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篇1

本文首先指出了電子數據訊息的法律效力問題實際上是電子數據訊息能否取得與書面文件同等法律效力的問題，由此入手，采用"功能等同"的方法，對"書面"、"簽名"、"原件"等問題分別予以解決，從而最終對電子數據訊息的法律效力予以明確的認可與確定。

關鍵詞：電子合同電子數據訊息法律效力

一、導言

今天，我們所身處的這個時代，是一個"數字化生存的網絡時代"。網絡已經應用到了人類社會的日常生活中，覆蓋了整個世界的絕大部分。在這樣的環境下，采用現代信息技術手段，以數字化通訊網絡和計算機裝置替代傳統交易過程中紙介質信息載體的存儲、傳遞、等環節的新型商業交易方式，因其能夠極大地滿足商業活動提高效率、減少開支和增加利潤的迫切需要，發展迅猛。這一新型的貿易方式，是世界范圍內商業方式和經濟生活的一次革命性變革，正日益成為世界經濟新的增長點，為各國所重視，成為各國鞏固和提高經濟競爭力的戰略發展重點。這一新型的貿易方式，就是電子交易（也即人們所稱的電子商務，亦有稱為電子商業的）[1]。

在電子交易的過程中，參加交易的雙方是以交換電子數據訊息的方式而不是通過當面簽訂或交換書面文件的方式來達成或進行商業交易的，也即是，在這過程中，以電子數據訊息代替了傳統的書面文件，實現了無紙化。這就產生了一種新型的合同形式：電子合同。

電子合同，是指以電子數據交換（ElectronicDataInterchange縮寫為EDI）、電子郵件（E-mail）等能夠完全準確地反映雙方當事人意思表示一致的電子數據訊息的形式，通過計算機互聯網訂立的商品、服務交易合同。[2]在電子合同中，合同的文本是以可讀形式存儲在計算機磁性介質上的一組電子數據訊息，該訊息首先通過一方計算機鍵入內存，然后自動轉發，經過通訊網絡或計算機互聯網，到達對方計算機內存中。作為合同載體的電子數據訊息，無法像傳統的紙本合同文件那樣直接由人眼閱讀，除非將其打印在紙面上或是顯示在電腦顯示屏上。由此可知，電子合同這一新型的合同形式，其新型的地方主要在于其載體，即電子數據訊息的采用。

因為電子合同的載體與傳統的書面文件大不相同，這使現行法律規范的某些規定對作為電子合同載體的電子數據訊息的法律效力及有效性產生了影響。如果不解決電子數據訊息的法律效力問題，也就無法確定電子合同的法律效力，這勢必對電子交易的正常發展構成極大的阻礙。只有保障了電子數據訊息的有效使用，各種電子交易活動才能廣泛展開。所以，電子數據訊息的法律效力問題，可以說是電子交易相關法律問題中起碼的、最基本性的問題。

二、電子數據訊息的法律概念

電子數據訊息原本是一個計算機通訊方面的專業術語，簡單地說就是電子數碼形式的信息流的總稱。但作為法律上的一個概念，不同的組織、不同的國家、不同的學者的表述各有不同。

聯合國國際貿易法委員會在《電子商業示范法》中使用了DataMassege，即數據電文。規定：

"數據電文"系指經由以電子手段、光學手段、或類似手段生成、儲存或傳遞的信息，這些手段包括但不限于電子數據交換（EDI）、電子郵件、電報、電傳、和傳真；[3]

"電子數據交換（EDI）"系指電子計算機之間使用某種商定標準來規定信息結構的信息電子運輸。[4]

香港《電子交易條例》使用了ElectronicRecord（電子記錄），指信息系統所產生的數碼形式的記錄，而該記錄--（a）能在信息系統內傳送或由一個信息系統傳送至另一個信息系統；并且（b）能儲存在信息系統或其他媒介內。[5]

韓國《電子商業基本法》采用電子訊息，指以使用包括計算機在內的電子數據處理設備的電子或類似手段生成、發送、接收或儲存的信息。[6]

我國《合同法》采用"數據電文"，譯自DataMassege，包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件。[7]

《中華人民共和國合同法精解》：電子數據交換（EDI）是一種由電子計算機及其通訊網絡處理業務文件的形式，作為一種新的電子化貿易工具，又稱為電子合同。[8]

《電子商務法初論》：DataMassege，數據電訊，是獨立于口頭、書面等傳統意思表達方式之外的一種電子通訊信息及其記錄。[9]

此外，對于我國《合同法》將DataMassege譯為數據電文，有學者認為該譯文含義過于狹窄、呆滯，特別是"電文"二字的使用，明顯帶有電報文書的痕跡，沒有完全擺脫書面形式要求的影響，因而主張應譯為"數據電訊"，認為這才能體現出電子商務訊息的動態性與多樣化的特點[10]；也有學者譯為"數據訊息"[11]。

從上面的各種表述，我們可以看出其中有一個層次問題，即：電子數據交換、電子郵件、電報、電傳、傳真這些與電子數據訊息并不是同一層次上的，它們是包含在電子數據訊息之中的。這從《電子商業示范法》第2條的規定以及我國《合同法》第11條關于"數據電文"的解釋中可清楚感知。

而從嚴格意義上來講，電報、電傳、傳真與電子交易中的電子數據訊息是不同的。

因為我們說，電子交易的最大特點，就是以電子數據訊息取代了一系列的紙面交易文件，實現了交易的"無紙化"。而電報、電傳及傳真雖然也都是使用電子方式傳送信息的，但它們通常總是產生一份書面的東西，即它們的最終傳遞結果，都是被設計成紙張的書面材料。從某種意義上來說，它們只是紙面文件的傳遞方式不同。也正因此，電報、電傳、傳真這些早就應用于商業交易中的通訊技術，并未對傳統的法律規則構成大的沖擊。

本文所論述的電子數據訊息，是指以電子數據交換、電子郵件進行電子交易而產生的電子數碼信息流，這應是排除了電報、電傳、傳真的。據此，對本文論述的電子數據訊息這一概念，從法律意義上可表述為：在以電子數據交換、電子郵件進行的電子交易中，所產生的不能直接地為人們所感知的一種傳達民商事主體的內在意思表示的無紙化的電子信息。

三、電子數據訊息作為合同載體的特征

電子交易中電子數據訊息的法律效力問題，主要是由于其與傳統書面文件形式的不同而產生的。這一問題實際上是電子數據訊息能否構成傳統法上的書面形式，能否取得與書面文件同等效力的問題，也即是電子合同的形式要件問題。

合同形式是合同當事人所達成的協議的表現形式，是合同內容的載體。在傳統法中，記載、傳遞具有法律意義的文件的形式，與當事人之間權利義務的享有與履行，有極其密切的關系。書面形式作為合同常采用的一種形式，是指以文字為表現形式的合同形式。在一些法律法規中，甚至將書面形式的有無，當作法律行為生效的前提條件。之所以將書面記載，作為重要的法律行為的形式要求，主要原因在于書面形式具有長久保存的優點，而且，如果加上手書簽名的認證，以及原件等要求的配合，便符合了理想的法庭證據要求，可以證明各方當事人確有訂立合同的意向以及此種意向的性質，及幫助各方意識到訂立合同的后果等，從而可據以確定紛爭之民商事事實。

而在電子交易中，文字表達的具體方式發生了根本性變化。在計算機網絡中傳輸的信息既不是文字，其載體也非人們所能直接感知意義的物質。與傳統的書面文件相比，電子數據訊息具有如下特征：

（1）它實質上是一組電子信息，其依賴于的存在介質是電腦硬盤或軟盤的磁性介質，而不是傳統的紙張；

（2）它的表現形式不是有形的紙張文字，而必須通過調取儲存在磁盤中的文件信息，利用電子槍顯示在電腦顯示屏上的文字來表現。

四、電子數據訊息法律效力的認可

1、《電子商業示范法》與"功能等同"方法

對電子數據訊息的書面形式問題如何解決呢？《電子商業示范法》提出了一個方案。

《電子商業示范法》是聯合國國際貿易法委員會1996年頒布的。該法是針對"以非書面電文形式來傳遞具有法律意義的信息可能會因使用這種電文所遇到的法律障礙或這種電文的法律效力及有效性的不確定性而受到影響"[12]的情況，向各國立法者提供一套國際公認的規則，以說明怎樣去消除此類法律障礙。因此該法實際上是一部關于電子數據訊息效力的法律制度。

《電子商業示范法》采用了一種"功能等同（functional－equivalent）"的方法，這種方法立足于分析傳統的書面要求的目的和作用，以確定如何通過電子商業技術來達到這些目的或作用。其具體做法是挑出書面形式要求中的基本作用，以其作為標準，一旦數據電文達到這些標準，即可同起著相同作用的相應書面文件一樣，享受同等程度的法律認可。據此，《電子商業示范法》在第6條中規定："如法律要求信息須采用書面形式，則假若一項數據電文所含信息可以調取以備日后查用，即滿足了該項要求。"該條對電子交易環境中"書面"的基本標準，以"可以調取以備日后查用"為界，這一法律上對電子數據訊息的書面效力的要求，是一種等價功能上的要求。

2、"書面"、"簽名"、"原件"問題的解決

我認為《電子商業示范法》采用"功能等同"方法以解決電子數據訊息的書面形式問題在當前的技術條件下是最佳的方法。

就電子數據訊息本身來看，不能將其視為等同于書面文件，因為兩者具有不同的性質，這在前面已論述過。但作為商業交易中所產生的合同的載體，電子數據訊息與傳統書面文件卻有著相同的功能，即兩者都是傳達了民商事主體的內在意思表示。對于傳統的書面文件在作為合同形式時所起的作用，如：提供文件供大家可以閱讀；可復制以便每一當事方均掌握一份同數據副本；文件在長時間內可以保持不變；可通過簽字核證數據等，電子數據訊息在作為電子合同載體時，在必要的技術保障下，同樣能夠起到這些作用，并且其可靠程度和速度比傳統的書面文件還可能更高。因此，電子數據訊息在電子交易中，作為交易各方當事人的真實意思表示，應當具有與書面文件同等的法律效力，不能僅因其不是采用傳統書面文件的形式而加以歧視。

在我國《合同法》中第11條這樣規定："書面形式是指合同書、信件和數據電文（包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件）等可以有形地表現所載內容的形式。"對于《合同法》的這一規定，我國有些人認為"該條已明確將電子數據交換和電子郵件等網絡通信方式納入書面形式的范疇，賦予其法律效力。這一點在世界各國現行立法中處于領先地位。"[13]也有些人認為"這實際上已賦予了電子合同與傳統合同同等的法律效力。"[14]

事實是否如此呢？不是。

從前面的論述我們可知電子數據訊息本身與書面文件是不能等同的，兩者只是在作為合同載體時具有相同的功能。所以我們在賦予電子數據訊息與傳統書面形式同等的法律效力時所采用的是"功能等同"法。而我國的《合同法》卻在實際上采用了"形式等同"法，把本屬無形非紙質的電子合同歸入到有形的紙質的書面合同形式中。形式等同后，"簽名"、"原件"等這些"書面"的問題就無法解決，這恰是《電子商業示范法頒布指南》中提到的情況："盡管有的國家就電子商業的某些方面頒布了具體規定，但仍然沒有全面涉及電子商業的立法。這種情況可能使人們無法準確地把握并非以傳統的書面文件形式提供的信息的法律性質和有效性。"[15]

在法律意義上，對于書面文件的要求是有多種層次的，"書面形式"只是其中的最低層次，另外還有與書面緊密聯系的手書簽名，以及原件的保存與提交等內容。單純的書面形式，并不能起到證明法律事實的作用。只有將當事人的簽名，以及書面原件等規范合并在一起，才能較完整地達到法律規范的要求。一般的書面形式，即不附加簽名或原件要求的，充其量只能起到對文件內容長期保存的作用。所以我們通過"功能等同"法賦予電子數據訊息的與傳統書面形式同等的法律效力，不應混同于更為嚴格的一些要求，如"經簽署的文書"、"經簽署的原件"等。

