎮企業建設用地、宅基地、小產權房等問題獲得了巨大的灰色運轉空間。因此,《城鄉規劃法》實際上強行拉開了解決中國小產權房的序幕。

(四)《物權法》

《物權法》第9條:不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅,經依法登記,發生效力;未經登記,不發生效力,但法律另有規定的除外。《物權法》第59條規定:農民所有不動產和動產,屬于本集體成員集體所有。如果所開發的鄉產權房由農民自住,產權屬于集體中的農民,將受到物權法的保護,城鎮居民購買小產權房,這種交易本身不合法,購房人未取得房屋的產權證,而購房者的購房合同從法律角度來看,也屬于無效合同。雖然《物權法》頒布,保障私有財產特別是不動產的權利,但不會保護不合法財產。

(五)《房地產管理法》

《房地產管理法》第2條規定,房地產開發就是在國有土地使用權的土地上進行基礎設施、房屋建設的行為。該條確定了房地產開發的對象,即國有土地。

(六)《房屋登記辦法》

2007年7月1日起實施的《房屋登記辦法》第82條:“依法利用宅基地建造的村民住房和依法利用其他集體所有建設用地建造的房屋,可以依照本辦法的規定申請房屋登記。”第87條“申請農村村民住房所有權轉移登記,受讓人不屬于房屋所在地農村集體經濟組織成員的,除法律、法規另有規定外,房屋登記機構應當不予辦理。”

從現有的相關法律、法規來看,僅持有有關鄉鎮頒發的“小產權證”的房屋,在我國房地一體制度下,其房屋產權無法得到有效保護。

二、小產權房的購買風險

(一)買房人的利益很難得到保障

根據現有法律和《物權法》相關規定,通過國家正規渠道購買的房屋,經過房產管理部門權利登記后,買房人對所購房屋獲得所有權,在任何情況下第三人都不能對其進行侵害。但“小產權”或“鄉產權”房的買賣,因違反法律強制性規定,雙方所簽合同為無效合同,無法在房屋管理部門進行權利登記,買房人在交付房款后并未獲得房屋的所有權。因此,一旦發生相關當事人主張購買行為無效或者國家按照法律規定進行整頓時,買房人的利益很難得到保障。無法對所購房屋擁有長期、穩定、可不受任何第三人侵犯的權利保障。例如,經過若干年后村委會成員發生變動,或村內土地需要調整,或因其他原因村委會主張購房行為無效,想收回所售房屋時,買房人則無法得到法律保障,只能通過合同無效要求返還原價款,如果村委會在出售房屋時將房屋價款當作其他開發建設項目的資金,已無錢可還時,買房人事實上只能自己承擔損失。

(二)買房人很難獲得法律救濟

正規的商品房開發和交易,買賣雙方需簽訂房屋銷售合同,其中對所售房屋質量問題及買賣雙方各自的權利義務等都會做出明確約定,如果日后出現爭議或糾紛可按照合同約定獲得救濟,而“小產權”或“鄉產權”房的買賣,因所簽合同本身是無效的,因此,即使在合同中對此類問題做出了約定,買房人也無法通過合同約定要求出售方承擔相應違約責任,在對方拒不賠償的情況下,損失只能由自己承擔。

(三)三買房人無法獲得拆遷補償

征地或拆遷補償,按照法律規定,補償對象是被征收土地使用權人或被拆遷房屋所有權人,因“小產權”或“鄉產權”房買賣行為不合法,買房人既未得到所購房屋占用范圍內的土地使用權,也未獲得房屋的所有權,因此,因征地或危房改造發生拆遷時,無法獲得拆遷補償款,所遭受的損失也只能由自己承擔。

(四)小產權房無法繼承

按照我國《繼承法》的有關規定,可以繼承的遺產是指公民死亡時遺留的個人合法財產。小產權房因其買賣行為被法律嚴格禁止,買房人并未獲得房屋的合法權屬,因此并不屬于個人合法財產,不能發生《繼承法》上規定的繼承。即使繼承人暫時取得了房屋的占用、使用權,也得不到法律的保護,隨時可能被輕易地剝奪。

(五)小產權房無法自由買賣

根據法律規定,買賣必須是針對自己具有合法權屬、法律不禁止流通的物品進行,因“小產權”購房人并未取得房屋所有權,且該類房屋的買賣為法律所禁止,因此不能自由買賣,即使已經進行的買賣行為也屬無效,應

相互返還財產,恢復原狀。

(六)隨時面臨被拆除的風險

如果該類房屋是未經政府審批擅自開發建設的,則屬違章建筑,違章建筑違反法律規定,破壞城鎮合理規劃和布局,打亂了正常的用地計劃,剝奪了有限的土地資源,侵犯了公共利益,世界上任何一個國家或政府都不會容忍此類事件的發生,拆除或許只是時間問題。擔此風險,得不償失。

三、小產權房的負面影響

(一)對農民利益的侵害

建設小產權房,從短期看,農民得到了遠比保護農村集體土地所得利益高的多的收益,但這實際上是一種飲鴆止渴的方式。農民失去了土地使用權意味著失去了最基本的生活保障,也失去了土地升值所產生的收益。開發小產權房所產生的大量的土地收益都被村干部和開發商攫取了,小產權房實質上是房地產商和鄉鎮政府合謀榨取農民利益的結果。

(二)對國土資源的侵害

小產權房的大規模開發會對我國國土資源造成巨大侵害,導致關乎全國民生和國防安全的18億畝耕地不斷受到蠶食。小產權房是鄉鎮政府牽頭破壞農業資源的惡劣行為。集體土地需要實現收益最大化,農民需要發家致富

以減少城鄉貧富差距,但無序發展的小產權房絕對不是可取的做法。

(三)對房地產市場的侵害

目前的城市房地產市場是經過20多年發展形成的較為成熟的體系,有強力的政府進行宏觀調控,有一系列健全的法律法規,雖然隨著社會轉型逐漸暴露出很多不足,但是若沒有這些框架,問題將會嚴重到一發不可收拾的地步,導致全面的社會動蕩。小產權房實際上是游離于城市商品房市場之外的另一個住房市場,這個市場不受現有商品房法律體系的規制,存在著一系列的風險鏈,實際上就是房地產“黑市”。房地產市場確實需要改革,但那是在保留現有的穩定安全的市場及法律秩序下循序漸進的合理改革,市場及法律秩序具有連續性,那種全盤否定目前的既有秩序,不承認其內在合理性,主張徹底革新的做法是不值得提倡的。

