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篇1

受托人(下稱乙方)：

甲方因與___________________________糾紛一案，委托乙方律師訴訟，經雙方協商，訂立以下條款，以資共同遵守：

第一條 乙方接受甲方的委托，指派_______________________律師為甲方所涉糾紛案

第二條 甲方委托乙方的權限為：

1.甲方委托乙方為第一審的訴訟人

乙方權限：代為調查、取證、答辯、出庭應訴、庭外和解，代為提出、變更、放棄、承認訴訟請求和調解、和解，提出反訴;

2.甲方委托乙方為第二審的訴訟人

乙方權限：代為提起上訴、調查取證、答辯、出庭應訴、庭外和解，代為提出、變更、放棄、承認訴訟請求和調解、和解;

3.甲方委托乙方申請執行程序的人

乙方權限：代為向法院提起執行程序及相關工作，代為收轉被執行標的;

甲方委托乙方上述____________項工作。

第三條 雙方協商同意律師費及交納辦法如下：

1.如一次性付清，甲方應在本協議簽署之______日內，向乙方支付全額費人民幣

2.如分期支付，甲方應在本協議簽訂之_______日內，向乙方支付第一筆費人民幣_________元，其余費于________之前繳足，共計人民幣_______元;

3.風險條款，甲方應在本協議簽署之________日內，向乙方支付費人民幣_______元，如_________________甲方向乙方加付人民幣__________元;

4.其他特別規定：

第四條 乙方指派律師受甲方委托到甲方所在地和乙方所在地以外的地方工作時，除非另有特別約定，辦案律師的交通、食宿等差旅費由甲方依據票據實報實銷。

第五條 乙方律師須依法維護甲方合法權益，按時出庭，并嚴格遵守律師職業道德，對其執行事務中所知悉的甲方的商業秘密以及個人隱私應當保密。如有違反，乙方依法承擔賠償責任。

第六條 如乙方承辦律師不按規定程序認真負責地從事事務，與對方當事人或其人惡意串通，損害甲方權益的，甲方有權單方解除委托合同，要求乙方如數退還或拒付費，并可依法要求乙方承擔相應的法律責任。

第七條 甲方須真實地向乙方律師敘述案情，提供有關案件的證據及乙方要求的其他材料。乙方接受委托后，如發現甲方弄虛作假，隱瞞事實，有權中止，依約所收費用不予退還，由此產生的后果由甲方承擔。

第八條 如乙方無故終止履行合同，費全部退還甲方;如甲方無故終止，費不予退還。

第九條 本合同有效期，自簽訂之日起至本案辦理終結止(判決、調解、案外和解及撤銷訴訟)。

第十條 甲方如依本合同第三條之約定交納費的，乙方有權單方面終止其工作并解除本合同，已收費用不再退還。如乙方在甲方未交納全部費的情況下已經履行了全部工作，甲方應及時交納本合同第三條所確定的費，并按未及時繳納部分的費的________%支付違約金。

甲方(公章)：_________乙方(公章)：_________

法定代表人(簽字)：_________　法定代表人(簽字)：_________

_________年____月____日　_________年____月____日

民事訴訟合同范文2委托人(下稱甲方)

受委托人(下稱乙方)

甲方(原告)因與 交通事故一案，委托乙方律師訴訟，經雙方協議，訂立以下條款，以資共同遵守。

一、乙方接受甲方的委托，指派李 律師為甲方訴訟人。

二、甲方委托乙方權限：

甲方委托乙方為第一審的訴訟人

乙方權限：代為調查、取證、答辯、出庭應訴、庭外和解，代為提出、變更、放棄、承認訴訟請求和調解、和解，提出反訴;

甲方委托乙方為第二審的訴訟人

乙方權限：代為提起上訴、調查取證、答辯、出庭應訴、庭外和解，代為提出、變更;放棄、承認訴訟請求和調解、和解;

甲方委托乙方執行程序的人

乙方權限：代為向法院提起執行程序及相關工作，代為收轉被執行標的;

甲方委托乙方上述 項工作。

三、雙方協商同意律師費及交納辦法如下：

1.如一次性付清，甲方應在本協議簽署之一日內，向乙方支付全額費人民幣 元;

2.如分期支付，甲方應在本合同簽訂之 日內，向乙方支付第一筆費人民幣 元，其余費于 之前繳足，共計人民幣 元;

3.風險條款，甲方應在本合同簽署之 日內，向乙方支付費人民幣 元，如 甲方向乙方加付人民幣 元;

4.其他特別規定： 。

四、乙方指派律師受甲方委托到甲方所在地和乙方所在地以外的地方工作時，除非另有特別約定，辦案律師的交通、食宿等差旅費由甲方依據票據實報實銷。

五、乙方律師須認真負責保護甲方合法權益，按時出庭，并嚴格遵守律師職業道德，為甲方的文件資料、商業秘密以及個人隱私保守秘密。如違反，而給甲方造成損失的，乙方將承擔相應賠償責任。

六、如乙方承辦律師不按規定程序認真負責地從事事務，與對方當事人或其人惡意串通，損害甲方權益的，甲方有權單方解除委托協議，要求乙方如數退還或拒付費，并可依法要求乙方承擔相應的法律責任。

七、甲方須真實地向律師敘述案情，提供有關案件的證據及乙方要求的其他材料。乙方接受委托后，如發現甲方弄虛作假，隱瞞事實，有權中止，依約所收費用不予退還，由此產生的后果由甲方承擔。

八、如乙方無故終止履行合同，費全部退還甲方;如甲方無故終止，費不退回。

九、本合同有效期限應自簽訂之日起至本案辦理終結止(判決、調解、案外和解及撤銷訴訟)。

十、甲方未如約交納費的，乙方有權單方面終止其工作和本協議，已收費用不再退還。如乙方在甲方未交納全部費的情況下已經履行了全部工作，則乙方除有權要求甲方如數繳清費外，還可要求甲方支付未繳清款每日百分之一的違約金。

十一、本協議如須補充、變更或提前終止，雙方應協商一致后決定。

十二、因委托或相關事宜產生糾紛時，雙方應盡量協商解決，協商不成時，任何一方有權向人民法院起訴。

十三、本協議一式兩份，甲乙雙方各執一份。

甲方(公章)：_________乙方(公章)：_________

法定代表人(簽字)：_________　法定代表人(簽字)：_________

_________年____月____日　_________年____月____日

民事訴訟合同范文3委托方： (以下簡稱“甲方”)

方： (以下簡稱“乙方”)

甲方委托乙方律師擔任 一案 審訴訟人。經甲乙雙方協商一致訂立下列委托協議條款共同遵守：

一、乙方接受甲方的委托并根據甲方要求，指派 律師作為甲方訴訟人(下稱“律師”)到 人民法院參加訴訟，律師在甲方授權范圍內履行職責而產生的一切法律和經濟后果由委托人承擔。如律師有合理的原因不能參加訴訟，乙方可另行指派律師參加訴訟，甲方應依照本協議另行簽署委托書以便乙方指派律師履行義務。

二、律師遵循勤勉盡責原則認真地維護甲方的合法權益，律師除履行義務外未經甲方同意不得擅自向第三方披露案情，并按照法院規定的時間到庭履行職責。

三、甲方須真實地向律師陳述案件事實和提供相關證據和資料。甲方最遲須在開庭前5天將律師要求的證據和資料交齊，以便律師有充分的時間準備開庭，否則由此引發的責任由甲方自行承擔。乙方在履行職責過程中如發現甲方有捏造事實、弄虛作假或不能按時提供相應重要證據、資料或堅持顯然違法的要求時，有權終止，依約所收費用不予退還，如乙方所收費用不足以抵償律師實際完成工作所應收取的律師費和其它辦理案件過程中實際發生費用的，乙方有權要求甲方據實結算。

四、甲方有義務親自向相關審理機構出示證據和資料原件，甲方不得將證據和資料原件等交給律師，甲方確實認為律師持有甲方證據原件和資料是履行職責之必須前提，則須與律師辦理書面交還手續，否則因證據和資料等原件缺失造成的一切法律和經濟責任由甲方承擔。

五、甲方因客觀原因不能按照律師要求提供證據和資料，須在律師要求提供證據和資料的最遲期限屆滿前書面通知律師，以便律師申請延期舉證或作出繼續或終止的決定以減少甲方損失。如甲方自行調查和收集證據有困難，在合理的期限內可委托律師調查和收集證據，但甲方須另行與乙方簽訂委托證據調查手續并另行支付相應律師費和實際發生的調查費用。

六、如乙方無故停止履行職責，所收律師費應全部退還甲方;如甲方無故要求中止或撤銷委托，乙方所收費用不予退還，如乙方所收費用不足以抵償律師實際完成工作所應收取的律師費和其它辦理案件過程中實際發生費用的，乙方有權要求甲方據實結算。在律師以書面方式催促甲方在規定的時間內依照本協議履行約定義務而甲方怠于履行時，除甲方有法定不可抗力原因外，乙方有權中止或終止履行義務，由此造成的一切法律和經濟后果由甲方承擔。

