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篇1

關鍵詞:隱私權立法保護改革與發展

一、隱私權的含義及歷史沿革

（一）隱私權的含義

隱私權是指自然人享有的私人生活安寧與私人信息不被他人非法侵擾、知悉、搜集、利用和公開的一項人格權。根據我國具體情況，結合國外有關的理論科研成果，隱私權的內容主要有：（1）公民享有姓名權、肖像權、住址、住宅電話、身體肌膚形態的秘密，未經許可，不可以刺探、公開或傳播；（2）公民的個人活動，尤其是在住宅內的活動不受監視、窺視、攝影、錄像，但依法監視居住者除外；（3）公民的住宅不受非法侵入、窺視或騷擾；（4）公民的性生活不受他人干擾、干預、窺視、調查或公開；（5）公民的儲蓄、財產狀況不受非法調查或公布，但依法需要公布財產狀況者除外；（6）公民的通信、日記和其他私人文件不受刺探或非法公開，公民的個人數據不受非法搜集、傳輸、處理、利用；（7）公民的社會關系，不受非法調查或公開；（8）公民的檔案材料，不得非法公開或擴大知曉范圍；（9）不得非法向社會公開公民過去的或現在純屬個人的情況，如多次失戀、被等，不得進行搜集或公開；（10）公民的任何其他屬于私人內容的個人數據，不可非法搜集、傳輸、處理利用。上述內容概括為四個方面，即與私人生活有關，與安寧有關，與形象有關，與姓名有關。

隱私權具有以下特征：（1）隱私權的主體只能是自然人。隱私權是自然人個人的私的權利，并不包括法人，尤其是企業法人，企業法人享有的商業秘密不具有隱私權所特有的與公共利益、群體利益無關的本質屬性；（2）隱私權的客體包括私人活動、個人信息和個人領域；（3）隱私權的保護范圍受公共利益的限制。隱私權的保護并非毫無限制。應當受到公共利益的限制，當利益發生沖突時，應當依公共利益的要求進行調整。

目前，根據國內外學者的通說，隱私權具有以下四項權利：（1）隱私隱瞞權。隱私隱瞞權是指權利主體對于自己的隱私進行隱瞞，不為人所知的權利；（2）隱私利用權。自然人對于自己的隱私不僅享有消極的隱瞞權，還享有積極的利用權。隱私利用權是指自然人對于自己的隱私積極利用，以滿足自己精神、物質等方面需要的權利；（3）隱私維護權。隱私維護權是指隱私權主體對于自己的隱私所享有的維護其不可侵犯性，在受到非法侵害時可以公力與私力救濟，來維護隱私的不可侵犯性；（4）隱私支配權。隱私支配權是指自然人對于自己的隱私權有按照自己的意愿進行支配。準許他人利用自己隱私的實質，是對自己享有的隱私利用權所作的轉讓行為，未經權利人承諾而利用者，為嚴重侵權行為。

（二）隱私權的歷史沿革

具有法律意義上的隱私權是1890年由美國法學家在《哈佛法律評論》中首次提到的，從而使得隱私權明確成為法律性問題。隨后美國就隱私權問題進行了大量研究，上世紀三、四十年代，美國法院出現隱私權的判例。1940年sidis訴F.R出版公司案等，法官對隱私權認可，被美國法學理論界稱為法學影響法院審判的一個杰出案例。后來出現了專門的聯邦隱私法，各州也出現了類似的法規。六十年代后，著名的法學家威廉普羅塞在他的《美國侵權行為法（第二次重述）》中把隱私權分為四部分，即與私人生活有關的、與安寧生活有關的、與形象有關的、與姓名有關的。英國對隱私權的研究不發達，隱私立法很零碎。英國現階段正在為隱私權的保護系統化和專門化進行工作。在大陸法系國家中，德國的大多數法學家認為，德國民法典第823條第1部分對“私權”的列舉是詳盡的，名譽權和個人秘密權將得到法律條款的保護。法學家和法官拒絕這些特殊的“人身權利”作為應受民法典第823條保護的絕對權利。二戰后，情況發生了很大變化，德國聯邦法院于1954年通過“公民的一般人格權，保護隱私和名譽”的司法解釋。法國為加強隱私權保護，于1970年7月11日在第70—643號法律中，增補了《民法典》第9條，規定了隱私權保護，即“任何人有權使其個人生活不受侵犯”。1978年通過保護個人數據的法律，類似情形還有瑞士等國。我國近鄰日本，其民法沒有隱私權的具體規定，但二戰后修改民法典，確立“個人尊嚴及兩性實質”等為民法解釋的最高準則，個人尊嚴包括隱私權。1988年日本出臺保護隱私權的相關規定。我國臺灣地區也于1995年作出相關立法，對隱私權加以保護。

二、我國隱私權保護的現狀

（一）隱私權保護的方式

隨著隱私權保護的發展，隱私權的保護越來越受到各國法學界的重視，許多國家對隱私權采取不同的保護方式，概括起來有三種：一是直接保護。法律承認隱私權為一項獨立的人格權，但公民的隱私權受到侵害時，受害人可以以侵犯隱私或隱私權作為獨立的訴因，訴諸法律，請求法律保護與救濟。二是間接保護。法律不承認隱私權為一項獨立的人格權，當公民個人的隱私受到侵害時，受害人不能以侵犯隱私或隱私權作為獨立的訴因訴諸法院，請求法律保護與救濟，而只能將這種損害附從于其它訴因請求法律保護與救濟。三是概括保護。在民法或相關法律及判例中籠統地規定保護人格權或人格尊嚴，不列舉具體內容，在實踐中仍然保護公民個人的隱私，并在有關法律法規中對隱私保護作出零星的規定。我國對隱私權的保護實際上是間接保護方法，和日本對隱私權保護的方法基本一致，但保護的程度和力度不同，沒有該國的法律制度完善。

（二）隱私權保護的不足與現狀

我國對隱私權的保護，沒有明確的法律、法規規定，但是1988年頒布的《關于貫徹執行〈民法通則〉若干問題的意見》、1993年《關于審理名譽權案件若干問題的解答》中均規定：公布、宣揚他人隱私，致使他人名譽受到損害的，應認定侵害他人名譽權。使“隱私權”一詞初見于成文法律，但這只是間接保護，并非直接保護。2001年，最高法頒布《關于確定侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》，隱私權雖沒有被認為是一種獨立人格權受司法保護，但是該解釋隱含侵害隱私權保護的內容，仍不失為一種立法和法律研究的進步，只是此種進步仍不足以彌補法律在隱私權保護方面所存在的缺陷。

從我國目前的隱私權保護的立法來看，主要有憲法、刑法、訴訟法、行政法和民法，隱私權作為一種民事私權，應當由其基本法民法來保護。由于我國民事研究起步晚，對人格權研究較為薄弱，其人格權中的隱私權歷來與陰私相混淆，同時又受到中國特有的文化影響，其保護的程度和保護的方法沒有受到立法者的重視，在我國私法領域中的成文法律中，沒有一部法律有明確的隱私權保護內容，僅僅在司法實踐中，遇到隱私權問題時，司法解釋予以規定，以名譽權的名義來保護隱私權。因而我國隱私權保護立法不足顯現的。又由于隱私權未形成獨立人格權，公眾對隱私權的內容以及是否侵犯隱私權問題產生模糊認識，隱私權被侵害在我國相當突出。不僅公民、企業存在侵害隱私權的問題，而且國家機關、事業單位也存在侵害隱私權的問題，具體侵害行為有：（1）侵入侵擾。私自侵入他人住宅、搜查他人住宅或者以其他方式破壞他人居住安寧的，是侵害他人隱私權的行為。如延安毗虼村村民張某和妻子在居住的診所看黃碟事件。（2）監聽監視。私自對他人的行蹤及住宅、居所等進行監聽、監視，安裝竊聽裝置或者攝像設備等，屬于侵害他人隱私權的行為。如引起媒體關注的有廈門合資企業東龍陶瓷有限公司在廁所內裝攝像頭、深圳市寶安區西鄉鎮港資利祥表廠在男廁所安裝探頭等。又如四川省瀘州市中院審理的妻子雇人偷拍丈夫婚外情行為，誤將其他家人洗澡的鏡頭拍入。（3）窺視。故意窺視他人居住，利用望遠鏡或者其他設備偷看他人的私生活，或者私自拍攝他人室內私人生活的照片或者錄像片等，應當認為是侵害他人隱私權的行為。在城市，一般均為樓房居住，兩樓之間間距較小，常有人利用望遠鏡窺視他人室內活動，特別是窺視他人與性有關的活動。（4）刺探。故意調查刺探他人的通信或者其他私人文件的內容，非法刺探調查他人的性生活，非法刺探調查他人的財產狀況等隱私資料，應當被認為是侵害他人隱私權的行為。（5）搜查。在公共場所或者工作場所，非法搜查他人身體或者財物的行為，屬于侵害他人隱私權的行為。如上海市一名女大學生在某超市購物后出門時，被男保安攔住，認為該女學生有偷竊行為，強行搜身。（6）干擾。非法干擾他人夫妻兩性生活，利用電話等方式騷擾他人，應當被認為是侵害他人隱私權的行為。如有一些人，以打電話騷擾他人為樂，經常在深夜打電話騷擾他人，他人生活安寧被打破。（7）披露、公開或宣揚。非法披露、公開或宣揚他人的隱私資料，如他人的個人數據、婚戀史、受害記錄、疾病史、財產狀況以及過去和現在的其他屬于受害人的隱私范圍的一些資料、信息，都是侵害他人隱私權的行為。披露、公開或宣揚，都是向第三人傳播受害人的隱私資料或信息，其具體做法可以是口頭的，也可以是書面的，還可以是通過現代通訊技術（如傳真、網絡）及其他足以使第三人知悉的方式進行。如湖南外貿學院以六名男女學生因先后兩次在女生宿舍過夜，違反校紀為由，將同宿的男女學生開除。再如，孕婦到醫院作人流手術。新疆石河子市某女青年到石河子醫學院某附屬醫院做人流手術，當她脫下褲子正當要接受檢查時，手術醫師將門外20多名男女實習生招進來圍觀見習，女青年當即提出讓實習生回避，但手術醫師仍堅持讓實習生圍觀，邊手術邊講解。上述行為，嚴重侵害了公眾的隱私權，造成受害人精神和人身痛苦，長時間不能恢復。

三、隱私權保護制度的完善與思考

針對目前我國隱私權保護不足這一現象，我認為應根據我國國情，借鑒國外先進的經驗與成果，對我國隱私權保護加以立法，并明確隱私權保護的價值取向和具體法律方法。下面談一些尚不成熟的思路。

（一）應將隱私權作為一項獨立的人格權加以保護

現有立法，包括刑法、行政法均有隱私權的內容，但憲法和民法卻未將隱私權規定為獨立的人格權，使隱私權的保護受到消弱，如非法侵入住宅，刑法予以懲罰，但民事部分，特別是侵害隱私權造成的精神損害，刑事法律未予保護。就民事法律和司法解釋規定而言，雖然規定了保護，但是刑法與民法的規定相互沖突，法院沒有辦法解決，受害人還是不能獲得救濟。作為私權的一項重要人格權，隱私權被侵害時不能獲得救濟，是對法律的踐踏和對法律的不信任。如果法律明確規定救濟措施，受害人就能夠有效保護自己的權利。因此，應當將隱私權作為一項獨立人格權加以規定。最高人民法院《關于確定侵權精神損害行為責任若干問題的解釋》先行一步，但是仍沒有明確，只是對名譽權的解釋范圍進行擴大，把隱私權作為一項內容。甚感欣慰的是，正在制定的《中華人民共和國民法典》，由中國社會科學院法學研究所與中國人民大學民商法律研究中心提出的兩個草案均將隱私權作為一項獨立的人格權加以立法，并對侵害隱私權的行為、內容、制裁措施作出具體規定，使得隱私權保護有法可依，隱私權的保護受到法律的尊重。