(四)對法制建設的破壞

小產權房已經在我國存在和發展了十幾年,其各個環節的參與者:鄉鎮政府、農村集體經濟組織、農民、城市購房者從一開始就明知其違法性,希望法不責眾以便逃避處罰,獲取非法利益。他們在明知其產權不受法律保護,是有缺陷的情況下卻依然我行我素,是對法律的公然蔑視,其示范效應極其惡劣,如果其行為不受到嚴懲,

將極大地破壞法律的威懾力。

(五)對政府公信力的破壞

小產權房的主要推動和默許者是鄉鎮政府,其在土地征收過程中得不到太多收益,因此牽頭搞小產權房開發,這集中暴露了鄉鎮政府與政府主管部門、上級政府之間的利益博弈,其出發點并不是為了農民的利益,這使人們看到了鄉鎮政府帶頭違法、的丑惡嘴臉。且如果中央政府不對小產權房的當事人嚴懲,則會造成“守法的人吃虧,違法的人贏利”的嚴重心理暗示,極大地破壞政府的公信力。

四、結束語

由于我國農業經濟的相對落后、農村社會保障體系還未真正建立等多重因素的限制,從我國的農業安全、農村和諧和農民利益角度看,“小產權房”具有較大的社會危害性。首先,必須盡快改革現行的城鄉二元土地政策,禁止小產權房建設,以防其影響進一步擴大,從而造成更大的社會利益損失。其次,將已有的“小產權房”進行有選擇的合法化,規范化管理,以避免和根除其自由發展出現的土地無序占用、國家土地收益流失、物業管理混亂、違規拆遷、鄉村干部從中漁利等諸多問題,將“小產權房”引入健康發展的軌道。

參考文獻:

1、馬鴻坤.對小產權房的相關法律思考[J].法治與社會,2008(7).

2、周安遠.對于小產權房問題的思考[J].資源與人居環境,2008(10).

3、陽雪雅.關于小產權房合理性與可行性的思考[J].商業時代,2008(28).

4、許海燕,孫廣源,張漢江.和諧語境下我國農村土地制度的重構[J].中國集體經濟,2008(6).

5、裴亞洲.論小產權房問題的解決途徑[J].社會科學論壇,2008(11).

6、文富華,劉偉.商品房產權瑕疵與補救解析[J].法治論衡,2008(3).

7、劉新建,胡明輝.我國土地流轉過程中出現的小產權房問題[J].現代農業科學,2008(6).

8、楊彩輝,李占席.我國小產權房現象透析[J].合作經濟與科技,2008(12).

9、周波.鄉產權房與小產權房問題探析[J].科技資訊,2008(9).

10、徐敏.小產權房的法律地位[J].時事觀察,2009(1).

篇5

小產權房到底能不能買賣？首先，小編在這里要排除由村民或村委會違反國家規定私自建設的住宅樓，因為這類房屋本身屬于違章（法）建筑，無論城鎮居民是否去購買，都屬于拆違范疇，是沒有任何補償的。所以，如果買主在不知情的情況下買到了違章（法）的此類住宅，可以通過民事訴訟判決合同無效退款。小編建議，即使在知情的情況下，也可以起訴解除合同，根據雙方各自的過錯責任分擔損失，否則將來行政機關來拆違，可能人房兩空。實踐中，較為理性的購房者買到的一般是因為城市規劃，或者當地村委會報批后給村民興建的住宅。對于這類住宅，并不如原來住建部通知紙面上那樣統統無效。比如，北京門頭溝區法院曾判決一位城鎮居民朱先生購買當地村民房屋，合同有效。再比如上海市高級人民法院在法院裁判標準中表示，買賣雙方如不是同一集體成員組織的，如合同已實際履行完畢且買受人已實際居住的，合同也可認定有效。當然，也存在相反的判決，比如同在門頭溝的西辛村，一位名叫高永茂的購房者被判決合同無效。

小產權房有沒有拆遷補償？雖然在實踐中，有的小產權房購買者的買賣合同得到了法院的支持，但是小產權房始終面臨著產權問題。《國土資源部關于加強農村宅基地管理的意見》明文規定，嚴禁城鎮居民在農村購置宅基地，國土部下發的另一個通知也規定，嚴格執行城鎮居民不能在農村購買和違法建造住宅的規定。對城鎮居民在農村購買和違法建造住宅申請宅基地使用權登記的，不予受理。一旦小產權房面臨土地征收，購買房屋的城鎮居民是無法享受到屬于農村居民的宅基地使用權的補償，也無法享受屬于基于農村居民身份的拆遷福利。但是，這并不意味著小產權房被拆遷毫無補償，或者僅僅補償當初的房款。在上海市的一個案例中，當地政府和購房者李阿姨通過拆遷安置合同約定：政府對該房實施拆遷。作為補償，政府向李阿姨支付各項獎勵費、臨時過渡費以及提供房屋安置。合同簽訂后，李阿姨按照合同約定搬離了房屋，政府也依約向其支付各項補助、獎勵、補償款項，但最后政府以其非農村集體居民為由拒絕安排安置房，僅按征收時價格補償現金。

（來源：文章屋網 ）

篇6

第二，政策風險，在購買的是在建鄉產權房，購房人與開發商簽訂合同并交付房款后，如果相關部門整頓鄉產權房的建設項目，可能就會導致部分項目停建甚至被強迫拆除。那么結果只能是購房人找開發商索要購房款，購房人就可能面臨既無法取得房屋，又不能及時索回房款的尷尬境地。另外，購房后如果遇到國家征地拆遷，由于鄉產權房沒有國家認可的合法產權，購房人并非合法的產權人，所以其很可能無法得到對產權進行的拆遷補償，而作為實際使用人所得到的拆遷補償與產權補償相比是微乎其微的。

第三，目前，鄉產權房屋的開發建設還沒有明確的規定加以約束，開發建設的監管同樣存在缺位。而鄉產權房屋的開發得不到銀行貸款支持，開發過程中其大量的開發資金沒有政府和銀行進行監管，主要依靠開發商自律進行開發建設，一旦開發單位的資金或其它環節出現問題，極有可能變成爛尾工程。