七、甲方授予乙方的權限為：調查證據、陳述案情、進行辯論、作出和解承諾以及代為上訴代為簽收法律文書(以甲方的授權委托書內容為準)。

八、甲方在簽署本協議時已從律師處知悉涉及本案的中國現行法律關于民事訴訟時效、審判期限、答辯期、舉證期限、判決及裁定上訴期、再審或申訴以及強制執行申請期限等詳細規定。因此，除乙方在本案過程中會再次口頭提醒甲方外，甲方有義務在上述期限屆滿前以書面形式告知律師甲方對上述訴訟權力的處分方案，否則由此產生的一切法律和經濟后果由甲方承擔。對于超出甲方委托授權范圍的甲方訴訟權力處分方案，乙方有權拒絕履行。

九、甲方已完全知悉乙方現行律師收費辦法，并確認本案律師費收取標準屬政府指導價格范圍，雙方確認本案的爭議標的為人民幣 萬元,在此前提下經雙方協商一致，甲方在本協議簽訂后5個工作日內向乙方支付全部律師費，即按照上述收費標準向乙方支付律師費 萬元人民幣，本案判決、調解、案外和解、甲方單方終止訴訟等均視為律師履行了行為。在乙方未收到甲方支付的上述全部律師費時，律師有權中止履行行為，因此產生的經濟和法律后果由甲方自行承擔。

乙方戶名：北京市中銀(南京)律師事務所

開戶銀行：中國銀行南京市薩家灣支行

銀行帳號：5

十、甲方確認在乙方結果未出現前，如因甲方原因單方中止、終止撤銷訴訟案件或因甲方或甲方原因導致乙方單方中止、終止本委托協議，均視為乙方完全履行了職責并為甲方爭取了全部訴求或抗辯權益，甲方無權向乙方要回已支付的律師費。如因乙方原因單方中止、終止本委托協議，乙方除實際發生的費用與甲方據實結算外，應向甲方退回全部甲方已繳納的律師費。

十一、律師辦理甲方委托事項，如有發生下列工作費用，則應由甲方承擔：

1、相關訴訟、仲裁、行政、司法、鑒定、公證等部門收取的法定費用;

2、乙方為辦理甲方此案而發生的調查取證等有關費用(乙方提供相應發票);

3、征得甲方同意后支出的其他費用(如進行專家論證等)。

十二、本協議除支付結算條款外有效期至本案本審終結(判決、調解、案外和解、終止或撤銷訴訟)時止。本案如涉及二審、申訴、再審、發回重審、執行等甲方須另行與乙方簽訂協議并交納費用。

十三、本協議由甲乙雙方及律師蓋章、簽字后生效，本協議一式二份，雙方各執一份為憑。本協議履行過程中發生的一切糾紛由甲乙雙方協商解決，如協商不成，雙方一致確認由南京仲裁委員會按現行中華人民共和國法律仲裁裁決，雙方嚴格履行仲裁裁決。

篇2

乙方：×××(姓名、性別、年齡、職業或者職務、住址)

甲乙雙方依據××××(法律、行政法規的名稱)，經過平等協商，簽訂本合同。

第一條 合同標的的內容(例如，租賃房屋合同，則寫明甲方出租×××房產的基本情況;如果是律師訴訟合同，則寫明訴訟的案件名稱)

第二條 雙方的權利義務

第三條 質量、數量等內容

第四條 價款或者酬金

第五條 違約責任

第六條 ……(雙方約定的其他內容)

第七條 合同生效的時間及條件(可以是自雙方簽字之日起生效，也可以約定另外的生效時間)

第八條 本合同一式___份，當事人各執___份。

甲方：×××(簽名或者蓋章)

乙方：×××(簽名或者蓋章)

×年×月×日

2.說明

合同是當事人之間達成的旨在明確民事權利義務的協議。合同是一種很重要的民事法律行為。所謂民事法律行為，是指公民或者法人設立、變更、終止民事權利和民事義務的合法行為。例如公民之間訂立房屋租賃合同行為，就是一種民事法律行為，依據合同，在租賃人和承租人之間產生了租賃房屋合同法律關系。民事法律行為從成立時起具有法律約束力。行為人非依法律規定或者取得對方同意，不得擅自變更或者解除。

民事合同的有效要件是：①合同雙方當事人應具有相應的民事行為能力，具有完全民事行為能力的人可以訂立民事合同;無民事行為能力的人訂立的合同為無效合同;限制行為能力的人必須有法定代表人的授權同意，才具備訂立合同的合法條件。②合同當事人的意思表示真實，即行為人的內在意志與外在表現一致，體現行為人的真實意思的行為，才具有法律效力。 ③合同內容不違反法律或者社會公共利益。④合同的形式要符合法律規定的形式。民事合同必須同時具備這四個要件才是合法有效的。

訂立合同應當注意的問題有：

篇3

中圖分類號： D923.6文獻標識碼：A 文章編號： 1673-9973(2011)04-0040-04

The Thought of Regarding Administration Contract as Civil Contract

LIYao-yuan ，SUNLu-jian

(Northwest University， Xi’an 710069， China)

Abstract: The administration prerogatives are conflictive with contract spirit. It is doubtful to regard the administration organs as the best persons who judge and protect the public interests， and the legitimacy of the administration prerogative is doubtful also. The idea of the administration organs releases maximum administration prerogatives in the course of concluding and performing administration contracts， which can protect public interests and the interests of private party to the largest degree.

Key words: administration contract； administration prerogative； contract spirit； public interests

由于行政合同作為行政管理的手段時具有溫和和富有彈性的特點，在我國當前的公共事務管理中已經被廣泛運用。行政合同在社會生活中體現出非常重要的作用：有利于行政管理的民主化；有利于行政關系的改善；有利于行政效率的提高；有利于對行政相對人權利的保障。[1]但行政機關在行政合同訂立及執行過程中行政優益權的保留使得行政合同的執行有著向行政命令甚至行政剝奪異化的風險，尤其是在我國尚未有完整統一的行政合同法約束的情況下，就增加了風險轉化為現實的可能性。筆者從質疑行政合同中行政“特權”存在的合理性入手，試圖說明行政合同“民事化”的必要。

一、行政合同與民事合同

合同，又稱契約，是指平等主體的自然人、法人、其它組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議。[2]這里主要指的是民法債權合同，一般情況下我們將合同分為廣義合同和狹義合同兩種。廣義合同不僅包括民法上的債權合同、物權合同和身份合同，而且包括國家法上的國家合同，行政法上的行政合同和勞動法上的勞動合同等。“由于合同法只是規范反映交易關系的民事合同，而反映行政關系的行政合同、勞動關系的合同等，即使在名稱上稱為合同，因其不是對交易關系的反映，因此，不應屬于合同法所稱的合同范疇……不以反映交易關系的協議，因不受合同法規范調整，可以通過制定單行行政法規的方式予以調整”。[3]我國采用狹義的合同概念，即民事合同。

行政合同，又稱行政契約，是指行政主體為了行使行政職能，實現特定的行政管理目標，而與公民、法人和其他的組織，經過協商，相互意思表示一致所達成的協議。①行政合同與民事合同之間存在著一定的區別。其一，合同主體不同。行政合同的雙方分別是行政主體和行政相對人，兩者不僅權利地位不平等，而且行政主體和行政相對人之間是一種管理與被管理的關系。而民事合同的雙方當事人是一般的自然人或法人，兩者的法律地位是平等的，不是管理與被管理的關系，一方不得將意志強加于另外一方。其二，簽訂目的不同。行政合同雙方簽訂行政合同的目的是為了通過行政職能的行使，實現公共利益，或者實現特定的國家行政管理目標。而民事合同雙方簽訂民事合同的主要目的是為了實現各自的私人或團體利益，即便某些民事合同產生了有利于公共利益的效果，也不能將其與行政合同等同。其三，意思表達的對等性不同。在行政合同訂立的過程中，行政主體具有優先要約的權力，行政相對人在簽訂合同之前要承認或接受某些先合同的義務。即便在合同簽訂后，對于行政主體沒有在合同中約定的行政特權，如果這些特權是實現行政管理目標所必須的，那么行政相對人也必須允許合同執行中這些行政特權的存在與行使。然而，民事合同中任何一方的強迫行為都是無效的、非法的，而合同中雙方沒有約定的權利在執行的過程中對任何一方都是不存在的。其四，合同變更或解除的條件不同。行政主體在行政合同履行、變更或者解除方面具有行政優益權，即行政主體可以以公共利益實現、行政管理目標的實現為由單方面地變更或者解除合同，而在民事合同中，合同的變更或解除必須取得雙方一致的意思表示，否者，擅自變更或解除的一方應當承擔相應的責任。[4]

行政合同實現公共利益的目的，成為行政機關在行政合同中享有行政優益權的根據。[1]181那么行政機關作為公共利益的最佳判斷者及維護者的角色是否絕對可信？行政合同給予行政機關的行政優益權是否合理呢？這些都是值得探討的問題。

二、行政機關作為公共利益最佳判斷者、維護者的質疑

在行政合同訂立的過程中賦予行政主體享受行政優益權的主要原因在于行政主體的行為是為了表達或維護公共利益，這其中隱含的另一個前提便是行政主體是公共利益的最佳判斷者和維護者，但是“行政主體是公共利益的最佳判斷者和維護者”這一命題本身的真偽性卻值得商榷，這主要是因為公共利益尚屬一個不確定的概念。首先，多少人的利益才能夠構成公共利益不能確定；其次，對于公共利益的認定帶有價值判斷的特征，一種利益是否屬于公共利益不是利益本身所具有的性質，而是由評價客體和評價標準相結合的結果。由此可見，公共利益的內容必須彈性地由社會、國家法秩序的價值觀念來決定。因此，在公共利益的內涵都不能確定的情況下，將公共利益的維護作為行政主體在行政合同中行政優益權存在的條件顯然是不合適的。[5]