（二）規范隱私權保護的內容與范圍

許多國家對隱私權保護的內容與范圍均有規定，這是對隱私權是否被侵害的界定，更利于普通公民了解隱私權內容與范圍，減少隱私權的侵害。同時，規定具體的保護內容與范圍，對被侵害人采取較為完善的救濟措施。由于科學技術的不斷進步，隱私權的內容在加大，侵害的行為類型在增多，在立法中可采取靈活的方法，在隱私權的法律條款中單列一項，即“其它導致侵害隱私權的行為”。從而使隱私權的保護更具有拓展性。建議將目前的間接保護方式轉換為直接保護，讓隱私權的權能與其他人身權一樣受到重視和尊重。

在確定隱私權范圍和內容時，要注意對侵害程度的確定，應當明確隱私權與其他權利的界定，也就是說隱私權的抗辯問題。如果隱私權人先行侵犯了相對方的合法權益，相對方為維護其權益，在不得已的情況下侵犯了隱私權人的隱私，根據自力救助的原理，相對方可因以免責或減輕責任。隱私權抗辯應具備以下條件：（1）隱私權人先行侵犯他人權益；（2）他人侵犯隱私權人隱私系以救濟該他人已被侵犯的權益為目的；（3）該他人別無其他救濟途徑（這是自力求助擴張解釋的本質要求）；（4）侵犯隱私不得超過維護該他人權益的必要限度。

根據以上條件，如果“”的偷拍人欲免責應符合以下條件，否則，就構成對對方隱私權的侵犯：（1）隱私權人確實先有婚外情行為；（2）偷拍人偷拍行為僅以獲取配偶婚外情證據為目的，而且拍攝到的配偶與第“第三者”的不軌行為不得傳播、公開；（3）偷拍人通過其他途徑確實無法獲得充分證據證明配偶的婚外情行為；（4）沒有超過必要限度。在上海南匯區法院審理的一起人格權案件中，妻子正與丈夫進行離婚訴訟，期間，妻子攜親戚至丈夫租賃的房屋，拍攝到丈夫與“第三者”同睡一床的照片（妻子維護自身權益的行為應至此為止）。但妻子仍不罷休，與親戚一起將“第三者”內褲剝去，再行拍照，這后面的行為顯然超過了必要限度。妻子搜集丈夫不忠的證據行為未嘗不可，但其后的侮辱行為侵害了“第三者”的人格權，其妻子及其親戚承擔侵權責任。因此，對于隱私權的保護也應當確立一個責任原則，使當事人能夠正當行使權利。

（三）規范隱私權與知情權的關系

知情權是一項公權，指公民有權知道其應該知道的信息資料，包括知情權、社會知情權和個人信息知情權。其中知情權包括對國家官員出生、家庭、履歷、操守、業績等個人信息的知悉。公眾選舉官員并授予權力管理社會公共事務，謀求公共利益，就有必要對他們的品行、才干、價值觀等各方面有較深入的了解，官員亦有義務公開屬于個人的隱私信息。社會知情權包括對涉及公眾人物的各種信息和社會新聞事件的知悉。公眾人物，他們已從社會公眾那里獲得了較常人更為優越的物質利益和精神利益。犧牲部分隱私權益，是對這種物質利益和精神利益的交換。這里涉及的公眾人物，是指在社會生活中廣為人知的社會成員，如歌星、影星、科學家、文學家、國家官員等。公眾人物隱私權包括陽光隱私權和有限隱私權。陽光隱私權是對公民產生有益或有害聯系的個人隱私部分。有限隱私權是指公眾人物的個人隱私不形成對公民有益或有害聯系的部分。陽光隱私權是不受法律保護的部分，是公眾人物為得到回報而自愿放棄的部分，主要是為能夠得到社會尊重，實現抱負，有成就感，獲得物質待遇等。

但是公眾人物以下方面的隱私應得到保護：（1）其住宅不受非法侵入或侵擾；（2）私生活不受監視；（3）通訊秘密與身由；（4）夫妻兩性生活不受他人干擾或調查；（5）與社會政治和公共利益完全無關的私人事務。社會知情權還包括公眾對社會新聞了解的權利，并引申出媒體出于正當目的對社會事務采訪和報道的權利。因而就出現隱私與新聞報道的沖突，這一對冤家之間的沖突如何解決，我認為應當遵循三個原則：一是社會政治與公共利益原則；當個人利益與公共利益比較時，公共利益大于個人利益，且公共利益涉及社會時，個人利益應當服從社會公共利益，以公共利益為最高利益標準。二是權利協調原則；當權利沖突時，雙方可以選擇犧牲最小利益，當必須犧牲隱私權來行使知情權時，應當將隱私權損害減小到最低限度，即縮小披露、公開范圍，當知情權是財產利益時，應當以維護隱私的人身權來對抗知情權。三是人格尊嚴原則。當隱私涉及到人格尊嚴時，如他人的妻子與第三人有不正當的等隱私時，或有疾病等，知情權要讓位于隱私權，否則，將損害當事人終身的利益。因此根據三項原則，解決隱私權與知情權的沖突，以利益最大化來保護個人的隱私權。

參考文獻:

[1]魏振贏著《民法》北京大學出版社、高等教育出版社出版第41頁,2001年9月

[2]張新寶著《隱私權的法律保護》群眾出版社第21頁,1997年4月

[3]張新寶著《侵權行為法》第二十九課隱私權，中國民商法律網,2003年4月

[4]楊立新著《人格權保護》中國民商法律網,2003年4月

[5]張新寶著《侵權行為法》第二十九課隱私權，中國民商法律網,2003年4月

[6]徐子良著《論涉及隱私權的權利沖突糾紛之司法衡平》，載《民商法理論與審判實務研究》一書中，第27頁

[7]中國民商法律網.《判解研究》

篇2

隨著社會的演變，人們對于自己的隱私越來越關心，越來越多的人們為了保護自己的隱私而對簿公堂。但是人們發現翻遍厚厚的法規，卻找不到保護隱私的專門法律條文，只是利用了名譽權等的法律規定予以調整。但是在世界其他國家的憲法和法律中，都確認了隱私權是一項獨立的民事權利。因此探討如何完善保護我國公民隱私權的法律制度問題是非常有必要的。

一、隱私權的概念

提及隱私權我們必須首先明確隱私的構成要件。在我國，“隱私”一詞意為“不愿告人或不愿公開的個人的事”，在立法上，隱私一詞最早出現于1982年的《中華人民共和國民事訴訟法（試行）》的第66條的規定中。一般認為隱私的構成要件一是“私”，一是“隱”。“私”指的是與社會利益、公共利益、群體利益無關的，僅涉及個人的私生活、電話號碼、財產狀況、個人數據資料、生活習慣等等，“隱”是指個人不愿將這種私事向他人公開，讓他人知曉。其中“隱”是隱私的本質特征所在。

關于隱私權,對其概念學界尚無統一定義，一般認為，隱私權這一概念起源于美國兩位著名法學家薩謬爾D•沃倫和路易斯D•布蘭戴斯在《哈佛法律評論》1980年第4期上發表了名為《隱私權》（THERIGHTTOPRIVALY）一文之中。隱私權這一概念在我國各學者中有著自己不同的觀點。筆者認為隱私權是指自然人享有的依法維護個人生活領域內的事和個人信息等，不受他人非法侵犯和干擾的一種獨立的人格權。從中我們可以看出以下幾個方面：1、隱私權是主體僅限于自然人，法人、死者都不能成為隱私權的主體，另外公眾人物是否是隱私權的主體呢？筆者認為公眾人物也是自然人，同樣也是隱私權的主體，只不過公眾人物與社會利益、公共利益等有著一定的關系，只要是與社會利益、公共利益等無關的公眾人物的個人的隱私，法律對于這部分的隱私應當是予以保護的。2、隱私權的客體應該包括個人信息、私人事務和私人領域等，比如婚戀情況、夫妻生活、身體的隱私部位等。但是隨著社會文明的進步和人際關系的復雜化、生活的多樣化，能夠成為隱私權客體的信息、事務、空間越來越廣。3、隱私權的內容筆者認應當包括：隱私維護權、隱私隱瞞權、隱私利用權和隱分權。

二、隱私權的法律保護現狀

（一）國際立法保護

對于隱私權的保護已呈現出國際統一化趨勢。聯合國大會1948年通過的《世界人權宣言》的12條規定：“任何人的私生活、家庭、住宅和通信不被任意干涉，其榮譽和名譽不得被攻擊……”；1960年聯合國大會通過的《公民權利和政治權利公約》第17條就刑事審判種的隱私權問題也作了規定，即“刑事審判應該公開進行，但為了保護個人隱私，可以不公開審判。”另外，一些區域性公約也包含有保護隱私權的內容，如《歐洲人權公約》第8條、《美洲人權公約》第11條等等。

（二）外國的保護現狀

世界各國對于隱私權的立法保護不外乎以下三種情況：一是直接保護，二是間接保護，三是概括保護。筆者也同意這種觀點。

1、直接保護。即將隱私權作為一項獨立的人格權通過立法加以保護。從隱私權產生時起，美國就采取對隱私權進行直接保護的方法。1965年美國最高法院正是承認個人享有憲法賦予的隱私權，之后，美國于1974年制定了《隱私權法》、《家庭教育和隱私權法》、《財務隱私權法》，成為最早保護隱私權的國家。1954年以后，德國將隱私權解釋為民法典823條第1款所稱的“其他權力之一”，隱私權也就成了獨立的一項民事權利，當公民個人的隱私權受到侵犯時，受害人得直接以此為訴因訴諸法院，請求保護域救濟，這也是直接保護方法的一個重要的例子。而在其后的一系列判例中，德國的最高法院堅持了這種的觀點。

2、間接保護。即法律不承認隱私權是一項獨立的人格權，當公民個人的隱

私權受到侵害時，受害人不能以侵犯隱私權作為獨立的訴因訴諸法院以請求保護，而只能這種制定附屬于其他訴因如名譽損害等理由請求法院保護。最典型的國家就是英國英國不承認隱私權是一項獨立的人格權，他對公民隱私權的保護是通過損害名譽、誹謗等理由提訟的。這種間接的保護方法對于受害人一方的保護力度和范圍顯然不及直接保護的方法。當受害人一方僅只有隱私被侵犯而沒有其他權力被侵犯時，則難以找到可以依賴或者“寄生”的對象，而無以附著于其他的訴訟請求賠償。而當其找到的“寄生”的對象是一種較小的損害時，也難以得到足夠的重視，不能“維持其生命及營養”③，不利于受害人得到充分的法律保護。

3、概括保護。即籠統規定保護公民人格權或者人格尊嚴，不列舉具體的內容，在實踐中仍然保護公民個人的隱私權，并在有關法律法規中對隱私權的保護作出另行規定。日本民法對隱私權的保護采取的就是這樣一種方法。

三、我國法律對隱私權保護的現狀及缺陷

（一）隱私權立法保護現狀

我國現行立法沒有直接提到隱私權，但從立法精神和司法解釋上看是加以保護的。（1）憲法保護。憲法作為國家根本大法，其中也直接或間接涉及到公民隱私權。如憲法第38條“中華人民共和國公民人格尊嚴不受侵犯，禁止用任何方式對公民進行侮辱、誹謗和誣告陷害”：第39條“中華人民共和國公民的住宅不受侵犯”；“禁止非法搜查或者非法侵入公民住宅”；第40條“中華人民共和國公民的通信自由和通信秘密受法律保護……”。（2）刑法保護。我國刑法雖未直接使用隱私權的概念，但其中幾個條文可以理解為已涵蓋對公民隱私權的保護。如刑法第245條。（3）訴訟法保護。民事訴訟法第66條、120條，刑事訴訟法第152條都規定對涉及個人隱私的案件不公開審理。（4）民法保護。我國民法通則第101條規定，公民和法人享有名譽權，公民的人格尊嚴受法律保護。最高人民法院在《關于貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見》第140條規定“以書面、口頭形式宣揚他人的隱私，或者捏造事實公然丑化他人人格，以及用侮辱、誹謗等方式損害他人名譽，造成一定影響的，應當認定為侵害公民名譽權的行為。”據此可以認定，最高司法機關承認公民享有隱私權，只是在保護上適用名譽權的保護方法。1993年最高人民法院《關于審理名譽權若干問題的解答》中重申了這一原則。2001年2月26日最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第1條規定：違公共利益、社會公德，侵害他人隱私或者其他人格利益，受害人以侵權為由向人民法院請求賠償精神損害的，人民法院應當依法予以受理。這一司法解釋對于隱私權的保護具有十分重要的意義，但是在措詞中仍然沒有直接提到“隱私權”，而稱之為“隱私”，因而回避了隱私權是一個獨立人格權的問題。（5）其他法律法規保護。如《未成年人保護法》第30條、《預防未成年人犯罪法》第45條第三款、《律師法》第33條、《律師職業道德和執業紀律規范》第9條、《商業銀行法》第29條等等。

