導言：作為寫作愛好者，不可錯過為您精心挑選的10篇法律新規定，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內容能為您提供靈感和參考。

篇1

新西蘭是傳統的資本輸入國，外國直接投資在新西蘭經濟中發揮著十分重要的作用。為鼓勵外國投資，2002年，新西蘭政府成立了專門的投資促進機構――新西蘭投資局。截至2008年3月，新西蘭累計吸引外國直接投資907億新元（約合671億美元）。澳大利亞、英國、美國是新西蘭外商直接投資的主要來源國。這三國的投資占新西蘭吸引外商直接投資總額的68%。其中，澳大利亞對新西蘭的投資占新西蘭吸引外商直接外資總額的52%。新西蘭對外國投資開放度較高，除核技術、轉基因技術等嚴格控制的領域外，沒有其他禁止外資進入的領域。生物技術、信息通訊、食品飲料、木材加工和電影業等行業是新西蘭吸引外資的優勢行業。新西蘭實施自由的貨幣政策，外國投資者的資金可自由匯入和匯出，如攜帶超過1萬新元現金出入境只需向海關進行申報即可。新西蘭政府對內、外資企業一視同仁，在稅收和貸款等方面沒有差別對待政策。

二、新西蘭投資法規和管理體系

新西蘭《2005年海外投資法》（Overseas Investment Act 2005）和《2005年海外投資條例》（Overseas Investment Regulations 2005），對外國投資進行了一般性規范。《新西蘭儲備銀行法》、《1996年漁業法》、《驗光及配鏡法》等法律對銀行業、漁業、眼鏡業等特定行業的外國投資做出了具體規定。此外，《1986年商業法》中的反壟斷條款和《1991年資源管理法》對環境保護的規定，也是新西蘭政府管理投資時的考慮因素。

新西蘭財政部長負責實施《投資法》。敏感土地的審批由財長和土地信息部長共同負責。漁業配額審批由財長和漁業部長共同負責。新西蘭政府設立海外投資辦公室（OIO），負責具體審批在新投資項目，該辦公室隸屬于土地信息部。

（一）《海外投資法》和《海外投資條例》

2005年6月16日，新西蘭政府頒布修改后的《海外投資法》，取代了1973年《海外投資法》、1995年《海外投資條例》和2001年《海外投資豁免通知》（ Overseas Investment Exemption Notice 2001）。同年，新西蘭政府頒布《海外投資條列》，明確了對海外投資的具體管理措施。新的《海外投資法》和《海外投資條例》主要在以下幾個方面對海外投資做出規定：

1.對海外投資者的定義

（1）非新西蘭公民或未取得居住許可通常不在新西蘭居住的人；（2）在新西蘭境外成立的公司或25%及以上的子公司在新西蘭境外成立的公司；（3）25%及以上的股份或決定權由外國人掌握的新西蘭公司；（4）對于合伙或非公司組織，25%及以上的成員是外國人或25%及以上的資產、利益或決定權由外國人享有；（5）對于信托，25%及以上的管理人是外國人，或25%及以上的信托資產由外國人所有，或25%有權更改信托書的人是外國人；（6）對于信托投資公司，經理人或托管人是外國人或25%及以上的信托資產由外國人所有。

2.需審批的投資項目

（1）涉及以下敏感性土地的投資：超過5公頃的非市區土地；超過0.4公頃的Arapawa島等特殊島嶼的土地、湖床、保留地或歷史古跡的土地；海灘和海床等；（2）海外投資者獨立或合伙投資1億新元設立企業，且該企業已經運營90天的；（3）海外投資者投資超過1億新元，通過并購獲得新西蘭某家公司25%及以上的所有權，或已經擁有新西蘭某家公司25%及以上所有權，希望增加持有份額的；（4）海外投資者對新西蘭境內用于企業運營的資產（包括無形資產）投資超過1億新元的。

3.項目的批準條件

（1）一般批準條件：海外投資者具有與該項目相關的商業經驗和才能；海外投資者能證明自己在經濟上可負擔該項投資；海外投資者品行端正且不是1987年移民法第7條第1款所指的人。

（2）對涉及敏感性土地投資的特殊批準條件：該投資項目能否使新西蘭受益；對5公頃以上非市區土地的投資項目能否給新西蘭帶來可觀且能證明的效益；農場土地必須先在公開市場上對新西蘭本國民眾出售20天；組成海灘、海床、河床或湖底的土地必須首先出售給新西蘭政府，只有政府無意購買時，海外投資者才可以購買；提交詳細的土地管理計劃，投資者在購買后需定期報告履約情況并接受監管。

（3）確定投資項目能否使新西蘭受益的條件：項目能否為新西蘭創造新的就業機會或維持可能消失的就業機會；為新西蘭帶來新的商業技能；為新西蘭出口商增加出口渠道；促進新西蘭市場競爭力、提高效率、生產力和國內服務質量；引進用于新西蘭發展的額外資本；提高新西蘭初級產品的加工水平。

4.對項目申請書的要求

如果投資項目需要審批，則海外投資者需按以下要求遞交項目申請書：申請書必須是書面的；每位申請人都要在申請書上簽字；包括新西蘭政府相關公告要求的信息；遞交保證內容真實性的聲明；繳納申請費用。審批部門如認為需要，可要求申請人補充信息。

5.申請書的撤回和修改

如申請書內容包含虛假信息，審批部門可在許可生效之前撤回批準。申請人如需修改審批許可，可在繳納一定費用之后提出書面申請。

（二）《1996年漁業法》

新西蘭自1986年開始對漁業捕撈實行配額管理。新西蘭政府對外國企業投資新西蘭漁業捕撈實行準入管理。外國投資者在新西蘭從事漁業捕撈或生產，需得到一定的豁免和許可，才有資格參與分配或購買新西蘭海區漁業捕撈的配額、配額使用權、臨時捕撈證或年度捕撈權等。近年來，新西蘭批準的對漁業的外國投資占其吸收外資總額很小的份額，外資較難進入新西蘭商業捕魚領域。

（三）《新西蘭儲備銀行法》和《1988年證券市場法》

根據《新西蘭儲備銀行法》，任何希望在新西蘭注冊成立銀行的個人或機構需通過新西蘭儲備銀行的審批。新西蘭儲備銀行審批時考慮的因素包括：申請者的所有權結構、業務規模和性質、申請者審慎行事的能力及在金融市場上的地位。如申請者是海外投資人，新西蘭儲備銀行還需考慮申請者所在國的以下法律規定：申請者破產時其債權人的權利、申請者依法必須披露的金融和其他信息、相關會計和審計標準、申請者董事的職責及對申請者注冊、批準和監管的相關措施。

新西蘭《1988年證券市場法》規定，一旦投資者直接或間接購買新西蘭股票交易所上市公司超過5%的股票，需向股票發行公司和證券交易所遞交《大宗股票持有者》通知，說明有關投資者和所持股份的信息。如投資者所持的股份發生1%的變化，需再次披露信息。

（四）特殊行業的所有權限制

根據規定，未經新西蘭政府許可，海外投資者不能擁有新西蘭電訊公司超過49.9%的控制權和新西蘭航空公司（Air New Zealand）超過49%的所有權。1976年《驗光及配鏡法》規定在新西蘭從事眼鏡制造業的外國投資者不得擁有該企業45%以上的控制權。

總體來說，新西蘭政府鼓勵外商投資新西蘭，其外資管理措施較為明確和寬松，但對涉及國家利益的重點領域和戰略資產的投資持謹慎態度。近日，加拿大養老金計劃投資局擬出資17.5億新元收購新奧克蘭國際機場40%股份，該項投資受到新西蘭國內高度關注。新西蘭政府以投資涉及敏感土地和保護重要戰略資產為由對該項投資實行緊急限制。為加強對戰略資產的保護，新西蘭議會通過《投資法》修改案，在審批涉及敏感土地的投資項目時，要考慮該項投資是否會幫助新西蘭保持對敏感土地上重要戰略資產的控制權。該項修正案在一定程度上增加了外資并購新西蘭重要部門的難度。

三、中國與新西蘭的投資合作

目前，中新相互投資規模不大，尚處于起步階段。截至2007年底，新西蘭來華投資項目為1301個，實際投入金額7.5億美元。中國在新西蘭非金融類直接投資為4106萬美元，涉及資源開發、運輸、保險、貿易和房地產開發、通信等多個領域。中新同為亞太地區的重要國家，經濟互補性較強。新西蘭在農牧業、生物科學等領域有較強的研發能力，其乳制品、羊毛、獼猴桃、葡萄酒等產品的品質在國際市場有較高的聲譽。中國經濟增長迅速，有豐富的勞動力資源和廣闊的市場。兩國開展經貿合作潛力巨大。

篇2

（一）訴權的悖論

訴權是當事人發動訴訟的基本權利。

訴權是主動的，審判權是被動的，先有訴權，后有審判權，無訴既無審判，也就是不告不理的原則。行政訴訟法第六十二條、第六十三條、第六十四條規定，有權啟動再審程序的主體有三類：一是當事人；二是各級人民法院院長、上級人民法院和最高人民法院；三是上級人民檢察院和最高人民檢察院。在這三類主體中，法院和檢察院對于再審程序的啟動具有“必然性”，因為“發現違反法律、法規規定認為需要再審的”可以直接啟動，無需征求當事人的同意，而與案件的處理結果具有直接利害關系的當事人，對再審程序的啟動，僅僅是一種可能性，僅僅是為法院提供審查已經發生法律效力的判決裁定是否有違反法律法規規定的“線索”，最終是否再審由法院決定。這種規定與訴權相悖，與不告不理的訴訟原則相悖，與公正中立的審判權相悖。由此產生行政訴訟法規定當事人的申訴權與行政訴訟再審之訴的關系問題；訴權與審判權的關系問題；職權主義與當事人主義的關系問題等。正是由于法律制度的設計上有悖訴權理論，未能厘清訴權與審判權的關系，從而導致連續不斷地申訴事實成為我國審判監督制度中最為嚴重的問題之一。