在合同交易中，人們對合同載體的書面形式要求，常常是與其他條件相結合的，比如同時要求簽名和原件形式。因而我們解決電子數據訊息的"書面"問題時還必須解決與之緊密聯系的"簽名"與"原件"問題。只有如此才能明確地確定電子數據訊息作為電子合同載體的完整法律效力。

在傳統的書面合同中，合同當事人的簽名或蓋章可以證明其身份，并確認其本人在締約時與合同的內容相關聯。所以，簽章是合同生效的必要條件，它對合同當事人的意思表示具有證據力。而簽章的概念是與紙張的使用密切相連的，在以電子數據訊息作為合同載體的情況下，由當事人在合同上親筆簽名或加蓋印章是不可能的。為此，技術專家們設計了一種稱為"電子簽名（ElectronicSignature）"的技術以實現電子合同當事人簽字的功能。

電子簽名的使用者持有以電子數據密碼表示的密鑰，他可以在電子交易中，利用密鑰對發送的電子數據訊息進行加密，形成數碼形式的字母、數目字或其他符號的值，附著在被加密的電子文件中。它代表了該電子文件的特征。如果有第三人對電子文件進行篡改，但他并不知道發送方的私人密鑰，那么在文件發生改變時，電子簽名的值也將隨之而發生改變，不同的文件得到的是不同的電子簽名數碼值。

因此，電子簽名能夠客觀地辨別簽署者的身份，并證明該簽署者與其所簽署的信息內容相關聯，而且還能夠辨別經簽署的信息內容是否曾被篡改。電子簽名的這些作用與傳統的親筆簽名的主要作用相等同，所以電子簽名也可享受與親筆簽名同等程度的法律認可。經電子簽名的電子數據訊息的法律效力，等同于經簽署的文書。

解決了電子數據訊息"書面"、"簽名"的問題，采用同樣的"功能等同"法，"原件"的問題也就不難解決。

"原件"的作用主要在憑證方面，它能夠證明文件所記錄的內容充分完整且從未被改動。而電子數據訊息作為人們不能直接感知意義的物質，它必須通過一定的方式，如在電腦顯示屏顯示或經打印機打印出來，才能為人們所感知，但此時人們所看到的，應是"原件"的"副本"，而不是"原件"。但采用電子簽名的技術后，電子數據訊息同樣能夠確保其所記錄的原始數據充分完整且從未被改動，這與"原件"在法律上所起的主要作用相一致，因此，從此種意義上說，經簽署的電子數據訊息，符合"原件"的功能要求，其在法律上的效力，可等同于"原件"。

3、電子數據訊息法律效力的確認

綜上，我們可以對電子交易中電子數據訊息的法律效力作一個綜合的、明確的確認。

1、電子數據訊息作為電子交易各方當事人的真實意思表示，具有與書面文件同等的法律效力，不能僅因其不是采用傳統書面文件的形式而加以歧視。

2、經過電子簽名的電子數據訊息，在具備必要的技術保障下，符合傳統法律中書面簽名與書面原件的要求，起到與"經簽署的文書"和"經簽署的原件"同等的法律效力。

3、在任何法律訴訟中，電子數據訊息具有與其他傳統證據形式相同的可接受性，不因為其是電子數據訊息的形式而不被接受或影響其證據力。

4、以電子數據訊息為載體的電子合同，不因其采用該載體形式而影響其法律效力、有效性和可執行性，只要其符合法律的其他一些規定，如不欺詐等，就享有與傳統書面合同一樣的法律效力。

五、結語

隨著網絡的進一步普及，電子數據交換和電子郵件的手段在商業交易中的使用正在迅速增多。對電子交易中電子數據訊息法律效力的確認，對于規范電子交易，保持其高效性，維護其安全性具有不可忽視的法律意義。

技術的變化發展永遠不會結束，在當今時代更是日新月異。也許以后一些新技術的出現能化解現在所存在的法律障礙，但在當前的技術條件下，只能、也必須采用本文的方法對電子交易中的電子數據訊息的法律效力作出確定，相信這對相關電子技術的發展也能起到激勵和促進的作用。

[1]本文之所以采用"電子交易"的說法，是因為關于"電子商務"的概念目前并沒有一個統一的表述，而有不少人將電報、電傳、傳真等貿易方式也歸入到電子商務中，但這些并非本文所要論述的對象，因此采用"電子交易"，籍以排除這些。

[2]周儀等《電子商務法律及案例》中國國際廣播出版社2001年1月第1版第22頁

[3]聯合國國際貿易法委員會《電子商業示范法》第2條(a)

[4]聯合國國際貿易法委員會《電子商業示范法》第2條(b)

[5]香港《電子交易條例》第1部2釋義

[6]韓國《電子商業基本法》第1條定義1

[7]《中華人民共和國合同法》第11條

[8]江平《中華人民共和國合同法精解》中國政法大學出版社1999年3月第1版第11頁

[9]張楚《電子商務法初論》中國政法大學出版社2000年4月第1版第112頁

[10]張楚《電子商務法初論》中國政法大學出版社2000年4月第1版第112頁

[11]鄭成思主編《知識產權文叢》第1卷中國政法大學出版社1999年第1版第255頁

[12]聯合國國際貿易法委員會《電子商業示范法頒布指南》A目標2

[13]梅紹祖等《電子商務法律規范》清華大學出版社2000年9月第1版第24頁

[14]蔣建平楊毅《電子合同效力問題初探》載《人民法院報》2000年3月25日

[15]聯合國國際貿易法委員會《電子商業示范法頒布指南》A目標3

參考資料

聯合國國際貿易法委員會《電子商業示范法》

聯合國國際貿易法委員會《電子商業示范法頒布指南》

韓國《電子商業基本法》

香港《電子交易條例》

（美）彼得·G·W·基恩克雷格·巴倫斯《電子商務辭典》新華出版社2000年第1版

楊堅爭楊晨光等《電子商務基礎與應用》西安電子科技大學出版社1998年12月第1版

姚立新《電子商務透視》經濟管理出版社1999年6月第1版

張楚《電子商務法初論》中國政法大學出版社2000年4月第1版

梅紹祖范小華黎希寧《電子商務法律規范》清華大學出版社2000年9月第1版

周儀等《電子商務法律及案例》中國國際廣播出版社2001年1月第1版

陳小君主編《合同法學》中國政法大學出版社1999年5月第1版

江平主編《中華人民共和國合同法精解》中國政法大學出版社1999年3月第1版

王利明崔建遠《合同法新論·總則》中國政法大學出版社2000年3月修訂版

孫鐵成《計算機網絡法律問題》載《法學前沿》1999年第3輯

朱遂斌等《電子商務合同成立的法律問題》載《政法論壇》1999年第4期

沈木珠《正確認識電子合同的效力》載《法學雜志》2000年第1期

篇2

按照民法理論，合同可分為本約和預約。預約是指當事人雙方約定將來訂立一定合同的合同，將來應當訂立的合同稱為“本約”，而約定訂立本約的合同，稱為“預約”。在預約中，本合同在預約成立時尚未成立，預約合同的成立和生效，僅僅只是使當事人負有將來要訂立本合同的義務。兩者之間具有不同的性質和法律效力，不能混淆。預約合同當事人的義務是訂立本合同，所以，當事人一方只能請求對方訂立合同，而不能依預約的本合同內容請求對方履行。

認購書的成立與生效只是對當事人在可預見的期限內有簽約購房合同的義務，其“本認購書簽約之日起十日內正式簽約”，只是預售人向買受人發出了在十天內其有簽訂購房合同的義務，而不是向買受人發出簽訂購房合同的要約。約定在一定時期內有簽約購房合同的義務，只是對一個后啟簽約行為來時要有簽約意圖的約束，而不是對將來要簽約的內容進行先期肯定。因此，筆者認為，認購書其實是一份預售人向買受人發出的訂立本合同的預約，屬于債權合同，適用一般合同法的規則。

簡單地說，某人簽約了認購書，只要其在規定的期限內根據認購書的條款去和預售人洽談購買的具體事宜，即可認為買受人已經履行了義務，至于是否洽談成功并簽訂合同則是另一新的合同事宜了。

另有觀點認為，預約是一種附期限的民事法律行為。所謂附期限的民事法律行為，是指當事人在法律行為中規定一定的期限，把期限的到來作為法律行為生效和失效的根據。從表面上看，“本認購書簽約之日起十日內正式簽約”，這似乎約定了一段合同正式生效的時間。但實際上并不以然。因為在附期限合同中，合同已經成立，只是因為當事人在合同里約定了在一定時期，在該期限到來后合同才生效。但在認購書簽約之時，當事人之間根本沒有成立正式的購房合同關系，故也就無所謂附期限的合同了。

其實，在現實生活中，類似認購書的預約合同是經常化的，如簽訂廣告合同時需要預約廣告版面、想投資證券業務的則需要預約開戶、讀者預約借閱熱門圖書、預約專家看病、商人在洽談投資之前的預約面談等等，其法律性質其實與認購書是一樣的，都是為后一個正式合同的預先約定。只不過一般的預約由于涉及標的數額小，雙方權利義務簡單明了，沒有認購書這么引人矚目而已。

第二，認購書成立且有效的法律條件。

當前，絕大多數意見認為，認購書只有包括以下條款才能算是有效的：第一，約定特定商品房不得再向第三人出售；第二，按照認購書約定的主要條款簽約購房合同；第三，在約定的期限內洽談訂立買賣合同；第四，在雙方不能就此主要條款達成一致時，按照雙方約定或法律規定或交易慣例或公平原則解決簽約糾紛。

誠然，合同成立的核心條件是當事人的意思表示一致，但這并不表明認購書必須內容清晰、明確且對將來要簽約的購房合同的主要內容要有約定才算成立。

根據我國合同法規定：承諾通知到達要約人時生效，承諾生效時合同成立。依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規規定應當辦理批準、登記等手續生效的，依照其規定。一項要約要有法律效力則其須有確定的和完整的內容，也即具備足以使合同成立的主要條件。但究竟怎樣才算是具備了使合同成立的基本條件，法律對此并無強制性要求。《聯合國國際貨物銷售合同公約》第14條中規定：“向一個或一個以上特定人提出訂立合同的建議，如果十分確定并且表明發價人在得到接受時承受約束的意旨，即構成發價。一個建議如果寫明貨物并且明示或暗示地規定數量或規定如何確定數量和價格，即為十分確定。”根據此條之意，很顯然，要求貨物是明確的，數量和價格只要能夠確定即算是滿足了要約的條件。而美國統一商法典的規定更是簡單：一個貨物買賣合同只要有標的和數量就是一個成立生效的合同，價格、履行地點、時間及違約責任都可以事后確定。

買受人根據預售人公開發出的要約邀請前來考察其所出售的標的（即預售的商品房），這時候買受人向其提供事先早就擬好的認購書，這行為顯然是預售人向買受人發出了要約，因為其希望買受人能根據其提供的認購書的內容與其簽約即承諾。而一旦買受人表示愿意與其簽約則表明其發出了承諾即接受了認購書對其的法律約束力。這時候預約即宣告成立且有效，而無論是否書面簽約或口頭承諾，也無論是否認購書內容是否完整，只要其具備了特定的商品房即可。至于數量多少，筆者以為也可以省略。首先，購買商品房不同于動產貨物，每個都可以相同且相等，所以如果沒有約定數量，從一個到一千個，其對出賣人產生的利潤及費用相差會很懸殊的。但商品房屬于不動產，其在預售時通過效果圖很明確地向買受人表明其能夠提供的所有商品房，同時通過空間坐標表明了某個特定的商品房座落在哪個層次、哪個位置、哪個朝向，即每個商品房都存在于某個特定的空間，我們也可以理解為不存在完全相同的商品房。其次，由于商品房的售價巨大，現實中很少有買受人會同時購買2個商品房以上的數量。退一步說，此時，由于商品房的質量、價格、面積、交付期限等最主要的條款都沒有涉及或者說大概涉及，因此細談商品房購買數量也是毫無意義的。

第三點是如何界定認購書的違約責任。

對于購房過程中不履行認購書義務的違約責任，一種觀點是：在雙方不能訂立購房合同時，一方可以將認購書的內容視為買賣合同的內容，可以請求對方履行，或訴請裁判機關裁決并以裁決書作為買賣的依據。如果違約方不能履行，則違約方要賠償守約方的損失，損失包括守約方的期待利益損失。