（二）我國對隱私權保護的立法缺陷

綜上所述，可以看出我過法律對公民隱私權的保護存在著以下缺陷：

1.在法律規定上過于原則

長期以來，沒有將隱私權作為一項獨立的人格權加以保護，特別是國家根本大法憲法和作為基本法的民法沒有將隱私權作為一種獨立的人格權加以保護。現有法律對隱私權的保護是一種間接的保護。最高法律頒布的《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》（以下簡稱《意見（試行）》）和《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）中對隱私保護方面的規定都過于原則而且不一致。《意見（試行）》第140條規定：“以書面、口頭等形式宣揚他人的隱私……造成一定影響的，應當認定為侵害公民名譽權的行為。”該規定表明侵犯他人隱私造成一定影響侵害的是公民的名譽權，而《解釋》中規定：“問公共利益，社會公德，侵害他人隱私權或其他人格利益，受害人以侵權為由向人民法院請求賠償精神損害的，人民法院應當依法予以受理。可見該解釋保護的僅是一種隱私利益，而并非是人格權。在司法實踐中，法官在確定案由，在界定什么是隱私利益，隱私利益的范圍，判定是否侵犯隱私利益時都無法從上述條款中得到明確答案，從而使得一些相類似的案件得到差異很大的判決。

2.侵犯隱私權在任何情況下承擔民事責任的法律規定不明確。目前法院的普遍做法是將《意見》與《解釋》結合起來認定侵犯隱私權案件，但《意見》的內容過少，過于原則，無法確定侵權人在何種情況下應該承擔民事責任。而且《解釋》中規定只有在違公共利益、社會公德侵害他人隱私或者其他人格利益，受害人才能以侵權為由提訟。但《解釋》中的“違公共利益、社會公德”這一前提條件如何認定？如果不是違公共利益、社會公德，而是出于茶余飯后的談資，但由于其傳播的行為，使受害人的精神受到影響，或使受害人平靜的生活受到干擾，此類案件要不要受理？《解釋》規定：只要符合這一前提條件，受害人均可以侵權為由。那么，在此的隱私除了這一要件外，是否還有限制保護隱私權的必要，會不會引起對隱私權保護的濫用？另外對于當事人來說，有的隱私雖然不是見不得人的壞事，然而在當事人心靈的影響程度也大有不同，對當事人的身心損害程度會很大。與此同時，侵犯他人隱私的當事人有的是出于故意，有的出于過失，出于故意，不一定造成損害他人的后果，出于過失卻有可能造成嚴重后果。有的當事人就隱私權被侵犯，尋求法律保護，雖然對當事人而言，他的平靜生活已經由于侵害者的行為而受到干擾，精神上已經受到損害，但由于“造成一定影響”不好界定，往往導致其隱私權無法得到保護。根據目前形勢的需要，社會工作人員、下崗人員、其他人員社會流動頻繁，由就業、下崗分流、升遷、就學等各種因素引起的需公開個人隱私的情形增多，何種情況不宜公開個人隱私，何種情況下必須公開個人隱私、在什么范圍內公開，法律沒有作出界定，使審判實踐中，《解釋》的保護隱私權的規定難以落到實處，難以在審判實踐中具體應用。

3.對侵犯他人隱私權的侵權人承擔的民事責任方式不明確。

我國《民法通則》規定的民事責任有十種：即停止侵害，排除妨礙，消除危險，返還財產，恢復原狀，修造、重做、更換，賠償損失，支付違約金，消除影響，恢復名譽，賠禮道歉。在這十種責任形式中，適用于民事侵權責任的有：停止侵害，排除妨礙，消除影響，恢復名譽，賠禮道歉和賠償損失。根據《意見》：侵犯隱私權的行為是一種侵犯名譽權的行為，而在司法實踐中侵犯名譽權的主要責任形式是：消除影響，恢復名譽。那么，消除影響和恢復名譽也應該是侵犯隱私權的主要責任形式。可是“消除影響、恢復名譽都是公開進行的，其內容事先經人民法院審查，其范圍一般與所造成的范圍相當。”①如果這樣做的話就會出現一個問題：行為人在承擔消除影響、恢復名譽民事責任的同時，可能會在客觀繼續公開披露宣揚或傳播他們的隱私資源，其結果非但沒有使受害人的精神得到撫慰，反而使其受到進一步的損害，這就與民事責任制度的目的南轅北轍了。總之，我國法律對隱私權的保護比較零亂、瑣碎，沒有一個比較系統全面保護公民隱私權的立法。

四、我國隱私權保護的立法建議

針對目前我國隱私權保護的法律制度還不成系統，很不完善的現狀，借鑒其他國家的法律制度，建議應改變目前對隱私權實行間接保護的方法，而因該采用直接保護的立法方式。

由于隱私權本質上是一種具體人格權，屬于民法的范疇，隱私權的民法保護應當位居各類保護之首，而對公民隱私權最重要最具體的法律保護形式，也是應由民法或侵權行為法擔任的。筆者建議，在即將要制定的《民法典》中增加以下的內容：

1、對隱私權進行直接立法保護，即明文規定隱私權是一項獨立的人格權，勢隱私權從名譽權中分離出來，成為與名譽權、肖像權等并列的權利。在我國目前的立法和司法實踐中，隱私權還不是一項獨立的民事權利，對于隱私權的保護還是把它作為“名譽權”中的一類來進行保護的。然而在事實上隱私權和名譽權雖然有一定的內在聯系，在某些時候也會出現竟合的情況，但是它們之間也有以下的區別：一是享有的主體不同：隱私權享有的主體只能是自然人，而名譽權享有的主體不但有自然人而且還有法人；二是侵害的方式不同：侵犯隱私權是以卻有其事為前提，采用的是公開散布的方式，并非憑空捏造、夸張參假；侵害名譽權行為人采用的是侮辱、誹謗的方式，如無中生有、憑空捏造等，或者根據的實事實失，如過分夸張、添枝加葉，等等。因此，隱私權是一項不同于名譽權的獨立的人格權，應當從法律上確認他是一項獨立的民事權利。

2、確定隱私權是一項獨立的人格權的同時也要明確隱私權的范圍才能使法律具有可操作性，同時也是司法機關在司法實踐中真正做到有法可依，才能使公民的隱私權切實得到保障，因此要明確隱私權應當具有以下范圍：“（1）公民姓名、肖像、住址、住宅電話、身體肌膚形態（尤其指性器官）的秘密，未經其許可，不得加以刺探、公開和傳播。（2）公民的個人活動，尤其是在住宅內的活動不受監視、監聽、窺視、攝影錄像，但依法監視居住者除外。此處之住宅，不僅指法定住宅，也包括臨時居住和棲身之處，如棲身的房間、工人臨時居住的工棚、無房戶居住的辦公室等。（3）公民的住宅不受非法侵入、窺視和騷擾。（4）公民的性生活不受他人干擾、干預、窺視調查和公開。（5）公民的儲蓄、財產不受非法調查和公布，但是依法需要公布財產狀況者除外。（6）公民的通信、日記和其他私人文件（包括儲存于計算機內的私人信息）不受非法調查和公開，公民的個人數據不受非法收集、傳輸、處理、利用。（7）公民的社會關系，包括親屬關系、朋友關系、不受非法調查和公開。（8）公民的檔案材料，不得非法公開和擴大知曉范圍。（9）公民未向社會公開的過去和現在的屬個人的情況（如多次失戀、被罪犯、患有某種疾病或者曾經患有某種疾病等），不得進行收集和公開。（10）公民的任何其它屬私人內容的個人數據，不得非法加以收集、傳輸、處理和利用。”①同時，這些范圍要受到社會利益、公共利益和群體利益的限制，只要涉及到這些方面的內容都不能構成隱私權的范圍，也就是說隱私權的保護并非毫無限制的。但是隱私權的范圍并不是一成不變的，一般而言，隨著物質文明的發展，社會復雜程度的提高，隱私權的范圍會有所擴張。

3、規定了隱私權的范圍而不規定侵犯隱私權的法律責任，就不能在司法實踐中真正做到違法必究。對于侵犯隱私權的法律責任，應主要規定兩方面的內容：（1）構成要件：第一、須有侵害隱私權的行為，即行為不端人之行為使隱于權利人希望或一般人認為不宜處于的狀態。第二、須有損害后果這種損害后果可能是有形的事實,如干擾了權利人正常的生活、工作秩序,造成經濟利益損害。如隱私被他人非法披露后,精神壓力太大生病住院。但更多的是無形損壞,如造成權利人心理恐懼、煩惱、精神不安以及破壞生活的安逸感。這種影響往往超過利益損失帶來的痛苦。第三、行為人須有主觀過錯侵害隱私權的民事責任屬行為責任,行為人只有在有過錯的情況下才承擔責任。這種過錯可能是故意,也可能是過失。第四、行為不端與后果之間有因果關系所謂行為不端同結果之間的因果關系是指行為同后果之間存在著客觀的、必然的內在聯系,具體到侵害隱私權的問題上,是受害人受到精神上的損害結果和侵權人的侵擾、非法公開行為存在著客觀的必然聯系,無前因則無后果。（2）法律責任形式。這里主要指的是民事責任，根據上面所論述的侵犯隱私權的法律責任不能等同于侵犯名譽權的法律責任，筆者認為侵犯名譽權的民事責任應是：停止侵害、賠禮道歉和賠償損失。

我們期盼著,當人們不得不拿起法律武器來維護自己的隱私權的時候,中國的人權新篇章將以隱私權得到法律明確的保護而為世人矚目。

參考文獻：

（1）王利明、楊立新主編《人格權域新聞權》，中國方正出版社，1995年。

（2）王利明主編《民法侵權行為法》，中國人民大學出版社，1993年。

（3）張新寶著《隱私權研究》、《法學研究》，1990年第3期。

（4）張新寶著《隱私權的法律保護》，群眾出版社，1997年。

（5）楊立新、朱曾義編著《侵權法篇》，中國人民大學出版社，2005年。

（6）江平主編《民法學》，中國政法大學出版社，2000年。

（7）王利明、楊立新主編《人格權域新聞權》，中國方正出版社，1995年。

（8）楊立新主編《疑難民事糾紛司法對策》（第十二冊），吉林人民出版社，2000年。

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一、個人信用征信和隱私權保護基礎理論

（一）個人信用征信的含義

個人信用征信，是指依法設立的個人信用征信機構對個人的信用信息進行采集、加工，并根據用戶要求提供個人信用信息查詢和評估服務的活動。

個人信用征信體系包含四方面的主體：（1）個人信息主體：（2）提供信用信息者；（3）依法設立的信用征信機構：（4）個人信用信息的使用者。在這四方面主體中處于核心地位的是信用征信機構，方面它從信息提供者處收集個人信用信息，另一方面將整理加工后的個人信用信息以消費者報告的形式出售給信息使用者。

（二）個人信用征信與隱私權保護的沖突

在個人信用征信的整個過程中，第一步是通過不同的方式，提供者收集到關于相對人的各種信息，并且根據約定或法定的方式提供給合法的信用征信機構：第二步就是個人信用征信機構通過特定的方式對信息進行整合、分類、加工以及篩選，按照信息提供者的要求提供相關的信用評估報告。這上述的過程中，存在著兩方面的利益，一個就是個人對其自身信息享有的隱私權、安全權等，一個就是提供者、征信機構以及社會對個人信用的期待的要求，這兩方面在實踐中難免會引起沖突。

個人信用征信與隱私權的沖突具體表現在以下幾個方面：個人信息保密權與信息提供者向征信機構提供，征信機構出售個人信用報告之間的沖突；個人信息支配權與信息提供者、征信機構對個人信用信息的支配；個人信息知情權與征信機構對信息的內部管理；個人信息更正權與征信機構對信息的采集、加工權；個人信息安全權與征信機構對信息的存儲與傳播。