篇7

一、小產權房買賣合同效力的爭議

小產權房的買賣是指產權不全房屋的出售與購買，比如本集體經濟組織成員把房屋買給非本集體經濟組織成員，特別是指賣給城市居民。小產權房買賣可能破壞國家法律、法規的尊嚴，影響城市規劃及房地產市場的常態發展，違反國家耕地保護政策，但是有的小產權房買賣卻沒有綜上影響和危害，比如農村集體經濟組織成員將自己在集體所有土地上的房屋銷售給本集體經濟組織成員，就不存在上述危害，應該是有效的。所以當前對小產權房買賣合同效力在理論上就被分為了有效和無效兩種觀點。

認定小產權房合同無效的原因有二。其一，違反法律強制性規定。“小產權房的買賣違反我國《土地管理法》關于宅基地使用權只有農村集體經濟組織的成員才能夠享有，并且一家僅能享有一處宅基地，若非本集體經濟組織的成員一定不能夠享有的規定”。其二，違反了國家相關政策。小產權房的買賣雖然在一定程度上緩解了購房壓力，但是卻擾亂了國家土地利用開發規劃，影響了城市規劃和房地產市場健康發展，危及了國家耕地保護政策。也違背了國家出臺的一系列用來防范小產權房問題影響擴大化的政策措施。

認定小產權房買賣合同有效的觀點。一是認為，小產權房的權屬問題并不影響小產權房買賣合同的效力。小產權房買賣合同自成立時生效，不會受到小產權房嗍粑侍獾撓跋歟小產權房權屬是物權的范疇，小產權房買賣合同是債權范疇，分別屬于不同的范疇。依據《合同法》有關條文關于當事人之間訂立合同，無其他規定或約定的情況下，合同從成立時就生效的規定，又根據《物權法》規定的區分原則，小產權房權屬問題，不影響小產權房買賣合同的效力，小產權房買賣合同在法律沒有另外規定，當事人沒有另外約定的情況下，自合同成立時生效。二是認為，承認小產權房買賣合同有效是民法基本原則中公平原則的體現。國家所有的土地由國務院代表國家進行管理，國家可以對土地進行征收，給被征收者相應的補償，被征地者因而可以得到巨額的土地出讓金。同樣是土地，《土地管理法》規定不得流轉用于非農建設的土地理應有集體所有的土地，那么集體所有的土地只能被政府低價征收，政府然后以高價出賣給開發商，處于弱勢的農民就只能得到很少的征地補償。

二、小產權房買賣合同效力爭議的分析

我國現行法律、行政法規沒有對小產權房買賣合同的效力作出明確規定，只是對土地使用權的問題進行了立法；比如小雪和朱先生案件，因為雙方行為人都有相應的民事行為能力，不違反法律、行政法規和社會公共利益、雙方意思表示真實、符合法律規定或約定的形式要件，所以該小產權房買賣合同有效。該合同有效的關鍵是不違反法律，就是因為我國還沒有關于小產權房的正式立法，因此盡快完善對小產權房相關問題的立法才是上善之策，才能對小產權房買賣合同的效力問題進行一個明確的界定。其次法院在對案件進行實際審理的時候，對國家一些政策性規定作了自由裁量以及根據買方、賣方的身份不同而作了不同判決。比如李玉蘭和馬海濤案件，之所以買賣合同無效，關鍵是因為李玉蘭是城鎮戶籍，法律依據是《房地產管理法》明確規定農民集體所有土地的使用權不得流轉用于非農建設，而且城鎮居民不得享有集體土地使用權。所以該案的買賣協議也就因為違反了法律的強制性規定而無效。

三、對小產權房買賣合同效力認定的方法

小產權房的大量出現和交易，相關政策和法律對小產權房買賣也做出了限制或者禁止，因此買賣小產權房的法律風險也是顯而易見的，小產權房開發的背后還存在著大量農村集體所有的建設用地和耕地被占用，無序的開發、流轉土地，導致土地的管理、利用和城鄉規劃被破壞，這些對我國的社會穩定造成了一定的沖擊。所以筆者認為，小產權房買賣合同效力認定應當以無效為原則，有效為例外。首先對違反規劃建設的小產權房的買賣合同與質量不合格的小產權房買賣合同，應對認定為無效。其次，對農村集體經濟組織成員之間的小產權房買賣合同與簽訂時間已經較早并完成了相關手續的小產權房買賣合同，應對認定為有效。

我國《合同法》規定合同除了雙方具有相應的民事行為能力，雙方意思表示真實，具備法律所要求的形式，最重要的是不違公共利益和法律、行政法規。而小產權房違反規劃建設，就是對《土地管理法》強制性規定的違反，小產權房買賣合同也就因為合同內容所針對的標的不能而無效。但是《民法通則》卻規定了，公民進行民事活動必須遵循法律，法律沒有明文規定時，就應該遵循政策。國土部的政策是對質量不合格的小產權房進行拆除。公民把質量不合格的小產權房作為標的簽訂小產權房買賣合同，該小產權房買賣合同就因為標的的不能而無效。

四、結語

國土部部長徐紹史在2012年3月表示，2012年開始試點治理小產權房，為大規模清理小產權房做準備。小產權房主要集中到在大中城市城鄉結合部、城中村、旅游景區、休閑度假區，這些情況比較復雜的地區。對于小產權房的清理注重保護農民權益、依法依規行政。將會有更多的小產權房買賣合同將被判定無效，退房退款、進行信賴利益賠償將普遍化。小產權房最終還是不受法律保護，并且在今后會被逐漸清理出來。但是即使如此，仍然沒有任何一部法律來明確規定小產權房買賣合同的效力，所以小產權房買賣合同效力問題的最終解決還是需要通過立法來明確，但在明確規定小產權房買賣合同效力問題的法律出臺前，仍然要依據政策和相關法律來推導總結，因此小產權房買賣合同仍然是有的有效，有的無效，以無效為原則，以有效為例外。

參考文獻

篇8

一、“小產權房”風險鏈的構成

“小產權房”是指在農村集體土地上，由享有該土地所有權的鄉(鎮)政府或村委會單獨開發或聯合房地產開發企業聯合開發建設，并由鄉（鎮）政府或村委會制作房屋權屬證書的房屋。這種房屋權屬證書沒有房管部門蓋章，僅有鄉（鎮）政府或村委會的蓋章以證明其權屬，故也稱之為“鄉產權”。