“確認行政主體在行政合同中基于維護公共利益的需要而享有特權，從某種程度上折射出潛意識中對私人能否實際履行合同的不信任。”[6]119但我們不能由此便由對私人的不信任轉而完全信任行政主體。這種思考問題的模式本身存在局限，是由一個誤區走進了另一個誤區。[5]因此，在公共利益的內涵尚不確定、公共利益的判斷尚無客觀標準的情況下，僅僅依賴于行政主體的主觀認識來判斷公共利益恐難使人誠服，尤其是在一個政府可信度和合法性都較低的國度，行政主體作為公共利益判斷者的權威會逐漸走向軟弱和流失。

行政主體自身私益的存在不僅會影響公共利益的判斷和維護，而且有侵犯行政相對方個人利益的危險。政府私益的存在是一種必然。公共選擇學派的奠基者詹姆斯?布坎南（J.Buchanan）認為，在公共決策或集體決策中，實際上并不存在根據公共利益進行選擇的過程，而只存在各種特殊利益之間的“締約”過程。①長期計劃經濟使很多政府官員們沒有擺脫政府必然代表著公共利益的思維定勢，在很多情況下仍然會將政府的私益與公共利益混為一談。在這種錯覺的影響下，就會造成公共利益判斷與維護的偏差，使行政合同成為維護政府私利的工具。即使在某些官員能夠明辨公共利益與政府私益的情況下，因為維護政府私益的舉動并不涉及他們個人的犯罪問題（不是為私人尋租謀利），他們仍愿冒一定的風險去用行政特權維護政府私益。這一系列的舉動就不僅會使公共利益受損，而且潛藏著侵犯行政相對方個人利益的危險。

不同質的公共利益與私人利益的比較與取舍也非常艱難。當100萬的公共利益與10萬的私人利益作比較時，就容易得出比較結論，當它們發生沖突時，也容易取舍。而當100萬的公共利益與一個的身體健康、生命安全或尊嚴榮譽進行比較時，就不是那么容易或客觀了。它要依據比較者的價值觀念，依據當時的決策環境，因此也就有產生不同取舍結果的可能。傳統的觀念認為，公共利益絕對本位，個體利益、群體利益均被國家利益所涵蓋。國家利益與公共利益合一，公共利益至上。在處理公共利益與個體利益的矛盾沖突時，我們通常的做法就是舍己為公。即使在現在，這種觀念的影響仍然存在。即使作為公共利益代表的政府，面對不同質的價值比較的困境，如何取舍，也會千差萬別，不得而知。如果沒有一個恒定可依的起碼原則或標準，那么，錯誤的選擇便不可避免。

鑒于此，在行政主體作為公共利益最佳判斷者、維護者尚有疑慮的情況下，行政合同中行政優益權的行使就存在產生異化現象的可能：以公共利益為名，濫用特權，或侵害相對方的個體利益；或雙方惡意串通損害他人的利益甚至損害公共利益；行政主體混淆自身利益與公共利益，以自身私益取代公共利益；公共利益與公務員私益相對分離，足以導致行政自由裁量權的異化，即這種權力走向了法律賦予它的反面。②

三、行政優益權存在的合理性質疑

中國政法大學的殷志誠認為，行政契約中，權力因素不可或缺。他給予如下論證：“如無特權的制約，奉行絕對的契約自由，則一方面，由于人的外部性的存在，具有自利傾向的經濟人在契約中會怎樣地追逐個體利益而置公共利益于不顧。另一方面，誠如臺灣學者管歐所言，失去權力的制約，契約自由的‘流弊使經濟上的強者利用契約作為欺壓弱者的工具，或以契約自由為掩護而產生影響社會公序良俗的事情’。”[5]首先，根據公共選擇的理論，不論是行政主體還是具有自利傾向的經濟人都在追求著各自利益的最大化，兩者都有置對方利益于不顧的沖動，基于平等的原則，這種沖動必須用第三方的權力予以遏止，而不應用兩者中擁有特權的一方去利用特權保持著對另一方的威懾，而力量弱小的經濟個體則束手無策。再者，行政主體的強勢及特權天然地存在著，力量弱小的行政相對人自不量力地去侵犯行政主體的利益，盡管有理論和邏輯上的可能，但想起來并不合理，因為這無異于一種以卵擊石的嘗試，反倒是行政主體侵權的可能大大增加而沒有提出可行的制約手段，這種對行政主體行政優益權的強調顯得輕重倒置。其次，契約自由的流弊危害，引用也不甚恰當，強者與弱者的分析上已述及，此不贅述。而后半句“以契約自由為掩護而產生影響社會公序良俗的事情”也引證失當，因為我國《合同法》第52條第二款規定：“惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的合同視為無效合同。[2]166無效合同屬于法院裁決的范疇，行政特權沒有干預的理由和必要。因此，如果說行政契約中權力因素不可或缺的話，首先應是第三方的公正裁決權，然后才是必要的行政特權，而不僅僅指行政特權。

行政優益權與契約精神存在悖論，因為契約精神意味著平等、信任及意思自治，而行政優益權則折射出不平等和行政主體單方意志的強制性，盡管行政主體行政優益權的存在是基于維護公共利益的特殊考量，[5]但據第二部分的分析，行政主體在公共利益的判斷與維護上隱藏的巨大失效隱患已足以構成其讓渡部分行政優益權的理由。

誠如余凌云所言：“確認行政主體在行政契約中基于維護公共利益而享有特權，從某種程度上折射出潛意識對私人能否實際履行契約的不信任。”任何有效書面契約的存在本身都意味著契約達成的主體對對方失信可能的預測，從而通過契約的方式借助法律的力量而將對方約束在守信的原則內，才能最終保證雙方交易的完成，這就說明契約的生命在于契約的雙方對法律的信任，也就是說，達成契約的雙方可以懷疑對方的信譽，但他們都相信法律，也正是由于此因，才使得任何一方用于自衛的力量和權力（不是權利）顯得多余，才使得《合同法》的平等、自愿的原則得到認可并發揮作用。基于以上分析可以看出，行政主體潛意識對相對人能否履行合同的不信任，同時映射出行政主體對行政相對人接受《合同法》約束意愿的懷疑以及行政主體對《合同法》本身效力的懷疑，這顯得很荒謬。

四、行政合同的“民事化”思考

行政合同的“民事化”也即行政合同的民事合同化，筆者之意在于消除行政合同與民事合同之間的巨大差異，盡可能讓行政合同也受已經確立的《合同法》的規范，其主旨意味著行政主體優益權向第三方（法院或更高級的行政機關、立法機關指定的機構）的大量讓渡。當然，這里并不否定某些行政優益權存在的必要。

羅豪才對于行政主體基于維護公共利益的需要而在行政合同中享有的行政優益權的認定，可歸納為以下四個方面：[1]188選擇合同相對方的權利；對合同履行的監督權和指揮權；單方面變更或解除合同的權利；對不履行或不適當履行合同義務的相對方的制裁權。

根據《合同法》的自愿原則，合同的當事人有選擇與誰訂立合同的自由和權利，因為這是基于其謀求自己利益最大化的考慮。而作為公共利益代表與維護者的行政機關自然也擁有選擇合同相對方的權利，但其與一般的民事主體不同的是，因其代表著公共利益，如果不遵循一定的原則或對此項權利加以限制，則可能導致政府官員的尋租現象，最終使得維護公共利益的目標破產或大打折扣。因此，這項屬于合同當事人自然擁有的權利不僅不應劃歸行政優益權的范疇，恰恰相反，而是應對行政主體的這項權利加以限制。行政主體可以基于公共利益最大化或最大限度降低實現公共利益成本的考慮而選擇合同的相對方，但選擇的過程及理由必須公開，以防止尋租行為的發生。行政機關對合同履行的監督權也屬于合同當事人自然擁有的權利，也不應上升為行政優益權。至于行政機關的指揮權，也只能是以維護公共利益的必需原則為限，也是需要嚴格限制和約束的權力。行政機關單方面變更或解除合同的權利只能允許行政機關基于維護公共利益的需要而又在特別緊急的情況下方可行使，而且因變更或解除合同給相對方所造成的損失應予以補償，此種情況之外，行政機關的此項特權必須“懸置”。行政機關在認為有必要變更或解除合同時，應向第三方說明理由，并同時允許相對方也陳述觀點，在得到第三方許可的情況下合同方可進行必要的變更或解除，這項權力不可直接賦予行政機關。對不履行或不適當履行合同義務的相對方的制裁權也不宜直接地賦予行政機關，也應先由行政機關向第三方提供相對方沒有履行或沒有適當履行合同義務的證據，并允許相對方說明理由，并且在第三方認為需要制裁的情況下由第三方主持制裁。根據對行政機關作為公共利益最佳判斷者的質疑分析，行政機關還要讓渡其基于公共利益的需要行使行政優益權時對公共利益的判斷權，這項權力也宜交由第三方行使（緊急及特殊情況除外）。

之所以提出行政機關讓渡行政優益權以使行政合同民事化的設想，一是鑒于對行政機關作為公共利益最佳判斷者、維護者的質疑及行政優益權存在合理性的質疑；二是基于防止行政優益權異化及最大限度維護行政相對人利益及公共利益的考慮。鑒于維護公共利益的重要性，在行政機關讓渡某些行政優益權之后，享有裁決此類案件的第三方機關得到行政機關有關此類案件的訴訟請求時有必要給予最快的判斷和裁決，以免由于延誤而造成重大損失。但是，行政機關緊急狀況下或特殊情況下行使完行政優益權后，還必須就其判斷公共利益的理由向第三方說明，如果沒有得到認同，仍需對行政機關進行一定的制裁并讓其對誤行權力造成的后果承擔責任。

在以前的分析和述說中，學者們總是基于公共利益的考慮而賦予行政機關太多的權力，同時，人們也考慮到其異化的可能，而且對其異化的防止也提出了不少措施，但其要么規定得過于空泛而不具有限制的意義，要么又賦予行政機關更多的特權而進入越防越亂的惡性循環。筆者期冀提出的行政優益權讓渡的措施能真正地達到防止行政優益權異化且最大限度維護公共利益及行政相對人利益的目的。

參考文獻：

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[4]侯麗萍．行政合同與民事合同之比較 及思考[EB/OL].中國法院網東營法院， (2003-07-27)[2011-03-21].dyzy.省略/public/detail.php?id=3957.