（三）在個人信用征信過程中保護公民隱私權的重要意義

在個人信用體系立法中加強對隱私權的保護具有重要的意義。現代市場經濟一定程度上是信用經濟，對市場主體征信并將其信息公開成為經濟社會發展的必然趨勢。在此過程中，避免信息提供者、征信機構和用戶利用便利條件侵犯消費者隱私，成為個人信用征信法律制度建設中無法回避的首要問題。但是我們面臨的現狀是：我國目前在個人信用征信領域對于隱私權保護的立法還很不完善，個人信用系統存在很大風險。從根本上講，征信立法的基本目的是為了保證信用信息披露公開、透明的同時最大程度地保護消費者個人隱私權不受侵犯。因此，在個人信用體系建設立法中必須注重對隱私權的法律保護。

二、我國個人信用征信隱私權保護的現狀及缺陷

（一）個人信用征信隱私權保護的現狀

我國現行法律尚未明確規定隱私權概念，作為國家根本法的憲法和基本法的民法未將隱私權規定為獨立人格權加以保護，我國刑法中也沒有設立侵害隱私權罪的罪名，只是在某些法律條文中包含了保護隱私權的精神，這就很難形成一個健全的隱私權法律保護體系，這使得個人信用征信中隱私權保護成了無源之水。在個人信用征信方面，只有一些地方性法規、部門規章做了規定。法律上對個人信用征信隱私權的保護是不全面的。在個人信用活動中，隱私權保護也存在許多問題：盡管個人信用信息基礎數據庫已經實現了全國聯網，但只向聯網的金融機構提供查詢服務，還不能向社會其他部門開放。

（二）個人信用征信隱私權保護的缺陷

1.征信立法建設嚴重滯后

目前我國尚沒有一部全國性的規范信用信息的法律，除《國家保密法》沒有法律明確界定在社會經濟生活中哪些征信數據不可以向公眾開放，哪些數據可以公開以及公開的程序、對象等。由于缺乏相關的法律規定，在現實生活中很容易發生信用信息泄露和濫用的情形，侵犯信用主體的隱私權。目前我國個人信用制度中比較有代表性的法規是《上海市個人信用聯合征信試點辦法》和《深圳市個人信用征信及評級管理辦法》，一方面立法層次低；另一方面法規只簡易的規定了隱私權保護的原則和大體框架，沒有專門的隱私權保護條款，不具有可操作性。此外，現行法規只注重權利被侵犯后的救濟問題，卻很少關注事先預防，這使得公民的個人隱私權無法得到全面的保護。

2.征信管理機構運作不規范，管理混亂

目前有關個人征信的地方性法規、部門規章側重于對征信機構的管理，對于信用信息提供者、信用信息使用者則規制較少，管理的厚此薄彼為不法利用信用信息造成漏洞。同時全國征信管理機構的管理權限并不明確，使征信機構管理混亂。人民銀行、商務部、工商總局、財政部、海關總署、各地方政府均有對征信方面的管理權，也有相應的管理機構和管理系統。但對征信機構經營管理的規定幾乎沒有，各征信系統和征信服務機構各行其是。

3.欠缺對不良信用信息的科學界定

對不良信用信息的科學合理界定是保護信用主體個人信用隱私的前提和基礎。我國現行個人信用征信相關法規、部門規章都對不良信用信息規定了強制公開的期限，但是對什么是不良的信用信息卻沒有做出界定。以《深圳市個人信用征信及評級管理辦法》和《江蘇省個人信用征信管理暫行辦法》為例，其條文中都沒有明確“不良信用信息”定義。《上海市個人信用征信管理試行辦法》規定了不良信用信息的概念，表述為：不良信用信息是指惡意拖欠數額較大款項的信息，具體拖欠數額，由市征信辦會同有關部門確定并予公布。很顯然這個定義是簡單而粗放的，并沒有對不良信用信息做出科學界定。

三、加強我國個人信用征信體系中對隱私權保護的立法建議

（一）加快立法填補法律空白，完善信用隱私保護法律體系

個人信用征信體系的建設首先是相關制度的建設。在個人信用征信體系視野下保護公民信息隱私權，尤其需要填補法律空白形成體系。

首先，在民事基本法律中明確隱私權作為獨立人格權的地位。在將來出臺的《中華人民共和國民法典》中將隱私權作為一項獨立的人格權加以規定，同時還要對信用權作出明確、具體的規定，以配合個人征信法律體系中隱私權法律保護的完善：其次，盡快出臺對個人信息權利予以保護的專門法律，即《中華人民共和國個人信息保護法》，明確規定個人信用信息的范圍和征信機構不得采集的個人信息范圍。再次，針對個人信用征信行業專門立法。最后，制定《政府信息公開法》，對散布于銀行、稅務、工商等機構數據的公開制定統一的法律，確保征信機構合法、快速獲得相關數據。

（二）明確個人征信制度申隱私權的具體保護措施

1.明確征信信息的范圍。法律應明確界定征信機構獲取個人信用信息的范圍，與信用相關的個人信息應當只限于三類：（1）表明被征信主體信用能力的個人身份信息：（2）表明被征信主體履約意愿的信用記錄和公共事業繳費記錄：（3）影響被征信主體信用評價的處罰記錄。另外還應對非征信信息做出禁止性列舉。對影響個人信用狀況的違法犯罪記錄，應設立專門條款對有關機關存儲、使用、透露這些信息做出實體和程序上的限制，防止有關機關濫用權力侵犯個人隱私權。

2.嚴格規范個人信用信息征集程序。個人信用服務部門是以贏利為目的的機構，在法律規范下，通過向合法用戶提供個人信用調查報告以獲取利潤。如果對個人信用信息征集程序規范不嚴，征信機構在利益趨勢下很容易侵犯信用主體的隱私權。因此在個人信用信息的征集中，要嚴格依法規范征信程序，征信方法要公正、合法，對法定例外的信息進行征集時須經信息主體本人同意，以保護信息主體的隱私權不被非法侵害。

3.依法規范個人信用信息的使用。一方面依法限制個人信用信息的使用目的：另一方面，規范征信機構提供個人信用記錄的條件，除法律規定的強制性提供信息外，征信機構提供個人信用信息時應事先征得被征信者的同意。除此之外，還應保證當事人對本人個人信用記錄的知情權。

4.明確個人信息主體的權利和征信相關機構的義務。明確個人信息主體的個人信息保密權、個人信息利用權、個人信息更正權、個人信息權益救濟權等基本權利。同時必須明確征信機構的義務，例如安全保密義務、保證個人信息準確、及時、完整的義務及保證信息主體有知情權和異議權的義務等。

5.完善隱私權的保障救濟機制。完善的個人征信體系，應建立對消費者隱私權的多重保障救濟機制。首先是要建立內部的行業協會，通過行業協會進行內部的監督，制定相關的自律制度、進行必要的行業檢查，做到尊重和保護公民隱私權的目的：其次通過立法的形式建立針對性的官方信用征信機構監管部門，利用國家的權力對相關的市場進行監督，并JJu強對違法行為的處罰：再次賦予相關公民的法律上的救濟權利，可是使消費者能夠通過法律的形式保護自身的合法權益：最后就是堅持違法必究的原則，對構成犯罪的要對其追究刑事責任。

（三）加強征信監管

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一、隱私權的概念和出現之比較

第一，隱私權的概念比較。首先從私法的角度定義隱私權：“隱私權是自然人享有的對其個人的與公共利益無關的個人信息、私人生活和私有領域進行支配的一種人格權。”…然后從公法，即基本人權的角度來定義隱私權：隱私權是自然人對于私人信息自我控制、不被非法利用，私人事務自主支配、不受侵擾和私人活動自主決定、私人秘密不被侵犯的自由權。

可以看出，民法中的隱私權更多的是人格尊嚴方面的保護，而憲法多是從自治性、自由權方面的保護。

第二，隱私權出現的順序比較。從源頭上看，隱私權是以尋求侵權法保護的面目出現的，這有著深刻的大陸法系民法保護的根源。在我國，學者們至今還在民法人格權保護的視角下研究和界定隱私權的法律保護問題，這是和隱私權的民法保護的開端和努力分不開的。但是，隱私權的法律保護卻從民法保護走上了憲法保護的道路。1890年，美國波士頓市社會名流華倫夫人不滿報紙對她所開的舞會的報道，由其丈夫——哈佛大學法學教授撒莫爾?華倫及美國最高法院法官白蘭?德斯教授——發起主張“不受別人干涉”的權利，并在《哈佛法學評論》上著文闡述隱私權，揭示了隱私權的概念及相關的理論。華倫教授和德斯教授所強調的隱私權的法律保護是有著深刻的大陸法系民法保護傳統的。他們的文章努力把大陸法系特征的基于尊嚴的隱私權保護引入美國法律。可以說，他們的隱私權保護是從大陸法系的民法典對榮譽和尊嚴這樣一種精神性權利的侵權保護借用過來的，美國侵權法保護意義上的隱私權的雛形在法國和德國的民法典中可以找到。但是，由于社會發展的局限性，大陸法系具備了隱私權法保護的雛形，卻沒有明確提出侵權法保護意義上的隱私權保護。由于美國人對自由理念的尊崇，政府始終被看成是個人權利的最大的威脅主體，所以美國隱私權保護的發展集中體現在針對政府權力行使的憲法保護上。二戰后，德國隱私權的民法保護是借助于基本法一般人格權保護完成的。經歷了兩次世界大戰對人性的摧殘之后，人們加深了對于人格尊嚴保護的認識。當代國家權力擴張和高科技的迅猛發展帶來了對于隱私權憲法保護的強烈需求，人們對于隱私權基本人權的認識更加清晰。雖然侵權法保護隱私權依然是重要的，它是在平等主體之間保護尊嚴利益，但是隱私權的憲法保護更為重要，并且還可以從基本法的高度完善隱私權的法律保護。如今世界許多國家都從憲法高度保護個人隱私權。

二、隱私權保護理念之比較

第一，民法中隱私權保護理念。與公法相比，民法對人的價值實現有著更直接、更普遍的作用。民法的一切制度都以人這一主體為出發點，并且又以人為其歸依。沒有私法，自由、平等、權利、人權這些社會進步的基本內容將會由于遠離人們的現實生活而成為無力的說教。在現代人的觀念日益受到物化威脅的市場背景下，強調民法理念的人文精神將有助于我們清醒地認識人類社會與法律的發展趨向。民法中隱私權保護的理念主要是人格平等和意思自治理念。所謂“人格平等”，指在民事活動中一切當事人法律地位平等，任何一方不得把自己的意志強加給對方。現代社會，人格利益被視為人的最高利益，人格尊重是現代人權運動的目標和基本理念。人格權的保護，已成為衡量一國法律先進與否之標志。人格制度保護個人的隱私領域不受他人不法侵入。由于侵入他人隱私領域的技術手段日益增多，因此保護個人隱私具有特別的緊迫性。“意思自治”是指民事主體在法律規定的范圍內可以根據自己的意愿自由地形成與其他民事主體私法上的權利義務關系，而不受國家、社會團體和其他個人的非法干預。隱私權主體可以在不妨礙他人的條件下根據自己的意志自由地處理自己的事務。

第二，憲法中隱私權保護理念。人格尊嚴和人格自治是憲法中隱私權保護的理念。“人格尊嚴”，又稱人性尊嚴、人的尊嚴，簡單的說就是對人的尊重。它體現的是對個體人的至高無上的內在價值的尊重，是把每一個人當作人來對待的價值取向。人格尊嚴是生而為人就應該具有的絕對的、自然的、不可剝奪的價值地位。以人格尊嚴作為隱私權憲法保護的終極價值基礎是德國基本法在寫入人格尊嚴內容后具體實踐的結果。這種人格尊嚴作為隱私權憲法保護的人權法價值基礎，它支持個人有尊嚴地生活，包括個人生活安寧不受侵擾，也包括個人私生活秘密不受窺探；它所對應的侵權對象是絕對的，既包括平等的民事主體，也包括國家公權力。關于“個人自治”，按照近代以來重視個人價值的自由主義的觀點，在國家和個人關系上，國家權力行使應該為個人留下不受干涉的自由的領地，即個人自治的領地，所以消極自由與個人自治是從國家和個人兩個角度表達兩者之間的一種關系。應該承認多元的私人生活方式，采取寬容的態度。政府只在個人自治的選擇和決定傷害了他人和社會的公共利益時，才可以通過權力對個人私生活進行干預。而即使是需要政府介入的私人領域，其前提也應該是個人可以控制意義上的，這正好是隱私權憲法保護的直接人權法價值——個人自治所要求。