目前“小產權房”主要在建設、銷售、權屬登記三個環節上存在著風險，建設環節是風險“鏈首”，銷售環節是風險“鏈身”，權屬登記是風險“鏈尾”，三個環節環環相扣，構成了“小產權房”的風險鏈。如下圖所示:

二、“鏈首”――建設風險

“小產權房”的建設階段存在著是否符合規劃審批的風險。《村莊和集鎮規劃建設管理條例》第十八條規定:“農村村民在村莊、集鎮規劃區內建住宅的,應當先向村集體經濟組織或者村民委員會提出建房申請,經村民會議討論通過后,按照下列審批程序辦理:(一)需要使用耕地的,經鄉鎮人民政府審核、縣級人民政府建設行政主管部門審查同意并出具選址意見書后,方可依照《土地管理法》向縣級人民政府土地管理部門申請用地,經縣級人民政府批準后,由縣級人民政府土地管理部門劃撥土地;(二)使用原有宅基地、村內空閑地和其他土地的,由鄉級人民政府根據村莊、集鎮規劃和土地利用規劃批準。 城鎮非農業戶口居民在村莊、集鎮規劃區內需要使用集體所有的土地建住宅的，應當經其所在單位或者居民委員會同意后,依照前款第(一)項規定的審批程序辦理。”

由此可見,“小產權房”在規劃的農用地上蓋房，這包括兩種情況,一是占用基本農田，占用基本農田搞建設，建成房子之后出售,這種情況下是違法的,按照《土地管理法》規定，占有基本農田必須經國務院批準。第二是占用耕地，我國實行嚴格的耕地保護措施,一定的面積必須經過不同層次政府的批準，批準的面積大小和政府的權限是直接相關的。所以,如果未經政府批準,“小產權房” 在規劃的農用地上蓋房，此類建設一開始就是不合法的。

除此情形外，如果“小產權房”在規劃的非農用地上，由相應人民政府根據村莊、集鎮規劃和土地利用規劃批準建設的質量有保證的房屋，從房屋建設本身而言，該類“小產權房”不違法。但即使建設合法，并不意味著“小產權房”的其他環節沒有風險。

三、“鏈身”――銷售風險

“小產權房”的銷售存在著購買者主體不適格，房屋買賣合同不受法律保護的風險。購買“小產權房”的主體包括兩類群體，一是本集體經濟組織成員，該群體購買是法律允許的。

風險主要存在第二類群體，即本集體經濟組織以外的城鎮居民。1999年5月國務院為進一步加強土地轉讓管理，防止新的“炒地熱”，發出《國務院辦公廳關于加強土地轉讓管理嚴禁炒賣土地的通知》，該通知規定：“農民的住宅不得向城市居民出售，也不得批準城市居民占用農民集體土地建住宅，有關部門不得為違法建造和購買的住宅發放土地使用權證和房產證。”此外，《土地管理法》第八條第二款規定：“農村和城市郊區的土地，除由法律規定屬于國家所有的以外，屬于農民集體所有；宅基地和自留地、自留山，屬于農民集體所有。”第六十二條第四款規定：“農村村民出賣、出租住房后，再申請宅基地的,不予批準。”第六十三條更明確規定:“農民集體所有的土地使用權不得出讓、轉讓或者出租用于非農業建設。”從上述規定中可以看出,農村宅基地屬集體所有,村民對宅基地只有使用權。與城市房地產最大的不同之處,這種建設在農村集體土地上的房屋,其流轉范圍僅限于農村人口之間,不能向城市居民出售,不得用于非農業建設。將建在集體土地上的房屋賣給城市居民的買賣行為不受法律保護。

四、“鏈尾”――權屬登記風險

城市居民購買了“小產權房”，產權不能明確。“小產權房”因其土地性質，不能辦理國有土地使用證、房產證、契稅證等合法手續。由于無法登記權屬，城市居民購買的“小產權房”將面臨至少四方面困境:

1.“小產權房”無法上市交易，不能辦理房屋的產權過戶手續，也不具有房屋的所有、轉讓、處分、收益等權利。

2.“小產權房”無法辦理抵押。根據《擔保法》要求，只有能夠自由流通的物才能成為抵押物，限制流通的物在一定條件下可以成為抵押物，而禁止流通的物則根本不能成抵押物。由于“小產權房”受限制，抵押權人將無法順利將抵押物變現。

3.“小產權房”無法辦理繼承。對于購買小產權房的購房者，在原購房人死亡后，其繼承人仍無法對該房屋享有繼承權，并辦理有關的過戶手續，房屋價值無法延續。

4.“小產權房”無法對抗國家的征地和拆遷。一旦國家決定對該集體土地予以征用或對集體經濟組織成員予以拆遷，對于購買該類房屋的城市居民來講可能因其并非合格的購房者而被排斥在補償范圍之外。

五、結論

綜上所述,從運作程序來看,“小產權房”包括了三個緊密相關的環節,即建設環節、銷售環節、產權登記環節。與此對應,“小產權房”“鏈首”的風險主要在于建設環節存在著是否符合規劃審批的風險;“鏈身”的風險主要在于購買者主體不適格,房屋買賣合同不受法律保護的風險;“鏈尾”的風險主要在于權屬無法登記,產權不能明確的風險。這三個環節的風險構成了“小產權房”的“風險鏈”。

參考文獻:

[1]丁烈云:房地產開發.中國建工出版社,2004年

篇9

1 小產權房買賣概述

1.1 何謂小產權房

“小產權房”指的就是在農村集體土地上建設開發的，出售給城鎮居民的商品性房屋。因此，小產權房不包括農民在自己宅基地上建造的房屋，也不包括在集體土地上建造用于出租的房屋。①

1.2 小產權房買賣的特征及法律規定

從小產權房的定義可知，只要是不違反禁止性規定、不違反建設規劃在集體建設用地上建造的房屋，都是可以得到法律保護的。存在爭議的只是小產權房向本農民集體組織以外的成員出售或轉讓的情形下，其交易效力的問題。

1.2.1 小產權房及其買賣體現出下列特征

1）小產權房出售主體是農民個人和農民集體組織或鄉（鎮）政府。一般在宅基地上由農民個人建造的房屋，出售者為農民個人。在建設用地上由農民集體組織或鄉（鎮）政府開發建設的房屋，由農民集體組織或鄉（鎮）政府作為出售者。