（二）兩審終審制的悖論

行政訴訟法明確規定，人民法院審理行政案件，依法實行兩審終審制。審判監督程序不具有審級性質，它只是對已經發生法律效力的判決、裁定確有錯誤的進行再審的程序。其性質應為糾錯、救濟程序，該程序的設計亦必須符合糾錯、救濟程序的特殊要求，以區別于行政訴訟的一審、二審。行政訴訟法對該特殊的審判監督程序僅以三個條文規定了啟動再審程序的主體，而對再審程序的審理與裁判未作專門規定，反而采取了“轉致”的方法，即再審的案件，發生法律效力的裁判是由第一審法院作出的，按照第一審程序審理，所作的裁判，當事人可以上訴；發生法律效力的裁判是由第二審法院作出的，按照第二審程序審理，所作的裁判是發生法律效力的裁判；上級法院提審的，按照第二審程序審理，所作的裁判是發生法律效力的裁判。如此轉致，使再審程序的審級由原生效裁判的審級而定。當事人申請再審的，應當在裁判發生法律效力后兩年內提起，但各級法院院長、上級人民法院、人民檢察院對再審程序的啟動卻無任何時間限制，只要“發現違反法規規定”的，即可啟動再審程序。且再審程序無任何次數的限制，檢察院可以無次數限制的抗訴，法院可以無次數限制的提審或指令下級法院再審。如此往復，終審不終。司法裁判的既判力、公定力、執行力懸置。暫且不論法律制度把具有特定質的規定性的再審程序“轉致”為一審或二審程序的內在矛盾，就其現行規定亦足以使兩審終審陷入終審不終的悖論之中。

（三）舉證時限的悖論

行政訴訟法第四十三條規定：“被告應當在收到起訴狀副本之日起十日內向人民法院提交作出具體行政行為的有關材料，并提出答辯狀。”2000年3月10日起施實的最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《若干解釋》）第二十六條規定：“在行政訴訟中，被告對其作出的具體行政行為承擔舉證責任。被告應當在收到起訴狀副本之日起10日內提交答辯狀，并提供作出具體行政行為時的證據、依據；被告不提供或無正當理由逾期提供的，應當認定該具體行政行為沒有證據、被告對作出的具體行政行為負有舉證責任，且舉證時限為收到起訴狀副本之日起10日內，體現證據適時提出主義；如果被告不提供或無正當理由逾期提供，認定為具體行政行為無證據，以示證據失權。但是，被告僅對其作出的具體行政行為負有舉證責任，對其不作為的行為、證明起訴符合法定條件以及在一并提起的行政賠償訴訟中，證明因受被訴具體行政行為侵害而造成損失的事實，則由原告負有舉證責任。行政訴訟法以及《若干解釋》僅僅對被告的舉證時限作出規定，而對原告的舉證時限則未予規定，勢必意味著原告可以在訴訟的任何階段隨時提出證據，甚至在申訴時也可以無條件的隨時提出證據，而無論其在一審、二審程序中是否有故意不提供證據的主觀惡意，實行證據隨時提出主義。原告或者第三人在訴訟過程中，提出了被告在其實施行政行為過程中沒有提出的反駁理由或者證據的，被告經法院準許可以提供相關的證據，這樣就使被告隨著原告隨時提出證據的不同情況而相應地不斷補充相關的證據，使舉證時限陷入悖論之中。

（四）程序正義的悖論

行政訴訟法第六十三條、第六十四條規定的“違反法律、法規規定”的情形是指：原裁判認定的事實主要證據不足；原裁判適用法律法規確有錯誤；違反法定程序，可能影響案件正確裁判；其它違反法律法規的情形。只要人民法院院長對本院已經發生法律效力的裁判，發現違反法律法規規定認為需要再審的，就有權提交審判委員會決定是否再審；只要上級人民法院對下級人民法院已經發生法律效力的裁判，發現違反法律法規規定的，就有權提審或者指令下級人民法院再審；只要人民檢察院對人民法院已經發生法律效力的裁判，發現違反法律法規規定的，就有權按照審判監督程序提出抗訴。任何發生法律效力的判決、裁定，均應具有既判力、公信力、權威性、最終性，特別是最高法院的判決和裁判更應具有不謬性。在未經法定程序審理的情況下，法院或者檢察院何以斷然得出“違反法律、法規規定”的結論，特別是“原判決、裁定認定的事實主要證據不足”的結論；且按照審判監督程序決定再審的案件，法院必然裁定中止原判決的執行。顯然，未經法定程序審理的所謂“違反法律、法規規定”的實然性表述，在法理上實行“推定有錯”的指導思想；在邏輯上足以使人產生“先定后審”、“倒因為果”的結論；在結果上體現了“重實體輕程序”的一貫思想，陷入程序正義的悖論之中。

科學建構行政再審制度的八個方面

鑒于行政再審制度在法律的設計上存在上述悖論，有必要在修改行政訴訟法時注意八個方面：

（一）啟動再審主體問題，再審案件的啟動主體應以申訴人為核心。檢察院作為國家法律監督機關，其抗訴應當僅僅局限于國家公益范疇，而不應當代表當事人中的任何一方利益，以公權對抗私權。

法院作為國家審判機關應當中立、公正，遵循不告不理的原則，而不應當主動引起訴訟程序的開始，超職權主義的行使與訴權相悖；與定紛止爭的法院功能相悖。惟此，方能暢通申訴人再審之訴的渠道，限制“曲線再審之訴”的渠道；加大再審之訴的力度，嚴格限制法院、檢察院啟動再審事由；從制度上遏止公權對抗私權，假公權濟私利的根源。

（二）再審立案標準問題。行政訴訟法規定，法院、檢察院發現違反法律法規規定，就可以引起再審程序。《若干解釋》解釋所謂“違反法律法規規定”有四種情形；一為原判決裁定認定的事實主要證據不足；二為原判決裁定適用法律法規確有錯誤；三為違反法定程序，可能影響案件正確裁判；四為其他違反法律法規的情形。再審程序的定位應為糾錯、救濟程序，而不能簡單地“轉致”到一審或二審程序之中。為此，再審的立案標準應從以下四個方面考量：第一、法院嚴重違反法定程序；第二、裁判主體違法；第三、適用法律法規錯誤；第四、法院認定事實的主要證據不足。

（三）再審審查范圍問題

再審審查的是法院已經生效的判決或裁定，應當針對再審申請人不服生效裁判的請求和理由進行審查，對再審申請人未申請的不予審查。《若干解釋》關于“第二審人民法院審理上訴案件，應當對原審人民法院的裁判和被訴具體行政行為是否合法進行全面審查”的規定，既包括法律審，又包括事實審。而再審審查的范圍應當是法律審，只有特殊情形下如法律和事實兼有的混合難題方可進行事實審，一般再審案件的審查應當比一審、二審的審查更加直接、明了，而不應當更加復雜。

（四）再審申請期限和次數問題

當事人申請再審的期限應為判決、裁定發生法律效力后兩年內提出。當事人對已經發生法律效力的行政賠償調解書，提出證據證明調解違反自愿原則或者調解協議的內容違反法律規定的，可以在兩年內申請再審。再審案件應視案件的不同情況，實行一次審查和兩次審查相結合的機制。

（五）再審管轄問題

從再審回避原則的要求出發，再審案件的管轄應是生效裁判的上一級人民法院。因為各類案件的情況不同，我國目前可實行單層和雙層管轄機制相結合的方式。雙層管轄機制的案件主要是（1）涉及法院嚴重違反法定程序，足以影響案件正確裁判的；（2）裁判主體違法的；（3）涉及到訴權保護的；（4）涉及到嚴重違背證據規則的案件，再審法院可以裁定撤銷生效判決或者裁定，發回作出生效判決、裁定人民法院重新審判。單層管轄機制的案件主要是（1）適用法律法規錯誤的案件；（2）再審法院認為不應當受理的案件，在撤銷第一審、第二審人民法院裁定的同時，可以徑行駁回起訴；（3）其它應由再審法院直接裁判的案件。作為最高人民法院、可以對各級法院的終審裁判進行再審管轄，最高人民法院再審案件實行一次審查制。

（六）再審改判標準問題

再審改判標準問題應當從嚴掌握，處理好糾正錯誤與維護生效裁判的既判力、穩定性和權威性的關系，公正與效率的關系，程序公正與實體公正的關系，外部監督與獨立審判的關系，兼顧訴訟經濟和利益衡量。改判標準應從四個方面判斷：

第一、法院嚴重違反法定程序，足以影響案件正確裁判的。違反行政訴訟法規定，沒有給予當事人陳述、答辯和辯論的機會；審理本案的審判人員、書記員應當回避而未回避的；依法應當開庭審理而未經開庭即作出判決的；未經合法傳喚當事人而缺席判決的；遺漏必須參加訴訟的當事人的；對與本案有關的訴訟請求未予裁判的；違反案件管轄權的；其他違反法定程序可能影響案件正確裁判的。

第二、裁判主體違法的。審判人員在審理案件的時候，有貪污、受賄，徇私舞弊，枉法裁判行為的；應當另行組成合議庭審理而由原合議庭再次審理的；其他裁判主體不合法的情形。

第三、適用法律法規錯誤，且對案件定性起決定作用的。適用法律法規錯誤是指生效裁判適用法律法規錯誤，而不是指被訴具體行政行為適用法律法規錯誤。適用法律法規錯誤的情形一般有：違反了法的位階秩序；適用了立法主體超越權限的法律規范；適用了立法主體違背法定程序制定的法律規范；適用法律法規性質錯誤；適用了沒有效力的法律規范；沒有適用法律規范中必須適用的定性內容；違背了法律不溯及既往的一般原則以及例外情形；生效裁判依據的裁判已經被撤銷或者變更的；生效裁判適用的法律規范與入世規則相抵觸的；其他適用法律法規錯誤的情形。

第四、法院認定事實的主要證據不足。生效裁判的定性證據是虛假或不真實的；生效裁判認定事實的主要證據不足的；生效裁判認定事實的主要證據未經法院質證；遺漏訴訟請求的；當事人的自認是在被脅迫或被挾制的狀態下被迫作出；生效裁判認定事實的主要證據屬于沒有法定理由或正當理由超過舉證時限提供的證據；當事人有新的證據，足以推翻原裁判的，該新證據當為在原審程序中應當準予延期提供而未獲準許的證據，在原審程序中應當調取而未調取的證據，如當事人在原審訴訟中以遲延訴訟為目的，故意不提供該證據的除外；嚴重違反法定程序收集的證據；其他違法情形。