三、隱私權保護的立法現狀之比較

第一，隱私權保護的民事立法現狀。許多國家對隱私權的民法保護方式大致可以分為兩種情況：一種為承認隱私權為一項獨立的人格權，一旦遭到侵害，可以作為一項獨立的訴因訴至法院；一種是間接保護，不承認隱私權為一項獨立的人格權，認為它附屬于其他權利，必須附著于其他侵權訴訟才能使侵害隱私權的行為得以追究。我國還沒有把隱私權作為一種獨立的人格權確立為自己的保護對象，而只是簡單規定了與公民的隱私權有關的肖像權和名譽權。《民法通則》第120條規定：“公民的姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權受到侵害的，有權要求停止侵害，恢復名譽，消除影響，賠禮道歉，并可以要求賠償損失。”該法對隱私權未作明確規定。但最高人民法院的《關于貫徹執行(中華人民共和國民法通則)若干問題的意見(試行)》第14O條提出：“以書面、口頭等形式宣揚他人隱私，損害他人名譽權，造成一定影響的，應當認定為侵害公民名譽權的行為。”可見，對于公開他人隱私，造成他人名譽損害的行為，同樣適用《民法通則》第120條公民名譽權受民法保護的規定。

第二，憲法中隱私權立法現狀。憲法第38條規定：“公民的人格尊嚴不受侵犯。”第39條規定：“公民的住宅不受侵犯。”第40條規定：“公民的通訊自由和通訊秘密受法律保護。”這些規定為保護公民隱私權起到了重要作用。無庸質疑，規定不得非法侵入公民住宅，通訊秘密不被侵害，不得以宣揚他人隱私方式損害公民人格尊嚴等，是保護公民隱私不被人知曉或公開的重要方面。但我國個人隱私權不僅在法律上沒有確立保護地位，而且在人們的思想認識上也嚴重缺位。我國傳統上并無隱私權觀念，只有隱私案件，對隱私的理解僅局限在倫理道德層面。我國沒有能發展出積極的追求私人生活的觀念是因為在我國沒有完善的重視個體價值的私法文化的發展。

四、隱私權保護的不足及完善方式之比較

第一，民法中的隱私權保護的不足及完善。首先，沒有準確界定隱私權和榮譽權。這反映出一種缺陷，即對隱私權的保護過窄，使許多應受法律保護的隱私事實被排斥在外。其次，民法對隱私權意義上的隱私權的保護也是不完整的。最高人民法院司法解釋“宣揚他人的隱私……造成一定影響的，應當認定為侵害名譽權的行為”。這一解釋說明，隱私權的構成要件是：(1)必須是宣揚他人隱私的行為；(2)造成了一定的影響。對侵害隱私權的行為，在認定上作這樣的解釋，在司法實踐中將會產生許多漏洞，使那些非法獲取隱私的行為人，以未泄露、公開隱私或未造成社會不良后果而逃脫法律的制裁。再次，我國目前關于隱私權規定的內容散見于各種法律之中，還沒有專門的隱私權立法。

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美國隱私權制度概述

美國隱私權制度的發展概況。1890年,沃倫和布蘭戴斯共同撰寫的論文《論隱私權》,正式提出了隱私權的概念,標志著隱私權理論的誕生。隨后美國法學家對隱私權問題產生了普遍的興趣,發表了大量文章研究隱私權理論,同時美國法官開始通過判例確認隱私權為一項獨立的權利。其中最早的判例為紐約州低等法院于1890年審理的Manola?Stevens私拍演出圖片案。1939年,“第一次侵權法重述”確認了隱私權制度,隱私利益被逐漸權利化。20世紀中期,隨著社會生活的進步,新問題的出現以及更多新技術的普遍運用,個人生活受侵蝕的范圍相應擴大,隱私權制度已經發展成為一個龐雜的體系。由于沃倫和布蘭戴斯并沒有對隱私權進行嚴格意義上的定義,之后的學者對于隱私權的性質,始終難以形成統一的觀點。在這種背景下,美國20世紀最著名的侵權法學者威廉L?普洛塞爾教授對已經存在的隱私權制度進行了全面的梳理,將其類型化為四種情形:一、侵入隱私;二、竊用姓名或肖像;三、公開私生活;四、公開他人之不實形象。普洛塞爾教授的這一理論后來為《侵權行為法(第二次)重述》所采納。

按照《侵權法重述》,隱私權法是侵權法的組成部分,屬于普通法中一個重要的權利。但后來美國的法院,特別是最高法院又逐漸通過一系列的案例把隱私權上升為憲法上的權利。第四修正案規定:“公民保護其人身、住所、文件和財產不受無理搜查與扣押的權利不受侵犯,并且不得頒發搜查證或扣押證,但依據經宣誓或鄭重聲明提出確實理由并且具體指定了被搜查的地點和被扣押的人或物的除外。”這一條中被認為隱含了保護公民隱私權之一部分――寧居生活的內容。第五修正案規定“……非經正當程序,不得被剝奪生命、自由或財產。”由于這一條涉及公民的自由權,也被解釋為隱含了保護公民隱私權的內容。除此以外,第一修正案、第三修正案、第十四修正案都被認為包含了保護隱私權的內容。在最高法院依據這些修正案做出一系列的判例之后,美國很多州憲法也對隱私作了擴大化的保護,明確規定隱私權是公民根據憲法規定享有的基本權利,進一步提升了隱私權的地位。

1967年美國頒布《政府信息公開法》,公民由此可以查詢、獲取政府掌握的各種信息,但公民在擁有知情權的同時,政府也掌握著大量公民的個人信息,如果處理不當,就會侵犯個人隱私,大大擴張了損害隱私權的可能性。在這樣的背景下,美國國會于1974年制定了《聯邦隱私權法》,是一部專門保護個人隱私的法律,是美國隱私權法的最重要的組成部分,通過該法進一步加強了對公民隱私權的保護。時至今日,美國通過判例法、制定法以及州法建立起比較完備的隱私權法律保護體系。在信息時代到來之時,美國針對個別領域的特殊問題制定單獨的隱私保護法律,同時將個人數據保護交給了行業自律,建立了以行業自律為基礎的“安全港”機制。

美國隱私權保護的主要特點。首先,美國隱私權性質是雙重的,既是憲法上的權利,也是普通法上的權利。當然隱私權是憲法上的一種權利是有爭議的,因為在美國并沒有明示隱私權在憲法上的地位,而只是通過最高法院的判例和司法解釋來進行認定的,這源于美國的判例法傳統。但有一個問題必須明確:在隱私權最早出現的時候,實際上是普通法上的權利。沃倫和布蘭戴斯起初討論隱私權的時候,是認為隱私權主要是普通法中的侵權法應當保護的權利。美國著名的侵權法專家普洛塞爾認為,隱私權就是侵權法上的權利、普通法上的權利。后來美國把隱私權上升到憲法上的權利,確實強化了對隱私權的保護。由于社會發展不斷對隱私權提出新的要求,使美國憲法保護的隱私權成為了開放性和擴展性的基本權利。其次,通過完善專門立法、建立行業自律機制加強對隱私權的保護,為廣泛領域的隱私保護提供了立法保障。這是美國保護隱私權的一個非常重要的特征。美國繼承和發展了英國的判例法傳統,但美國法也不排斥成文法。20世紀60年代以來,美國聯邦及許多州的立法機關為更好地保障公民隱私權不受侵犯制定了大量的單行法律規范。1974年12月31日,美國國會通過的《隱私法》,另外聯邦及一些州都分別制定了一系列保護隱私權的專門法律。如《財務隱私權法》、《聯邦電子通信隱私權法》等。隨著信息技術的發展,美國聯邦政府及各州不斷出臺新法、升級老法,完善行業自律機制,從而使隱私權保護能緊跟時代步伐。

我國對隱私權保護的現狀

在我國,人格權研究起步較晚,隱私權仍然是一個蹣跚起步的新事物。這源于我國目前還面臨著很多方面的問題。

從文化層面看,盡管中國傳統文化中有許多積極遺產,但是對個人隱私的尊重與保護則是一個薄弱方面,甚至存在反隱私的傾向。這樣的傳統文化根深蒂固地影響著普通公民和公共機構的日常行為。從科技發展層面看,互聯網技術的快速發展給人們帶來了快捷的信息和方便的通訊,但同時也對隱私、名譽、版權等提出了新的挑戰。從制度層面上來說,對隱私權的保護采用了分散立法方式,在憲法、刑法、訴訟法、行政法中都有所體現,但在我國保護私權的主要法律――《民法通則》中,并沒有對隱私權作出明確的規定。最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》第一百四十條第一款規定:“以書面、口頭等形式宣揚他人的隱私,或者捏造事實公然丑化他人人格,以及用侮辱、誹謗等方式損害他人名譽,造成一定影響的,應當認定為侵害公民名譽行為”,這一司法解釋雖然彌補了民法通則的不足,但對公民個人隱私的保護限定在名譽權范圍,且僅列舉了一種宣揚隱私的侵害行為。可以看出,目前我國現行民事立法對隱私權采用的是間接保護方式,這種方式在程序上不利于受害人尋求司法保護。

當前世界各國都在結合本國國情努力完善隱私權制度,我國人民在不斷滿足自己的物質生活需要的同時,也越來越注重對自己各種權利的行使與保護,完善我國隱私權立法已經刻不容緩。

美國隱私權制度對我國的啟示

美國隱私權保護制度的經驗。首先,美國把隱私權上升為憲法上的權利,表明了隱私權作為一種出現較晚的基本人權由憲法進行保護的必要性。美國憲法對隱私權保護的范圍、方法、技巧使得作為公民基本權利角度的隱私權保護具有現實的實效性,能及時應對社會發展變動中公民權利要求的變化。雖然美國的制度是有特殊性的,其經驗并不具有普及意義,但是由憲法保護隱私權,確實強化了對隱私權的保護,這也是我們最該汲取的內容。當然,我國的國情和美國完全不一樣,我國沒有,最高法院也沒有解釋憲法的權利。所以,我們沒有必要完全照搬美國的做法,把隱私權解釋為憲法上的權利。當前,我們要加強對公民隱私權的保護,主要還應通過民法的途徑來救濟,把隱私權當成一種民事權利,受到侵害以后通過民法進行保護。其次,美國發達的單行法律法規,為更廣泛領域的隱私保護提供了立法保障。筆者認為除了在將來的民法典中做出保護隱私權的原則性規定外,還應借鑒美國的立法經驗通過專門法保護公民隱私權,用專門規定保護特定領域和特定人群的隱私權。

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本論文寫作時間定為三個月，二00五年三月查找資料整理出論點，二00五年四月完成初稿，二00五年五月修改完善初稿并定稿。

第一章、 隱私權概述

隱私權這一概念誕生于美國。1890年，美國哈佛大學法學院教授路易斯D布蘭代斯與塞繆爾D沃倫為了駁斥《波土頓報》對塞繆爾D沃倫家庭私事的大肆報道，二人共同在當年第四期的《哈佛法學評論》發表了著名的《論隱私權》一文，明確提出了一種新的權利，該文的面世標志著隱私權理論的誕生。文章指出：在任何情況下，每一個人都有被賦予決定自己所有的事情不公之于眾的權利，都有不受他人干涉攪擾的權利，并認為保護個人的著作以及其他智慧或情感產物的理念，就是隱私權的價值，而隱私權是憲法規定的人之自由權的重要組成部分，新聞傳播媒體往往侵犯這一標志著個人私生活的神圣界限。此后，關于隱私權的理論日益受到廣泛的重視和承認，并逐漸出現了判例和立法。