筆者認為，認購書只是一份預售人向買受人發出的訂立本合同的預約，其法律效力僅僅只是使當事人負有將來要訂立本合同的義務。購房者只要在一定期限內根據認購書約定的條款和日期有來和預售人簽約購房合同的意圖且真實地履行了其意圖，則其行為實際上是履行了認購書予其約定的義務。至于購房合同雙方有分歧無法達成協議，則屬于另一法律行為，和認購書無必然的關系。認購書約定的定金，如果屬于購房者無意前來和預售人根據認購書約定的主要條款洽談購房合同簽約，則預售人有權不予以返還。除此之外，預售人沒有扣押定金的法律依據。此時的定金性質應屬于解約定金，本質上也就是違約方向守約方賠償的信賴利益損失。這種定金最大的特點就在于通過定金的放棄和加倍返還而給予了當事人解除合同的權利和機會。

我們顯然不能認為因認購書中對將來簽約的本合同主要條款包括價款、付款方式、房屋面積、結構等都有明確約定而視為將來簽訂購房合同是對其的細化、補充或變更。如果真是具有這種功能，則認購書就成了合同的一個重要組成部分，將來要簽約的本合同其實只是對認購書的條款更詳細的修改和協商而已。如真是這樣，則豈不是將簽約購房合同時間提前了么？預售人在提供購房合同同時標明購房合同簽訂后認購書即失效的條款又如何解釋？

比如說，某買受人與預售人約定了在10日后要向預售人購買5個商品房，價格每平方米3000元。10日買受人如期前往與預售人洽談，雙方對數量和價格都沒異議，但對違約責任卻無法達成協議。此種情況下，預售人如因此以買受人違約而沒收定金，則顯然是缺乏法律支持的。

簽約購房合同本身是一個獨立的法律行為，當事人在合同的條款上當然可以反復磋商。如果由于合同的條款意見不一致，可視作無法達成一致而無法簽約，約定的定金就應該退回，這并不影響購房書的法律效力。因為當事人已經履行了認購書約定的簽約義務，只是因為雙方就有關條款存在爭議而無法達成一致協議，根據當事人意思表示一致是合同成立的核心條件，當事人當然有權放棄簽約的權利。

基于上述認識，筆者以為在認購書中規定“因認購人過錯不訂立買賣合同時，定金由預售人沒收”，以及“因預售人過錯不訂立買賣合同時雙倍返還定金”的定金條款并非一定有效。因為此類約定含糊不清，且太過于概括性，實質上是抹殺了違約的種類、程度，根本無法起到督促當事人簽約合同義務的特定目的，反而會給不法者有乘機預設定金陷阱之機會。之所以說并非一定有效，是因為這樣籠統的約定，有可能把認購人無正當理由不與預售人簽約購房合同的行為也包括其過錯在內。如果確實存在這樣的過錯行為，則守約方當然有沒收定金的權利，這點前面已經分析過了。

第四點，內部認購書的法律效力分析。

預售人在樓盤項目未取得商品房預售許可證前就開始進行認購，并與客戶簽訂認購書，這種做法被稱為內部認購。在這種情況下訂立的認購書是不具有法律效力的，是無效的合同。

根據《城市房地產管理法》第四十條規定，預售商品房應當符合的條件中包括取得商品房預售許可證明的形式條件與其他實質條件，即取得商品房預售許可證明是預售商品房的強制性規定。根據《合同法》第五十二條規定，違反法律法規的強制性規定的合同無效。因此，未取得預售許可證明前所訂立的認購書屬于違反法律強制性規定的無效合同，自然無法律拘束力。

認購無效時，預售人應當向認購人返還定金，同時預售人還應承擔締約過失責任。此時購房人是否應承擔責任要再分析。如果預售人事先隱瞞未取得商品房預售許可證這事實卻依然以“優惠政策”誘惑購房者簽約認購書，則顯然有欺詐之嫌疑。此時認購人并無過錯，其所受到的損失（如利息損失、購買機會損失等），預售人應負全部責任。

如果認購人事先知道或者預售人已明確告之，則認購人也有過錯，應負一定的責任。但筆者以為由雙方各自對半承擔或分擔責任，有失公平合理原則。因為，認購書是由預售人一手制定且強制實施的，且其在出售其房屋之前有義務把法律法規規定的法定程序都履行完畢以保證其出售的房屋沒有法律上的權利暇疵。這也是合同法規定出賣人應承擔的義務，且他也應知道簽約違背法律強制性的合同是沒有法律效力的。在這種情況下，他依然與購房人簽約一個無效的認購書，這首先就違背了誠實信用原則。因此，認購人只能承擔次要責任，而主要責任應由預售人承擔。此外，根據《商品房銷售管理辦法》第三十八條及四十二條規定，預售人還要承擔行政責任。

第五點，簽約認購書并非是法定程序，而是基于雙方平等自愿之上的諾成合同。

篇3

本文首先指出了電子數據的法律效力問題實際上是電子數據能否取得與書面文件同等法律效力的問題，由此入手，采用"功能等同"的方法，對"書面"、"簽名"、"原件"等問題分別予以解決，并結合《中華人民共和國電子簽名法》，從傳統法律和新增法律兩方面對電子數據的法律效力予以明確的認可與確定。

關鍵詞：電子合同電子數據法律效力

一、導言

電子商務是伴隨著網絡信息技術的發展和計算機應用的普及而產生的一種新型的商務交易形式。這種新型的國際貿易方式以其特有的優勢（成本低、易于參與、對需求反映迅速等），已被愈來愈多的國家及不同行業所接受和使用。據根據聯合國貿發會議《2002年電子商務和發展報告》顯示，2002年世界電子商務交易額達到6153億美元，比2001年增長73．1％；瑞士信貸銀行發表的報告顯示，2003年全球通過互聯網進行的貿易總額預計達到1．24萬億美元。據統計，中國目前有4000多個電子商務網站和70多家認證機構，中國互聯網數據中心估計，2003年中國電子商務交易額約為600億美元。但是這種新興貿易方式對傳統法律（無論是英美法系，還是大陸法系）關于合同的成立條件、合同有效性規范、支付方法、提單的轉讓等一系列法律法規和要求，提出了嚴肅的挑戰。原有的法律法規已無法滿足電子商務發展的需求，阻礙了電子商務的正常發展。因此，有必要為電子商務建立起一套必要的法律法規和共同遵守的商業規則，為電子商務的動作提供法律依據，以促進國際貿易更好的發展，而《中華人民共和國電子簽名法》正是這樣一部法律。

在電子商務的過程中，參加交易的雙方是以交換電子數據的方式而不是通過當面簽訂或交換書面文件的方式來達成或進行商業交易的，也即是，在這過程中，以電子數據代替了傳統的書面文件。這就產生了一種新型的合同形式：電子合同。

電子合同，是指在網絡條件下當事人之間為了實現一定目的，通過電子郵件和電子數據交換所明確相互權利義務關系的協議。所謂電子郵件（Email），是以網絡協議為基礎，從終端機輸入信件、便條、文件、圖片或聲音等通過郵件服務器傳送到另一端終端機上的信息。而電子數據交換（EDI）則是通過計算機聯網,按照商定的標準采用電子手段傳送和處理具有一定結構的商業數據。電子合同雖也是對合同當事人權利和義務作出約定的文件,但因其載體和操作過程不同于傳統書面合同，故具有以下特點：

1、訂立合同的雙方或多方在網絡上運作，可以互不見面。合同內容等信息記錄在計算機或磁盤等中介載體中，其修改、流轉、儲存等過程均在計算機內進行。

2、表示合同生效的傳統簽字蓋章方式被數字簽名(即電子簽名)所代替。

3、傳統合同的生效地點一般為合同成立的地點，而采用數據電文形式訂立的合同，收件人的主營業地為合同成立的地點；沒有主營業地的，其經常居住地為合同成立的地點。

4、電子合同所依賴的電子數據具有易消失性和易改動性。電子數據以磁性介質保存，是無形物，改動、偽造不易留痕跡。

電子合同作為證據具有一定的局限性。作為合同載體的電子數據，無法像傳統的紙本合同文件那樣直接由人眼閱讀，除非將其打印在紙面上或是顯示在電腦顯示屏上。由此可知，電子合同這一新型的合同形式，其新型的地方主要在于其載體，即電子數據的采用。因為電子合同的載體與傳統的書面文件大不相同，這使現行法律規范的某些規定對作為電子合同載體的電子數據的法律效力及有效性產生了影響。如果不解決電子數據的法律效力問題，也就無法確定電子合同的法律效力，這勢必對電子商務的正常發展構成極大的阻礙。只有保障了電子數據的有效使用，各種電子商務活動才能廣泛展開。所以，電子數據的法律效力問題，可以說是電子商務相關法律問題中起碼的、最基本性的問題。

二、電子數據的法律概念

電子數據原本是一個計算機通訊方面的專業術語，簡單地說就是電子數碼形式的信息流的總稱。但作為法律上的一個概念，不同的組織、不同的國家、不同的學者的表述各有不同。

聯合國國際貿易法委員會在《電子商業示范法》中使用了DataMassege，即數據電文。規定：

"數據電文"系指經由以電子手段、光學手段、或類似手段生成、儲存或傳遞的信息，這些手段包括但不限于電子數據交換（EDI）、電子郵件、電報、電傳、和傳真；

"電子數據交換（EDI）"系指電子計算機之間使用某種商定標準來規定信息結構的信息電子運輸。

香港《電子商務條例》使用了ElectronicRecord（電子記錄），指信息系統所產生的數碼形式的記錄，而該記錄--（a）能在信息系統內傳送或由一個信息系統傳送至另一個信息系統；并且（b）能儲存在信息系統或其他媒介內。

我國《合同法》采用"數據電文"，譯自DataMassege，包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件。

我國《電子簽名法》采用"數據電文"是指以電子、光學、磁或者類似手段生成、發送、接收或者儲存的信息。

《中華人民共和國合同法精解》：電子數據交換（EDI）是一種由電子計算機及其通訊網絡處理業務文件的形式，作為一種新的電子化貿易工具，又稱為電子合同。

《電子商務法初論》：DataMassege，數據電訊，是獨立于口頭、書面等傳統意思表達方式之外的一種電子通訊信息及其記錄。

從上面的各種表述，我們可以看出其中有一個層次問題，即：電子數據交換、電子郵件、電報、電傳、傳真這些與電子數據并不是同一層次上的，它們均屬于電子數據。這從《電子商業示范法》第2條的規定以及我國《合同法》第11條關于"數據電文"的解釋中可清楚感知，而我國《電子簽名法》中的“數據電文”是指以電子、光學、磁或者類似手段生成、發送、接收或者儲存的信息。而從嚴格意義上來講，電報、電傳、傳真與電子商務中的電子數據是不同的。

因為我們說，電子商務的最大特點，就是以電子數據取代了一系列的紙面交易文件，實現了交易的"無紙化"。而電報、電傳及傳真雖然也都是使用電子方式傳送信息的，但它們通常總是產生一份書面的東西，即它們的最終傳遞結果，都是被設計成紙張的書面材料。從某種意義上來說，它們只是紙面文件的傳遞方式不同。也正因此，電報、電傳、傳真這些早就應用于商業交易中的通訊技術，并未對傳統的法律規則構成大的沖擊。

本文所論述的電子數據，是指以電子數據交換、電子郵件進行電子商務而產生的電子數碼信息流，這應是排除了電報、電傳、傳真的。據此，對本文論述的電子數據這一概念，從法律意義上可表述為：在以電子數據交換、電子郵件進行的電子商務中，所產生的不能直接地為人們所感知的一種傳達民商事主體的內在意思表示的無紙化的電子信息。

三、電子數據作為合同載體的特征

電子商務中電子數據的法律效力問題，主要是由于其與傳統書面文件形式的不同而產生的。這一問題實際上是電子數據能否構成傳統法上的書面形式，能否取得與書面文件同等效力的問題，也即是電子合同的形式要件問題。