（七）再審中止執行問題

篇3

    交警只有六項強制措施。交警的行政強制措施包括：一是扣留車輛；二是扣留駕駛證；三是拖移機動車；四是收繳拼裝或者已達到報廢標準的機動車、非法裝置、牌證；五是酒精、國家管制的精神藥品、麻醉藥品體內含量測試、檢驗；六是強制排除妨礙。

    交通事故快速處理。當事人自行協商不報警的，由交警進行調查，當場出具對交通事故的認定書，當場調解，當場結案。

    當事人自選鑒定機構。精神病的醫學鑒定、傷殘等級評定和財產損失評估實行社會化，由具有資格機構向公安機關交通管理部門備案，當事人自行選擇這些機構并委托其進行檢驗、鑒定、評估。

    當事人可以查閱交警辦案記錄。當事人及其人可以查閱、復制、摘錄交通管理部門處理交通事故的語氣材料。而此前只有當事人的委托律師有權進行上述工作。

    細化準駕車型。從大型車準駕車型中單列出牽引車準駕車型，從小型汽車中單列出中型客車準駕車型，強化對駕駛這四類車的駕駛人的管理。同時新增設了城市公交車準駕車型。確立了準駕車型逐級申請制度，初次申領駕駛證的人員不能直接申請大型客車、牽引車、中型客車準駕車型，必須首先取得小型汽車或者大型貨車準駕車型。

篇4

中圖分類號：DF2／75　文獻標識碼：A　文章編號：1003-7217(2008)05-0121-04

一、技術標準中的知識產權及其信息披露

所謂技術標準，是指一種或一系列具有一定強制性要求或指導，內容含有細節性技術要求和有關技術方案的文件，其目的是讓相關的產品或服務達到一定的安全要求或進入市場的要求。

技術標準與知識產權在性質上本來是相互矛盾的：標準采用的是通用技術、常識技術及廣泛使用的技術，而知識產權保護的是專有技術、創新技術、須許可方能使用的技術。但20世紀90年代以來，技術標準愈來愈明顯地呈現出與知識產權相結合的趨勢，甚至表現為一種市場競爭戰略，之所以如此，客觀上是因為以知識為核心的產業在整體經濟中占有越來越重要的地位，為知識產權法所保護的智力財產成為推動產業進步。提高社會生產效率的中心動力。在這一大環境下，作為人類社會生活中無處不在的技術標準，已經不可能繞開被知識產權所保護的技術規范而僅僅以公共智力成果作為內容。此外，由于技術標準的根本特征為兼容性(eompatibili．ty)，或者說是通用性(interoperability)，在應用過程中通常會導致網絡效應與鎖定效應，如果能將技術標準籠罩在知識產權人的私權之下，則會給權利人帶來巨大的經濟效應，所謂“得標準者得天下”。無論是微軟的巨無霸地位，還是我國在通訊、DVD等行業不斷付出的巨額許可費，我國信息產業部對TD標準的扶持，都反映了在新經濟中，不僅是技術的競爭，更是標準的競爭。正因為如此，市場競爭者總是盡量利用各種手段，使自己受知識產權保護的技術方案成為技術標準，從而通過知識產權許可來獲取豐厚回報。

在這種情形下，標準的公益性與知識產權的私權性產生了矛盾：一方面，技術標準對經濟發展具有重要意義，必須保持其公益性的色彩；另一方面，知識產權的合理性仍是不容質疑的，其對創造性智力成果的激勵作用是知識經濟不可或缺的制度保證。為調和這一矛盾，無論是正式標準的制定機構或企業聯營性的事實標準制定組織，都紛紛制定了相關的知識產權政策，從而在知識產權人的私益與社會公共利益之間獲得平衡，如要求標準所涉及的知識產權權利人承諾一旦該知識產權被納入技術標準，將無償或無歧視、合理性地對外進行許可，使得標準的應用不至于給社會帶來過大的成本和阻礙。而信息披露則成為了完成這一使命的前提條件。簡言之，機構必須首先確定某一標準是否包含知識產權，哪些知識產權，之后才能根據自己的知識產權政策完成如尋求權利人許可等工作。所以，大多數標準化組織都對成員課以明示或暗示的義務，要求他們披露所知的知識產權。如ITU(國際電信聯盟)知識產權政策中規定了信息盡早披露的原則，要求其成員盡最大努力關注與ITU標準提案有關的專利技術，并盡快上報給ITU的電信標準化局。此外，ISO(國際標準化組織)、IETF(國際互聯網工程任務組)、IEEE(電氣電子工程師協會)、ATSC(美國高清晰度數字電視聯盟)、3G Patent(移動通訊第三代專利平臺)等都規定了類似的知識產權信息披露政策。總結當前一些較大影響的標準化組織，在知識產權信息披露政策上一般有如下做法：

第一，披露的內容。由于技術標準所涉及的知識產權雖然包含商標權和版權，但是專利才是主要內容，因此，多數標準組織主要規定了專利披露政策。在專利披露問題上的難點在于是否披露某技術方案正在進行的專利申請情況。因為專利申請又包括已公開的申請和尚未公開的申請兩種情況，而后者可能涉及申請人的商業秘密。但是，如不考慮專利申請問題，一旦某技術標準被確立，而其中包含了正處于專利申請階段的技術方案，之后該申請被批準，則該標準面臨著要么放棄要么制定于專利權人的兩難局面，這種情況在事實標準的建立中尤為復雜。根據對當前重要標準化組織的實證分析，大多數標準化組織只要求披露授權的專利；有幾個標準化組織還考慮了未決的專利申請，但不要求披露它，因其一般仍處于保密之中；國際電信聯盟和開放服務網兩個標準化組織要求披露所有的授權專利和未決的專利申請。

第二，披露的程序。一般而言，標準化組織要求成員在提交議案時披露自己已知或應知的擬制定的技術標準中包含的知識產權，例如ISO／IEC指南關于專利披露規定：“如果一個ISO的國際標準提交人在提交審議的準備過程中，在技術方案中有專利技術，那么應該按以下的程序運作：提交人應當提請ISO的技術委員會TC(Technical Committee)和分技術委員會SC(Sub-Committee)注意自己發現的并準備在技術標準提案中采納的專利技術。任何參與標準提案的當事方也應當提請ISO的TC和SC注意自己發現的并準備在技術標準中采納的專利技術”。

二、信息披露中的拒絕披露或虛假披露行為

如前所述，新經濟的網絡效應使得產品(服務)的兼容性成為了其是否能進入市場的關鍵因素，而要達到兼容性的要求，使用該類產品(服務)的技術標準是必經之途。如果企業對某項技術標準擁有知識產權，則等于擁有對進入相關市場的競爭者頒發入場券的權利，可謂“一夫當關，萬夫莫開”。正因為如此，標準化組織在制定標準時，特別注意獲得技術方案中所含知識產權的權利人許可，從而最大限度地協調行業標準化、兼容化帶來的效率與知識產權人的私人利益的矛盾。從另一個角度看，包含知識產權的某項技術標準一旦得以確立并被廣泛實施，權利人可以從使用該標準的整個市場獲取專利許可費(只要不是免費許可)，其豐厚回報與其說是源于自己的知識產權，不如歸結為含有該知識產權的技術標準。更何況在網絡效應理論中，某技術產品(服務)在銷售策略上，首先重視的是市場占有率而非盈利，待出現消費者鎖定現象后，方能獲得穩定的利潤甚至超額利潤。

基于以上兩方面的原因，擁有知識產權的企業或個人在標準的制定中一方面積極參與，大力投入，力爭含有自身知識產權的技術方案成為最終確定的技術標準，從而得以為自己的技術產品(服務)獲得較高的市場占有率鋪平道路；另一方面，權利人并不愿意作出標準制定機構要求的關于知識產權許可的承諾，尤其是免費許可的承諾。在這樣的動機下，擁有知識產權人在標準的制定階段對信息披露采取種種明示或默示的投機行為，則不足為奇，甚至本身就是該企業的一項知識產權戰略。1995年的Dell公

司案是代表案例。1994年Dell公司參加了一項為聲頻電子標準聯合會(Video ElectronicsStandards Association，VESA)制訂標準的工作，該標準涉及的技術主題，是為計算機總線設計一種在486計算機的中央處理器和外設之間傳輸指令的技術方案。在標準建立的初期，標準的提案小組要求標準制訂的各方申報與該技術方案有關的知識產權，Dell公司沒有申報，并且其代表還寫下了“據我所知這一標準提案沒有侵犯Dell公司任何專利”的保證。但實際上Dell公司已經獲得了一個專利授權。后來，該標準制訂后被廣泛使用，這時Dell公司向使用該標準的公司要求收取專利使用費。這些公司將Dell公司告上了聯邦貿易委員會的仲裁庭。聯邦貿易委員會于1996年裁定Dell公司違反了誠信原則，違反標準化組織的內部規定，沒有在知識產權權利披露的前置階段披露有關專利，卻在事后主張其知識產權。因此，Dell公司無權收取專利使用費。在2002年另一起信息披露的案例中，美國聯邦貿易委員會裁定被告隱瞞相關專利申請的行為違反反壟斷法，從而使專利信息披露的范圍延伸至專利申請領域。

三、法律規制

對于因標準制定過程中信息披露不全面帶來的知識產權私權性與技術標準公益性之間的沖突，尤其是類似Dell公司企圖憑借標準的推廣來占領市場的投機行為，相關立法和司法實踐大多傾向于保護被許可人的利益。究其保護方式，大致有如下理論和實踐做法：

第一，通過衡平法上的禁止反言原則來禁止權利人強制實施其專有權利。所謂禁止反言(doctrine of estoppel)原則是指一方當事人由于自己的行為而不能主張某項損害有資格信賴這一行為并據此行事的另一方當事人的權利。在標準制定過程中的信息披露問題上，這項原則適用于權利人通過誤導行為使侵權人合理地推斷出不存在侵權或權利人不會對侵權人強制執行其專有權利的結論的情形。利用禁止反言原則作為該類侵權行為的抗辯，一般須具備以下要素：