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法理學認為，某一法律行為的性質取決于該法律行為調整的物所反映的社會關系的內容和性質，以及該社會關系在法律制度中的規范形式。從法律關系的內容來看，一般主要可以分為刑事、民事、行政、經濟、勞動、訴訟等法律關系。它們分別由不同性質的法律規范調整并反映不同的社會關系。那么水權轉讓合同到底是民事合同還是行政合同呢？

1 民事合同與行政合同的區別

行政合同是指行政主體之間或行政主體與相對人之間為實現國家和社會公共利益，雙方意思表示一致而達成的旨在產生、變更或消滅行政法律關系的協議。民事合同是指平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議。

民事合同與行政合同相比較，具有以下幾項特征：

首先，民事合同的主體雙方主體地位平等，而在行政合同中。一方通常是從事行政管理、執行公務的行政主體，另一方則是行政管理相對人，行政主體處于主導地位并享有一定的行政特權。

其次，民事合同是為了實現主體私法上的權利和義務，而行政合同則是為了公共利益而執行公務，具有公益性。行政合同是為了履行公法上的權利和義務而簽訂的。這種公益性決定其內容必須符合法律、法規的規定，雙方都沒有完全的自由處分權。民事合同則不然，只要民事合同不違反法律、行政法規的強制規定，就應合法有效。

第三，民事合同中，雙方主體地位平等，而在行政合同的履行、變更或解除中，行政主體享有行政優益權，雙方地位不對等。

第四，民事合同主要受民法調整，遵循民法中自愿、平等、等價有償和誠實信用等民法原則，而行政合同則受特殊法律規范調整，其內容除少部分受民商法調整外，總體上是受行政法調整的，行政合同的糾紛通常也是通過行政法的救濟途徑解決。

由此可見，行政合同與民事合同在基本性質上迥異甚至截然相反。

2水權轉讓合同的性質分析

通過上文分析，筆者認為，水權轉讓合同反映的是一種民事法律關系，水權轉讓合同宜確定為民事合同，理由如下：

2.1從合同主體方面來看，水權轉讓合同具有民事性

根據一般法理，我們再判斷法律行為的性質時，通常是看此法律行為的主體是符合民事法律行為還是行政法律行為，這即是判斷法律行為性質的主體標準。在通常情況下，不同主體所實施行為的性質差別顯而易見，所以主體標準成了判斷法律行為性質的主要基礎性標準。水權轉讓合同的當事人是平等的民事主體，當事人在不違背第三人利益的前提下，可以基于獨立的意思，協商并簽訂合同，完成轉讓行為。因此，從主體上來看，水權轉讓合同具有民事性。

2.2從合同目的方面來看，水權轉讓合同具有民事性

水權轉讓合同主體具有各自獨立的利益，其行為即使不全是也主要是為了實現自己的利益。從讓與人方面看，水權人出讓水權，獲得經濟利益；從受讓人方面看，受讓人支付水價，獲得水權，也是為了私利目的。水權轉讓合同雖然涉及到了水行政機關的管理監督，但這種管制只是一般性的行政事務管理并無調控經濟和社會的目的，它的存在不影響水權轉讓合同的民事性。 轉貼于

2.3從水權轉讓的原則上來看，水權轉讓合同具有民事性

水權轉讓應當遵循平等、自愿、有償的原則，由但是人在法律規定的范圍內簽訂合同。水權轉讓的原則體現了水權轉讓合同是以意思表示為構成要素的行為，具有民事性。

2.4從合同的形式和內容方面來看，水權轉讓合同具有民事性

從形式方面看，因我國現行法對水權轉讓合同尚未直接規定。故在目前只好遵循解釋論的規則，根據水權轉讓合同類似于有體物的買賣的屬性，準用《合同法》關于買賣合同的規定解決水權轉讓合同案件19。從內容方面看，水權轉讓合同的內容主要是指訂立合同雙方當事人，標的物，用水期限，水價，違約責任等。在這其中，當事人的地位平等，一方是水權讓與人，另一方是水權受讓人，標的物是水資源，讓與人行使權利不是來源于法律規定，而是來源于合同。因此，從合同的形式和內容上看，水權轉讓合同具有民事性。

但客觀地說，對合同進行限制并沒有從根本上否認合同自由原則，合同自由雖已不處于絕對支配地位，但其仍是各國現代合同立法的基本原則，對合同自由的限制也并沒有導致合同自由原則的消亡。相反，對合同自由的限制非但不是取消當事人合同領域的合同自由，而是使當事人在現代市場經濟條件下有條件為自己創設真正的自由。因此，為適應現代條件對傳統的合同自由原則所作的這些限制，實質是對傳統合同自由原則的新發展。

水權轉讓合同中，對當事人私人意志的限制并不當然排斥當事人之間彼此自由合意的實現，并未否認合同的民事性質和當事人意志的正當合法性，水權轉讓合同行為仍是民事行為。

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一、傳統視野下的電子傳輸錯誤

隨著網絡的發展，越來越多的合同通過網絡進行訂立，網絡以其便捷性、時效性的優勢為合同訂立提供了平臺。在網絡交易中，盡管數據電文的傳送、接收是經由高度智能化的電子交易系統的自動處理來完成整個交易過程，但由于技術本身的限制，信息在傳輸中難免出現錯誤，譬如應該發送的信息沒有發送或發送延遲，或所發送的信息內容出現錯誤，違背發送人的真實意思或與預設程序相抵觸等，這種通信失誤引起的信息發送人與信賴該錯誤信息的相對交易人之間的損失及責任應該如何劃分，由哪方承擔，或者是否還會涉及其他第三方（網絡經營者），這也是數據電信傳送中所引發的一個問題。

首先，電子傳輸錯誤的責任問題應由交易當事人之間的通信協議來明確。在沒有協議時，可以事后補充協議；事后達不成協議的，可按傳統民法中過錯大小原理處理，主張過錯的一方負舉證責任。

其次，通信失誤的電子傳輸錯誤又可分為兩種情形：一種是由于當事人違反數據電信的通信規則而發生的，此時則由此而引起的責任與損失應由當事人承擔違約之責，即在此種情況下，通信失誤而引起的責任應由違反協議或有錯誤的一方承擔，但承擔責任的范圍令限于直接損失。另一種電子傳輸錯誤的產生并非基于當事人對通信協議的違反，而是由于電子系統本身的錯誤而發生，此時責任如何分擔爭議較大，將錯誤發送電文的風險與責任由發送人承擔，可能會過分強調了發送人的責任，從而導致不公正的結果。筆者認為，此時的錯誤雖然并未違反雙方交易人通信協議約定的事由，但卻因其行為造成了對方當事人的損失，所以，應根據公平原則，在雙方當事人之間合理分攤這一責任。

二、開放式網絡購物中的傳輸錯誤

在開放式的國際互聯網上購物，在合同訂立前，買方和賣方都是不確定的，因而不存在一個先設的通訊協議，此時如果商家的計算機出錯或者是自動處理系統或程序出錯，則合同有無約束力？

有學者認為，購物方不應承擔這種錯誤所造成的損失，商家不得以計算機出錯、購銷雙方缺乏合意為由否認合同的效力。還有學者認為，這種觀點有失偏頗，計算機出故障的原因是多方面的，可能是商家未盡合理注意義務所致，也可能是大規模的黑客攻擊或其他原因所致。前者就如人沒關好水龍頭，致使水淹沒了居室；后者則猶如山洪爆發，不可抵擋，一律要商家承擔責任，顯然有失公平。對此應區分對待：對于商家已盡了合理注意義務，但因當前技術水平所限而無法避免的差錯，這類似于不可抗力，應由購物者與商家共同依據公平原則分擔損失。因商家未能善盡注意義務，致使發生差錯，則應由商家自負責任，當無異議。考慮到實際情況，商家的實力優于普通的購物者，可以在歸責原則及舉證責任分配上對購物者予以必要的照顧，具體來說，就是實行過錯推定和舉證責任倒置的原則，由商家負主要責任。