合同形式是合同當事人所達成的協議的表現形式，是合同內容的載體。在傳統法中，記載、傳遞具有法律意義的文件的形式，與當事人之間權利義務的享有與履行，有極其密切的關系。書面形式作為合同常采用的一種形式，是指以文字為表現形式的合同形式。在一些法律法規中，甚至將書面形式的有無，當作法律行為生效的前提條件。之所以將書面記載，作為重要的法律行為的形式要求，主要原因在于書面形式具有長久保存的優點，而且，如果加上手書簽名的認證，以及原件等要求的配合，便符合了理想的法庭證據要求，可以證明各方當事人確有訂立合同的意向以及此種意向的性質，及幫助各方意識到訂立合同的后果等，從而可據以確定紛爭之民商事事實。

而在電子商務中，文字表達的具體方式發生了根本性變化。在計算機網絡中傳輸的信息既不是文字，其載體也非人們所能直接感知意義的物質。與傳統的書面文件相比，電子數據具有如下特征：

1、它實質上是一組電子信息，其依賴于的存在介質是電腦硬盤或軟盤的磁性介質，而不是傳統的紙張；

2、它的表現形式不是有形的紙張文字，而必須通過調取儲存在磁盤中的文件信息，顯示在電腦顯示屏上的文字來表現。

四、電子數據法律效力的認可

1、《電子商業示范法》與"功能等同"方法

對電子數據的書面形式問題如何解決呢？《電子商業示范法》提出了一個方案。

《電子商業示范法》是聯合國國際貿易法委員會1996年頒布的。該法是針對"以非書面電文形式來傳遞具有法律意義的信息可能會因使用這種電文所遇到的法律障礙或這種電文的法律效力及有效性的不確定性而受到影響"的情況，向各國立法者提供一套國際公認的規則，以說明怎樣去消除此類法律障礙。因此該法實際上是一部關于電子數據效力的法律制度。

《電子商業示范法》采用了一種"功能等同（functional－equivalent）"的方法，這種方法立足于分析傳統的書面要求的目的和作用，以確定如何通過電子商業技術來達到這些目的或作用。其具體做法是挑出書面形式要求中的基本作用，以其作為標準，一旦數據電文達到這些標準，即可同起著相同作用的相應書面文件一樣，享受同等程度的法律認可。據此，《電子商業示范法》在第6條中規定："如法律要求信息須采用書面形式，則假若一項數據電文所含信息可以調取以備日后查用，即滿足了該項要求。"該條對電子商務環境中"書面"的基本標準，以"可以調取以備日后查用"為界，這一法律上對電子數據的書面效力的要求，是一種等價功能上的要求。

2、"書面"、"簽名"、"原件"問題的解決

我認為《電子商業示范法》采用"功能等同"方法以解決電子數據的書面形式問題在當前的技術條件下是最佳的方法。就電子數據本身來看，不能將其視為等同于書面文件，因為兩者具有不同的性質，這在前面已論述過。但作為商業交易中所產生的合同的載體，電子數據與傳統書面文件卻有著相同的功能，即兩者都是傳達了民商事主體的內在意思表示。對于傳統的書面文件在作為合同形式時所起的作用，如：提供文件供大家可以閱讀；可復制以便每一當事方均掌握一份同數據副本；文件在長時間內可以保持不變；可通過簽字核證數據等，電子數據在作為電子合同載體時，在必要的技術保障下，同樣能夠起到這些作用，并且其可靠程度和速度比傳統的書面文件還可能更高。因此，電子數據在電子商務中，作為交易各方當事人的真實意思表示，應當具有與書面文件同等的法律效力，不能僅因其不是采用傳統書面文件的形式而加以歧視。

在我國《合同法》中第11條這樣規定："書面形式是指合同書、信件和數據電文（包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件）等可以有形地表現所載內容的形式。"《合同法》的這一規定，我國有些人認為"該條已明確將電子數據交換和電子郵件等網絡通信方式納入書面形式的范疇，賦予其法律效力。這一點在世界各國現行立法中處于領先地位。"也有些人認為"這實際上已賦予了電子合同與傳統合同同等的法律效力。"而筆者認為這只是在當時特定環境下對《合同法》的一種折中。相對來說《中華人民共和國電子簽名法》第一章第二條第一款規定：“當事人約定使用電子簽名、數據電文的文書，不得僅因為其采用電子簽名、數據電文的形式而否定其法律效力。”這個規定實際上從正面對電子簽名、數據電文以立法的形式對其法律效力進行了肯定。

從前面的論述我們可知電子數據本身與書面文件是不能等同的，兩者只是在作為合同載體時具有相同的功能。所以我們在賦予電子數據與傳統書面形式同等的法律效力時所采用的是"功能等同"法。而我國的《合同法》卻在實際上采用了"形式等同"法，把本屬無形非紙質的電子合同歸入到有形的紙質的書面合同形式中。形式等同后，"簽名"、"原件"等這些"書面"的問題就無法解決，這恰是《電子商業示范法頒布指南》中提到的情況："盡管有的國家就電子商業的某些方面頒布了具體規定，但仍然沒有全面涉及電子商業的立法。這種情況可能使人們無法準確地把握并非以傳統的書面文件形式提供的信息的法律性質和有效性。"

在法律意義上，對于書面文件的要求是有多種層次的，"書面形式"只是其中的最低層次，另外還有與書面緊密聯系的手書簽名，以及原件的保存與提交等內容。單純的書面形式，并不能起到證明法律事實的作用。只有將當事人的簽名，以及書面原件等規范合并在一起，才能較完整地達到法律規范的要求。一般的書面形式，即不附加簽名或原件要求的，充其量只能起到對文件內容長期保存的作用。所以我們通過"功能等同"法賦予電子數據的與傳統書面形式同等的法律效力，不應混同于更為嚴格的一些要求，如"經簽署的文書"、"經簽署的原件"等，但是對于電子簽名情況下具有相同的法律效力。

在合同交易中，人們對合同載體的書面形式要求，常常是與其他條件相結合的，比如同時要求簽名和原件形式。因而我們解決電子數據的"書面"問題時還必須解決與之緊密聯系的"簽名"與"原件"問題。只有如此才能明確地確定電子數據作為電子合同載體的完整法律效力。在傳統的書面合同中，合同當事人的簽名或蓋章可以證明其身份，并確認其本人在締約時與合同的內容相關聯。所以，簽章是合同生效的必要條件，它對合同當事人的意思表示具有證據力。而簽章的概念是與紙張的使用密切相連的，在以電子數據作為合同載體的情況下，由當事人在合同上親筆簽名或加蓋印章是不可能的。為此，技術專家們設計了一種稱為"電子簽名（ElectronicSignature）"的技術以實現電子合同當事人簽字的功能。電子簽名的使用者持有以電子數據密碼表示的密鑰，他可以在電子商務中，利用密鑰對發送的電子數據進行加密，形成數碼形式的字母、數目字或其他符號的值，附著在被加密的電子文件中。它代表了該電子文件的特征。如果有第三人對電子文件進行篡改，但他并不知道發送方的私人密鑰，那么在文件發生改變時，電子簽名的值也將隨之而發生改變，不同的文件得到的是不同的電子簽名數碼值。

因此，電子簽名能夠客觀地辨別簽署者的身份，并證明該簽署者與其所簽署的信息內容相關聯，而且還能夠辨別經簽署的信息內容是否曾被篡改。電子簽名的這些作用與傳統的親筆簽名的主要作用相等同，所以電子簽名也可享受與親筆簽名同等程度的法律認可。經電子簽名的電子數據的法律效力，等同于經簽署的文書。

解決了電子數據"書面"、"簽名"的問題，采用同樣的"功能等同"法，"原件"的問題也就不難解決。

"原件"的作用主要在憑證方面，它能夠證明文件所記錄的內容充分完整且從未被改動。而電子數據作為人們不能直接感知意義的物質，它必須通過一定的方式，如在電腦顯示屏顯示或經打印機打印出來，才能為人們所感知，但此時人們所看到的，應是"原件"的"副本"，而不是"原件"。但采用電子簽名的技術后，電子數據同樣能夠確保其所記錄的原始數據充分完整且從未被改動，這與"原件"在法律上所起的主要作用相一致，因此，從此種意義上說，經簽署的電子數據，符合"原件"的功能要求，其在法律上的效力，可等同于"原件"。實際上在《中華人民共和國電子簽名法》中第一章第二條明確規定：本法所稱電子簽名，是指數據電文中以電子形式所含、所附用于識別簽名人身份并表明簽名人認可其中內容的數據。

本法所稱數據電文，是指以電子、光學、磁或者類似手段生成、發送、接收或者儲存的信息。這一點在立法的角度解決了原件與與簽名的關系，而不再是“功能等同”，這樣來說到目前為止無論是從原有法律體系的“功能等同”還是《中華人民共和國電子簽名法》“明確指出”，均對電子商務中的電子數據的法律效力做出了綜合、明確的確認。

3、電子數據法律效力的確認

綜上，我們可以對電子商務中電子數據的法律效力作一個綜合的、明確的確認。

（1）電子數據作為電子商務各方當事人的真實意思表示，具有與書面文件同等的法律效力，不能僅因其不是采用傳統書面文件的形式而加以歧視。

（2）經過電子簽名的電子數據，在具備必要的技術保障下，符合傳統法律中書面簽名與書面原件的要求，起到與"經簽署的文書"和"經簽署的原件"同等的法律效力。

（3）在任何法律訴訟中，電子數據具有與其他傳統證據形式相同的可接受性，不因為其是電子數據的形式而不被接受或影響其證據力。

（4）以電子數據為載體的電子合同，不因其采用該載體形式而影響其法律效力、有效性和可執行性，只要其符合法律的其他一些規定，如不欺詐等，就享有與傳統書面合同一樣的法律效力。

隨著電子商務進一步發展，電子數據交換和電子郵件的手段在商業交易中的使用正在迅速增多。對電子商務中電子數據法律效力的確認，對于規范電子商務，保持其高效性，維護其安全性具有不可忽視的法律意義。

技術的變化發展永遠不會結束，在當今時代更是日新月異。也許以后一些新技術的出現能化解現在所存在的法律障礙，或許出現現有法律所不能覆蓋的問題

，但在一般情況下只能、也必須采用本文的方法對電子商務中的電子數據的法律效力作出確定，因只有這樣才能保證現有法律體系的完整性和穩定性，又能使得法律隨著科技的進步而前進。總之要從原有法律體系和新增專業法律兩方面保證電子數據的法律效力。

參考資料

1、沈木珠《正確認識電子合同的效力》載《法學雜志》2000年第1期

2、（美）彼得·G·W·基恩克雷格·巴倫斯《電子商務辭典》新華出版社2000年第1版

3、姚立新《電子商務透視》經濟管理出版社1999年6月第1版

4、楊堅爭楊晨光等《電子商務基礎與應用》西安電子科技大學出版社1998年12月第1版

5、張楚《電子商務法初論》中國政法大學出版社2000年4月第1版

6、梅紹祖范小華黎希寧《電子商務法律規范》清華大學出版社2000年9月第1版

7、朱遂斌等《電子商務合同成立的法律問題》載《政法論壇》1999年第4期

篇4

小產權房是近幾年來隨著我國城市房價過快上漲，新農村建設等過程中衍生出的一種新的房產存在形式。由于我國城市房地產迅速增長，普通的城鎮居民的工資增長速度無法追趕房價增長速度而只能“望樓興嘆”，為了解決基本的住房問題，越來越多人將視線集中在價格低廉的小產權房，小產權的存在在一定程度上緩解了社會的矛盾，解決了影響社會穩定的住房問題。但同時，由于小產權房的先天不足也引發了學者對其合同效力的廣泛爭議。

筆者認為小產權房合同的效力不應簡單一刀切似得認定為有效或無效，應分情況認定。

一、小產權房向城鎮居民轉讓的合同效力

目前該種情況，在實踐中普遍的認定為合同無效。而在理論上，國內較多的學者對合同的效力持肯定態度。筆者持合同無效論，主要基于以下幾個理由：

（一）違反我國相關法律規定

《中華人民共和國城市房地產管理法》第37條第6項規定：“未依法登記領取權屬證書的房地產，不得轉讓。”根據這一規定得知，轉讓的房產必須是依法登記且具有完整權屬證書的。而小產權房是建立在農村集體所有的土地之上，其存在注定不能取得完整產權，根本無法進行登記領取權屬證書。