(1)存在誤導性陳述，或有陳述義務但保持沉默。在標準制定過程中，加入該標準的成員都承擔了披露知識產權的義務，特別是關于自己擁有的知識產權，必須在相關文件中予以說明并表明態度。如Dell公司案中，Dell公司聲稱“據我所知這一標準提案沒有侵犯Dell公司任何專利”的保證就是典型的誤導性陳述。有陳述義務但保持沉默的典型案例為Wang Laboratories.Inc.v.Mitsubishi Electronics案。在該案中，由于專利權人在標準的制定過程中保持沉默，從而被判決禁止事后強制執行其專利。原告的專利發明人參加了專門負責標準制訂工作的美國聯合電子裝置委員會(Joint Electronic Device Council，JEDEC)的活動，從1983～1989年，原告一直在促使JEDEC接受SIMMs成為存儲器的標準，并獲得了成功。但在這段時間內，原告沒有向JE．DEC披露自己始終在進行SIMMs的專利申請工作，并于1987和1988年分別獲得了相關的兩項專利。當被告按該標準生產時，原告主張侵犯了其專利權。法院認為被告不用承擔侵權責任，因為原告的行為表明其已經默示許可他人免費使用其專利，并且原告的行為使得被告有理由認為自己的行為是符合原告要求的，是原告同意的。

但是，我們應該注意到，在考察這一要件時有以下難點：首先，不是所用的標準制定管理機構都有詳盡的知識產權政策，在沒有類似政策的標準制定機構，權利人的沉默可否構成禁止反言的要素?更何況在行業內進行事實標準競爭中，并非都會形成標準化組織，更談不上組織章程與知識產權政策；其次，即使有知識產權披露政策的情況下，如果只要求披露已授權的專利或已公開的申請，對于尚未公開的申請保持沉默，并未違反陳述義務。

(2)侵權人存在信賴，而其行為是基于該種信賴。禁止反言原則要求因為權利人的作為或不作為，使侵權人產生了合理信賴，并根據這種信賴采取了某種行為，破壞這種信賴將實質性地損害侵權人的利益。在標準的制定過程中，由于知識產權人的虛假陳述或沉默，使得標準使用者認為不會產生侵犯知識產權的風險，從而進行了諸如投資建設廠房、購置原材料進行技術產品的生產等行為。在這種情形下，使用禁止反言，限制知識產權人的利益是法律衡平性的體現。美國聯邦巡回法院在上述Wang Laboratories，Inc.v.Mitsubishi Electronics案中對信賴進行了較為詳細的描述：“……信賴跟危害或者損害不是一碼事，盡管這兩者之間經常弄混。侵權人可能在對專利權沒有任何意識的情況下建好一座工廠，而作為侵權的結果，侵權人可能不能使用這一設施。盡管自己也受到損害，但侵權人不能說明對知識產權人的信賴。為了說明自己對權利人的信賴，侵權人必須跟原告之間業已存在某種關系或者交流，正是該關系或交流使侵權人有了一種安全感……”如果對信賴采用以上描述，則在正式標準及私有化標準組織制定技術標準的過程中，在參與標準制定的各成員之間，將產生足夠的信賴。在非機構成員實施標準的情形下則較為復雜，必須考察是基于權利人的虛假陳述還是沉默，而后者往往不能產生被法院認可的信賴。

正是因為在適用禁止反言原則時有上述難點，有部分學者提出以知識產權濫用原則來規制這種投機行為。但是，知識產權濫用原則目前在規制權利人方面主要體現為拒絕許可或對許可附加限制競爭的條件，對僅僅依據知識產權主張許可費的行為很難加以限制。更重要的是，無論是禁止反言原則還是知識產權濫用原則，都是在標準實施者作為被告被控以知識產權侵權之訴時的抗辯事由，即“是盾而不是矛”。因此，在應對信息披露中的反競爭時，還可以采用反壟斷法規制。

第二，反壟斷法規制。對于知識產權與反壟斷法之間的關系，現在的共識是：知識產權本身的獨占性并不意味著其當然獲得壟斷地位。但是，一旦知識產權和標準相結合，情形就有所改變：通過制定包含知識產權的技術標準，權利人得以對市場行使獨家控制權，從而獲得市場支配地位，所以，必須對包含知識產權的技術標準進行許可政策的規制，而對于企圖逃避這種規制的知識產權人而言，對其進行反壟斷法審查是非常有必要的。根據以《謝爾曼法》為代表的反壟斷法關于市場支配地位以及圖謀壟斷的規定，衡量某一行為是否違法了反壟斷法，有如下三個要件：

(1)權利人不披露或虛假披露信息與標準制定機構通過該標準有因果聯系。在標準制定機構宣布不采納包含知識產權的技術方案作為技術標準或雖然可以通過包含知識產權的技術標準，但以權利人免費許可為前提的情況下，拒不披露信息或虛假承諾不行使專有權與該標準的通過有顯著的因果聯系，如上述Wang Laboratories，Inc.v.MitsubishiElectronics案；但是，當前大多數標準化組織(包括ISO)都不拒絕通過包含知識產權的技術標準，且可以進行合理、非歧視的許可，所以，還必須進一步證明二者的因果關系。筆者認為，可供考察的因素有：在標準制定時是否有另外的競爭性技術方案，該知識產權對標準是否為無法回避的核心技術，該標準化組織關于制定標準的知識產權政策與程序等。但無論如何，這在實踐中將是一個難點。

篇5

商號法是企業公示的組成部分。按這一標準來衡量，我們不得不承認，以往商號法的特征不情愿地帶有某種悲喜交加的色彩：在商號的確立方面，立法者表現得過于謹小慎微，以致于任何一個1900年建立的股份有限公司以及任何一個合作社似乎都應該確立一個物名商號（股份法原第4條，合作社原第3條第2款）， 而任何一家獨資企業或商事人合公司則似乎應確立一個人名商號（商法典原第18條、第19條），甚至禁止縮寫人名在商號中的運用（例如將maximilian縮寫成max，將theodor縮寫成ted，將wilhelm縮寫成willy或wim），即使對于允許使用人名或物名商號的有限責任公司，仍不允許其使用其它想象的名稱。對于歐洲經濟利益聯合體（ewiv）商號問題的爭論我們仍記憶猶新，歐洲法院對各國司法判例的最新協調結果是，確認了在人合公司中不得使用物名商號。同這種商號法規定上的嚴格和僵化形成鮮明反差的是要求在商號中注明企業法律形式的規定過于靈活大度，以致于迄今只是在合作社、資合公司以及資合公司作為無限責任股東的兩合公司中運用了準確的法律形式附加文句（合作社法第3條第2款，股份法第4條， 有限責任公司法第4條以及商法典原第19條第5款）。有關在企業的商業信函中注明法律形式的規定也僅限于上述企業類型（合作社法第25a條，股份法第80條，有限責任公司法第35a條，以及商法典原第125a條）。因此， 我們可以得出這樣的結論，即迄今的商號法過于關注瑣碎的細節而相反卻忽視了商號中企業公示的原則性問題，這非改不可。

2、從人名商號和物名商號到有識別力的企業名稱

新的商號法取消了其以往對商號狹隘的、過于注重瑣碎細節的規定，并進而避免了由此所造成的企業所有人及企業法律形式的模糊不清，其具體體現為以下三方面的特征：

-識別力（商法典第18條第1款新規定）

-誤導禁止（商法典第18條第2款新規定）

-法律形式附加文句（商法典第19條新規定）

這首先對于一些企業來說是一種解脫，比如它們從一開始就希望將其商標或其它商業標識運用于商號中，或者一個股份有限公司希望使用人名商號。以往在人合公司中不允許使用“歐洲旅店”的商號，或者在股份有限公司中不得使用“阿爾曼銀行”的商號，現已無人能理解，而且如果這種商號組建自由看起來也許會引起那些處心積慮的商號法學者們的不安的話，那么就該提醒他們，理性與自由總是與對官方明確認可的放棄聯系在一起的。我們可以通過有限責任公司作為無限責任股東的兩合公司商號法的不堪回首的發展歷程來進一步說明商號法的改革為實踐所帶來的好處。法律一方面規定兩合公司必須以擔任無限責任股東的有限責任公司的商號作為自己的商號（商法典第19條第2款原規定），另一方面又禁止在同一地點的兩個公司使用相同的商號核心文句（商法典第30條），從而使該兩合公司一直處于兩難的尷尬境地，直至聯邦最高法院最終確認，在作為無限責任股東的有限責任公司的商號中附加“管理”這一文句，以便將兩個公司區分開。現在我們無須再為此而操心了。商號建立與登記的司法實踐應將其注意力更多地轉移到重要的事情上來，比如將來具有決定性意義的商號的識別力。

3、有效商號的前提條件

a）今后有關商號核心文句的選擇將更具自由性。 任何類型的企業在符合以下三項規則的前提下，可隨意選擇人名商號、物名商號或想象的商號：

-商號必須標注企業載體（企業法律形式）并具有識別力（商法典第18條第1款新規定）。 這樣登記法院將首先要面對一些有意趕時髦的或僅僅是傳統的商號（如“第51有限責任公司”、“第52有限責任公司”）。