1.隱私權的概念

迄今為止，就隱私權的概念學界尚無統一定義。美國《布萊克法律辭典》認為:隱私權是私生活不受干涉的權利或個人私事未經允許不得公開的權利。英國《牛津法律大辭典》則將隱私權解釋為：不受他人干擾的權利，關于人的私生活不受侵犯或不得將人的私生活非法公開的權利要求。而哥倫比亞百科全書則定義為：不被政府、媒體或其他機構、個人無正當理由干涉的獨處權。

就隱私權的定義，我國學術界的代表性觀點主要有：（1）隱私權是指公民對自己個人生活秘密和個人生活自由為內容、禁止他人干涉的一種人格權。（2）隱私權就是自然人享有私人信息的權利，可稱為私生活信息權或私人信息權。（3）隱私權是指公民享有的私人生活安寧與私人信息依法受到保護，不被他人非法侵擾、知悉、搜集、利用和公開等的一種人格權。（4）所謂隱私權，就是指個人秘密的不公開權。（5）隱私權是自然人享有的對其個人的、與公共利益無關的個人信息、私人活動和私有領域進行支配的一種人格權。上述觀點均從各自不同的角度就隱私權的概念內涵作了界定，比較而言，鑒于隱私權系一種獨立的人格權，以及其權利范圍受公共利益限制的特點，筆者贊同最后一種觀點。

1.2隱私權的內容

上世紀60年代，美國著名的侵權行為法專家威廉普羅澤在研究了法院二百多個判例的基礎上，于上世紀60年就了被公認是權威的論文《論隱私權》，在其中，隱私權侵權行為分為以下4種：（1）盜用。（2）侵入。（3）私事的公開。（4）公共誤認。[7]在此之后的美國侵權法采納了這些觀點，《美國侵權行為法（第二次重述）》具體規定了四種侵犯隱私權的行為：（1）不法侵入他人的秘密；（2）盜用他人姓名或肖像；（3）不合理地公開他人的私生活；（4）公開他人不實之形象。

隱私權作為一種獨立的人格權，屬支配權的范疇，其主要內容有：（1）隱私保有權。指權利人對其與公共利益無關的個人隱私享有并保持隱瞞的權利。（2）隱私知悉權。指權利人有依法獲知掌握其個人隱私信息資料的權利。（3）隱私使用權。指權利人依法在不違背社會公共利益的前提下，可以利用隱私或允許他人利用隱私，以滿足自身或他人的物質精神需求。（4）隱私公開權。指權利人有決定自己的隱私是否公開、何時公開以及以何種方式、何種程度公開的權利。

1.3隱私權法律保護的方式

二戰之后，隱私權被世界各國法律吸收，現在世界上大多數國家在其法律中直接或間接規定了隱私權。其立法例主要有三種類型：（1）將其作為人權問題提出來，在發展演變中逐漸融入憲法中，例如美國和前聯邦德國；（2）憲法中沒有直接規定，其內容散見于有關基本法律及司法解釋中，例如在刑法、民法、訴訟法及行政法中加以規定。采用此種立法例的國家如前蘇聯和我國；（3）采用判例形式來確認公民享有某些內容的隱私權，如英聯邦國家。不可否認的是，無論采用何種立法例，世界各國越來越重視對隱私權的保護。在理論上對隱私權進行研究，司法上對隱私權保護呈加強趨勢。這也表示了隱私權保護的深刻的社會及現實意義。

第二章、國外及國內的隱私權保護狀況

2.1國外的隱私權保護狀況

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一、概述

（一）網絡隱私權的概念

對于消費者的網絡隱私權，筆者認為采用狹義上的概念更為貼切。狹義的網絡隱私權指僅限于新型的個人資料（或個人數據）領域的資訊隱私權。具體而言，就是個人對于能夠確定或影響其個人形象的資料或數據的收集加以限定，對其資料或數據進行查詢及更正，接受資料收集的通知，確知資料是否存在等權利。換言之，資訊隱私權就是每個人對其所有的資料加以控制和支配，決定其是否公開以及公開范圍的權利。

（二）網絡隱私權的特點

第一，由于網絡的流動性和便捷性，使得侵犯網絡隱私權的行為更容易發生，且難以得到救濟。

第二，侵權主體往往具備一定的計算機專業知識和操作技能，侵權手段智能化且比較隱蔽，監管難度大。

第三，網絡隱私主要是以數據形式保存的。

第四，網絡隱私具有人格和財產雙重屬性。一方面，侵害隱私權會致使消費者遭受精神痛苦；另一方面，經營者會充分挖掘消費者個人數據的商業價值，并從中攫取利益。

最后，網絡的開放性，模糊了國界和地域界限，將促使各國法律適用沖突的發生。而現行各國管轄制度是立足于地域基礎之上，便無法有效適用于網絡空間，這將加劇管轄沖突。

二、我國消費者網絡隱私權法律保護之不足

消費者網絡隱私權受侵害的主要形式體現在：對消費者個人信息的任意收集、任意傳播和非法轉讓。這些行為亟待法律加以規制。而我國消費者網絡隱私權法律保護之不足主要是由于對隱私權保護的法律體制不健全所引起的。具體說來：

第一，對于隱私權的保護，我國并無專門立法，只在憲法、刑法等法律文件中有個別規定，內容比較籠統、簡單，也缺乏可操作性。況且，憲法中也未將隱私權作為一項基本人權予以保護。而對于網絡隱私權的法律保護絕大多數屬于管理性的行政立法，立法層次不高，并且較多地體現了規章和規范性文件。大量規章性質的行政立法易產生多頭執法現象，出現“踢皮球”情況，不能實現有效保護。

第二，實踐中，我國對隱私權是采用間接保護的方法。即由于具體法律條文中未將隱私權作為一項獨立的基本權利，受害人不能以隱私權受侵害作為獨立的訴因起訴，而只能依賴其他訴因，比如名譽權受侵害，這不利于保護受害人隱私權，特別是在此權與彼權相交叉又不完全一致的情況下，侵權行為難以得到應有懲罰。

三、國外相關立法及借鑒

對于消費者網絡隱私權的保護，主要有兩種模式：一是以美國為代表的以行業自律為主導的模式；二是以歐盟為代表的以法律規制為主導的模式。

（一）以美國為代表的以行業自律為主導的模式

在美國人的觀念里，把公民的各項隱私收集起來是件極不安全的事，這種權力一旦被濫用，將會造成不可逆轉的后果。并且出于對傳統自由政策、現實經濟利益和促進網絡技術發展的考慮，美國更傾向于以行業自律來保護隱私權，而把法律手段作為輔助措施。具體說來，美國行業自律采取的主要手段有：（1）建設性的行業指導。目的在于指引、倡導行業中成員同意并執行其隱私政策。（2）網絡隱私認證計劃。這是對被許可在網站上張貼隱私認證的網站提出的要求，要求其必須遵守行為規則。該認證標志有商業信譽價值。（3）技術保護模式。通過技術性軟件對消費者進行提示，告知其被收集的個人信息有哪些，且未經同意不得隨意采集。（4）安全港模式。如2000年6月美國與歐盟簽署的個人數據保護協議， 被稱為“安全港”協議。該協議有美國承諾保護歐洲消費者信息的性質。若美國公司未能履行信息保護義務，將被視為商業欺詐。

在立法方面，美國憲法和民法均涉及了保護公民隱私權的內容。制定了隱私權保護的基本法——《隱私權法》，該法將隱私權作為一項獨立的人格權加以保護。而針對網絡銀行消費者隱私權保護的法律主要有：1979年的《公平信用報告法》，1978年的《金融隱私權法》，1999年的《金融服務現代化法》。

該模式立足于美國國情，為網絡交易的發展營造了一個相對寬松的環境，同時行業自律的靈活性也彌補了法律規制存在的暫時空白。但缺點在于強制力相對較弱。

（二）以歐盟為代表的以法律規制為主導的模式

歐盟國家采取的是以法律規制為主導的模式。1998年10月生效的《個人數據保護指令》是歐盟立法保護網絡隱私權的典范，它有助于保障個人自由和基本人權，促進了個人信息在歐盟成員國間的自由流通。到了1999年，歐盟通過了《關于在信息高速公路上收集好傳遞個人數據的保護指令》。2000年歐洲議會和歐盟理事會通過了《關于與歐共體和組織的個人數據處理相關的個人保護以及關于此種數據自由流動的規章》。

此種模式有較強的強制性，對于遏制相關侵權行為較為有效。其缺點在于不夠靈活，不能有效應對新型的侵權行為方式，這也是法律后滯性的反映。社會的發展事實上也需要信息的合理流動，過分封閉不利于經濟發展。同時法律的僵化在一定程度會上限制網絡交易的拓展。

四、消費者網絡隱私權法律保護之構想

從宏觀上來講，我國應當首先在《憲法》中確定隱私權為一項獨立的人格權。在一般隱私權得到確認后，再對消費者網絡隱私權在專門立法中做出具體規定。這就有助于突破傳統的間接保護方式，轉向直接保護方式。其次要立足于我國網絡交易不成熟、相關法律制度不完善、消費者和網絡服務商隱私權意識不強的現實，選擇“以法律規制為主，行業自律為輔”的保護模式。具體說來，我們應從以下方面實施保護：

（一）制定專門立法

1.界定網絡隱私權的內容

消費者應對與個人信息的一切相關情況享有知情權，并對個人信息享有使用權、支配權、收益權和安全請求權。消費者還應享有私人生活安寧的隱私權，即個人生活不被窺視、侵入和打擾的權利。當消費者網絡隱私權受到侵害時，消費者應享有請求司法救濟的權利，對于不法侵害造成的損失，還有權獲得賠償。

2.明確網絡隱私權保護原則

應包括如下原則：

（1）依法搜集和使用原則。特別應注意不應超過合理目的搜集資料，更不得在事先確定的目的范圍外使用。

（2）準確性原則。確保收集的個人資料的準確性和完整性，并及時更新。

（3）限制披露原則。一般來說，個人資料不得披露給任何第三方，除非有事先特別授權。

（4）安全保護原則。收集和使用借助先進技術，確保資料的存儲和傳輸安全。

（5）個人參與原則。個人有權請求更改、刪除、補充資料。

（6）責任承擔原則。數據的保管機構對個人信息的處理負有責任。

3.實行舉證責任倒置

網絡信息具有虛擬性，由于信息不對稱，消費者相對比較被動，實際舉證能力也十分有限。因此，依據誠信原則分配消費者的舉證責任，進一步擴大舉證責任倒置的范圍，以實現對消費者網絡隱私權的保護就很有必要了。也就是說，當因侵權糾紛涉及到證據時，應由賣家或網站經營服務商來出示相關證據，如果賣家或網站經營服務商無法出示證據、或出示的證據不足以支持其立場，則應支持消費者的救濟請求。

4.規定侵犯網絡隱私權的法律責任

首先，侵害網絡隱私權的行為屬于侵權行為，其責任承擔方式應參照《侵權責任法》中的規定。由于消除影響、恢復名譽、賠禮道歉都是公開進行，應當慎重使用。否則宣揚隱私將造成對消費者的二次傷害。所以，停止侵害、賠償損失是較為合理的民事責任承擔方式。

其次，明確懲罰和補償機制。對于可用貨幣衡量的利益，應嚴格按照當事人所遭受的經濟損失追究有過錯方或推定過錯方的責任，包括責任范圍；對于精神損害等一些非貨幣損失，應建立專門的評估部門，制定統一標準，設置詳細、合理的傷害等級及相應等級的懲罰措施，必要時可以引入懲罰性賠償措施。

最后，應規定減輕和免除責任的情形。科學設置免責條款很有必要。主要是針對公共利益，緊急避險等特殊情況。當然，其中對于“公共利益”本身該如何界定，也是一個值得思考的問題。

（二）鼓勵行業自律

1.成立第三方認證機構——網絡隱私保護認證機構

該機構應由商業部、信息產業部及個人隱私保護協會聯合成立。定期監督、評估、認證網絡經營者對個人隱私保護政策的執行情況，并授權通過認證的網絡經營者使用其認證標志。

一旦網絡經營者違反了保護隱私權的行為規則，或者被消費者投訴，就可能被取消認證。進而導致其信用水平降低，訪問網站的消費者也會隨之減少。通過此種方式，就能實現對網站的約束與強制，確保各網站遵守執行個人隱私保護政策。