筆者認為，在購物者與商家的在線購物上出現程序瑕疵而引發的糾紛，應以保護購物者利益作為首選。因為購物者是非常活躍的主體，其參與的熱情在于有安全的保障，如果商家動輒以未盡善意的注意義務為由而要求購物者與其分擔損失，購物者會謹慎行事，進而敬而遠之。從長遠來看，對電子交易的發展是不利的。相反，商家由于其實力雄厚，風險防范經驗，由其承擔責任不僅可以促使其加緊安全系統的設置，而且可以樹立其良好的商業形象，吸引廣大購物者的參與者，更何況出差錯的幾率是很少的。所以，基于瑕疵系統或程序作成并予以傳達的意思表示，仍是有效的意思表示，電腦意思表示只要可歸屬于系統設置者，尤其在相對人客觀上可理解的基礎上，即使電腦意思表示實際上并不符合設置者的意思，仍屬設置者有效的意思表示，但于下列情形下例外：若是電腦意思表示屬于明顯可知不應具有如其所表示的單方，而且是經由解釋亦難以獲得明確的結果時，則應構成例外，并非有效的意思表示。例如因為系統或程序的瑕疵，以致訂購一件或少量商品，卻成為訂購極為巨量的商品中，以致相對人明顯可知應屬有誤，而且亦無從解釋確定真正意思表示的情形。

當然，為鼓勵購物者能積極利用電子商務，避免購物者在從事電子書商務活動中因電子錯誤而導致對其不利的法律后果，購物者可以援引以下抗辯理由：即在信息自動化交易中，對于基于電子錯誤而發出的電子信息，若該信息并非購物者所欲發出時，購物者對于該信息不負責任。但是購物者必須符合下列條件：（1）在知悉錯誤或他人依賴該信息時，（a）以善意通知他方當事人有關此項電子傳輸錯誤，并告知該信息并非其所欲為的信息；（b）將其所收到由他方當事人所提供的所有信息復制物交還他方，或根據所收到他方當事人的任何合理指示，交還或銷毀所有復制物。（2）購物者并未利用該信息財產權或因而獲得利益，也沒有使第三人獲得信息或利益。

三、輸入有誤的電子錯誤

輸入有誤（如誤寫、誤打的情形）的電子錯誤屬于通訊失誤的一種，在此，筆者僅論述當事人的責任問題。

首先，在人為輸入有誤的情形下，例如誤寫、誤打的情形，筆者認為，在此，無論電子契約之任何一方當事人，若表意人之意思表示，在其輸入電腦后經網絡未曾改變地進入并傳達于相對人，發現輸入錯誤，可以撤銷。此種規則適用的前提是，用戶在處理信息時，沒有電子系統提供發現改正或避免錯誤的合理方法所導致的電子信息中的錯誤。但是，如果用戶所用的電子系統提供了一種更正錯誤的方法，剛該用戶就不享有這種保護權利。如用戶在輸入拷貝數“12”時是一種錯誤，但是如果自動處理系統在沒發出這個命令之前，要求用戶進一步確認這個數字時，給予了用戶改正錯誤的機會，則這種錯誤就不是電子錯誤。還有，如果商家再次發送信息要求購物者確認訂單信息之類的，也屬于給了用戶改正錯誤的機會，此種情形，購物者亦不享有電子錯誤的抗辯權。總之，此規則鼓勵在自動化合同系統中建立錯誤改正程序，也給沒有這種程序的用戶提供了保護。

有學者認為，打字時按錯鍵盤發生誤打或誤寫的情形，屬表示錯誤，然而在計算價格時，計算機之符號鍵盤按錯，以致價格之計算有誤，并向相對人表示時，卻屬動機錯誤，原則上不得撤銷，但筆者認為，此種嚴密的思維值得學習，但又往往過于主觀。因為要對按錯鍵盤這一出是動機錯誤還是意思表示錯誤，實在太難，完全取決于按鍵人的主觀思想，即只有按鍵人自己清楚，而法律只規范行為不規范思想怕定律決定了其辨別的難度，因此筆者認為，對此應依主觀主義原理保護對方當事人，尤其是在電子傳輸自動處理系統中，鑒于要約、承諾的不可撤銷性而原則上不得撤銷，而對于以電子郵件等其他形式訂立合同的，則可以允許用戶適用電子錯誤的保護程序快速更正。

結 語

在電子交易活動中，由于交易各方往往以數據電文形式進行信息交換，這就使交易速度得到了明顯加快，這種情形下不可避免的會產生許多當事人意思表示難以確認的情形，我們須結合實踐的情況，運用民法的基本原理，規范電子合同中行為，以促進電子交易在有序的環境中蓬勃發展。

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關鍵詞：效率違約；商事合同；民事合同；區分適用

所謂效率違約，又稱“有效益的違約”，是指違約方從違約中獲得的利益大于他向非違約方做出履行的可期待利益。①其存在的目的是為了促進合同的高效，這一點與商事合同的目的不謀而合。但鑒于我國民商合同合一的立法模式及交易習慣，商事合同與民事合同具體的區分仍是一個復雜而模糊的問題。筆者欲結合合同法的基本原理及商事思維，加之對前人觀點的分析與反思，分列幾點標準，淺析民事合同與商事合同的區別。

一、商事合同適用效率違約

（一）效率違約符合商事思維下的道德理念。商業道德是在商人內部形成的，根據商事精神及行業習慣，運用商業思維形在交易中成的道德規范。商人思維模式的出發點與落腳點都是營利，這一點顯然與民法思維不同。最高院也認為，“商業道德要按照特定商業領域中市場交易參與者即經濟人的倫理標準加以評判，它既不同于個人品德，也不同于一般的社會公德，所體現的是一種商人倫理”。效率違約制度雖然對民事合同的契約嚴守及誠實信用帶來觀念上的沖擊，但是將效率違約放在商事思維下進行審視，其存在是合理的。

（二）效率違約符合商事合同的價值追求效率違約正是商人在履約成本與違約成本之間進行比對，做出的一種趨利避害的選擇，商事合同的產生和發展是以社會經濟條件發展為基礎前提的，在頻繁交易的情形下，效率及效益成為合同主體最為關注的問題，與其繼續履約會造成更大的損害，浪費成本，毋寧終止合同履行，尋找更加合適的締約機會，減少合同損失。如果總收益少于出人意料的履行成本，違約就是有效率的。②

（三）效率違約符合商事合同審判思維在司法實踐過程中，商事審判獨立性呼聲已從理論研究層面轉入現實的實踐需求。③將效率違約制度引入商事合同糾紛的審判之中，使商事程序審判思維與實體上的商事思維同步，更好地解決商事合同糾紛，從傳統的民事思維與行政思維中掙脫出來，更好地實現商事合同上的公平正義。

二、民事合同與商事合同區分路徑之探尋

（一）從價值目標與行為原則進行區分。此種劃分方式主要是從宏觀價值入手把握商事合同與民事合同的特征。傳統的民事契約所追求的是個“穩”字，而商事契約則追求一個“利”字；商法以效率、公平、安全為價值觀，商事合同的設計也應以此為指導；民事合同以公平為行為準則，商事合同以效率為行為準則。雖然民事契約與商事契約所遵循的原則與價值目標有所交叉甚至重合，但畢竟二者的側重點不同，當然就有了有些制度選擇性適用的現象。

（二）從合同的主體進行區分。有的學者認為，“契約當事人雙方均為企業經營者，可謂雙方商事契約”。④陳自強先生將一方是商主體的契約稱之為單方商契約。也有學者認為“商事合同的雙方當事人至少有一方是商事主體，而民事合同至少有一方當事人為非商事主體。⑤筆者贊成此觀點，當然，僅靠主體特征并不能包含全部商事合同，還需其他構成要件。如果雙方都不是商事主體，失去了商事合同的特點，劃分商事契約與民事契約就失去了意義。

（三）從合同行為特點進行區分。從行為性質上看，民事合同通常是一次性簽訂的契約，因為雙方主體簽訂一次合同就可以滿足其需求，達到合同目的，如自然人之間的贈與合同、借貸合同等。而商事合同是為商事主體之間經常性、營利的行為，所以存在著重復性、經常性的特點，如商事居間合同。另外，民事合同與商事合同行為方式和形態方面也存在差異，民事交易一般為現貨交易，交易形態顯現隨意化，多為不要式和非技術性；而商事交易既有現貨交易，又有期貨交易期權交易，還有其他復雜的金融衍生品種的交易，交易形態呈現出類型化和技術化的特點。

（四）從合同目的進行區分。商事行為與民事行為區分的落腳點在于目的的實現。民事合同的締結， 主要是出于交換者對標的物使用價值的追求；而商事交易的發生， 主要是出于營利動機， 追求的是交換價值的增殖。如果訂立契約是以營利為目的，就是商事合同；這樣的標準有助于商事合同不再受傳統民事合同道德倫理的困惑，因為這種目的決定了商事合同有屬于自己的道德標準。進而為效率違約提供充分的存在理由。

三、民事合同與商事合同區分的意義探尋

（一）合同自由的新內涵。傳統的合同自由主要注重締約自由， 我國《合同法》未賦予當事人違約自由，“信守承諾”在人們心中根深蒂固，隨著商事合同的發展，商業道德有了新的釋義，商事合同明確的營利目的、較強的承擔風險的能力及效率要求提高，嚴守因不能實現合同目的而變得沒有意義。將民事合同與商事合同區分對待分配不同的價值追求，有利于民事合同與商事合同各自良性發展。