-商號中不得含有誤導性的說明和表述（商法典第18條第2 款新規定）。

-商號必須能夠與同一地點或區域已經登記注冊的商號明確地區分開（未改動的商法典第30條第1款）。

b）今后具有特別意義的是商法典第18條第2款有關誤導禁止的法律規定，即政府立法解釋中提到的、商號法上的誤導禁止規則作用的“減弱”。雖然實際上該條款明確規定，只是對所涉及的商事交易范圍從實質上引起歧義的，才屬于對“誤導禁止規則”的違反，但從整體上看，第18條第2款的意義并非減弱了，而是增強了。對于第18條第2款所規定的誤導禁止規則應理解為，為真正發揮其功能和作用而從以往只適用于獨資商人的法律規定中推導出來的、誤導禁止規則的一般化。第18條第2款的新規定作為防范誤導的控制性措施誠然是不可缺少的， 而在今后具有較大自由度的商號法中更是必要的。政府立法解釋中所提到的“減弱”涉及的是第18條第2款第2句的規定，即在登記程序中只考慮那些“明顯”誤導的情形。但不能據此將這一與程序相關聯的禁止規則看作是其功能實質上的減弱，而只能作為與法院調查義務（非訟事件管轄法第12條）有關的規則來理解。登記法院無須依職權調查企業在其名稱中該使用“工廠”還是“歐洲”的字樣。而一旦出于某種原因確認了誤導的存在，那么無論其在商號中體現得是否“明顯”，在登記程序中均作為誤導來處理。另外，有關商號的爭議還存在于商法典第37條第2款， 反不正當競爭法第3條以及商標法第14條第5款等有關法律條款當中。

c）今后， 所有的企業業主均應在其商號中載明法律形式附加文句。這一規則不僅適用于資合公司、合作社和有限責任公司作為無限責任股東的人合公司（股份法第4條，有限責任公司法第4條， 合作社法第3條以及商法典原第19條第5款），而且根據商法典第19條第1款的新規定也適用于獨資企業和作為商法中典型形式的人合公司（無限公司和兩合公司）。同時，立法也允許“廣為人知的縮略語”運用于所有商事公司，比如在獨資企業中，甚至可以使用“e.k”，“e.kfm”或“e.kfr ”這樣一類“登記商人”的縮略語，這在今后將廣為適用。而實際上在這種表象背后隱含著這樣一個一般規則，即每一個企業業主-包括共同繼承關系以及所謂作為副業從事商事經營的社團和基金會-都必須在其商號中明確說明其法律形式。

4、商業信函上的說明

a ）引人注目的是有關商業信函中文字說明的規定的普遍適用性（商法典第37a條，第125a條新規定）：不僅以往的資合公司、合作社、非自然人作為無限責任股東的人合公司（股份法第80條，有限責任公司法第35a條，合作社法第25a條以及商法典原第125a條），而且所有商事企業業主-包括獨資商人以及商法中典型的人合公司-從現在起都必須在其商業信函（包括訂單）中載明帶有企業法律形式附加文句的商號、經營地點、登記法院以及登記注冊號。而有關機構的說明則始終只是在特定情形下才是必要的，于是就連普遍兩合公司中的無限責任股東以及相應的獨資商人的姓名亦無須在商事信函中作出說明，這樣交易對方當事人也許只能從商事登記簿中獲取相關信息了。對此，立法者認為，對不同企業所有者的識別可通過商號法上的企業法律形式補充文句來替代，但這是不正確的（比如商號“時尚鞋業。 登記商人”并未指明企業所有者的個人化特征）。不過，因企業業主畢竟還能在該商號名義下被訴并接受送達（商法典第17條第2款）， 所以在必要的企業公示方面所造成的損失似乎也小一些。最終，人們應該經常牢記的是，在付諸行動之前，先要查閱商事登記簿中的有關信息。

b）新的法律規定提出了這樣一個問題， 即在司法判例中由聯邦最高法院所主張的因未注明商號附加文句而產生的信賴責任是否也應相應地擴展適用。答案是否定的。存在于資合公司、合作社和有限責任公司作為無限責任股東的兩合公司商號中的警示性說明主要用于防止交易雙方當事人因信賴而給自身造成損失。正如商法典第19條第2 款所表明的，立法總是就單單對企業法律形式作出說明和有限責任場合通過商號附加文句作出的特別警示性說明作出區分的。一個普通的兩合公司盡管疏于在其商號中標明企業法律形式，但只要其有限責任股東未以獨資商人或無限責任股東的身份行事，則仍不必承擔個人責任。

c ）與新的立法規定不一致的、 已生效的舊商號仍可繼續使用至2003年2月31日（商法施行法第38條）。與商法典第37a條、第125a條新規定不相符的舊的商業信函和訂單，只要商號未作變動，仍可繼續使用至1999年12月31日（商法施行法第39條新規定）。

五、其它

1、商事登記程序的現代化

a ）對日常商事活動很少產生根本性影響的商事登記法的現代化仍具有重要意義。簡言之：

-企業分營業所在商事登記簿登記注冊時，與其它營業所在法律程序上的銜接更為簡化，且花費也更少（商法典第13c條的修改）。

-取消了經官方認證的、親筆書寫的商號文字材料的交存程序（商法典第29條，第53條第2款，第108條第2款和第148條第2 款的修訂）。

-登記法院對公司合同和章程的監督管理將予以統一化，對其審查也只局限于必要的情況下（股份法第38條第3款， 有限責任公司法第9c條第2款，合作社法第11a條第3款新規定）。

-有限責任公司每年一次的繁瑣而冗長的股東名單登記將為股東人員變動登記所取代（有限責任公司法第40條新規定）。

b）隨之而來的是登記公示的有效措施和方法：

-每個企業都應確保其登記人員的出生日期以及當前的業務聯系地址等相關信息資料可隨時在商事登記簿上查閱到（非訟事件管轄法第125條第3款第2項新規定）。

-有限責任公司住所的自由選擇（即不受公司章程約束）將仿照股份法第5條規定予以限制（有限責任公司法第4a條新規定）

c）按照商法典原第36條的規定， 國家和地方企業-包括儲蓄銀行和州銀行-無須在商事登記簿登記注冊。現在，這一規定被取消了。對于地方社團的異議，聯邦政府以一種較之自由職業法更為堅定和強硬的態度，以法為依據并通過闡述極為具體的理由予以回絕。如果這類企業的管理費用及其它支出果真比私有企業多得多的話，那么國家和地方當局更應對產生如此巨大花銷的原因作深入思考，而不是一味抱怨法律的修改。不管怎樣，企業公示的例外總是缺少法律依據的。

d）商法典第15條第1款所涉及的內容為間或受到指責的消極公示原則。我們應對這一原則表示歡迎，因為只要我們經過深入細致的研究就會發現它在法律政策方面極具說服力：由于在實踐中強制登記并未普遍地有效實施，企業注冊登記是由其自己掌管的事，這樣企業經常會冒險不去登記。此外，第15條第1 款的作用機制也顯示出其考慮到了商法典第1條第2款的新規定：依據法律規定而具有商人資格的企業，如果未能依法履行其登記義務，則適用消極公示原則；其不得對善意第三人主張其商人資格。而如果涉及未登記的權的授與和撤消，則更有理由適用第15條第1款的規定。

e ）人合公司股東出資額轉讓登記并不為商法典的立法者所承認（商法典第107條，第143條，商事登記處分法第41條第5項Ⅱc只規定了股東的加入和退出登記），而只有商法對其明確加以認可了，商事登記程序（包括商事登記處分）中的有關問題才算徹底澄清。立法對出資額轉讓登記的許可將最終得以實現，而目前通行的股東加入和退出登記以及與之從邏輯上并非一致的繼任補充文句的規定，不僅是令人難以理解的，而且因其帶有瑕疵及責任風險（商法典第15條！）而只能是一種權益之計。這一問題最終在立法上得以澄清將會加快法制現代化的進程，但目前似乎只能停留在實踐這一層面上。

f）對于工業和商業協會所要求的將商事登記移交給協會負責， 本次商法改革并未涉及。這一償試應通過以特別法加以規定的方式來進行。本文不對此加以評論。

2、資合公司合并于公司單一股東的財產

資合公司是否可以并入到無商事登記能力的公司單一股東的財產中這一頗具爭議的問題，現在通過企業組織變更法第122 條的補充規定澄清了，并對此作出了肯定的回答。就此已向聯邦最高法院遞交了一份草案，它將使這一問題最終得以解決。

3、商事人的競業禁止

根據商法典第90a條的規定， 如果商事合同的一方當事人因對方的過失行為、出于重要理由而宣布解除合同關系，那么他可以在一定期限內通過書面的意思表示聲明其不受該合同有關競業禁止的拘束。在此，還涉及到立法者對聯邦一項判決所作出的反應，該判決認為，以1989年以前有效適用的法律作為依據來衡量，對權特別終止情況下損害賠償請求權的一般性排除與憲法第12條規定不符。

4、關于一般交易條件法第24條之規定

在一般交易條件法第24條、第24a條中， 以經營活動或獨立的職業性活動為特征的企業業主概念取代了商人（這里包括自由職業者）的概念。這一條款排除了顯得外行的、對營業稅有所顧慮的干擾，成功地克服了商人概念對經營的依賴。將商法典第1 條規定從“商事經營”這一傳統的約束中解脫出來也許更適應商法的改革。但司法實踐暫且也應滿足于目前所取得的成果。

篇6

商號法是企業公示的組成部分。按這一標準來衡量,我們不得不承認,以往商號法的特征不情愿地帶有某種悲喜交加的色彩:在商號的確立方面,立法者表現得過于謹小慎微,以致于任何一個1900年建立的股份有限公司以及任何一個合作社似乎都應該確立一個物名商號(股份法原第4條,合作社原第3條第2款), 而任何一家獨資企業或商事人合公司則似乎應確立一個人名商號(商法典原第18條、第19條),甚至禁止縮寫人名在商號中的運用(例如將maximilian縮寫成max,將theodor縮寫成ted,將wilhelm縮寫成willy或wim),即使對于允許使用人名或物名商號的有限責任公司,仍不允許其使用其它想象的名稱。對于歐洲經濟利益聯合體(ewiv)商號問題的爭論我們仍記憶猶新,歐洲法院對各國司法判例的最新協調結果是,確認了在人合公司中不得使用物名商號。同這種商號法規定上的嚴格和僵化形成鮮明反差的是要求在商號中注明企業法律形式的規定過于靈活大度,以致于迄今只是在合作社、資合公司以及資合公司作為無限責任股東的兩合公司中運用了準確的法律形式附加文句(合作社法第3條第2款,股份法第4條, 有限責任公司法第4條以及商法典原第19條第5款)。有關在企業的商業信函中注明法律形式的規定也僅限于上述企業類型(合作社法第25a條,股份法第80條,有限責任公司法第35a條,以及商法典原第125a條)。因此, 我們可以得出這樣的結論,即迄今的商號法過于關注瑣碎的細節而相反卻忽視了商號中企業公示的原則性問題,這非改不可。