2）小產權房因為無須辦理各種手續、繳納土地出讓金、各種稅費等，因而價格低廉。

3）小產權房的購買者無法取得房產管理部門頒發的產權證書確權，僅有鄉鎮政府或者村委會制作的無法律效力的產權證書，也就是說，其產權無法得到法律有效保護。

4）小產權房的流通受到限制。由于小產權房無法取得房產證，因此無法進行二次交易，也無法辦理轉讓、抵押手續，一般只能在原農民集體內部流轉。

1.2.2 關于小產權房問題的現有法律規定

我國與小產權房流轉有關的法律主要有《憲法》、《物權法》、《土地管理法》等。《憲法》第10條規定了農村和城市郊區土地的歸屬，但對其流轉事項未做規定。按照《物權法》第151條、第153條規定，小產權房應當適用土地管理法等法律。《土地管理法》第63條則是明確禁止小產權房的買賣。

2 小產權房買賣中存在的現實突出法律爭議問題

依現行法律，小產權房買賣一旦發生糾紛，合同應被認定無效，農民可收回房屋。北京宋莊畫家村曾經一度以小產權房聞名全國。

被告于2002年7月在北京宋莊辛店村與原告簽訂了一份買賣合同，原告將正房五間、廂房三間以及整個院落以4.5萬元的價格賣給了被告，并將集體建設用地使用證交給了她。買賣合同上除雙方簽字外，還有辛店村大隊的蓋章，以及見證人簽名。但2006年12月，原告起訴至法院，要求確認雙方協議無效及返還房屋。通州法院經審理后認為被告是居民，依法不得買賣農村住房，因此判決房屋買賣合同無效，責令被告在判決生效90天內騰退房屋；與此同時，原告要給付被告夫婦93808元的補償款。2007年12月，北京市二中院做出雙方簽署的房屋買賣協議無效的判決，被告必須在90天內騰房。但二中院同時認定，造成合同無效的主要責任在于原告反悔，被告可另行主張賠償。2008年1月，被告依照北京市第二中級人民法院終審判決書所確定的索賠原則，向北京市通州區人民法院提起反訴，要求被告原告按照2004年的拆遷補償標準賠償其經濟補償金共計48萬元。經審理，通州法院認為，被告作為買受人的經濟損失，其金額的計算應基于出賣人因土地升值或拆遷補償所獲的利益，以及房屋現值和原價的差異所造成損失兩因素予以確定。該房屋的市值評估約為26萬元。最后，法院判房屋所有人原告賠償買房被告經濟損失185290元，約占房屋市值的70%。

根據我國《土地管理法》第43條第1款規定，使用農民集體土地的情形有四種，興辦鄉鎮企業、村民建設住宅、鄉（鎮）村公共設施、公益事業。并且，興辦鄉鎮企業和村民建設住宅，只允許使用本農民集體組織集體所有的土地。因此，宅基地使用權一般只可以由本農民集體組織成員所享有這一點也是上述農房買賣案判決的主要理由。②

根據《物權法》第9條規定，房屋屬于不動產，即購房者必須要經過國家規定的政府部門登記、頒發證書才依法對該房屋享有完整的所有權。另據《城市房地產管理法》第60條及《土地管理法實施條例》第6條規定，房屋登記部門是縣級以上人民政府房產管理部門。因此，村集體或鄉

政府頒發的所謂的房屋“產權證”不具有房屋產權證的法律效力，小產權或鄉產權實質上無產權證書，購房者對所購房屋的所有權存在較大的瑕疵。②

可見，現今小產權房買賣中的法律爭議問題主要集中在集體土地相關權利流轉問題、小產權房買賣的法律效力問題。

3 構建小產權房買賣具體法律制度的相關建議

筆者認為應當將小產權房買賣合法化，但是應有一定的限制，從而更好地維護各方利益，促進資源的優化配置。

3.1 落實限購政策

對已經有住房的人進行限購，防止人們買房的投機心理。這樣就能避免有錢人與窮人爭房產資源，實現“居者有其屋”的藍圖。具體而言，可以設置一些限制條件，譬如禁止有一套以上住房的人進行小產權房的買賣；城市居民購買小產權房，必須居住滿10年之后，方可轉賣等。

3.2 小產權房不得損害集體、國家利益

小產權房必須是在農民依法享有的用作建設用地的土地之上建造而成，決不能侵占耕地，嚴格掌控18億畝耕地紅線，防止損害集體經濟組織利益與國家利益的現象發生。

同時，對小產權房必須規范管理，嚴格監管小產權房的的登記管理制度，對其買賣征收一定額度的稅收。

4 結論

綜上所述，我國房地產市場在國民經濟中占有重要地位，房地產領域的相關法律法規尚不完善，“小產權”房問題折射出一些制度性及深層次的社會矛盾和利益沖突。小產權房問題既涉及到集體建設用地的改革，又關系到諸多群體的切身利益；既事關歷史遺留問題，又影響制度發展趨勢，所以其解決路徑的選擇意義重大。

注釋：

篇10

引言

近年來，由于越來越多受困于城市高房價的市民選擇購買農村集體土地上的住房，小產權房漸成民眾關注的焦點，圍繞小產權房流轉的論爭日趨激烈。政府、學界、房地產從業者、房屋購買人、農村集體組織、村民等不同主體基于各自利益與視角的不同，各抒己見，形成了激烈的觀點論爭與碰撞。

筆者認為，對此一問題的思考應追根溯源。就小產權房流轉而言，什么是小產權房，其界定標準是什么？限制小產權房流轉的緣由是什么，是否站得住腳？限制小產權房流轉的社會效果如何，應然法上應怎樣選擇？上述問題探討明了，小產權房流轉問題就會迎刃而解，否則，只可能陷于自說自話而無益于問題的解決。在本文中，筆者將就此進行探討。

一、小產權房的內涵及小產權房流轉的法律規定

依法理，產權無所謂大小，只存在有無的問題，權利具有平等性，不應依主體而有不同。故，小產權房不是一個法律稱謂，而系事實上的稱呼。正因如此，其不可避免的帶有模糊性與不確定性：雖不至于千人千面，卻也因人而異，即使同一人前后所指亦可能有所不同。這可以說是眾多研究者希望對其作出足以服眾的界定，卻終不能得嘗所愿之原因。