（二）違約責任的新理解。從違約責任的規則上看，民事合同的簽訂者通常沒有任何特殊的職業經驗或市場技能，鑒于此，各國均給與民事主體應有的關懷，降低其注意義務及責任要求，在民事合同中，違約責任通常以過錯歸則原則，違約人如果盡到合理的注意義務，則可以在無過錯的情況下免責；而對于商事合同簽訂的主體，諳知規則、精于交易，對商事合同的歸責原則，應當采取非過錯規則原則。另則，對于違約金的幅度，也可由商人自行約定，幅度可允許適當調整。

（三）合同審判的新思維。2007年5月30日，最高人民法院副院長奚曉明在全國法院商事審判工作會議上指出，商事審判中存在對對商事審判規律的探索和研究不夠的情況，一些商事法官忽視商事審判內在規律，以傳統思維模式處理商事糾紛案件，影響了案件審理的法律效果和社會效果；2008年東營中院根據山東省高院《關于進一步加強全省商事審判工作的意見》實行了民商審判分別管理。獨立的商事審判思維已經彰顯。將民事合同與商事合同區分開來，提供一種新的審判思維，可以節約司法資源，矯正傳統的不分民商同一作為合同審理的思維。

結語

受我國民商合一的傳統體制的影響，加之學界對商事合同的研究裹足不前，使得筆者多次陷入思維的困頓之中。筆者于知識儲備有限、理論功底不深冒然提筆，尚有很多缺陷不足，在今后的合同法學習中，會繼續深入對此問題的研究。

參考文獻

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中圖分類號:G647 文獻標識碼:B 文章編號:1671-489X(2010)18-0024-02

Trying Analysis on Civil Contract Relations between Colleges and Students//Fu Xiaomei

Abstract The legal relation between colleges and students is not single, it should be a complicated object including the administrative legal relations and the civil legal relations. The administrative legal relations between colleges and students should be adjusted by the administrative law, the civil legal relations between colleges and students should be adjusted by the civil law. The overall realization about the legal relations between colleges and students is benefit to realize the idea of “managing the school according to law”.

Key words the contract legal relations; the administrative legal relations; the equal main body; consistent

Author’s address Weifang University of Science and Technology, Weifang, Shandong, China 262700

英國學者帕金曾經說過:“大學對一切都進行研究,就是不研究他們自己。”此話雖有些偏頗,但還是指出高校在“大學自治”的理念下在某些方面還存在法律盲區。在我國,關于高校的定位問題,立法界和實務界比較一致,都將其定位于事業單位,是國家依法設立的公益組織,是政府下設的具有行政權力的機構,即行使國家教育權的機構。在高校與學生的關系上,往往被看做“內部行政關系”,是一種管理與被管理、教育與被教育的關系。為了使學生向著符合社會要求的方向發展,學校的中心工作是對學生進行有效的行政組織和管理,以保證教育活動的順利進行。但是,隨著商品經濟的發展、合同理念的普及,在高校與學生的關系中,除了普遍認可的行政關系之外,還存在另一種關系――民事合同法律關系。多年以來形成的行政管理習慣,使我國許多高校往往忽略了高校與學生之間的民事合同法律關系。這種狀況不利于現今經濟大潮形勢下高校自身的發展。為了適應市場經濟環境、高校自身發展的要求,筆者認為有必要探討一下高校與學生之間的民事合同法律關系。

所謂民事合同是指平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議。民事合同法律關系是指民事合同法律規范所調整的平等主體的自然人、法人、其他組織之間的民事權利義務關系。

1 高校與學生之間的民事合同法律關系表現在高校教育的各個方面

首先,從教育的社會定位和基本屬性來看,當前在世界范圍內,將教育作為一種產業、商品、服務的觀點已深入人心,并已進入立法層面。我國免費教育制度的放棄,學生開始繳費上學的實行,表明教育已具有“商品”的屬性。學生繳費上學,實則就是接受“教育服務”,這不能不說明教育消費已成趨勢,而這種“教育服務”的有償提供與接受正是基于合同聯系起來的。

其次,從學生上學的目的來說,旨在實現其受教育權,而不是追求“被管教”。學校與學生以教育權利與教育義務為內容形成合同關系,學生“被管教”僅僅是其實現自身受教育權的“副產品”。

再次,從高校與學生關系形成的過程來看,從招生到報考、從錄取到注冊,這是一個形成“合意”的過程,這一過程充分體現了高校與學生的意思自治性。

2 高校與學生合同關系的法律特征

由于高校與學生的合同關系,較之其他合同存在很大差異,以至于人們往往忽視了這種合同關系的存在,或不認為是一種合同關系。這就需要認真理清高校與學生之間的各種合同關系。

2.1 合同形成過程環節較多

一般商務合同從表意到合意,經過要約和承諾即可完成,中間環節較少,每一個階段操作規范。而高校與學生的合同(這里僅就入學合同而言)訂立的中間環節較多,周期較長,其中有些環節還有政府的介入(如招生專業、條件、人數、提檔分數線的確定、調整)。學校的表意行為通常由公布招生信息、招生錄取(簽發錄取通知書)、注冊三部分組成;學生的表意行為則由報考行為和報到注冊兩部分組成。可見,雙方達成合意的過程為:學校公布招生信息――考生報考――學校招生錄取――被錄取新生報到注冊。至此,學校與學生的合同關系依法成立,產生法律效力。

2.2 合同形式表現不一

高校與學生在諸多方面形成合意,建立起合同關系后,并未以合同文本的形式表現出來,或者說以合同文本的形式表現出來的合同關系較少。目前,所能見到的文本如《全國高校本專科畢業生就業協議書》,其他更多的合同關系則以合同、格式合同居多,如學校單方面下一個文件,出一個通知,學生照辦,就建立起了合同關系。比如入學合同就是學校給被錄取的考生簽發錄取通知書,學生來校報到注冊,合同關系就建立起來。再比如學校給學生發一個住宿通知,規定住宿條件、收費標準,學生繳費住宿,合同關系就形成了。

2.3 合同期限長短各異

高校與學生的合同期限,因合同內容、學制等的不同而各異,有的長達整個學生在校期間(包括浮動學制),有的甚至到學生畢業離校后還有一定期限(如畢業生檔案保管),有的在某一事項完成后即告終止(如每學年的教材合同)。

2.4 合同內容多受制于法律法規

高校與學生合同關系的內容,雙方在約定時在很大程度上受制于國家的法律法規、規章以及國家政策,如招生計劃、學費標準、學制規定、專業核心課程設置等。但隨著高校辦學自的不斷擴大,學生選擇權也不斷增多,雙方意思自治的領域就會越來越大。

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訂單農業是以合同為聯接紐帶的農業生產模式，合同居于訂單農業的中心。從法律角度看，“訂單農業”這種生產經營方式，僅是各參與主體的合同行為，并產生相應的法律后果；訂單農業只是農民（農戶）與企業或其他組織、個人就特定標的物（譬如農產品）簽訂合同和履行合同的過程；不同的訂單農業模式，反映在法律上也便有不同的法律性質或形式，其當事人的權利義務及其責任后果亦有不同。訂單農業合同的法律性質是指訂單農業的合同在法律上的類別歸屬。考察訂單農業合同的特性以及與相關合同的比照，我們可以看出訂單農業的合同概屬于民事法律性質的合同。

訂單農業合同的特征

訂單農業合同的主體地位具有平等性。訂單農業參與者之間最基本的關系是買賣合同關系，買賣關系客觀上或天然地要求當事人地位平等。從訂單農業的緣起看，我國訂單農業的雛形是在1993年公司+農戶開始的，由此時企業或公司便接替或替代國家通過市場手段與農戶發生契約關系，強制性的合同定購便退出了農產品流通領域，農民與企業站在平等的地位一起協商是買或是不買、怎么買等問題。無論是訂單農業的產生或是其運行，都要求主體之間具有平等關系，地位“卑微”的農民或農戶也好，“強勢”的企業、中介機構、批發市場也罷，在參與訂單農業并作為訂單農業的合同主體時，地位是平等的，沒有上下級之分，沒有高低之別，體現管理和雇傭關系的主體被排除在外。尤其是對于政府的合同主體資格進行了限定，我國農業部的部門規章《關于發展和規范訂單農業的意見》明確規定，各級政府不得作為訂單農業的合同主體，同時《合同法》和《擔保法》也有類似規定。當然，現實中有兩種情況對訂單農業合同主體的平等性造成了沖擊：一是基層政府的介入。基層政府，特別是鄉鎮政府強制農民簽訂合同或干脆直接作為合同一方訂立合同，這實際上是政府職能的錯位，實踐中的失敗以及國家明令禁止否認了政府的強勢介入，限制了這種貌似行政合同的出現；二是企業的強勢地位。相對于分散而無經驗的農戶而言，合同另一方企業有嚴密的組織和豐富的市場經驗，擁有政治和經濟優勢，在訂單農業中占據制高點。但現實中農戶或農民仍然有自己的選擇并且更重要的是在法律上二者是平等的，并不能由此否認訂單農業合同主體的平等性。