2、從人名商號和物名商號到有識別力的企業名稱

新的商號法取消了其以往對商號狹隘的、過于注重瑣碎細節的規定,并進而避免了由此所造成的企業所有人及企業法律形式的模糊不清,其具體體現為以下三方面的特征:

-識別力(商法典第18條第1款新規定)

-誤導禁止(商法典第18條第2款新規定)

-法律形式附加文句(商法典第19條新規定)

這首先對于一些企業來說是一種解脫,比如它們從一開始就希望將其商標或其它商業標識運用于商號中,或者一個股份有限公司希望使用人名商號。以往在人合公司中不允許使用“歐洲旅店”的商號,或者在股份有限公司中不得使用“阿爾曼銀行”的商號,現已無人能理解,而且如果這種商號組建自由看起來也許會引起那些處心積慮的商號法學者們的不安的話,那么就該提醒他們,理性與自由總是與對官方明確認可的放棄聯系在一起的。我們可以通過有限責任公司作為無限責任股東的兩合公司商號法的不堪回首的發展歷程來進一步說明商號法的改革為實踐所帶來的好處。法律一方面規定兩合公司必須以擔任無限責任股東的有限責任公司的商號作為自己的商號(商法典第[:請記住我站域名/]19條第2款原規定),另一方面又禁止在同一地點的兩個公司使用相同的商號核心文句(商法典第30條),從而使該兩合公司一直處于兩難的尷尬境地,直至聯邦最高法院最終確認,在作為無限責任股東的有限責任公司的商號中附加“管理”這一文句,以便將兩個公司區分開。現在我們無須再為此而操心了。商號建立與登記的司法實踐應將其注意力更多地轉移到重要的事情上來,比如將來具有決定性意義的商號的識別力。

3、有效商號的前提條件

a)今后有關商號核心文句的選擇將更具自由性。 任何類型的企業在符合以下三項規則的前提下,可隨意選擇人名商號、物名商號或想象的商號:

-商號必須標注企業載體(企業法律形式)并具有識別力(商法典第18條第1款新規定)。 這樣登記法院將首先要面對一些有意趕時髦的或僅僅是傳統的商號(如“第51有限責任公司”、“第52有限責任公司”)。

-商號中不得含有誤導性的說明和表述(商法典第18條第2 款新規定)。

-商號必須能夠與同一地點或區域已經登記注冊的商號明確地區分開(未改動的商法典第30條第1款)。

b)今后具有特別意義的是商法典第18條第2款有關誤導禁止的法律規定,即政府立法解釋中提到的、商號法上的誤導禁止規則作用的“減弱”。雖然實際上該條款明確規定,只是對所涉及的商事交易范圍從實質上引起歧義的,才屬于對“誤導禁止規則”的違反,但從整體上看,第18條第2款的意義并非減弱了,而是增強了。對于第18條第2款所規定的誤導禁止規則應理解為,為真正發揮其功能和作用而從以往只適用于獨資商人的法律規定中推導出來的、誤導禁止規則的一般化。第18條第2款的新規定作為防范誤導的控制性措施誠然是不可缺少的, 而在今后具有較大自由度的商號法中更是必要的。政府立法解釋中所提到的“減弱”涉及的是第18條第2款第2句的規定,即在登記程序中只考慮那些“明顯”誤導的情形。但不能據此將這一與程序相關聯的禁止規則看作是其功能實質上的減弱,而只能作為與法院調查義務(非訟事件管轄法第12條)有關的規則來理解。登記法院無須依職權調查企業在其名稱中該使用“工廠”還是“歐洲”的字樣。而一旦出于某種原因確認了誤導的存在,那么無論其在商號中體現得是否“明顯”,在登記程序中均作為誤導來處理。另外,有關商號的爭議還存在于商法典第37條第2款, 反不正當競爭法第3條以及商標法第14條第5款等有關法律條款當中。

c)今后, 所有的企業業主均應在其商號中載明法律形式附加文句。這一規則不僅適用于資合公司、合作社和有限責任公司作為無限責任股東的人合公司(股份法第4條,有限責任公司法第4條, 合作社法第3條以及商法典原第19條第5款),而且根據商法典第19條第1款的新規定也適用于獨資企業和作為商法中典型形式的人合公司(無限公司和兩合公司)。同時,立法也允許“廣為人知的縮略語”運用于所有商事公司,比如在獨資企業中,甚至可以使用“e.k”,“e.kfm”或“e.kfr ”這樣一類“登記商人”的縮略語,這在今后將廣為適用。而實際上在這種表象背后隱含著這樣一個一般規則,即每一個企業業主-包括共同繼承關系以及所謂作為副業從事商事經營的社團和基金會-都必須在其商號中明確說明其法律形式。

4、商業信函上的說明

a )引人注目的是有關商業信函中文字說明的規定的普遍適用性(商法典第37a條,第125a條新規定):不僅以往的資合公司、合作社、非自然人作為無限責任股東的人合公司(股份法第80條,有限責任公司法第35a條,合作社法第25a 條以及商法典原第125a條),而且所有商事企業業主-包括獨資商人以及商法中典型的人合公司-從現在起都必須在其商業信函(包括訂單)中載明帶有企業法律形式附加文句的商號、經營地點、登記法院以及登記注冊號。而有關機構的說明則始終只是在特定情形下才是必要的,于是就連普遍兩合公司中的無限責任股東以及相應的獨資商人的姓名亦無須在商事信函中作出說明,這樣交易對方當事人也許只能從商事登記簿中獲取相關信息了。對此,立法者認為,對不同企業所有者的識別可通過商號法上的企業法律形式補充文句來替代,但這是不正確的(比如商號“時尚鞋業。 登記商人”并未指明企業所有者的個人化特征)。不過,因企業業主畢竟還能在該商號名義下被訴并接受送達(商法典第17條第2款), 所以在必要的企業公示方面所造成的損失似乎也小一些。最終,人們應該經常牢記的是,在付諸行動之前,先要查閱商事登記簿中的有關信息。

b)新的法律規定提出了這樣一個問題, 即在司法判例中由聯邦最高法院所主張的因未注明商號附加文句而產生的信賴責任是否也應相應地擴展適用。答案是否定的。存在于資合公司、合作社和有限責任公司作為無限責任股東的兩合公司商號中的警示性說明主要用于防止交易雙方當事人因信賴而給自身造成損失。正如商法典第19條第2 款所表明的,立法總是就單單對企業法律形式作出說明和有限責任場合通過商號附加文句作出的特別警示性說明作出區分的。一個普通的兩合公司盡管疏于在其商號中標明企業法律形式,但只要其有限責任股東未以獨資商人或無限責任股東的身份行事,則仍不必承擔個人責任。

c )與新的立法規定不一致的、 已生效的舊商號仍可繼續使用至2003年2月31日(商法施行法第38條)。與商法典第37a條、第125a條新規定不相符的舊的商業信函和訂單,只要商號未作變動,仍可繼續使用至1999年12月31日(商法施行法第39條新規定)。

五、其它

1、商事登記程序的現代化

a )對日常商事活動很少產生根本性影響的商事登記法的現代化仍具有重要意義。簡言之:

-企業分營業所在商事登記簿登記注冊時,與其它營業所在法律程序上的銜接更為簡化,且花費也更少(商法典第13c條的修改)。

-取消了經官方認證的、親筆書寫的商號文字材料的交存程序(商法典第29條,第53條第2款,第108條第2款和第148條第2 款的修訂)。

-登記法院對公司合同和章程的監督管理將予以統一化,對其審查也只局限于必要的情況下(股份法第38條第3款, 有限責任公司法第9c條第2款,合作社法第11a條第3款新規定)。

-有限責任公司每年一次的繁瑣而冗長的股東名單登記將為股東人員變動登記所取代(有限責任公司法第40條新規定)。

b)隨之而來的是登記公示的有效措施和方法:

-每個企業都應確保其登記人員的出生日期以及當前的業務聯系地址等相關信息資料可隨時在商事登記簿上查閱到(非訟事件管轄法第125條第3款第2項新規定)。

-有限責任公司住所的自由選擇(即不受公司章程約束)將仿照股份法第5條規定予以限制(有限責任公司法第4a條新規定)

c)按照商法典原第36條的規定, 國家和地方企業-包括儲蓄銀行和州銀行-無須在商事登記簿登記注冊。現在,這一規定被取消了。對于地方社團的異議,聯邦政府以一種較之自由職業法更為堅定和強硬的態度,以法為依據并通過闡述極為具體的理由予以回絕。如果這類企業的管理費用及其它支出果真比私有企業多得多的話,那么國家和地方當局更應對產生如此巨大花銷的原因作深入思考,而不是一味抱怨法律的修改。不管怎樣,企業公示的例外總是缺少法律依據的。

d)商法典第15條第1款所涉及的內容為間或受到指責的消極公示原則。我們應對這一原則表示歡迎,因為只要我們經過深入細致的研究就會發現它在法律政策方面極具說服力:由于在實踐中強制登記并未普遍地有效實施,企業注冊登記是由其自己掌管的事,這樣企業經常會冒險不去登記。此外,第15條第1 款的作用機制也顯示出其考慮到了商法典第1條第2款的新規定:依據法律規定而具有商人資格的企業,如果未能依法履行其登記義務,則適用消極公示原則;其不得對善意第三人主張其商人資格。而如果涉及未登記的權的授與和撤消,則更有理由適用第15條第1款的規定。

e )人合公司股東出資額轉讓登記并不為商法典的立法者所承認(商法典第107條,第143條,商事登記處分法第41條第5項Ⅱc只規定了股東的加入和退出登記),而只有商法對其明確加以認可了,商事登記程序(包括商事登記處分)中的有關問題才算徹底澄清。立法對出資額轉讓登記的許可將最終得以實現,而目前通行的股東加入和退出登記以及與之從邏輯上并非一致的繼任補充文句的規定,不僅是令人難以理解的,而且因其帶有瑕疵及責任風險(商法典第15條!)而只能是一種權益之計。這一問題最終在立法上得以澄清將會加快法制現代化的進程,但目前似乎只能停留在實踐這一層面上。

f)對于工業和商業協會所要求的將商事登記移交給協會負責, 本次商法改革并未涉及。這一償試應通過以特別法加以規定的方式來進行。本文不對此加以評論。

2、資合公司合并于公司單一股東的財產

資合公司是否可以并入到無商事登記能力的公司單一股東的財產中這一頗具爭議的問題,現在通過企業組織變更法第122 條的補充規定澄清了,并對此作出了肯定的回答。就此已向聯邦最高法院遞交了一份草案,它將使這一問題最終得以解決。