（二）違反我國房地一體主義

我國《物權法》第146條規定：建設用地使用權轉讓、互換、出資或者贈與的，附著于該土地上的建筑物、構筑物及其附屬設施占用范圍內的建設用地使用權一并處分。該條規定的主要是指國有建設用地流轉原則，它表明房地產所有權轉讓之時，房產之上的土地所有權也隨房一起轉讓，該原則的實行，避免了我國房產交易市場出現混亂局面，維護了房產市場的穩定。對于這一原則對集體土地上的房屋買賣同樣適用。而小產權房恰恰違反了這一原則，根據我國土地管理法的相關規定：農民集體所有的土地使用權不得出讓、轉讓或者出租用于非農業建設。故小產權房流轉中城鎮居民根本無法取得土地的所有權，使得房地分離，較易產生糾紛。

二、小產權房向其他集體經濟組織成員轉讓的合同效力

針對這一情形，實踐中多數判定為合同無效，但筆者認為合同應認定為有效，主要基于以下理由：

（一）基于公平正義原則

國家將一部分土地劃分歸為集體所有，是為了保障農民最基本的生存及生活居住權，體現了國家對弱勢群體的保護傾向。但與此同時，這也恰恰是限制了農民應享有的同城鎮居民一樣的權利，“農民與城鎮居民”，對稱謂及身份的區別本身就是違反公平的體現，為了農民的身份，他們無法享受房屋及土地所帶來的升值利益，他們與國家一樣擁有土地，但無法同國家一樣買賣土地，獲取收益，從另一層面上講他們不是被保護著，而是被禁錮在了這片土地上。

（二）維護農民合法收益權

基于我國現有規定及我國國情，允許小產權房在市場隨意流轉勢必將造成我國房產市場的混亂，引發各方利益矛盾沖突。但完全限制小產權房的流轉則是對公平原則的違反，農民對土地可以占有、使用，因無處分權而無法像城鎮居民一樣獲得房屋升值所帶來的利益，在目前我國現實情況之下雖不能立即實現同城市房地產一樣的大市場，但筆者認為可以嘗試在各集體經濟組織之間開拓一個獨立的小市場，允許各集體經濟組織之間的房屋進行自由流轉，使集體經濟組織的成員也能收獲房產所帶來的利益。

三、房屋合同無效后的利益平衡

由于小產權房的交易不在少數，其中涉及多方之間的利益，易引發多種矛盾。因此，在解決小產權房的問題中，平衡好各方之間的利益則顯得尤為重要。

（一）責任比例的確定

實踐中多數情況下是因房價的不斷增長使得賣方反悔而向法院主張房屋買賣合同無效，小產權房交易之時必然是雙方合意的結果，但賣方因利益驅使，違反當初協議，這是對誠實信用原則的違背，但是否能因賣方對誠實信用的違背而判定賣方承擔主要責任呢？筆者認為這是不妥的。小產權房買賣合同簽訂之時，雙方都明知這一行為在我國存在違法情況，即都存在過錯，雙方過錯大小應相同，不能因為房價的大幅增長而讓賣方承擔更重的過錯責任，因此，筆者認為在合同無效的情況下雙方仍是承擔相同的過錯責任。

（二）實際操作

既然雙方是同等責任，合同無效后，首先考慮的應是恢復原狀，即房款返還，房屋歸還。如果買房人使用房屋期間對房屋進行了修葺或裝修等，可以按照添附的原理處理，賣房人取得利益，應補償買房人因此支付的費用。當然，若買房人在居住期間對房屋造成一定的損害，也應對賣方遭受的損失進行賠償。

對于房價的上漲，在房屋合同簽訂之時是雙方都不可預見的，房價是市場經濟作用的結果，雙方對此均無需承擔過錯責任。因此，合同無效引起的房屋返還，其中的房屋升值利益應當然的歸房屋所有人所有，即賣方所有。作為房屋的買方，明知小產權房先天不足而選擇購買，承擔房屋返還的風險應是其可以預見到的，當然，其因買房失去的一部分存款利息筆者認為是可以向賣方主張承擔的。

篇5

海上貨物運輸與國際貿易相伴相生，國際貿易是海上運輸的前提和基礎，而海上運輸則是國際貿易的有效保證。即使在航空業大力發展的今天，海上運輸依然是國際貿易最重要的方式。所以當調整海上貨物運輸關系的有關法律出現爭議時，歸根溯源都是國際貿易運作中存在著不合理的因素。海商法中關于保函法律效力的爭議也正體現了這一點。

所謂的保函是指銀行、保險公司、擔保公司或個人應申請人的請求，向第三方開立的一種書面信用擔保憑證。保證在申請人未能按雙方協議履行起責任或義務時，由擔保人代其履行一定金額、一定期限范圍內的某種支付責任或經濟賠償責任。而在海商法中所說的保函可以理解為：是托運人或承運人簽發了不符合實際情況的提單或無單放貨等行為而產生的一切責任的擔保文書。

基于出具保函的不同原因，可以將海商法中的保函歸為以下幾類：

第一類是托運人為了取得清潔提單而為承運人出具的保函。國際貿易中，買賣雙方一般采用信用證來結匯，托運人一般按照信用證的規定在議付行憑借提單結匯，這個提單必須是承運人開具的清潔提單。但有時貨物會存在瑕疵，若承運人任意開具了清潔提單，那么提單持有人憑借提單收貨時，就貨物的損害向承運人索賠，承運人則必須賠付。所以基于自己利益的考量，當發覺貨物有缺陷時，承運人就不會簽發清潔提單，從而導致托運人無法結匯。在這種情況下，托運人就會向承運人提供保函，要求承運人簽發清潔提單，以便自己順利結匯，并且主動出具保函，即對承運人保證，當收貨人因此有異議時，承運人遭受損失后，由托運人全權賠付。

第二類是為獲得倒簽提單或是預借提單而由托運人向承運人提供的保函。由于賣方向議付行提交的提單必須是貨物已在規定的期限內裝船完畢的已裝船提單，否則銀行不會接受。所以賣方為了順利結匯，往往要求承運人簽發與實際裝船日期不同的提單，同時向承運人開具保函。

關于海商法中保函的法律效力問題一直都存在爭議。總體來說，國際公約和世界各國的法律都更傾向于認定海上貨物運輸中保函是無效的，但從實務應用上來說，保函的存在卻也具有一定合理性。

首先，是關于保函效力的傳統觀點。即對保函的法律效力持完全否定態度，認為這是一種欺詐行為，即承運人與托運人合伙欺詐第三者。縱觀各國立法，在英國重申信任是國際貿易的基礎，　絕不允許保函的惡意介人，故而絕對的否定保函的效力；在美國司法界雖極力排斥保函的效力，　但保函的實務價值卻也一直受到一些學者的肯定；大陸法系國家，以德國為例，雖法院未全面承認保函的求償權，　但也未完全否認承運人對托運人的求償權，　主要是基于衡平原則來解決當事人的法律關系。

其次，再來分析一下國際公約中對保函的法律效力的認定情況。

1978年《漢堡規則》第17條第2款規定："任何保函或協議，據此托運人保證賠償承運人由于承運人或其代表因未就托運人提供列入提單項目或貨物外表狀況批注保留而簽發提單所引起的損失，　對包括收貨人在內的受讓提單的任何第三方，　均屬無效。"此外，第3款規定："這種保函或協議對托運人有效，　除非承運人或其人不批注本條第2款所指的保留是有意詐騙相信提單上對貨物的描述而行事的包括收貨人在內的第三方，　在這種情況下，　如未批注保留與托運人提供列入提單的項目有關，　承運人就無權按本條l　款的規定，　要求托運人給予賠償"；第4　款規定："如屬本條第3　款所指的有意詐騙，　承運人不得享受本公約所規定的責任限額的利益，并且對由于相信提單上所載貨物的描述而行事的包括收貨人在內的第三方所遭受的損失負賠償責任　。"

最后，在我國，現行《海商法》并沒有對保函的效力問題做出明確規定，　但1988年最高人民法院出臺了《關于保函是否具有法律效力問題的批復》其中明確指出："海上貨物運輸的托運人為換取清潔提單而向承運人出具的保函對收貨人不具有約束力。不論保函如何約定都不影響收貨人向承運人或托運人索賠；對托運人和收貨人出于善意而由一方出具另一方接受的保函，　雙方均有履行之義務。"

從《漢堡規則》和我國1988年《關于保函是否具有法律效力問題的批復》中，我們不難撲捉到到這么一種法律信息，（這一點主要對于以保函換取清潔提單的情況適用）即：無論如何，托運人與承運人之間的保函都無法對抗第三方收貨人。如果承運人簽發清潔提單是出于"非欺詐"、或"善意的"的，即可以認為該保函對托運人有效，但如果承托雙方存在欺詐，則保函是完全無效的，承運人不得向托運人索賠，只能自行承擔損失。實際業務中，關于貨物外表狀況等有時存在爭議：承運人一方面擔心收貨人以清潔提單為由對其主張責任，而另一方面其又急切想達成交易，如果貨物表面的瑕疵是有爭議且不好判斷的，又或是經過一些專業機構檢驗證明商品的瑕疵是本身的自然原因或其他，那么這個時候承運人可以出于善意簽發清潔提單，此時可認為托運人開具的保函是對托運人有效的，即當提單持有人基于存在與清潔提單不符的瑕疵向承運人索賠時，承運人可在承擔賠償后基于保函向托運人追償。這也是目前國際上對海運中保函效力的認定的趨勢。

但在實際操作中，判斷承運人是否善意是個十分困難的問題，可能是因為實際運輸的貨物種類繁多，遇到的海上環境、運輸中的實際狀況復雜，從而沒有一個明確的標準，再加上承運人水平能力的限制，所以對承運人"善意"的判斷，始終很模糊。

此外，如果是在倒簽提單或是預借提單的情況下，托運人向承運人出具保函，這個保函就無法認定是有效的了，承運人就不能向托運人主張追償。其實原因很簡單，因為承運人對于貨物裝船的時間是最為了解的，那么他對于自己依托運人要求簽訂的倒簽提單或是預借提單其中時間信息的錯誤就是完全知情的，那么他顯然與托運人合謀構成了對無辜第三方的欺詐，是以一種合法形式來掩蓋非法目的的行為。

故在這種情況下不能只依仗簽訂提單的當事人的情況來判斷保函是否有效，不能說基于托運方充足的賠償能力，或是與承運人之間長期友好的合作信賴。因為這種倒簽提單或是預借提單最根本的錯誤是使得第三方提單持有人喪失了對貨款的所有權，以及收貨人拒絕收貨的權利。

綜上所述，海事法中保函的出現違反了法律的原則，可以說體現了法律與實務的矛盾，但其歸根到底還是商業安排上的不合理造成的。保函的初衷是為了確保國際貿易能夠不受影響的有效地履行，但因為使用的條件還不夠完善，致使存在很多的風險和漏洞，但是想僅僅從改善法律規定的方面出發解決保函問題，并不一定完全有效，畢竟法律與其服務的對象緊密聯系，而海商法亦是依賴于國際貿易環境。所以筆者覺得，只有當國際貿易中程序操作安排的充分、各個階段安排的合理，倒簽提單或預借提單等問題才會得到有效的解決。

參考文獻：

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教師的法律地位是指教師作為專業人員的法定條件和權利。不同國家教師的法律地位的確定和調整取決于各國社會政治經濟背景、隸屬法系、法律傳統以及學校教育機構的性質。本文采用法理學和比較的方法，首先探討公立中小學校教師和政府的關系，然后分析公立中小學校教師的自然屬性和社會屬性，最后推理出我國公立中小學校教師的法律地位。

一、公立中小學校教師和政府的關系

從公立學校教師自身職業的特點看，教師職業的產生和職業定位與國家的教育控制權和學校教育的制度化密切相關，它是伴隨著教育權力主體的轉移、教育納人到國家權力視野和教育由私人事務向公共事務的演變而逐漸形成的。