筆者認為，對事實上的存在套用概念法學的做法，可謂方法錯位。在不同主體對小產權房既有共識又各有所指的情況下，只能在最廣泛范圍內去理解這一概念，否則，必然存在以偏概全，或以個人認識替代事實所指的缺陷。從此意義上言，小產權房就是建立在農村集體經濟組織所有的土地上之房屋，包括：農民在宅基地上的住宅，鄉鎮企業在農村建設用地上的房屋，由鄉（鎮）政府或村委會單獨或聯合房地產企業開發建設、由鄉（鎮）政府或村委會制作房屋權屬證書或者干脆沒有房屋權屬證書的房屋。這些房屋之所以被稱為小產權房，要么是由于所立基的土地使用權處分權能受到限制，而不具有城市商品房那樣的流通性，“使得它們與城市商品房可以完全自由流通的特點相比，具有保護力度小的弱勢，故而被形象地稱為小產權房”；1要么是因為其違反現行法，不能獲得產權。

我國與小產權房流轉有關的法律主要有《憲法》、《物權法》、《土地管理法》等。《憲法》第10條規定了農村和城市郊區土地的歸屬，但對其流轉事項未做規定。2《物權法》第151條規定，集體所有的土地作為建設用地，應當依照土地管理法等法律規定辦理；第153條規定，宅基地使用權的取得、行使和轉讓，適用土地管理法等法律和國家有關規定。《土地管理法》第43條規定“建設占用土地，涉及農用地轉為建設用地的，應當辦理農用地轉用審批手續”；第63條規定“農民集體所有的土地的使用權不得出讓、轉讓或者出租用于非農業建設”。另外，2008年1月國務院辦公廳《關于嚴格執行有關農村集體建設用地法律和政策的通知》規定，“農村住宅用地只能分配給本村村民，城鎮居民不得到農村購買宅基地、農民住宅或‘小產權房’”；“其他任何單位和個人進行非農業建設，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地”。

從上述規定可以看出，盡管主管機關對小產權房流轉禁聲一片，然而《憲法》、和《物權法》均沒有明確規范小產權房流轉，真正明確涉及小產權房流轉問題的是《土地管理法》和國務院辦公廳的通知。《土地管理法》第63條禁止集體所有的土地使用權轉讓，國辦通知直接禁止城鎮居民到農村購買房屋。但《土地管理法》本身只是管理性法律，規范交易有越界之嫌；而國辦通知既非法律也不是行政法規，難以作為判定小產權房流轉合同效力的根據。正因如此，學界對于小產權房流轉合同效力眾說紛紜。但是，在現行權力體制下，不管有關規定是否妥當，建造在農村集體經濟組織土地上的房屋，不問其是否成立物權，其流轉事實上受到嚴格限制，除非由于遺產繼承、債務不履行強制拍賣、鄉鎮企業破產兼并3等有限原因之外，基本上只能在集體經濟組織內部流轉，這是不爭的事實。在司法實踐中，牽涉到小產權房流轉糾紛的案件法院即使心存疑慮也一般會判合同無效，轉而在其他方面尋求平衡。4

二、限制小產權房流轉的原因及其合適性分析

為什么要嚴格限制小產權房流轉，支撐限制小產權房流轉的理論依據是什么，換言之，小產權房流轉的原罪何在？

一般認為，我國之所以要限制小產權房流轉，主要有以下原因：

1.耕地保護的需要。“國家提出禁止‘小產權房’主要出于耕地保護的目的”，5有人指出，允許城市居民到農村買房，“將使我國耕地資源稅減，加劇我國人多地少的矛盾”，并“導致某些農民流離失所”；6“對小產權房、、、必須加以限制，必須維護國家糧食安全和社會的穩定，考慮長遠的利益”。7《土地管理法》和國辦通知都將農村土地使用權流轉與耕地保護相提并論，立法意圖十分明顯。國辦通知禁止小產權房流轉的直接原因，就是“我國人多地少，、、、必須實行最嚴格的土地管理制度”，故此，農村的土地只能用于農業用途，只有因公共利益需要，才可由政府依照法定的權限和程序征收集體所有的土地。

2.保障農民生存權。我國城鄉二元分化嚴重，農村地區傳統上醫療、養老保險等社會保障措施十分匱乏。住宅是實現農民生存權的必要條件，農民在宅基地上所建房屋事實上承擔著社會保障的功能，如果允許其流轉，則農民一旦由于資金所迫出賣房產，很有可能陷入居無定所的地步，這將使農民生存權受到金錢的剝奪。8

3.小產權房是集體組織內部福利。“宅基地使用權是農民基于集體經濟組織成員身份，而無償取得的一種物權”， 9我國“農村宅基地制度是保障農民居住權的一種帶有福利性質的保障制度”，10在集體組織土地上建房無需繳納土地使用費，以特定的集體成員身份為基礎，是集體組織內部成員的一種福利。城市居民不具備這種身份，如果允許其購買農民住宅，則其通過受讓也享受了這種福利，這有違社會主義分配原則。

上述理由是否站得住腳？若是，則限制小產權房流轉具有充分的正當性，不容懷疑；若否，則限制小產權房流轉的政策理應改變。

很明顯，耕地保護和農民生存權保障是上述理由之核心。我國人多地少，為維護糧食安全，國家確定了18億畝耕地紅線，小產權房流轉之所以被嚴厲禁止，就在于被視為是對耕地的嚴重威脅。生存權保障問題除了有關社會保障之外，某種程度上也是耕地保護問題。而受讓人不當獲利更多只是一個技術性問題，要求受讓人補繳土地使用費就可以很好的解決。故此，本文主要圍繞耕地與農民生存權這兩個根本性問題探討限制小產權房流轉的合理性。

從邏輯層面言之，小產權房流轉問題可分如下情況：

1.違反土地利用總體規劃，在耕地上建造的房屋。這些房屋對耕地造成直接威脅，11因此，不僅應禁止其流轉，而且也不應承認其物權歸屬。但這本質上不是作為權利客體的物之流轉問題，而是物權不成立、相應的處分權能不具備，因而也不能流轉的問題。

2.本村農民在依法取得的宅基地上建造，或通過宅基地置換、整合在新的成片宅基地上建造的房屋。這些房屋建造在宅基地上，并不直接涉及耕地。決策者對這些房屋流轉所擔心的問題實質上是：由于農民在轉讓房屋之后居無定所，生存權可能受到威脅；農民在生存困難的情況下，勢必重新申請或強占農地作為宅基地，從而危及耕地保護。