2.發展網絡信息中介機構

該機構的存在，為個人和服務商提供了便利，又能保證對個人信息相對合理的使用。其作用有二：一為收集個人信息資料，并與消費者簽訂個人資料收集、使用和保護的合同；二則代表消費者，向服務商局部地披露個人信息資料，并為消費者提供符合個人品味愛好的個性化服務。

（三）充分發揮政府職能

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論文關鍵詞網絡隱私 法律 保護

一、隱私與網絡隱私權

隱私是一種與公共利益、群體利益無關，當事人不愿他人知道或他人不便知道的信息，當事人不愿他人干涉或他人不便干涉的個人私事，以及當事人不愿他人侵入或讓人不便侵入的個人領域。2009年，《中華人民共和國侵權責任法》頒布，在第二條明確規定公民的民事權利包括隱私權。這意味著我國法律已將其納為人格權的一種，成為現今社會中每個人都無條件享有的權利。

而作為二十世紀最偉大的發明之一，網絡在打破了阻礙人類發展的時間以及空間的界限，給人類的交往帶來便利的同時，使得束縛人類交流的時間、空間因素的影響逐漸減小，傳統隱私權所賴以存在的屏障也在很大程度上失去意義，正如美國學者A.斯皮內洛所言我們已經生活在一個透明的社會里、社會中每個人擁有的個人隱私正在消失。在這種情況下，網絡隱私權的說法應運而生。

網絡隱私權與隱私權有異曲同工之處，指的是自然人在網絡中享有的私人生活安寧和私人信息依法受到保護，不被他人非法侵犯、知悉、收集、復制、利用和公開的一種人格權;也指禁止在網上泄露某些個人相關的敏感信息，包括事實、圖像以及誹謗的意見。筆者認為，這個定義基本涵蓋了網絡隱私權的概念，包括內涵與外延，本文即以此展開闡述。

二、國外對于網絡隱私的保護方法辨析

從世界各國對網絡隱私權的保護制度來看，占主導地位的分別為行業自律模式和法律規制模式。下面筆者將對于這兩種模式的概念，特點，利弊分而述之。

(一)行業自律模式

網絡中的行業自律指的是由網絡業者(從事網絡服務和提供網絡產品的主體)制定的與之相關的標準規范，用來表明它們在網絡隱私上的立場、態度和具體的保護措施，通過這些行為規范或標準來約束網絡業者的行為，從而實現對網絡用戶個人隱私的保護。

這種模式最大優勢為互聯網和電子商務的發展提供了一個比較寬松的環境;其次，它避免了傳統法律過于僵化，只具有穩定性而缺乏自由裁量空間的弊病，更加適應網絡發展的需要，制定出高于法律規范的保護水平，更好地為社會和網絡發展服務。

但由其特性所限，也導致此種模式缺乏有力的執行措施和保障手段，即無國家強制力作為基本的支撐手段，其公信力以及公示力都較法律大打折扣;另外，行業自律僅僅局限那些加入了該計劃的團體或個人，而對沒有加入此種計劃的團體或個人來說，無任何約束和規范作用，因此，其實施范圍又較法律規制要小很多;另外，行業自律模式成立的前提在于假設網絡隱私權保護所追求的所有價值，都可以通過市場機制解決，然而，這卻忽視了網絡隱私權作為一項基本人權的意義。

(二)法律規制模式

較之網絡自律模式，法律規制模式更注重于保護公民網絡隱私權。這種模式通過法律手段對個人數據進行保護，給數據的收集，儲存，處理，傳輸和使用從立法、執法、守法到監督建立一套完整的行業規范，從而有效地遏制數據庫的使用者越權存取個人隱私數據的違法行為，為信息過渡提供良好的環境，在信息管理中實現有法可依，有法必依，執法必嚴，違法必究這一法治的根本要求。

當然，法律規制模式也有很多需要改進的地方，首先，法律具有滯后性，眾所周知，社會是不斷發展與變化的。社會生活的復雜性決定了法律不可能窮盡社會生活的各個方面，因此法律的相對滯后性是必然的。因此法律界有一句名言法律從制定之日起就已經過時，而這與網絡發展的一日千里形成了鮮明的對比;其次，法律具有極強的僵化性，采用高標準法律規范，雖然可以達到保護個人網絡隱私權的目的，但這種做法增加了以網絡服務商為代表的整個信息產業的成本，可能會損害信息產業的利益并阻礙網絡經濟和電子商務的發展。

上述分析我們可以看出，兩種保護模式各有利弊，故我們應該理性地看待這兩種保護模式，做到取其精華，去其糟粕，將二者的優點吸收為我國所用，營造一個完善的法律保護環境。

三、我國目前網絡隱私權的保護現狀以及對我國保護模式的構想

隨著近些年來，我國互聯網及電子商務事業的發展和公民維權意識的提高，網絡隱私權越來越受到人們的關注。相對于我國網絡應用的飛速發展，侵權事件頻繁發生，沒有形成有規模的行業自律組織，立法也嚴重滯后，在《侵權責任法》頒布之前的時間里，網絡隱私權的規定只是散見于一些部門法中，例如，《互聯網電子公告服務管理規定》第12條規定：電子公告服務提供者應當對上網用戶的個人信息保密，未經上網用戶同意不得向他人泄露，但法律另有規定的除外。由此可見，立法目的在于規范整個計算機行業的管理，是粗線條的籠統概括式規定，并沒有特別針對隱私權的保護。而且只是規定了不得怎么樣，卻沒有相應的救濟方法和救濟程度，一旦發生網絡隱私侵權，其隱私權內容范疇的界定，以及規則原則，侵權責任都是沒有法律依據的。

筆者認為，要做到全面保護網絡隱私權，僅僅做到這些還遠遠不夠，對于網絡隱私權的法律保護，應做到如下幾點：

(一)制定除《侵權責任法》之外的其他關于保護網絡隱私權的法律法規

作為民法典的重要組成部分，《侵權責任法》將于2010年7月1日起實施。正如上述中所提到的，這部法律中正式確認了隱私權屬于公民人格權的一種，并且涉及到了網絡隱私權的保護規范。但是，只有這一步規范性法律是遠遠不夠的，在出臺原則性的基本法律之后，相應的法規規章也應該相繼出臺來具體規范我國網絡現狀。

(二)行業自律模式與法律規制模式相結合，推進技術保護措施在網絡中的應用

由前文可知，行業自律模式和法律規制的模式對隱私權保護的側重點不一樣，前者在于保護網絡隱私權，增加人們從事電子商務的信心以促進互聯網產業的持續發展;后者注重保護個人隱私、遏制網絡中的侵權行為。本文建議采用行業自律模式與法律規制模式相結合的模式，推進技術保護在網絡使用者中的應用。

第一，起草統一個人隱私權保護的《個人信息保護法》，在敏感領域實施專門的立法。

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1974年12月31日，美國參眾兩院通過了《隱私權法》（The Privacy Act）［1］，1979

年，美國第96屆國會修訂《聯邦行政程序法》時將其編入《美國法典》第五編"政府組織與雇員"，形成第552a節。該法又稱《私生活秘密法》，是美國行政法中保護公民隱私權和了解權的一項重要法律。就政府機構對個人信息的采集、使用、公開和保密問題作出了詳細規定，以此規范聯邦政府處理個人信息的行為，平衡公共利益與個人隱私權之間的矛盾。

1 立法原則

《隱私權法》立法的基本原則是：

① 行政機關不應該保有秘密的個人信息記錄；

② 個人有權知道自己被行政機關記錄的個人信息及其使用情況；

③ 為某一目的而采集的公民個人信息，未經本人許可，不得用于其他目的；

④ 個人有權查詢和請求修改關于自己的個人信息記錄；

⑤ 任何采集、保有、使用或傳播個人信息的機構，必須保證該信息可靠地用于既定目的，合理地預防該信息的濫用。

2 適用范圍

《 隱私權法》對該法出現的"機關"、"人"和"記錄"等概念的適用范圍做出限定。

2.1機關(agency)

該法中的"機關"，包括聯邦政府的行政各部、軍事部門、政府公司、政府控制的公司，以及行政部門的其他機構，包括總統執行機構在內。該法也適用于不受總統控制的獨立行政機關，但國會、隸屬于國會的機關和法院、州和地方政府的行政機關不適用該法。

2.2人(individual)

該法中的"人"，是指"美國公民或在美國依法享有永久居留權的外國人"。

2.3記錄(record)

該法中的"記錄"，是指包含在某一記錄系統中的個人記錄。記錄系統是指"在行政機關控制之下的任何記錄的集合體，其中信息的檢索是以個人的姓名或某些可識別的數字、符號或其他個人標識為依據"。個人記錄是指"行政機關根據公民的姓名或其他標識而記載的一項或一組信息"。其中，"其他標識"包括別名、相片、指紋、音紋、社會保障號碼、護照號碼、汽車執照號碼，以及其他一切能夠用于識別某一特定個人的標識。個人記錄涉及教育、經濟活動、醫療史、工作履歷以及其他一切關于個人情況的記載。

3 記錄公開的限制和登記

3.1禁止公開的原則

行政機關在尚未取得公民的書面許可以前，不得公開關于此人的記錄。

3.2例外

《隱私權法》規定了行政機關可以公開個人記錄，無需本人同意的12種例外情況。

⑴ 為執行公務在機關內部使用個人記錄；

⑵根據《信息自由法》（the Freedom of Information Act）公開個人記錄；

⑶記錄的使用目的與其制作目的相容、沒有沖突，即所謂"常規使用"；

⑷向人口普查局提供個人記錄；

⑸以不能識別出特定個人的形式，向其他機關提供作為統計研究之用的個人記錄；

⑹向國家檔案局提供具有歷史價值或其他特別意義值得長期保存的個人記錄；

⑺為了執法目的向其他機關提供個人記錄；

⑻在緊急情況下，為了某人的健康或安全而使用個人記錄；

⑼向國會及其委員會提供個人記錄；

⑽向總審計長及其代表提供執行公務所需的個人記錄；

⑾根據法院的命令提供個人記錄；

⑿向消費者資信能力報道機構提供作為其他行政機關收取債務參考之用的個人記錄。

3.3記錄公開的登記

行政機關根據上述例外公開個人記錄時，除機關內部使用和依《信息自由法》公開的情況外，其他各項公開必須將公開的時間、性質、目的、獲取記錄者的姓名和地址登記在案，并至少保存5年。除非是向執法機關公開，被記錄者有權取得行政機關制作的關于本人記錄公開情況的登記。

4 公民查詢與修改記錄的權利

《隱私權法》規定，個人有權知道行政機關是否保本人記錄以及記錄的內容，并要求得到復制品。除非此項記錄符合該法規定的免除適用情況，或者系行政機關為起訴某人而編制，行政機關不得拒絕個人的請求。個人認為關于自己的記錄不準確、不完整或已過時，可以請求行政機關修改或刪除。個人請求修改的信息限于記錄中的事實，不包括意見在內。