3、商事人的競業禁止

根據商法典第90a條的規定, 如果商事合同的一方當事人因對方的過失行為、出于重要理由而宣布解除合同關系,那么他可以在一定期限內通過書面的意思表示聲明其不受該合同有關競業禁止的拘束。在此,還涉及到立法者對聯邦一項判決所作出的反應,該判決認為,以1989年以前有效適用的法律作為依據來衡量,對權特別終止情況下損害賠償請求權的一般性排除與憲法第12條規定不符。

4、關于一般交易條件法第24條之規定

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一、新規定中關于旅游經營者、旅游輔助者的安全保障義務的規定

新規定第七條規定旅游者經營者、旅游輔助服務者未盡到安全保障義務，造成旅游者人身損害、財產損失，旅游者請求旅游經營者、旅游輔助服務者承擔責任的，人民法院應予支持。第二款因第三人的行為造成旅游者人身損害，財產損失，由第三人承擔責任；旅游經營者、旅游輔助者未盡安全保障義務的旅游者請求其承擔補充責任的，人民法院應予支持。在這個條文中規定了旅游經營者和旅游輔助者的安全保障義務。關于安全保障義務大陸法系和英美法系的概念并不相同。即便在同一法系概念也不盡相同。英美法系的概念為一種“注意義務”當原告與被告存在某種特殊關系或者被告是某種危險源的開啟，即具有注意義務。德國有“安全交往義務的概念”，法國為“保安義務”，而日本使用“安全關照義務”的概念。其適用范圍還有爭議，在我國將這種安全保障義務已經以規定的方式運用在旅游經營者、旅游輔助服務者與旅游者之間。這樣就提高了旅游經營者和旅游輔助服務者的責任和義務。能夠更好地保護旅游者的人身、財產權利，第七條第二款則規定了第三者責任和旅游輔助者的補充責任。本人認為這種補充責任應該是一種按份責任而非共同責任。

二、新規定中關于告知、警告義務的規定

新規定中為保護可能危及旅游者人身、財產安全的旅游項目，旅游經營者、旅游輔助服務者應當履行告知、警示義務。不能以欺詐等手段損害旅游者的利益，其可分為信息告知義務和警示說明義務。

1.信息告知義務

旅游經營者和旅游輔助服務者具備專業的知識并對旅游項目有具體的了解，而旅游者通過廣告、宣傳和說明等途徑對旅游項目的安全不一定全面了解，即出現信息不對稱的情況。特別對于旅游者參加的自費項目如潛海、蹦極、騎馬等旅游項目時，因為旅游者不具有相關的操作經驗，旅游經營者和旅游輔助服務者為了自身經濟利益可能會出現不履行告知的義務，從而因旅游者信息不對稱而參加該項目最終造成人身財產的損失。法律不能也不可能要求旅游經營者把提供的服務的所有信息都向旅游者述明，但是，對涉及旅游者人身安全和其他重大權利的信息應承擔詳細告知的義務，對一般的消費信息，至少不能向消費者提供誤導性的語言，使其做出錯誤的意思表示。新規定也提到是可能危及旅游者人身、財產安全的旅游項目才需要盡這種告知的義務。

2.警示說明義務

警示說明是信息的一種，但又不同于一般信息，指的是那些即使旅游者按照正確指引參見該旅游項目但仍可能危及人身、財產安全的信息。所涉及的服務包括飲食、交通運輸、旅游娛樂等。經營者應對這些商品或服務作山警示標志或提供警小說明。例如，旅游區對沒有開放或易發生危險的旅游景點應作出禁止游人涉入的警示標志或者說明。對有危險型的項目進行警示，而不是點到為止或者半吞半吐，因此對警告說明義務的要求比較告知義務應該更加嚴格和確定，以保證旅游者的財產權益。

三、新規定中關于自行安排活動期間遭受財產損失的規定

新規定第十九條規定旅游者在自行安排活動期間遭受人身損失、財產損失，旅游經營者未盡到必要的提示義務、救助義務，旅游者請求旅游者承擔相應的責任的，人民法院應當支持。不難看出在旅游者自行安排活動期間的人身財產損失，旅游經營者有必要的提示救助義務。即有義務提示旅游者在自由活動期間注意財產安全和人身安全。我認為這條對旅游經營者要求過于嚴格，其實并非旅游者有財產和人身損失就要旅游經營者承擔相應責任，相應責任的大小又如何確定？在現實的旅游活動中旅游者如果是成年人，其丟失物品就該自己承擔責任，而造成損害一般也應該由侵害者來承擔。但是如果是夏令營團隊或者兒童團，因為旅游者都是未成年人，這樣對旅游經營者的要求應該提高，要盡量保證未成年人的財產和人身安全。對于救助義務，我覺得應分情況分析，該種救助義務是否該有旅游經營者來完成，旅游經營者是否具備該種救助的能力也要分析來看。旅游經營者不是船長，船長義務直接套用到旅游經營者身上顯得牽強且不合時宜。

四、新規定中旅游者、旅游輔助者代管行李物品損毀、滅失的規定

新規定中第二十二條規定旅游經營者或者旅游輔助服務者為旅游者代管行李物品損毀、滅失，旅游者請求賠償損害的，人民法院應予以支持。并有一系列的例外情形。其實在旅游活動中，游客因參加游覽活動把行李物品放置于旅游車輛內或者交友導游、司機保管的情況很多，除外情形的四種有保管的物品為貴重物品、旅游者自己過錯、不可抗力和意外事件以及被保管物品的自然屬性造成的外，其實一般物品的價格也很難確定。我個人覺得法院可以支持對保管物品的賠償請求，但是具體賠償標準可以參照火車上丟失物品的標準。行李物品的價格具有模糊和不確定性，在損毀、丟失后又無法具體確定具體價值、數量、有無。所以應該有個上限或者對有損害的進行同等的賠償。賠償的上限也可參照其參團的標準，五星團標準要高，而經濟團可是適當降低賠償的標準。

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像周女士這樣在醫療糾紛的訴訟過程中處于弱勢地位的患者很多，他們往往因為舉證不能或無權獲知病例信息而在案件審理的全過程中處于極為被動和不利的地位，其合法權益往往得不到保障。

一般來說，患方提供證據存在較大的困難和障礙，患方在舉證方面的障礙主要表現在三方面：首先，醫療服務具有專業性強、技術性高的特點，在通常情況下，患者及其親屬不可能具備醫療方面的知識，無法提出證據證明醫護人員在診療護理中有過失行為。其次，診療護理都有病歷記載，是認定醫療過失的重要依據。但這些病歷記載都在醫師或醫院的實際支配持有中，患者根本無法接近，難以在事故發生后立即保全證據，而醫方卻有充分時間補強證據，甚至可能將對其不利的證據予以毀滅。衛生主管部門作出的有關規定更不利于患方：患者所在單位、患者、家屬、事故當事人及親屬不予調閱病歷摘要和必需的復印記。再次，患者在死亡的情況下無法舉證。即使沒有死亡，處于昏迷、病情危重狀態中的患者和在治療過程中處于麻醉狀態的患者也不可能舉證，而患者家屬不可能參與治療的全過程，由他們舉證也是不切實際的。這使得患方在醫療糾紛案件的審判中處于非常被動的地位，導致了患方往往在訴訟中敗訴的結果。

考慮到醫療糾紛中醫患雙方當事人接觸并提供證據的難易程度，也考慮到雙方當事人的舉證能力，最高人民法院公布實施的《關于民事訴訟證據的若干規定》將“舉證責任倒置”這一舉證責任原則的適用于醫療糾紛案件的審理中，這對醫療訴訟案件的審判產生了巨大的影響。

本案中，周女士不服一審判決提起上訴，恰逢《關于民事訴訟證據的若干規定》實施，根據《規定》中的舉證責任倒置原則，醫院將對己方的醫療行為不存在過錯行為承擔舉證責任。而周女士只需對在醫院就診所造成的損害事實承擔舉證責任。二審中，醫院最終因舉證不利而敗訴并一次性賠償周女士70萬元。從本案的兩次判決結果中，我們可以清楚地看到舉證責任倒置原則對在醫療糾紛中一向處于弱勢地位的患者所帶來的巨大影響，它根本性地改變了患者在舉證方面由于缺乏醫療專業知識和無權獲知病例內容而不能提出相應證據導致敗訴的狀況。在適用新規定后，周女士只須對在這家醫院就診和出現了醫療損害結果提供舉證責任，而使具備醫療專業知識和病例管理權的院方來對診療過程中是否存在過錯行為提供倒舉證責任。這樣一來，復雜和專業性強的舉證責任由院方承擔，大大地減輕了周女士所要承擔的舉證責任同時提高了法院對案件的審判效率，這對患者和法院的工作都具有極大的進步意義。

舉證責任倒置原則對于缺乏醫學專門知識和病歷記錄的患者來說無疑是免去了尋找證據的痛苦經歷，但并不意味著在舉證責任倒置的情況下，患者什么證據都不需要提供，全部證據責任均由持否定態度的醫院承擔，而是將醫療糾紛案件中較為難以舉證的舉證責任問題倒置于醫院承擔。在醫療行為侵權案件中，醫院要就醫療行為與損害結果之間不存在因果關系及不存在醫療過錯方面提供證據，患者要就侵權行為和損害后果提供證據。也就是說，“舉證責任倒置”后，醫患之間的舉證責任分配是醫重患輕，即醫院要向法院提供兩個要件的證據，而患者也要向法院提供一定的證據，證明自己確實在醫方就診或手術過，而且醫方對自己的權益造成了損害。因此，當事人之一的患者仍要有強烈的證據意識和風險意識。