對上述問題，應作具體分析。農民在宅基地上的房屋主要有兩種：一種是建造在宅基地上的單套住宅，一種是建造在宅基地上的多套住宅。相應的，農民出賣房屋也有兩種模式：一是保留基本生活用房，將多余房屋轉讓；一是將房屋整體轉讓。就前一種模式而言，隨之而來的農民生存問題、耕地侵犯問題都不存在。12就后一種模式而言，確有可能產生農民生存困難、危及耕地之風險，但幾率非常低且明顯被夸大：其一，近年來隨著工業反哺農業戰略的實施，我國農民已基本沒什么稅費負擔，稍事勞作即能滿足基本生活需求；其二，近年農村社會保障事業穩步推進，合作醫療、最低生活保障、養老保險從無到有逐步開展，基本不會產生農民生存無保障的問題；其三，農民也是理性的民事主體，其作出出賣房屋的決定也是基于理性的選擇，政府對農民利益的強制保護并不會比農民自己更為高明，但所耗費的成本要高得多。在勞動用工環境日趨多樣、城市化進程不斷加劇的情況下，多數農民出賣住宅是因其認為這些房屋已喪失了繼續保有的價值，或者是已經異地購房，或者是需要以賣房所得資金用于投資。

3.鄉鎮集體企業為解決職工居住問題，而在經過審批的集體建設用地上所建的房屋。這些房屋建造在建設用地上，且經過審批，其流轉對耕地和農民生存權都不具有威脅。

4.在農村集體建設用地上，由鄉鎮政府或村委會單獨或聯合房地產企業開發建設的房屋。這類房屋建造在集體建設用地上，并不涉及耕地占用，其流轉難以造成對耕地的侵犯。禁止其流轉更多是出于對所誘發問題的擔心：在其可以流轉的情況下，如何防止出于逐利沖動而產生的違法開發，及地方組織在利益驅使下擅自將耕地轉為建設用地？這實際上是政府管理失控、而非小產權房流轉本身的問題。以犧牲物權人權益、抑制物的效能為代價解決政府管理失控問題，可謂開錯了藥方，既造成資源浪費又必定收效甚微。

從事實層面來說，我國以犧牲小產權房物權性為代價、由政府壟斷土地一級市場的實施效果并不好。“集體土地被征收為國有之后，只有部分土地用于公益目的，大多數是用于贏利性的房地產開發”，13當前對農村耕地和農民生存權的多數威脅是政府打著公共利益旗號無序征地和房地產商肆意圈占屯積浪費土地、以及一戶一處宅基地觀念指導下的低水平土地利用行為，國家若要真正解決耕地流失與農民生存問題，就應減少與民爭利的征地、嚴厲打擊房地產商屯積土地、鼓勵在單位面積宅基地上多建住宅，鼓勵宅基地使用權由一戶獨占變為多家共享。而這必然涉及到小產權房流轉的問題。

可見，在絕大多數情況下，無論是以保護耕地、還是以農民生存權保障為由限制小產權房流轉，都是經不起推敲的。事實上，真正支撐政府限制小產權房流轉理由的，是各級政府在現行二元化土地利用機制下，通過壟斷土地供應所產生的巨額利益。這種巨額利益以犧牲農民自主權益、和城市居民飽受政府與房產商的雙重擠壓情況下的高房價之苦為代價，成本高昂且極不公平，必須加以改變。

三、小產權房流轉問題的應然法選擇

“小產權房問題的出現，反映了我國長期城鄉分治格局以及由此形成的法律、政策與現實經濟發展之間的脫節、、、，它是鄉鎮農村對機會的均等、利益的平衡、城鄉協調發展的一種要求。”14當前，民間小產權房交易沖動越來越強烈、事實交易份額越來越大、已經形成一股巨大洪流。15然而，我國法律對小產權房仍采取簡單圍堵的辦法，這明顯不合時宜。

簡單的限制小產權房流轉，至少有如下負面影響：

1.妨礙對土地的集約化利用。保護耕地，除需要保持土地應有的數量，還要盡可能提高土地利用水平。在土地總量沒有增加的情況下，我國糧食產量之所以有大幅度提高，就在于現代農業技術的運用提高了單位面積產量。同樣，就同一塊宅基地而言，在符合土地利用規劃情況下，多蓋幾套住宅，滿足多戶人家居住需求遠比一戶一宅要經濟。然而，現行宅基地政策仍不合時宜的強調一戶一宅，這無疑是強制性保持土地的低水平運用。

2.使農村空房幾同死產。隨著城市化的發展，我國農民離境離鄉現象越來越突出，許多農民在城市購房、舉家遷徙至城市居住，這些農民保留農村住房已無必要，然而現行政策使其房屋難以流轉。耗資巨大的不動產幾乎不具交易價值，形同死產，甚至成為某種程度上的負擔。這既抑制了物的效能、也剝奪了農民自主籌措資金發展的權利，人為加劇了農民的貧困。

3.助推城市房價虛高。現行土地供給的壟斷機制，使城市居民只能購買房地產商開發的數量有限的房屋，在巨大需求與有限供給之間形成巨大的落差，形成了城市房價居高不下的現實格局。從而產生一種中國特色的怪現象：一方面，城市居民深受高房價之苦，許多人畢其一生求一房而不得；另一方面，大量農村房屋空置、無人居住和維護，在風吹雨淋中逐漸破敗，而廣大城市居民只能望房興嘆。

4.阻礙城鄉交流，加劇城鄉二元對立。隨著農村地區基礎設施、尤其是交通的改善，城鄉之間物理上的聯系已經十分便捷。城鄉居民打破城市樊籬、混雜居住，對于發揮城市輻射作用、促進農村地區發展、徹底解決困擾我國多年的三農問題，具有十分積極的意義。然而，受制于高房價的城市居民盡管希望通過購買相對便宜的農村小產權房自勵更生解決住房問題，卻被現行小產權房流轉制度強行阻隔，城鄉之間雙向交流變成鄉村人口向城市的單向流動，使得城市成為只進不出的圍城，而農村空心化現象卻越來越嚴重。

5.使戶籍制度改革流于形式。近年來，由于深刻認識到二元割裂的傳統戶籍制度阻礙了農村發展，我國各地紛紛采取措施進行改革，代之以城鄉一體平等的新型戶籍制度。然而，小產權房流轉制度一味強調城鄉居民的主體身份，使得戶籍改革在住房配套制度上落不到實處，以致使許多地方的戶籍改革徒有虛名。