5 對行政機關的限制和要求

5.1采集信息的限制

⑴行政機關必須用正當合法的手段和程序制作、保有、使用和公開個人記錄。

⑵行政機關搜集個人信息，如果可能導致對被記錄者作出不利的決定時，必須盡可能地由其本人提供。

⑶行政機關要求提供個人信息時，必須對提供信息者說明下列事項：

① 行政機構要求提供信息的法律依據，以及個人是否必須公開這項信息；

② 該項信息主要用于什么目的；

③ 該項信息的常規使用；

④ 個人全部或部分地拒絕提供行政機關所需信息的法律后果。

5.2保有和使用記錄的限制和要求

⑴行政機關建立或修改個人記錄系統時，必須在《聯邦登記》上公布下列事項：

① 系統的名稱與地點；

② 系統中包括哪一類人的記錄；

③ 該系統收集了哪一類信息；

④ 這些記錄的常規使用是什么，包括使用目的和使用者類型；

⑤ 行政機關對這些記錄的保存、獲取和控制政策以及保存的方式；

⑥ 該記錄系統的負責人；

⑦ 個人查詢記錄系統中是否包括自己的記錄時，行政機關答復的程序；

⑧個人查詢如何獲取自己的記錄，如何質疑該記錄時，行政機關答復的程序；

⑨系統中記錄來源的類別。

⑵行政機關只能在執行職務相關和必要的范圍內，保有個人記錄。

⑶保有個人記錄的行政機關必須保證記錄的準確性、適時性和完整性。

⑷美國憲法修正案第1條規定公民享有宗教自由、言論自由、集會自由等基本權利。個人的宗教信仰、政治信仰和行政機關執行公務無關，禁止行政機關保有這些方面的個人記錄。

⑸行政機關所保有的個人記錄， 在訴訟程序中，由于法院的命令而對其他人強制公開時，行政機關有義務通知被記錄人。

⑹行政機關必須建立行政的、技術的和物質的安全保障措施，以保障個人記錄的安全、完整和不被泄漏，并防止其它可能對被記錄者產生損害的危險。

⑺為了確保《隱私權法》的執行，行政機關必須規定個人行使權利的程序。

6 免除適用的規定

個人隱私權只在符合公共利益的范圍以內受到保護。為了在公共利益與個人利益之間尋

求平衡，除了前面提到的12種"例外"情況，《隱私權法》還作出了"免除"的規定。

所謂免除，是指行政機關在一定的情況下，可以不適用《隱私權法》的某些要求和限制。即在一定的條件下，保有個人記錄的行政機關，對被記錄的個人可以免除公開的義務，可以不提供他所查詢的記錄，不進行他所要求的修改，或者免除法律為行政機關規定的某些義務和要求。法律在免除行政機關適用某些保護個人權利的條款的同時，給予行政機構一定的自由裁量權，不限制行政機關適用這些條款。免除分為兩種，即普遍免除（general exemptions）

和特定免除（specific exemptions）。

6.1普遍免除

"普遍免除"是指《隱私權法》中的全部規定，除了法律所排除的幾項基本規定以外，其余各項規定，行政機關均可免受限制。

6.1.1免除范圍

能夠適用普遍免除的行政機關對其保有的個人記錄系統，除下列必須履行的基本義務和要求外，可以免除《隱私權法》對行政機關規定

的絕大部分限制和要求：

① 被記錄人的同意權；

② 登記公開的數目和保存登記的義務；

③ 在《聯邦登記》上公布的義務；

④ 保持記錄正確性的要求；

⑤ 對保有涉及憲法修正案第1條公民基本權利的個人記錄的限制；

⑥ 建立保護個人記錄安全的行政與技術措施的要求；

⑦ 改變常規使用時進行公告的義務；

⑧ 違反法律的刑事責任。

6.1.2適用機關

普遍免除只適用于中央情報局和以執行刑法為主要職能的機關所保有的個人記錄。

6.2特定免除

"特定免除"是指行政機關只能免除法律特別規定的幾項限制。

6.2.1免除范圍

特定免除只能免除適用《隱私權法》中的少數條款。行政機關對本機關中可以適用特定免除的個人記錄系統，免除適用《隱私權法》中規定的下列限制或要求：

① 個人查詢和獲取本人記錄的權利；

② 個人查詢和獲取本人記錄公開情況記載的權利；

③ 行政機關只能保有與執行公務相關和必需的信息；

④ 行政機關在《聯邦登記》上公布個人查詢該機關記錄系統中是否含有、如何取得關于本人信息的辦法，以及該系統中的各類信息來源；

④ 行政機關規定個人取得、要求修改本人記錄的辦法。

上述5項免除的共同特點是免除行政機關對被記錄的個人公開關于他的記錄。

6.2.2適用記錄

特定免除不限制適用的機關，但只能適用于行政機關記錄系統中以下7種關于個人的記錄。

① 涉及到根據總統的行政命令明確劃定為國防或外交秘密的個人記錄；

② 以執法為目的而編制的個人記錄；

③ 以保衛總統、副總統、其他重要官員、外國來訪元首為主要任務的安全機關所保有的個人記錄；

④ 人口普查記錄和其他純粹以統計為目的而編制和使用的個人記錄；

⑤ 以決定個人是否宜于任用、簽訂合同、接觸保密資料為目的而編制的調查材料；

⑥ 文職官員在使用和晉升過程中的考核材料；

⑦ 可能暴露信息來源的軍官晉升考核時所用的資料。

7 與《信息自由法》的關系

《信息自由法》是規定美國聯邦政府各機構公開政府信息的法律。該法于1967年6月5日由美國總統批準，同年7月6日（美國獨立紀念日）施行，是美國當代行政法中有關公民了解權的一項重要法律制度。根據這一法律，政府信息公開是原則，不公開是例外。公民享有從政府的檔案館、手稿館、圖書館、報刊、雜志、電臺、電視臺、情報所、科研所獲得信息，并利用信息的權利［2］。

《隱私權法》規范行政機關處理個人記錄的行為，規定個人記錄必須對本人公開和對第三者限制公開的原則，與《信息自由法》同屬于行政公開法的范疇。和《信息自由法》的不同之處在于：《隱私權法》只適用于個人記錄，而《信息自由法》適用于全部政府記錄；《隱

私權法》著重保護公民的個人隱私權，而《信息自由法》著重保護公眾的了解權；《隱私權法》企圖限制某些政府文件的公開，而《信息自由法》則尋求政府文件最大限度的公開。

這兩個法律互為補充，關系密切，但在適用上互相獨立。行政機關對個人記錄系統的公開，同時受這兩個法律的支配。一個法律中免除公開的規定，不適用于另一個法律。行政機關不能依據《信息自由法》中免除公開的規定，拒絕向個人提供他在《隱私權法》中可以得到的文件。《信息自由法》規定不能對公眾提供的文件，不一定是《隱私權法》規定不能對個人提供的文件；行政機關也不得根據《隱私權法》的規定，拒絕提供《信息自由法》中公眾可以得到的文件。《信息自由法》兼容除《隱私權法》外的其他法律對某一文件不得公開的規定。公眾根據《信息自由法》或《隱私權法》要求行政機關提供文件，而行政機關要拒絕提供時，只能依據該法本身免除公開的條款。

8 思考與啟示

政府信息的公開是民主社會的特征之一。一方面，公眾有權根據自己的意愿從政府那里獲取信息；另一方面，政府有義務提供各種條件，保證公眾平等利用政府機構控制的信息。在保證國家安全和利益、公民隱私不受侵犯的前提下，保障公民的了解權，即知情權，是對公民人權的一種尊重，也是民主社會健康發展的必要條件。

隨著信息化社會的到來，特別是網絡化的計算機系統和大型數據庫的建立，大量涉及金融、醫療、保險、財產、家庭等方面的個人信息集中掌握在政府部門手中，隨時都有可能發生個人信息失控的情況。公民的個人信息一旦被他人非法獲取，或者信息持有者未經公民本人授權擅自將這些數據用于職責以外的其他目的，就很容易對公民的隱私權甚至人身安全造成侵害。

對公民的個人信息進行法律保護，其實質是在確保國家和公共利益的原則下，賦予公民對個人信息傳播的控制權［3］。然而，對于政府機構所掌握的個人信息，我國目前尚沒有專門的法律予以保護。因此，筆者認為，研究和借鑒發達國家、地區和國際組織關于個人信息保護的有關法規，對于改進和完善我國政府信息公開的法律環境，推進民主與法制建設，保護公民的切身利益，都具有重要的現實意義。

參考文獻

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《侵權責任法》第六十二條規定：醫療機構及其醫務人員應當對患者的隱私保密。泄露患者隱私或者未經患者同意公開其病歷資料，造成患者損害的，應當承擔侵權責任。仔細解讀這條規定,我們可以認定侵權在醫學范疇的表現有：1，超出需要的知情范圍試探患者的隱私；2，故意泄露、公開、傳播、侵擾患者的隱私；3，以非診療需要知悉患者的隱私；4，未經患者同意允許實習生觀摩其身體；5，未經患者同意公開其病歷等有關資料。

婦產科是特殊的科室，也是涉及女私較為集中的科室，所有婦產科醫護人員更應熟知侵權法內容，樹立謹慎的工作態度，充分保護患者的隱私，尤其避免無意識中出現的侵權行為，最大減少患者出現不滿情緒及投訴，甚至發展為醫療糾紛。

1隱私的定義

早在1980年由美國法學界沃倫（SEMUELD.WARREN）和布蘭德斯（LOUIS D.BRANDEIS）提出(1)：隱私是患者不愿告訴他人的秘密，包括個人身體秘密、身世及歷史秘密，有關家庭生活秘密、財產方面的秘密等(2)。并逐漸得到了全世界的認可。

2婦產科容易發生隱私泄露的環節

1）問診宣教中泄漏患者的隱私：在婦產科門診，排隊就診者眾多，也不乏陪伴者，因此詢問病史時，往往不能很好地回避其他人。在病房中有同一病史的病友及探視者在場，醫護人員在訊問婚育史、既往史時不經意中泄漏了患者的病史。也可在進行健康宣教時，或是在介紹某些經陰道給藥的藥物用法時，泄露了患者婚前性生活史、患有陰道炎、性病等隱私。

2） 診療操作時暴露患者的隱私部位：在臨床操作中，醫護人員存在隨意掀開患者的衣褲、被子等，不經遮擋將患者的隱私部位暴露無余。或是在檢查室做婦產科檢查時，不避諱其他病員在場，都是侵犯隱私權的行為。再者在臨床帶教過程中，未經同意，用患者充當活教具，讓眾多實習生觀看甚至操作等行為都嚴格侵犯了患者的人格、自尊。

3） 病歷管理不妥導致隱私泄露：眾多醫院對病歷的管理較為缺陷，病歷隨處亂扔，易使無關人員翻看。而病歷詳細地記錄著患者的一般信息及病情，如婚姻史、孕產史、性生活史等，從而使患者隱私流傳到外面。另外，一些母嬰用品等不法商家也會通過各種途徑獲取孕產婦的基本信息，包括電話號碼等，然后不斷來電來信以推銷自己的產品，嚴重騷擾了患者的生活，而這也是我們給不法分子提供了侵權機會。

4） 其他：醫護人員在公共產所大聲討論患者的病情，這種信息被過往人群獲得，同樣造成隱私泄露。或者在進行科研論文時，未經患者同意自行拍照并將之公布于眾，這些都構成了侵權行為。

3如何更好地保護患者的隱私

1） 首先要加強法制法規的學習：組織醫護人員共同探討刑法、侵權責任法等涉及醫學界的法制法規，將之讀懂讀透，并進一步展開，運用于臨床醫護工作中。強化醫護人員的法律意識，嚴格遵守操作規程，提高工作責任心。

2） 宣教、詢問病史時應謹慎：門診可以設立導醫臺做好分診工作，同時嚴格限制男性及其他無關人員進入。實行一對一式醫患交流。在病房進行健康宣教或詢問病史時應避開家屬及其他患者、探視者等，選擇合適的場合進行。

3） 實施操作時不暴露患者的隱私部位：對患者進行診療操作時，應選擇合適的時機、場合。在病房中可用床簾或屏風遮掩。在檢查室內作檢查時養成隨手關門的習慣，并嚴格杜絕閑雜人員入內。

4） 做好病歷保管：可推廣使用電子病歷書寫，并設置權限加密處理。禁止非工作人員隨意進出醫護辦公室，禁止無關人員翻閱。保管好病歷是保護患者隱私的重要環節(3)。

5）其他措施：醫護人員應充分尊重患者，加強醫患溝通，做好心理護理。不在不適宜場所討論患者的隱私，在實施臨床帶教、采集科研論文資料時，都應尊重患者意愿，征得同意后方可進行。

4小結

隨著社會的進步，人們越來越注重保護自己的合法權益，稍有不慎即有可能卷入醫療糾紛中。尊重和保護患者隱私權不僅是一些職業道德的要求，也是法律和公民基本權利的要求，是保證“以人為本”服務質量的基礎條件（4）。醫護人員在工作中，應時刻給自己敲警鐘，強化法律意識，尊重患者，以人為本，嚴格做到不泄露患者的一切隱私，從而促進醫患和諧，提高患者的滿意度。

參考文獻

［1］王湘，鄧瑞嬌，保護病人隱私權在護理實施中的問題與對策［J］.中國醫學倫理學，2005，18（6）：88―89