訂單農業合同是當事人合意的結果。地位的平等是實現意思表示自由的前提。在計劃經濟體制下，農民以及企業并不擁有自己的財產和充分的財產處分權，只有在實行以及市場經濟體制改革取向后，農民才能自由處分自己的產品，企業也才有可能自由購買自己的原材料，進行自己的投資決策。訂單農業合同的簽訂是農民與企業平等主體的協商一致的產物即意思表示一致的結果，當事各方從追求自身利益出發而作出意思表示，雙方的意思表示是交互的，而且是一致的。如果是一方不買或不賣都不可能形成訂單農業的模式，且買賣的意愿是在達成一致的基礎上。這意味著任何一方或第三方都不得強迫合同相對方違背自己的意愿簽訂合同，否則訂單農業的運行將遇到障礙或導致失敗。運行當中的訂單農業實踐多次昭示了這一原則，凡是違背一方意愿的合同，無論是政府或是強勢企業的原因，訂單農業的實現都全遇到波折或阻滯。

訂單農業合同任何一方不能擅自變更或終止合同。訂單農業的順利運行，有賴于雙方對所訂合同條款的遵從。農戶或農民與企業就合同條款達成一致后，便在雙方當事人之間產生一種約束力。如果無此約束力，這種制度安排便不能順利運行，當事人隨時可以毀約，合同便是一紙空文。即合同一旦有效成立，任何一方都不享有特權擅自變更或解除，這保證合同的安排能按照當事人的意愿行事，達到各方的經濟目的。如需變更或終止應由當事人協商一致。當然在特殊情況下，如一方當事人未能嚴格履約或有情形表明其將不能履約，另一方可以依照程序撤銷或解除。訂單農業在產生之初便帶有這種約束力，不管這種約束力來自雙方的信任還是周邊的環境，抑或是法律的陰影。合同的約束力并不影響雙方在情勢變更的情況下為了共同的利益進行再協商。

訂單農業合同的目的是實現當事人的經濟私利。在傳統農業產業組織中，農戶面臨著巨大的市場交易成本包括事前交易成本，如信息成本、運輸成本、壟斷價格損失、專用性資產投資不足的損失等等，以及事后交易成本，如市場風險損失、監督費用及監督不足而遭受的欺詐損失等。而農戶與企業通過建立契約聯系，可以有效降低事前交易成本。對農戶而言，較為穩定的供求關系大大地減少了各種事前交易成本，如信息成本、運輸成本、壟斷定價的損失成本、專用性投資不足的損失，同時也減少了市場風險發生的可能性；對農產品加工企業或流通企業而言,同樣可以減少其在市場中的交易費用，如市場搜尋費用、質量監督費用、產品質量和數量不確定所造成的事后損失等等。由此可見，農戶訂立訂單農業合同是為了在較低交易成本和市場風險情況下，尋找自己所產農副產品的出路，獲得穩定收入；而合同另一方的企業也是欲通過合同的安排實現自己的利益最大化―獲取穩定的原材料供應，實現產品的數量、質量以及花色品種的與市場對接，從而獲得利潤，或是為了轉手合同產品使其再流通，從中賺取利益。

訂單農業合同體現著公平與等價有償原則。盡管訂單農業中可能由于優勢企業的原因，出現某些不公平的條款或侵害農戶或農民利益的現象，但決不能由此否認其中體現的公平與等價有償原則。地位平等表明公平的基礎，意思自治意味著等價有償的出現。合同農民的獨立性意味著其選擇的自由以及退出訂單農業的機制的存在，當訂單農業的合同沒有公平和等價有償原則支撐的時候，受傷害的不僅是弱勢的一方，從長期看，將傷及另一方，并將影響訂單農業這種模式的存在、運行和發展。無論是實踐還是理論，訂單農業的合同都必將內在地反映著公平與等價有償精神。對此，經濟學有精彩的分析，他們運用理性經濟人的假設，以價格理論為分析框架對訂單農業合同進行研究后指出，訂單農業的參與人在進行經濟活動中不斷地進行成本收益分析，當當事人之間的合同安排不能滿足其效率或效用要求時，這種安排就會崩潰。現實中，許多沒有有效利益連接機制的合同安排大多會流產。

上述五點特征反映了訂單農業合同內在的法律特性，而這些法律特性與我國民事性質的合同規定相互吻合。我國民事法律及合同法規定，合同是平等主體之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議，其主要法律特征是：兩方以上當事人的意思表示一致的民事法律行為；以設立、變更、終止民事權利義務關系為目的；當事人各方在平等、自愿的基礎上實施民事法律行為。對照訂單農業的合同特性，訂單農業合同的民事法律性明顯可見。下面我們再從與相關合同概念的對比中進一步揭示訂單農業的合同的法律性質。

與相關合同的比較

與行政合同的比較

我國在1985年至1993年之間曾實行過國家糧食合同定購，由國家規定基數和基價，這并不是真正的買賣合同關系，而是體現國家的管理職能，應屬于行政合同之列。現在，一些基層政府為了進行農業結構調整或是為了農民增收的善良愿望，抑或為了純粹的政績，以政府的名義與農民或是與企業簽訂的“訂單”，也帶有行政合同的性質，盡管這種合同一再被實踐和理論所否認。這就有必要對行政合同與訂單農業的民事合同進行一個簡單比較。

行政合同是指行政主體為實現行政目的而與公民、法人或其他經濟組織之間締結的契約，也稱公法契約。行政合同的主要特征是為履行公法上的權利和義務而簽訂，其目的是為了執行公務，實現特定的國家行政管理目標。行政合同與民事合同的本質區別在于：首先在合同主體方面，行政合同的當事人一方必定是行政主體，另一方是行政管理的相對人。雙方的權利地位是不平等的，是管理與被管理的關系。而民事合同的雙方當事人的法律地位是平等的，一方不得將自己的意志強加給另一方。其次在合同成立的原則方面，行政主體在行政合同的締結過程中處于優先要約的地位。并且隱含或包含著具體的合同中未規定行政特權條款。而民事合同，充分保護契約自由，必須以當事人雙方意思表示一致為前提，任何單位和個人不得非法干預。最后在合同的履行、變更或解除方面。由于行政合同雙方當事人不具有完全平等的法律地位，行政機關享有行政優益權，行政機關可以根據國家行政管理的需要，單方依法變更或解除合同，行政管理的相對人則不享有此種權利。而民事合同，一旦依法成立，對當事人雙方都具有法律約束力，當事人應當按照約定履行自己的義務，不得擅自變更或者解除合同。由上述可見民法中的平等主體、意思表示一致、契約自由等原則并不能完全適用于行政合同。

從以上的對比我們不難得出結論，訂單農業合同不是行政合同。特定時期的糧棉定購合同現已很少或已不再使用，而現在有些鄉鎮政府以政府名義簽訂的“合同”，也不是法律意義上的行政合同。而且在實踐中任何套用或使用行政合同的方式運作訂單農業也都是不適當的，就如Charles Eaton和Andrew W. Shepherd（2001）在世界糧農組織（FAO）《合同農業指南》中所指出的，合同農業必須是商業性的，任何政府的強制使用這種模式而非經濟和技術主體激發的項目，都注定要失敗。

與勞動合同的比較

我國在發展訂單農業中衍生出許多模式，兩種最重要的是：一為返租倒包式。大型涉農企業租賃一個或多個集體的農民成片土地，建設自己的生產基地或生產車間。原來的農戶或農民再返過來承包或者作為該企業的工人在基地或所謂的車間中勞動；二為股田制。特定區域的農戶或農民以自己承包經營的土地使用權折價入股到一個企業，或以自己的土地使用權入股，企業出資金或設備、技術等共同組建一個新企業。這兩種模式都是所謂的“縱向一體化”，實現了交易成本的內在化。這雖然不是嚴格意義上的“訂單農業”，但因其在表面形式上，農民仍然在其原有的土地上進行勞動，形式上并未發生多大的變化，與訂單農業有著相似之點，故有澄清在這兩種模式中的農戶或農民與企業的關系和訂單農業的二者之間關系不同的必要。

上述兩種模式與訂單農業除了在剩余索取權的不同外，另一個最重要的區別就是：農民與企業的關系發生了變化，即二者不再是獨立主體之間的民事合同關系，而是管理與被管理的勞動合同關系。雙方所簽訂的合同是勞動合同，由此確立的法律關系是勞動合同關系，即雙方當事人是被一定的勞動法律規范所規定和確認的權利和義務聯系在一起的。勞動法律關系的一方（勞動者）必須加入某一個用人單位，成為該單位的一員，并參加單位的生產勞動，遵守單位內部的勞動規則；而另一方（用人單位）則必須按照勞動者的勞動數量或質量給付其報酬，提供工作條件。勞動合同與民事合同的區別在于：存在的社會領域不同。勞動合同存在于勞動力使用權的轉讓領域，涉及勞動過程的發生與實現。民事合同是調整產品流通過程中產生的各種財產關系的法律形式，與產品的交換相互聯系。勞動合同主要涉及的是勞動過程，而不關心產品的產生與交換；民事合同主要涉及生產成果的讓與給付，一般并不關心這一產品的生產過程；合同雙方當事人的法律關系不同。勞動合同當事人之間存在著組織管理上的從屬關系，民事合同當事人之間在組織和管理上各自獨立，不存在任何從屬關系；合同的當事人不同。勞動合同的當事人具有特定性。一方必須是具備一定資格的用人單位如法人或其他依法成立的組織、團體，另一方必須是合法的自然人。民事合同的雙方當事人具有不特定性，雙方當事人可以同時或分別是自然人或法人及其他組織、團體；合同的內容不同。勞動合同的內容具有法定性，勞動合同的內容必須具備法定的必備條款且這些條款具有法定性和強制性，不允許雙方當事人協商而改變。而民事合同一般不存在這些限制性內容。