教育發展史和人類社會發展史的研究表明，教育這種“超生物遺傳方式”最早在原始社會產生后，很長一段時間內對兒童的教育，主要是年長者的一種道德倫理意義上的權利和義務。隨著人類社會生產力的發展和家庭形態、內涵的日趨完善，家庭的教育權利和義務成為文明社會普遍存在并保護的“第一教育權”，至今我國憲法仍然保護這種天然的教育權。進人階級社會后。國家開始涉及教育領域，但是這時教育仍然主要是一種社會活動，國家對教育的影響和控制一般是采用間接的手段，如采用科舉選士等人事選拔方式。近代公共教育的產生和發展促使國家教育權的真正出現。各國普遍建立了義務性的國民教育制度，國家教育權普遍強化，并成為現代教育權的主體，各國都設立教育行政機構代表國家承擔舉辦和管理教育的職責。特別是社會主義國家，從建立一開始就把教育視為無產階級國家的職責。

國家行使教育公共權力，保障義務性的國民教育制度，實現國家教育目標的主要基礎之一，就是國家對教育過程中需要的人力資源的控制，其中包括對教育者的控制。因此，建立師范教育體系、培養受過專業訓練的教育者，對于國家教育權的實施具有重要的意義，即國家通過培養一定數量和質量的教師隊伍來保證并不斷擴大國家教育權的實施，同時確保國家教育目標的實現。鑒于公立學校教師在實現教育的國家責任中的重要意義，許多國家都把教師納人到國家公務系統，或者雖然不是公務員但是享受公務員同等的待遇。可見公立中小學校教師和政府之間構成教育行政法律關系。

政府與公立中小學校教師之間的行政法律關系歷來就是存在的，這種關系源于教師職業的產生和特點，是固有的、不可改變的。教育行政機關依照教育法律規定對公立中小學校教師實施資格考試、招聘錄用、培養和培訓、考核與評定、職務晉升與獎勵等行政管理活動。教師必須服從這種管理，在涉及到教育教學事務時二者的權利、義務和責任都是法律規定的。當然，政府與公立中小學校教師之間的這種行政法律關系的內涵、各自的權利義務要求和發生糾紛的處理方式，在不同的時代有不同的特點。我國在改革開放之前，教師仍是“國家干部”身份，教育行政機關掌有教師管理的絕對權力，教師則有絕對服從的義務。教育行政機關對教師的任免、獎懲等僅適用于內部人事管理的權利義務體系。實際上二者構成內部行政法律關系，類似于傳統上大陸法系的公法上的特別權力關系。

1986年2月國務院《關于實行專業技術職務聘任制度的規定》之后，原國家教委決定在各級各類學校實行教師職務聘任制度，開始改革教師的“國家干部”身份。雖然公立中小學校教師具有公職身份，但他不是在國家行政機關中工作的行政級別系列的公務員。教師作為行政相對人與教育行政機關發生法律關系時，不具備內部管理權利義務的一些特定的形式，如命令權力和服從義務不像以前那樣具有職位層級性。教育行政機關在實施教師資格證書的行政許可行為、罰款或取消教師資格證書等行政處罰行為時，要遵循法定的程序，否則教師就可以以侵犯其程序權利為由通過司法機關以行政訴訟方式主張權利。同時，教育行政機關或其所屬公務員在履行職務過程中發生過錯行為，侵犯教師權益，符合《國家賠償法》規定的賠償范圍的，教師可以申請國家賠償。

二、公立中小學校教師職業屬性的分析

1．公立中小學校教師職業的自然屬性是履行教育教學職責的專業人員

教師職業的自然屬性是履行教育教學職責的專業人員，公立中小學校的教師也不例外。我國學校內部主要存在三種崗位，分別是專業技術人員、管理人員和工勤人員，其中教師屬于專業技術人員。從時代要求和社會發展趨勢來看，在當代中國社會轉軌的過程中，學校教育體制發生了深刻變革，教師的工作環境和從業方式也處于急劇變化之中，教師專業化成為當今世界各國普遍關注的一個重要議題。l966年l0月，聯合國教科文組織巴黎會議發出的《關于教師地位的建議》明確指出，教育工作應被視為專門職業，教師職業是“建立在有關學科基礎之上的一種專門性強的社會職業，必須是經過專業訓練，長期研究，獲得并保持專門知識和特殊技術，承擔著對學生和社會進步的責任，有高度責任感的人，才能適宜教師職業”。近年來世界各國都在不斷努力推進教師專業化的進程，20世紀90年代以來，隨著知識經濟和信息技術的崛起，教師職業進入G0ds0n所稱的“恪守原則的職業精神”時代。在傳統的工業社會中，教師可以以穩定的國家公務員或者是白謀職業、自立發展的合同工的身份存在。但在依靠知識和信息技術的時代，教師已經不應是市場化公民社會中“瘦身”政府的人和企業式的服務提供者。“新的教師職業不能只成為技術性工作，為了實現教育標準化和追求考試成績只關注教學技術而忽視教育目的，工作強度無限增大，就像私立部門的雇傭員工那樣；也不能固守原來僵化、不鼓勵創新的教師公務員管理模式。”教師(包括其他專業)需要接受“市場的沖擊和重塑政府的更強的控制和監督”，教師將由一種熟練職業轉為專業運作方式，這會使教師人力資源的配置和使用發生改變。一些國家在教育私營化和分權化政策的沖擊下，公共部門的雇傭模式開始轉向一種合同雇傭關系，賦予學校更大的人事管理權。特別是在高等教育領域，教師由與國家、政府結成服務關系轉變為合同關系，教師的工作條件受私法下雇傭合同的調整，教師的義務可以由作為法律雇主的學校與教師在個體或集體的基礎上雙邊協商決定。在公立中小學校教育領域，教師的權利和教師勞工關系在幾股力量的沖擊下被重新塑造，我國公立中小學校教師的法律地位受到教育體制改革的重大影響，“教師是履行教育教學職責的專業人員”這一特征受到法律保護。基于此特征，中小學教師的公務員身份被取消，私法的契約精神越來越多地滲入到教師管理領域，影響著教師的法律地位和從業方式，教師與教育行政機關、學校的法律關系正在發生深刻的變化。

2．公立中小學校教師的社會屬性在于提供公共服務，屬于公職系列

公職人員包括兩類人員：一是在政府部門工作的公務員，二是在政府機構中和各類事業單位中工作的、非公務員系統的專業技術人員。公立學校教師職業從屬于公職系列，“起源于現代國家把普及義務教育視為國家的事業和把對它的管理當作政府行為，從而用國稅收入支付教育公務員——教師的工資，由他們執掌這一國家事業和完成這一政府行為”。因此，從法理上講，公立學校教師既不是分文不取的義務勞動者，也不是由私人機構付酬的勞動者，而是由國家付薪并確保各種福利待遇的、從事特定的教育教學工作的公職人員。可以說，公立中小學校教師職業本身必然使其從屬于公職系列，尤其是在基礎教育階段，教師職業的公職性尤為突出。

進入20世紀80年代以來，政府、市場、社會和教育的關系發生了深刻變革，教育的社會性質也發生了改變。學校自主管理權的擴大，使教師多采取合同形式從業，但并不等于否定教師的公職身份，而是根據時展賦予教師職業新的含義，即在傳統的模式上融人能力、績效、競爭等具有市場色彩的因素，以提高公立教育質量和建立現代化的教師管理制度。我國白20世紀90年代以來，公立中小學校教師任用制度摒棄了“國家干部”身份時的行政任命制，轉變為教師職務聘任制。其目的在于改變教師的單位所有制，建立“能進能出，能上能下”的用人機制，以適應教育領域日趨激烈的競爭，促進教育人力資源的合理配置和使用，最終提高教育質量。對于改革引起的教師法律身份的變化，在理論邏輯上，公立中小學校教師仍是由國家付薪并確保各種福利待遇的公共服務的提供者。這就意味著“教師與國家之間事實上是種‘雇傭’關系，教師應當是國家代表者，在教育活動中必須體現國家意志”。從現實來看，由于教師資格有明確的法律規定，公立中小學校教師的工作場所是國家舉辦的學校，他們的工資收入、福利等由國家財政負擔、職務由政府的教育行政部門聘任，因此，教師仍是國家公職人員。從長遠來看，我國政府職能的轉換、市場經濟的完善、法制的健全都會經歷一個相當長的時期。在這段時期內，教育處在由國家獨攬的事業向“第三部門”的逐漸轉變中，市場和計劃兩種資源配置機制在教育領域內滲入的程度也處于過渡階段中，兩種力量誰占主導地位尚未形成最后格局。在這種情況下，很長一段時期內國家的行政公共權力仍會在教育領域內占主導地位。尤其在義務教育領域，因為它受市場的影響比較小，也是國家法定的適齡兒童必須接受的教育，所以國家對義務教育的控制地位不容動搖。在每個公民都必須接受教育的意義上，政府要保證這種服務事實上被提供，而且要達到政府認為滿意的標準。只要國家仍對基礎教育負主要責任，為了實現國家的教育目標不放棄對基礎教育的控制，公立中小學校教師職業的公務性質就不會被取消。教師聘任制并不必然改變公立中小學校教師與國家的公務關系，公立中小學校教師工資仍由國家負擔，教師職業仍可以享有社會公費醫療、保險福利待遇以及職業的穩定性等公務員特性。這也是保證我國公立中小學校教師職業具有吸引力、確保教師待遇、鼓勵優秀教師長期從教的關鍵舉措。

三、公立中小學校教師的法律地位分析

l、國外公立中小學校教師的法律地位

各國都把教育看作是國家興辦的公共事業，教師受國家委托執行國家意志，按國家的教育計劃和培養目標教育下一代，執行的是國家公務，因此，各國都把教師定位于公務員或者公務雇員。法、德、日三國，明確規定公民在取得教師資格證書并獲得教師職位后，其身份就是國家(或地方)公務員，納入國家公務員行政管理系統中，適用本國的公務員法，或根據教師職業的特殊性而專門制定的教育公務員法。日本文部省認為，教師人事政策的管理和操作問題，只能由教育行政機構決定，地方公務員法禁止教師與地方教育機構進行集體談判。德、法兩國，國家立法機關確定教師的雇傭條件，政府和教師協會無權就此簽署集體談判合同，罷工為非法，要受到法律懲罰。英、美兩國，公立中小學校教師不是國家公務員，而是國家的公務雇員(PublicEmpl0yee)，由公立學校的責任團體(地方教育委員會或地方教育當局)采取雇傭合同的形式與教師簽訂工作協議，教師的雇傭和解雇不適用于一般的勞工關系法，也不適用于國家公務法律條款，而是由僅適用于學校雇員的法律明確規定。與其他一般雇傭關系相比，公立學校教師的雇傭合同也受到限制，尤其是在集體談判、罷工、教學責任等方面限制更加嚴格。英國自20世紀80年代中期以來，教師的教學責任由合同約定改為由國家教育和科學部立法詳細規定，教師不再是基于合同向雇主提供服務，而是基于法規提供教育服務。美國公立學校教師的雇傭條件很多都由法律規定，對在公務雇傭領域能否集體談判仍有爭議。一般認為，集體談判并不是維持公立學校的必要手段，因為學區作為民選的負責公立學校管理的團體，不能向雇員組織妥協或違法授權，但學區可以與地方教師組織就學區有自由處置權的事項，如工作時間、工資、紀律措施、解雇的方式和工作條件等進行協商。

2．我國公立中小學校教師的法律地位

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一、校園暴力的內涵

關于校園暴力的內涵莫衷一是，有多種說法，有人將校園暴力解釋為一種發生在校園內部的，對學生、教師及校外其他人員造成傷害的經常性事件，有人將校園暴力描述為一種發生在校園內，由學生、教師或其他校外人員對另外的一些學生、教師或人員等造成精神或身體傷害的事件。具體來說，校園暴力既是一種校園現象，同樣也是一種社會現象，是發生在學校內部的學生、教師或其他校外人員之間的為了達到某些目的而以威脅、強迫等手段傷害被害人的不良行為。這種行為傷害主要指的是精神、身體及財務方面的傷害。