6.阻礙農業產業升級。隨著城市化進程的推進、許多農民遷徙至城市居住生活，一些地方農村空心化現象已十分嚴重，土地撂荒也早已是公開的秘密。這本是引進資金與技術、促進農業產業化升級的極好時機，然而現行小產權房流轉制度使得集體經濟組織之外的投資者即使愿意長期扎根農村，也不能獲得住宅以致居無保障，極大的遏制了投資人投身農業的沖動。

那么，應該如何構建我國的小產權房流轉制度？筆者認為，從長遠來看，不問土地所有權性質，同地同權應是總體思路和發展方向，因為小產權房流轉本就只是土地使用權問題，與土地所有權沒有直接關系。但也應考慮到在當前情況下，小產權房處理已不是一個單純法律問題，而“更多是一個政治問題”，16因此，小產權房流轉制度改革進程應與社會保障推進程度相適應，充分考慮歷史和現實的各種因素。筆者主張區分已建成的存量房與未建成房屋分開考慮。對歷史存量房，由于小產權房的形成政府、房屋建造人、購房人都有一定責任，法律制度也不完善，故應以尊重事實、發揮物的效能為首要目標；對于未建成的房屋，應重在維護法的尊嚴、以土地利用總體規劃為衡量標準，通過利益機制抑制違法沖動。

具言之，對于已建成的存量小產權房，應視如下情況分別出理：

1.對農民在宅基地上建造的房屋，應以盤活資產、發揮物的效能為原則，因此，應通過賦予農民處分權、允許其自由流轉。但宅基地取得具有一定身份性，故農村集體經濟組織成員在同等情況下應享有優先購買權；集體經濟組織以外的人購買則應繳納土地使用費。在當前情況下，宅基地確實承擔著一定的社會保障功能，因此，宅基地上房屋的流轉應與社會保障相聯系。對此，筆者認為如下方式都值得考慮：⑴分步走的路線圖式辦法。先允許不危及農民基本生存的房屋流轉，在社會保障問題基本解決后，再推廣至其他房屋。換言之，允許在宅基地共有、或能證明已在異地購房情況下的富余房產轉讓，但對宅基地整體轉讓進行限制。以后，隨著農村社會保障進展情況適時調整，最終過渡到無限制的自由流轉。這盡管不太符合法學一體式的解決方式，但比較符合我國改革摸著石頭過河的實用主義國情。⑵一體式解決方式。允許房屋自由流轉，規定土地使用費的一定比例必須用于集體經濟組織成員社會保障，同時規定較為嚴格的房屋交易第三方監管，保證其落到實處。

2.對于鄉鎮集體企業經過審批為職工建造的住宅，應無限制的允許其流通，但可規定同等情況下企業內部成員享有優先受讓權。

3.對于違反土地利用總體規劃，建造在建設用地上的房屋。考慮到其主要是行政違法，對耕地威脅并不大，且其形成有十分復雜的現實原因，因此，在追究責任的基礎上，可以通過補辦手續賦予其合法身份，解決其流轉問題。

4．對于違反土地利用總體規劃，在耕地上建造的房屋，應視為違法建設，堅決拆除，其流轉自不可能。

經過采取上述梳理措施之后，對于此后建造在集體建設用地上的住宅，應堅持土地利用總體規劃的權威性，依據其對土地利用總體規劃的遵守情況確定歸屬與流轉事宜。對按照土地利用總體規劃、經合法審批建造的房屋，賦予完全產權，允許其自由流轉；對違反土地利用總體規劃違法建造的住宅，一律不承認其物權，禁止其流轉。

注釋:

1 丁宇翔：《農村小產權房的物權變動---以法院裁判引起的物權變動為視角》，載《法律適用》2009年第5期，第43頁。

2 有學者認為“憲法第10條規定：土地使用權可以依法流轉”（參見趙海萍：《小產權房合法化問題的立法探討》，載《湖南農業大學學報（社會科學版）》2009年第2期），這是站不住腳的。《憲法》第10條第4款是規定土地的保護事項，而非流轉事項。

3 《土地管理法》第63條：“農民集體所有的土地的使用權不得出讓、轉讓或者出租用于非農業建設：但是，符合土地利用總體規劃并依法取得建設用地的企業，因破產、兼并等情形致使土地使用權依法發生轉移的除外。”

4 比如，在北京宋莊畫家村李玉蘭訴馬海濤房屋買賣糾紛中，北京二中院一方面判當事人之間的小產權房買賣合同無效，一方面認為合同無效的主要責任在農民反悔，李玉蘭可以另行主張賠償，就是一個明顯的例子。在合同因違反法律禁止性規定而無效的情況下，合同自始不生效力，農民是否反悔并不會對合同效力產生影響。法院以農民反悔造成損害為由支持李玉蘭的賠償主張，明顯是在尋找一種平衡。

5趙海萍：《小產權房合法化問題的立法探討》，載《湖南農業大學學報（社會科學版）》2009年第2期，第105頁。

6 劉喜中《禁止城市人買農村宅基地符合實際》，中國青年報2005年7月29日文章。news.xinhuanet.com/house/2005-07/29/content_3281935.htm.

7 張雅淳：《“小產權房”法律問題芻議》，載《云南大學學報（法學版）》2008年第2期，第119頁。

8 參見萬金湖：《論農村房屋買賣及宅基地法律規定》，載《湖南商學院學報》2006年第4期，第77頁。

9 孫碧艷、曾喜春：《農村宅基地使用權流轉的法律探悉》，載《法制與社會》2006年第10期，第105頁。

10 龍翼飛、徐霖：《對我國農村宅基地使用權法律調整的立法建議—兼論“小產權房”問題的解決》，載《法學雜志》2009年第9期，第29頁。

11 在小產權房侵占耕地案件中，這是主要類型。比如，在2007年9月至年底的國土部門專項執法行動中清理出來的3萬多件違法違規案件中，有數百萬畝土地被用于建造小產權房。

12 我國學者多只注意到后一種模式，但事實上，在小產房交易活躍的城市近郊，前一種模式占的比重非常大，而且有不斷擴大的趨勢。

13 朱列玉：《農村集體所有建設用地流轉法律問題》，載《法學》2009年第8期，第99頁。