通過以上對勞動合同和民事合同的比較，我們可以發現訂單農業的合同與所謂的勞動合同存在著本質的區別：訂單農業合同發生在產品交換領域；其主體雙方是相互獨立的，互不隸屬，也不存在管理與被管理的關系；訂單農業合同主體的農戶雖然具有特定性，但其不是作為合同另一方的一名職工而存在于合同關系之中，也不必受合同另一方內部規章制度的約束；訂單農業合同的內容多是雙方約定的結果，符合合同法律中的諸多規定，當事人也可以以約定改變之，換言之，訂單農業的合同以當事人的“約定優先”為原則。

參考文獻：

1.魏振瀛主編.民法.北京大學出版社，2000

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隨著社會化分工日益細密，商品交易的頻率、廣度和深度都是以往難以比擬的。商品交換中的合同風險轉移是現在民事合同領域研究的核心。在商品的交換中有關合同風險由誰來分擔？究竟以何時作為風險轉移的時間起算點？這是買賣雙方不得不考慮的問題。

民事合同中的風險概述

民事合同中風險的概念。在我國相關法律當中，并沒有直接規定有關民事合同的風險的概念。在此可以參考國外的相關法律規定，《日本民法典》第五百三十四條規定：“其物因不應歸責于債務人的事由而滅失或毀損”；《德國民法典》第四百四十六條規定：“物的意外滅失和意外毀損的風險”。

對于民事合同中的風險的概念，不同的學者有不同的見解。如國際經濟法學者陳安在其專著中認為，“所謂風險，指的是足以使貨物毀損、滅失的意外事由”，即風險是一種意外的事由。也有學者認為，風險是一種損失，如我國學者沈達明將風險定義為：風險指的是貨物可能遭受的各種意外損失。

綜合各種觀點和我國合同法的有關規定，筆者認為所謂民事合同中的風險是指，非可歸責于買賣雙方的原因而導致的合同標的物的毀損滅失的現象。其實質就是，對于出賣人而言，承擔風險意味著標的物毀損、滅失，但是不能獲得價款。對于買受人而言，承擔風險意味著支付了價款但是得不到合同標的物。民事合同的風險的特征有如下特點：第一，不可預測性。在以合同的訂立、履行過程中，風險究竟在何時、何地、以何種方式出現均不可知。第二，非可歸責于當事人。可以導致合同法標的物滅失原因有很多，但是可以劃入風險范疇的僅僅是不能歸責于當事人的原因所引起的那一類，如果可以歸責于當事人那就屬于違約責任了。

合同風險的種類。有關民事合同的風險種類，從引起風險原因的角度可以有以下幾種分類：

第一，不可抗力。根據相關法律規定，所謂不可抗力是指意料不到并無力避免和改變的客觀情況。一方面，它要求當事人在主觀上沒有過錯；另一方面，客觀上不能夠避免并不能克服，不以當事人的意志為轉移。在法律實務當中，其并未嚴格按照法律規定的構成要件操作，雖然在預料之中，但是由于受客觀條件限制，如果人們表現為無能為力，在這種情況下，仍然屬于不可抗力的范疇。第二，意外事件。它是指不屬于合同雙方當事人的過錯而導致合同標的物的毀壞、變質使得標的物不能夠滿足購買人當初購買之愿望的情形。其特點類似于不可抗力，區別在于二者對于人們在注意義務的要求上不同。在不可抗力中，無論當事人怎樣想盡方法也難以預知。在意外事件中，當事人已經盡到了合理的注意義務仍不能預知。雖然都無需承擔責任，但是不可抗力離承擔責任更遠了一步。第三，他人過錯。不屬于合同當事人的第三人的過錯（包括故意和過失）導致的和同標的物的毀損、滅失。

合同風險轉移的模式

合同標的物的風險轉移的時間點之確定，是合同標的物的風險轉移制度的核心，也是在當事人之間對風險進行公平分配的一把標尺。縱觀世界各國法學理論和立法實踐，合同標的物風險的轉移大致有三種不同主張，即合同成立主義、所有權主義和交付主義。

成立主義。該理論是指除非當事人雙方另有約定，一般情況下合同標的物風險自合同成立之時由出賣人轉移至買受人。合同成立時間是合同標的物風險轉移的起算點。

所有權主義。該主張體現了羅馬法中所謂“天災歸所有人負擔”的法律原則。它要求自所有權轉移之時為風險轉移的起算點。這是適應在自然經濟條件下的法律規定，在商品經濟不發達的社會條件下，其也還能夠滿足社會經濟發展的需要，但是在商品經濟日益發達的今天就不合時宜了。由于交易方式不以占有為區別的所有權的標志，使得物主承擔風險原則讓所有權人承擔了過多的風險，同時也不利于標的物的保存。在法律實踐當中由于合同生效與所有權轉移的不一致性也有不利于操作。

交付主義。交付主義是指風險隨交付移轉，它把風險轉移與所有權的轉移區分開來，以標的物的實際交付時間作為標的物風險轉移的起算點。不管標的物所有權轉移與否，不是區別風險轉移的標志。而是以標的物由一方交給對方的時為風險轉移的起算點，即由標的物的實際控制人為風險承擔者。交付主義體現了風險與利益共存的公平原則，要求實際控制標的物的一方負擔風險以有利于保管標的物。同時以交付為風險轉移的起算點也具有很強的可操作性。正是因為有以上優點，交付主義已被許多國家和地區立法以及國際公約所采納，是當今的立法潮流。

我國民事合同的風險轉移制度

立法上采納交付主義。我國《合同法》第一百四十二條和第一百三十三條明確規定了有關交付轉移風險的原則。一般動產所有權轉移的方式就是占有的流轉，在當事人沒有約定的時候，標的物一交付所有權便轉移，二者在時間上是重疊的。對于動產采用交付主義與所有權主義并無本質不同。但對于不動產和特殊動產（已登記為所有權轉移要件的動產，如汽車）而言，想要發生所有權轉移效果，必須在相關部門辦理變更登記手續，如果僅轉移標的物的占有，則不具有轉移所有權的效力。

2003年4月28日公布的《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十一條明確規定，在我國進行商品房的買賣亦是交付主義，即以房屋的實際占有者為風險的承擔人。在交付方式上除了實際占有還有書面交付，即采用書面通知的方法交付房屋。在一方當事人沒有法定或者約定的免責理由時，自接到通知時，房屋的風險即從出賣人轉移到買受人。

據此，筆者認為不應把物權法有關所有權的規定與民事合同的風險轉移規則混淆起來，在我國民事合同的風險轉移中沒有區分動產與不動產，一律以交付為風險轉移的標志時間。

集中規定風險轉移制度的法律規范體現在我國《合同法》第一百四十二到第一百四十九共八個條款中。在這八個條文中，其不僅規定標的物風險負擔的原則問題，而且還對風險轉移的具體規則進行了規定。

風險轉移制度的法律實踐

拍賣合同的風險轉移規則。拍賣是一種對于出賣人極為有利的銷售手段，在拍賣的過程中貨物由于不可抗力、意外事件或者他人過錯等原因導致的合同風險應該由誰負擔？我國《合同法》采用了轉引的方式，將有關拍賣的事宜交由特別法規定。但是我國規范拍賣事宜的《拍賣法》對此并無明確的規定。

根據法理，拍賣作為買賣合同的一種特殊形式也應該使用交付主義。在拍賣合同中有三方當事人（出賣人、拍賣人、買受人）的兩個法律關系，即委托關系和買賣關系。

筆者認為在出賣人和拍賣人之間的委托關系中，風險應該由出賣人承擔，根據《拍賣法》拍賣人的責任僅僅為保管，而在保管合同中標的物的毀損滅失應該由所有權人承擔。在此也應注意，如果出賣人和拍賣人之間已經構成實質上的買賣關系則應該由拍賣人（實質上的買受人承擔）。

在拍賣人和買受人之間的法律關系中，出賣人是作為出賣人的人角色出現的，根據有關關系的理論，人的行為視為被人的關系。風險應該在標的物轉移給買受人時發生轉移。

實際控制者負擔風險的原則的質疑。有的學者認為，路貨買賣合同“成立主義”違背了實際控制者負擔風險的原則，使買受人承受了不公平的待遇。根據我國《合同法》第一百四十四條規定：“出賣人出賣交由承運人運輸的在途標的物，除當事人另有約定的以外，毀損、滅失的風險自合同成立時起由買受人承擔”，這意味著買受人在尚沒有實際控制標的物的情況下就對貨物的滅失承擔了責任。

持相反觀點的學者認為，該規定仍然是采用了交付主義，僅僅將合同成立作為交付之標志，將在承運人實際占有控制之下的在途貨物特定化，完成了標的物的交付。因此貨物的風險也隨之轉移。并據此認為路貨買賣仍舊是采用的交付主義，并不是合同成立主義。

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【法律依據】

《合同法》第五十二條【合同無效的法定情形】有下列情形之一的，合同無效：

(一)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益;

(二)惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益;

(三)以合法形式掩蓋非法目的;