二、校園暴力的法律現狀

當前校園暴力的頻發，在法律層面上，其主要的問題現狀主要體現在以下幾點：（1）法制教育滯后，學生法律意識淡薄。學校法制教育的滯后甚至缺失導致學生無法掌握全面良好的法律知識，對暴力產生的后果缺乏明確的認識，因此在法律意識淡薄的情況下很容易發生各種各樣的校園暴力事件；（2）有關的法律空白，缺乏執法依據與力度。現行的《未成年人保護法》及《預防未成年人犯罪法》等相關法律著重闡釋的是對未成年進行保護的原則，而對暴力的處理表述卻相當模糊，而且也缺乏怎樣制止暴力以及制止后的處罰方式和力度等，這難免會導致相關部門的處理問題時無法做到“有法可依”，而只能以家庭教育或學校教育的方式來處理；（3）法律對低齡化施暴主體的約束力有限。據中國青少年犯罪研究會的調查顯示，在我國刑事犯罪中青少年的犯罪比例占到了70%，其中十五六歲少年犯罪案件又占到了青少年犯罪案件總數的70%以上，且在校生的犯罪率還有逐年增加的趨勢。這部分人群由于年齡小，法律對其約束力小，正是這樣低犯罪成本的校園暴力使得青少年漠視法律，缺乏對法律的尊崇和敬畏。

三、校園暴力的有關法律思考

（1）實施專項立法，構建預防體系

從問題的深層次上來說，校園暴力實際上是師生、家庭及學校等對社會問題的一種綜合反映，因此需要從校園暴力的預防上入手，構建校園暴力的防治體系，實施專項立法。在立法方面要明確規定有關責任人的法律責任，完善與之有關的法律程序和救濟制度，從而更好的預防青少年犯罪的發生，從根本上預防校園暴力的發生。學校應該始終堅持“預防勝于補救”的理念，對可能造成校園暴力的因素進行妥善處理，加強學校的日常管理，消滅可能造成暴力的因素。

（2）細化法律保護條款

法律法規的實施只有落實到實處才能更好的發揮其應有的作用，因此法律法規必須細化才能起到保護的作用。在健全法律法規時應對與學生人格有關的法律保護制度進行明確的設置，嚴格規定法律中涉及到的責任問題，尤其要對侵犯學生人格權的法律責任進行詳細規定。除此之外，學校還應該轉變教育觀念，增強對道德教育的關注度，不僅注重對學生的道德教育同時也要加強對教師的職業道德建設，從而為建立和諧的師生關系奠定良好的基礎。除道德教育外，學校還可以通過對法制教育的加強對學生的不良行為進行輔導和管理及為師生提供相關的心理咨詢與輔導等。

（3）齊抓共管，完善法律救助制度

校園暴力問題的發生很多時候并不僅僅是教育問題，造成的因素也不僅僅出現在學校內部，因此對校園暴力的防范不僅需要學校自身的努力，更需要社會各群體的共同關注。動員整個社會的力量來開展校園暴力的預防和綜合治理工作，能夠為青少年的健康成長創造一個和諧安全的社會環境。此外，還要不斷完善教育行政法律的救濟制度，制定與校園暴力相關的申訴辦法或條例，規范申訴程序，同時也應注重行政復議制度的作用，將因教育公權力行為失范而導致的行政性質的校園暴力納入行政訴訟范疇，同時也應加強對校園暴力的懲治力度，增大法律的威懾作用，從而減少校園暴力的發生。

四、結語

綜上所述，作為一種法律現象，一種違法行為，校園暴力所涉及的法律問題既敏感又復雜。對校園暴力的預防需要社會各界的關注和配合，不僅需要政府、學校等部分相關法律法規的完善和安全措施防范，同時也需要企業社會對健康大環境的塑造。要綜合各種力量和渠道建立預防和處理機制，同時也要傾聽同學們自身的意見，加強他們的自身建設作用，共同建設和諧校園。

參考文獻：

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瑤醫藥旅游是一種探索性的以瑤醫藥文化為載體的旅游項目，集旅游與瑤醫藥為一體，是瑤醫藥的延伸和旅游業的擴展。隨著經濟的發展，人們生活水平的提高，生活壓力致使人們的身體處于亞健康狀態，越來越多的人希望通過外出旅游的方式放松身心，旅游需求與日俱增，開發新的旅游項目迫在眉睫。瑤醫藥非物質文化遺產旅游作為全新的旅游項目，其發展潛力是不可估量的，那么如何發展成為一個艱巨而復雜的問題。

二、“微笑曲線”理論

“微笑曲線”（Smiling Curve）理論是由國內重要科技業者宏基集團創辦人施振榮先生提出來的。該理論認為：在當今世界的產業鏈中有三個環節，即研發、制造、營銷。這些環節的附加值曲線呈中間低兩端高的“U"型弧線，即產品研發和營銷環節附加值高、生產加工環節附加值低，如同一個人微笑，因此被稱為產業"微笑曲線”（如圖1所示）。我們亦可大膽地定論：經濟主體要實現可持續發展，其產品只有不斷地往附加值高的專利技術和品牌服務兩端移動。

應用“微笑曲線”理論，我們要回答和解決好如下問題：一是如何有效地保護傳承瑤醫藥非物質文化遺產，使其走向科學化、現代化、市場化的道路；二是瑤醫藥文化旅游產品如何突出獨特性，構筑瑤醫藥文化的品牌效應；三是瑤醫藥產品通過什么渠道進行推送到旅游消費者消費活動中。

三、瑤醫藥文化發展現狀及困境

（一）瑤醫藥文化發展現狀

2005年，國務院辦公廳頒發了《關于加強我國非物質文化遺產保護工作的意見》（以下簡稱《意見》）的文件，指出非物?|文化遺產的工作指導方針是保護為主、搶救第一、合理利用、傳承發展。我們尚可將其理解為保護非物質文化遺產。一是要將它繼承下來，二是要促其發展。自2006年以來，經過逐級申報、政府和專家審批，文化部公布了兩批國家級非物質文化遺產保護名錄，少數民族醫藥有19項被入選，其中包括了瑤族醫藥（藥浴）。

據統計，廣西6個瑤族自治縣有1000多名民間瑤醫師，其中金秀縣就有490名。全國現有瑤醫醫院2所，其中廣西金秀瑤族自治縣瑤醫醫院是目前全國唯一一所國家事業性、公益性、非盈利性的縣級瑤醫藥特色醫院。2006年廣西成立了瑤族醫藥研究開發中心，主攻三大方向：一是研究瑤藥野生資源保護及合理開發利用；二是研究探討瑤醫常用的、來源清楚的、療效明確而 質量可控的瑤藥材質量標準；三是建立瑤藥產、學、研、開發體系，研制具有自主知識產權附加值高的新產品。

瑤族醫藥給當地瑤族人帶來的經濟效益不容忽視。據從江縣瑤族村民趙成清所述，他們家每年都要接待前來泡藥浴的游客100～200人，每年僅從瑤族藥浴項目他們家就有了幾千塊錢的收益，生活環境得到大大的改善。

（二）瑤醫藥文化旅游發展困境

1. 瑤醫藥旅游人才匱乏，基礎設施薄弱

瑤族沒有本民族的語言，瑤醫技藝的習得都是通過大量的經驗獲得，通過“口傳”“心授”世代相傳。這些瑤醫并沒有接受正規醫學院校的教學經歷，在一定程度上降低了瑤醫藥本身的可信度和科學性，因而瑤醫藥非物質文化遺產傳承人的選定是十分必要的，這是瑤醫藥文化旅游發展的有力保障。

此外，懂旅游的人不懂瑤醫藥，習得瑤醫藥的人不熟旅游業務，這使得瑤醫藥旅游進入尷尬的境地。專業知識的交互性受阻，是瑤醫藥旅游發展的一個基礎性障礙，也是值得我們探究的。

瑤醫藥生存環境較為原始，現代基礎設施跟不上，交通的不便利，阻隔了更多的外來人了解和體驗瑤醫藥文化，這種“進不來出不去”的現象容易造成供需關系鏈的斷節，影響市場的正常運轉。

2. 瑤醫藥產業滯后，核心競爭力不強

就廣西而言，十萬大山的瑤醫藥資源十分豐富，民間瑤醫經驗豐富，有大量療效顯著的藥方，同時還開設了玉林制藥廠、桂林三金藥業集團、桂西制藥廠以及東蘭制藥廠等一批具有開發瑤醫藥經驗的老廠，但由于創新和資金技術投入的不足，致使藥廠處于粗放型的發展模式階段，這些企業發展重點處于產品的制造加工階段，產品創新技術以及品牌的創造欠缺，產品附加值不高，瑤醫藥發展不緊不慢。

3. 社區居民參與程度缺乏，保護和傳承意識不高

從瑤醫傳承方式，我們可以看出，老瑤醫都是選定自家人作為傳承人繼承他們的醫術，筆者在走訪金秀瑤族自治縣也了解到，許多老瑤醫不太愿意接收外來人作為學徒，這種排外的傳承方式不利于瑤醫藥文化的擴散和延續。

瑤醫藥本身的神秘性和民族性，游客認可程度較低。筆者在走訪金秀大瑤山時發現，旅游的發展確實給瑤醫帶來了不少的受益，但在民族風情街上也僅有二十多個經營瑤醫藥的店鋪，店主們感受到了旅游給瑤醫藥帶來的效益，但是所占人數還是少數，大部分都是進入當地的瑤醫院，或者繼續行醫坐醫。旅游參與人數的匱乏說明了居民的參與意識不高。科赫（Koch）在識別妨礙社區積極參與旅游發展的條件中也指出“在社區層面，社區成員嘗嘗缺失合適的技能、知識和資源”，因此對社區居民的管理和培育是十分重要的。

如今瑤醫藥被列入國家級非物質文化遺產，這是各方爭取而來的成果，是瑤醫藥文化向前邁了堅實的一步。2003年聯合國教科文組織制定并通過的《保護非物質文化遺產公約》（以下簡稱《公約》）中將“保護”解釋為“Safeguarding”，旨在對非物質文化遺產進行整體性和系統性的保護，而不是簡單的“還原”。以《意見》和《公約》作為基準，綜合瑤醫藥發展現狀，，筆者從旅游發展的角度對瑤醫藥非物質文化遺產的開發作出以下的對策和建議。

四、瑤醫藥文化旅游開發的對策及建議

（一）提高瑤醫藥文化商標意識和知識權保護意識

魚龍混雜的旅游市場，在利益的驅動下會連帶發展帶來的負面影響。瑤醫藥文化作為一項旅游資源在旅游市場平臺上發展，就要先解決產品研發的專利和技術問題。無論是瑤醫藥文化旅游度假養生產品，還是瑤醫藥文化旅游觀光產品，首當其沖的應該是瑤醫藥的商標意識和知識權保護意識，精工細琢瑤醫藥旅游產品，端正瑤醫藥旅游市場的立場，以提高瑤醫藥產品的附加值，獲得占領市場的主動權。

（二）加強政府部門的管理，提供制度性保障

瑤醫藥旅游發展尚處于起步階段，市場主導型進駐旅游市場發展，會導致瑤醫藥旅游發展處于被動的狀態，筆者認為政府部門要加強瑤醫藥旅游的管理，加大對瑤醫藥旅游基礎設施建設的投資力度，比如瑤藥種植基地建設、瑤山地區交通、住宿等的建設，鼓勵和適當放寬市場準入，發展瑤醫藥旅游的政策措施有所傾斜，制定瑤醫藥旅游行業標準，投入資金深入挖掘瑤醫藥非物質文化遺產傳承人，貫徹實施少數民族自治政策措施，因地制宜地開展當地瑤醫藥文化旅游發展，積極引導社區居民參與到瑤醫藥旅游開發中。

（三）優化勞動力資源，促進人才高產化發展

旅游業的競爭最終是人才的競爭，是旅游從業人員整體素質的競爭。管理理論及模式都隨著知識經濟的到來而改變，運用高科技手段和設備開發的旅游項目，智慧旅游、O2O（線上線下）電子商務營銷等，都需要旅游從業人員盡快的適應和使用。擴充瑤醫藥知識產業鏈，培育現代化的瑤醫藥旅游人員，以先鋒模范帶動連片發展的模式，掃除瑤醫藥旅游人才匱乏的死角，這也是提高瑤醫藥文化知識產權和商標意識的重要途徑。

（四）促進瑤醫藥旅游產品升級，轉變瑤醫藥發展方式

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[DOI]1013939/jcnkizgsc201552103

1中小企業準入法律制度在中小企業法律體系中的地位

由于促進中小企業發展涉及許多領域，中小企業法的內容十分廣泛。在一般意義上，凡是涉及中小企業的立法，都可以稱之為中小企業法。我國有學者認為，關于中小企業的立法有兩類性質的法律。一是關于中小企業組織與活動法，主要涉及中小企業的組織體系，中小企業的設立、中小企業的組織形式、中小企業的管理與運營等方面。二是主要規定國家對中小企業扶持政策的法律。后一類立法是專門為中小企業而制定，主要體現在國家的經濟政策和產業政策。也有學者認為，中小企業法不調整企業組織形態，具有明顯的政策傾向，帶有促進法的性質。中小企業法在狹義上是指國家扶持與引導中小企業的法律，但在廣義上還包括反壟斷法的一些內容。我國中小企業法也是一個非常廣闊的領域，不但包括規范中小企業準入、運行、退出法律，而且包括專門促進中小企業發展的法律。兩方面的中小企業制度盡管表現方式各異，但卻是任何一個國家中小企業發展不可或缺的。

中小企業準入法律作為中小企業法的重要組成部分，在我國完善中小企業準入立法是由我國中小企業的發展狀況、我國中小企業立法的缺陷等原因決定的。所以中小企業準入立法作為規定中小企業的法律形態、資本制度、登記規制程序等問題的法律規范，和企業法的關系十分密切。中小企業準入立法是在我國企業立法落后、各種法律形態的中小企業發展不均衡的情況下針對中小企業更好的進入市場的一種制度安排。

雖然中小企業促進法是各國扶持、保護中小企業發展的重要法律，其內容不涉及中小企業的設立、組織形式等具體問題。但從扶持或促進中小企業的發展看，也不能不從中小企業的設立開始，也必須涉及中小企業的運行、退出等問題。而中小企業促進法涉及的中小企業設立等內容，與企業組織法的內容不同，中小企業的設立仍然要按企業法規定的條件和程序進行，這就是中小企業準入法律制度要解決的問題。只有建立合理、完善的中小企業市場準入制度，才能為中小企業進入市場提供更多的機會。因此，中小企業準入法律制度為中小企業立法奠定了堅實的法律基礎，也是中小企業法律制度中的前提和基礎。

2中小企業準入法律制度的性質及內容

關于中小企業法的性質，并沒有在世界范圍內取得一致意見，不同的國家基于其經濟政策和法律傳統的考慮，對中小企業法性質的認識也不相同。在美國，由于自由經濟的觀念根深蒂固，美國的法律側重于通過中小企業法防止壟斷和消除經濟的不平等。美國的政府、立法機關和司法機構認為必須從維護自由競爭的經濟制度高度去認識和解決中小企業的問題。美國《小企業法》第二章規定了“扶持和保護小企業”的目的在于“保護自由競爭”。由此可見，美國的中小企業法的目的在于維護市場競爭秩序，有“市場管理法”的含義，在大的視角下屬于經濟法的范疇。日本的主流觀點認為中小企業法就是產業政策法的重要組成部分，是與反壟斷法、產業法、產業振興法等并列的日本經濟法的重要內容。

在中國目前有兩種代表性觀點，一是史際春教授認為“中小企業法是國家旨在保護、扶持和引導、限制中小企業的法。從表面上看，中小企業法似乎屬于經濟組織法、市場主體法意義上的企業法范疇，但實質上中小企業法徒有企業法之名而無企業法之實。中小企業法不調整企業組織形態，一般不涉及企業的設立、組織機構、運作機制、解散和清算等，具有明顯的政策傾向性，帶有促進法的性質。”二是還有一些學者認為，中小企業法具有綜合性，即從法律層面上看首先是憲法，它是中小企業立法的基石，是第一層次；其次，是我國的《公司法》、《合伙企業法》、《獨資企業法》等規定中小企業法律形態，這是民商法層次上的中小企業法，是第二層次；最后是為促進中小企業發展專門針對中小企業的立法，如《中小企業促進法》這是經濟法層次上的中小企業法，是第三層次。我認為根據我國中小企業發展的現狀和中小企業立法的情況，國家為了保護和促進中小企業發展，綜合運用各種法律政策手段，提供法律制度的支持，使中小企業法的保護范圍日益擴大，所以應從廣義上理解中小企業法，中小企業法不僅屬于民商法，還屬于經濟法的范疇。而中小企業準入法律制度更側重于民商法的范疇，是我國民商法的重要內容。

3中小企業準入法律制度的內容

中小企業市場準入法律制度，是有關國家和政府準許中小企業進入市場，從事商品生產經營活動條件和程序規則的各種制度和規范的總稱。它是商品經濟發展到一定歷史階段，隨著市場對人類生活的影響范圍和程度日益拓展和深化，為了保護社會公共利益的需要而逐步建立和完善的。目前各國中小企業準入制度一般規定在民商法的有關規范中，雖然各國規定有所差別，但總體而言，主要包括以下內容。

（1）中小企業的法律形態。作為市場主體重要組成部分的中小企業，進入市場必然要選擇法律設定的形態。所謂中小企業法律形態是指法律規定的按企業責任形式或按企業所有制形式劃分的基本形態。中小企業準入的基本形態，主要是按照企業的責任形式來確立的，具體表現為有限責任形態、有限和無限混合的責任形態、無限責任形態，相應的由《公司法》、《合伙企業法》、《個人獨資企業法》等法律進行規制。中小企業法定設立成本和運行成本，決定了現實法律形態中，個人獨資企業數量最多，有限責任公司存續最長，合伙企業數量少且存在時間最短。我國除了存在以上法律形態外，還存在以所有制為標準劃分的企業形態，即國有企業、集體企業、私營企業、三資企業、聯營企業等形態。中小企業準入法律制度有利于以國家法律的形式將市場主體的行為方式予以確定，規范了中小企業的基本法律形態問題，使中小企業進入市場有明確的法律依據，從而先確定適合自己發展的法律形態。

（2）注冊資本的規章制度。中小企業的資本制度是中小企業進入市場的最基本條件之一，中小企業資本不僅涉及股東債權人的利益，而且關系到交易秩序和交易安全，決定企業設立成本高低，直接影響投資者的信心和投資決策，是衡量一個國家經濟環境良好的指標之一。注冊資本制度中，核心內容就是法定最低注冊資本額的規定，尤其是公司法對注冊資本有明確的規定。

（3）中小企業登記規制程序。一個中小企業如果只具有法律規定的形態及條件，還不能進入市場，需要經過法律規定的登記程序才能成為市場主體，所以企業登記制度也是中小企業準入法律規范的不可缺少的組成部分。

（4）中小企業的組織形式。它是指中小企業各種法律形態中所包含的具體形式，在公司制法律形態中有無限公司、有限責任公司、股份有限公司、兩合公司等形式，在合伙制法律形態有無限合伙、有限合伙等形式。這些眾多的企業組織形式為中小企業進入市場提供了更多的選擇，有利于中小企業采用最有效的形式進行發展。

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關鍵詞 質量管理; 公文; 效率

為提高企業公文處理效率，企業引進辦公自動化系統、加強公文處理培訓和過程指導、監督，持續優化公文處理系統流程，公文處理效率有所提高。但是，仍然存在公文處理系統有待完善、公文處理不及時等問題，有時甚至延誤工作安排落實，引起客戶抱怨。如何進一步提高公文處理效率成為企業管理中必須重點關注的迫切問題。

一、質量管理理論方法

全面質量管理是以質量為中心，建立在全員參與基礎上的一種管理方法，其目的在于長期獲得顧客滿意、組織成員和社會的利益。全面質量管理是企業管理現代化、科學化的一項重要內容，在全面質量管理中，管理圍繞質量展開，人人都參與其間，目的則是促進顧客滿意度。在這種體系中，顧客是焦點，目的是不斷改進，且人人參與其間。全面質量管理活動的實施，離不開管理循環的運轉。PDCA 循環應用了科學的統計觀念和處理方法，作為推動工作、發現問題和解決問題的有效工具，是任何一項管理活動有效進行的一種基本方法, 特別是在質量管理工作中取得了良好效果。

二、質量管理理論方法應用

質量管理理論方法在現代企業管理中應用廣泛，為進一步提高公文處理效率，本文將質量管理理論方法運用到提高公文處理效率中，以收文處理為例，按照QC 活動程序，通過選擇課題、現狀調查、目標設定、分析原因、確定要因、制定對策、對策實施、檢查效果、鞏固措施等步驟，實現提高收文處理效率的目標。

（一）收文處理現狀分析。近年來，隨著集團公司持續健

康發展，生產經營任務不斷增加，公文處理強度持續不減。同時，公文處理的時效性要求越來越高，緊急公文（需2 日內安排落實）數量逐年遞增，所占比例越來越大，根據收文處理現狀調查分析，集團公司公文處理系統收文流程共7 個環節，分別為收文登記、公文提交、公文擬辦、領導批示、選擇承辦、部門承辦、文件辦結。

自收文登記至文件辦結平均用時9.9 天，其中 “部門承辦”環節用時最長，平均用時7.9 天，占收文處理總時間的80%。

（二）目標設定。調查顯示，70% 左右的公文可以在8 天內處理完畢，據此，制定目標為收文處理時間由9.9 天縮短至8 天。

（三）分析原因及要因確認。運用頭腦風暴法，針對9 條末端因素，對影響收文處理效率的原因逐一論證、分析確認要因。最終確定影響收文處理效率的要因有以下3 條：1. 監督力度不夠；2. 同一收文多個部門不能同時處理；3. 缺乏文件處理進展反饋。

（四）制定對策。針對以上3 條要因，按照5W1H 原則，制定了有針對性的對策。

（五）對策實施。對策實施一：加強對文件處理的督查督辦。在集團公司主頁，對各部門/ 單位文件滯押情況定期公布，并與文件滯押較嚴重的部門/ 單位主要負責人溝通督辦。經過實施對策一，公文滯押數量呈下降趨勢。對策實施二：增加收文并行處理功能。為解決同一文件多個部門不同時處理，導致辦理時間長的問題，在公文處理系統原收文處理流程不變的情況下，增加了收文的并行處理功能。系統優化前：多部門承辦環節處理方式為串行處理，即首個承辦部門接收文件后，經秘書批交、領導批示、轉處理人、處理、辦結等流程并且全部處理完畢后，文件才能被另一個部門處理，后續處理部門只能“排隊等候”。如果某個部門的任何節點的處理人沒有及時處理文件，將影響其它部門處理文件，導致文件處理效率整體下降。系統優化后：增加“并行送承辦部門”選項，即部門承辦環節處理方式為并行處理。經改進后的系統，并行處理的各部門可以同時獲得處理權限，部門處理文件不必“排隊等候”，解決了同一文件多個部門不能同時處理的問題，提高了公文處理效率。對策實施三：增加文件處理過程的追蹤功能。針對處理時間超過一定期限的文件，在公文處理系統中增加未處理文件提醒功能，及時提醒集團公司辦公室及部門/ 單位辦公室人員追蹤文件處理進展，督促承辦人抓緊處理文件。

（六）檢查效果。通過以上3 個對策的逐步實施，集團公司收文處理效率得到顯著提高。經對2014 年6 ～ 8 月期間收文處理時間統計分析，收文處理總時間由原來的9.9 天縮短為7.8天，效率提高了21%，其中“部門承辦環節”效果明顯，平均處理時間由原來的7.9 天縮短為6.2 天，效率提高了22%，實現了預期目標。

（七）鞏固措施。集團公司辦公室將公文滯押情況通報作為一項制度嚴格執行，每月初對上月各部門/ 單位公文滯押情況在集團公司主頁通報，過程中保持與各單位/ 部門辦公室的溝通聯系，加強督查督辦。鞏固期收文處理時間平均為7.4 天，小于目標值8 天，鞏固效果良好。

參考文獻：