最高人民法院這一司法解釋所確立的、關于醫療糾紛案件的舉證責任倒置原則對患者、對醫院都具有進步意義。首先，新規定解決了患者缺乏醫學專業知識而舉證困難甚至無法舉證的問題；其次，新規定在一定程度上為律師的采證工作提供了方便，減輕了律師在訴訟過程中采證的困難；再次，新規定有利于加強對醫療制度的管理，增強醫生的責任心，端正工作態度，給一些不負責認的醫生敲響了警鐘。但同時也應看到，任何事情都存在著兩面性，“舉證責任倒置”的實行也可能對醫療衛生市場產生不利影響。首先，新規定可能會增加醫療官司的數量。因為采取新的規定后患者告醫院就更省事，官司也就會增加，甚至進一步激化醫患矛盾；其次，新規定可能會減輕患者的證據意識，對法官判案的效率產生一定影響；再次，新規定的出臺雖然保證了患者的利益，但同時會使醫生在治療上更加保守，醫生的積極性勢必會受到影響。但這些不利的影響會隨著我國有關法律、法規的不斷完善而逐漸減少直到消失。

綜上所述，舉證責任倒置原則的確立有利于維護訴訟的公平原則以及當事人的合法權益，是法律在公正的基礎上對弱勢群體的傾斜，是對我國法律不斷完善的過程，是我國更加尊重人民生命權的具體體現。相信“舉證責任倒置”的實行將會使醫療糾紛案件的審判向著更加公正和高效的方向發展，使我國的醫療衛生市場更加健康、有序地運行和發展。

參考資料：

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隨著我國法制建設的逐步完善，高校依法治校工作有了一定程度的進展。2005年3月新的《普通高等學校學生管理規定》（以下簡稱新規定）出臺，猶如沖擊波沖擊著校園和傳統的高校管理模式，學生管理工作從觀念到實踐即將面臨一場重大的變革。頻繁發生的大學生訴高校侵權的案件耐人思索，新規定的出臺，促使高校思想政治工作者必須加強對大學生權利的認識和保護。筆者從學生管理實踐的角度，分析了高校管理中存在的問題，結合新規定，談談如何在學生管理工作中保障大學生的權利。

1 學生的權利

新《規定》增加了學生的權利和義務專章，明確了學生所享有的6項受教育權利和應當履行的6項義務，為學校和學生增強法律意識，為正確行使權利、依法履行義務明確了行為準則。

1.1 基本權利

大學生作為公民應享有的基本權利主要包括憲法上的受教育權和婚姻自由權，以及民法上的人身權和財產權等。(1)受教育權。高校學生糾紛主要涉及的受教育權主要是開除學籍等處分。（2）婚姻自。在新《規定》中取消了一些涉及學生婚戀的強制性規定，撤銷了原規定中“在校學習期間擅自結婚而未辦理退學手續的學生，作退學處理”的條文，對學生能否結婚不再作特殊規定，保障了大學生作為公民應享有的婚姻自。（3）人身權。高校學生經常涉及的人身權利糾紛主要有人格權、名譽權、榮譽權、姓名權、選擇權、生命權、健康權、公正評價權、事后救濟權、知情權、參與權、肖像權等。(4)財產權。高校學生經常涉及的財產權利糾紛主要有收費、教學設施、生活條件、損害賠償等。

1.2 特殊權利

《教育法》和《高等教育法》規定了高校學生享有的權利，新《規定》增加了學生的權利和義務專章，明確了學生所享有的6項受教育權利：(1)“參加教育教學計劃安排的各種活動，使用教育教學設施、設備、圖書資料”的權利；(2)“按照國家有關規定獲得獎學金、貸學金、助學金”的權利；(3)“在學業成績和品行上獲得公正評價，完成規定的學業后獲得相應的學業證書、學位證書”的權利；(4)“對學校給予的處分不服向有關部門提出申訴，對學校、教師侵犯其人身權、財產權等合法權益提出申訴或依法提出訴訟”的權利；(5)“在校內組織學生團體的權利”。(6) 被處分學生可逐級申訴，新規定根據教育法和高等教育法的規定，為學生規定了申訴程序即權利救濟機制。

2 當前學生管理中存在的問題

新規定突出了大學生作為公民的基本權利和義務，也明確了高校在學生管理中的權限問題，并對學生受處分后的權益救濟制度，這些對高校的學生管理工作從觀念、制度到實踐都提出了新的挑戰。近年來頻繁發生高校和學生之間的法律糾紛， 其實質就是高校的管理權與大學生的權利的矛盾，是舊的管理模式忽視人權和現代大學生權利意識高漲的矛盾。高校在保護學生基本權利的方面在依法治校這一系統工程中是比較薄弱的，但學生和家長越來越重視對自身基本權利的確認和維護。如何維護學生的基本權利，主動適應新規定，已成為高校學生管理工作者必須思考和研究的問題。實踐中學生管理存在的管理權與大學生的權利的沖突主要表現在以下幾個方面：

2.1 規章制度方面

2.1.1 合法性問題。普通高校是根據教育法的授權或行政機關的委托行使國家公民權利的授權組織。根據《教育法》和《高等教育法》規定，學校享有辦學自，有權“按照章程自主管理”，“組織實施教育教學活動”，“對受教育者進行學籍管理，實施獎勵或者處分”等，即學校有權制定相應的規章制度。但是，同時法制社會又要保障公民的權利，這二者往往產生矛盾。學生狀告母校的案件中往往質疑學校規章制度的合法性，已出現有法院宣判學校的規章制度無效的事實。目前一般學校各項管理制度都是依照有關教育法律法規、參照院校之間“慣例”和結合本校實際制定的，沒有專人和專門部門審查過是否合法、是否依法維護了學校和學生雙方的利益。

2.1.2 合理性問題。學校的自主管理權，實際上是法律賦予學校為保證其組織目標的實現而對于其內部事務進行處理的“自由裁量權”，即學校對很多事務享有自由判斷并做出決定的權利。因為教育教學活動的特殊性，很多教育教學問題不能完全定量化，而是需要一定的定性判斷，如德育標準、綜合素質等，這就給學校留下一個較大的自由裁量空間。學校規章制度的合理性除要遵循教育規律外，主要是如何適度使用自由裁量權。這往往是社會、學生和家長對學校質疑和的主要問題之一，認為學校處理過重。而且，如何既能維護學生的正當權益，又能保證學校正常的教育教學秩序，也是困擾學校管理者和教師的難題。

2.1.3 全面性問題。目前學校制定的各項規章制度在規定學生的責任方面應該是比較系統、具體的，但是在發揮學生的主體性、保障學生的權益方面還不夠完善。我國的學生申訴制度在《教育法》中規定，受教育者有權“對學校給予的處分不服，向有關部門提出申訴，對學校、教師侵犯其人身權、財產權等合法權益提出申訴或者依法提出訴訟”。但是一般高校缺乏學生申訴的規章制度，沒有專門負責受理學生申訴的機構和人員。

2.2 管理觀念方面

教育管理中，行政管理重于依法治校。由于長期計劃經濟管理體制的影響，高校的管理人員和教師行政本位的思想較普遍，對涉及學生權益的問題往往采取行政辦法解決，靠命令、憑經驗來解決問題和化解矛盾，很少想到依法解決。但是學校與學生、教師與學生等關系的日益復雜化，學生維權意識和能力的提高，已將學校推上了必須依法治校的道路，近年來涉及高校學生維權案件的增加就是實證。情感重于理性。學校和教師往往用“一日為師終身為父”的熱情和良好的愿望管理和教育學生，忽視用理性和法律來解決問題。但往往出現“合情不合理、合理不合法”的問題。對學生的管教重于對學生權益的維護。“師道尊嚴”的觀念讓學校和學生、教師和學生之間無法平等，學生只能尊重和服從，缺乏以平等地位、民主方式、雙向互動等方式與學生進行溝通。所以，規章制度經常是學校制定、學生執行，學生參與對教師教學質量考核的權重也較低。但當今高等教育已經是收費教育，學生要求參與學校管理、要求享受應得到的教育質量和教學條件的維權呼聲也越來越高。

2.3 管理實踐方面

實踐中，嚴格的課堂管理導致大量學生因曠課而被清退，形成了與學生課程選擇權的沖突；高校對考試作弊者給予的“開除學籍”處分，形成了與學生的“受教育權”的沖突；嚴格的作息、衛生檢查制度和禁止異性同居等宿舍管理規定，形成了與學生隱私權、婚姻權和性權利的沖突；學校對違規學生的處理意見的公告和對貧困生家庭情況等的公示，形成了與學生隱私權的沖突。

3 適應新規定，以維護學生合法權益為目標，開展學生管理工作

維護學生的合法權益是依法治校的重要組成部分，是新《規定》的重要內容。隨著學校的法律地位的新變化，學校、教師、學生之間的法律關系也出現了新的特點。高校應該適應新形勢、新規定，轉變觀念，依法治校，以維護學生合法權益為目標，開展學生管理工作。

3.1 加強法制宣傳，更新教育管理觀念

提高師生員工的法律素質是維護學生合法權益的前提，因此，要加強學校管理人員、教師和學生的法制教育。通過學校各級領導要帶頭學習法律知識，依法履行管理職能，教師在教育教學中正確合理地行使教育權，加強對學生的法制教育，使學生建立正確的權義觀等三個層面的法制教育，有效地規范和維護學校正常教育教學秩序，保障大學生權益。

學校更新觀念，轉變對學生以控制為主、以服從為主的思想，樹立尊重學生權益， 依法育人的新的教育管理觀念;堅持以學生為本，提倡學生參與學校的管理，參與制定有關規章制度，參與評價學校教育質量和教師教學水平。這樣，既能反映學生的意愿，使學校管理符合實際，又能減少學生的逆反心理，樹立權利至上的理念。

3.2 以學生為本，加強制度建設

隨著學生的維權意識不斷增強，要求學校的制度建設在保證實現教育目標的同時，還要尊重學生合法權益，做到以生為本。學校各項規章制度首先必須合法，不能與國家法律法規相沖突，不能超出學校管理的范圍，不能忽視學生享有的基本權利；其次必須合理，制定規章制度的目的是為了更好地教育和管理學生，而不是為了侵犯某些學生的合法權益；最后要管理有度，既把學生看成法律上的完全民事行為能力人，又要把學生看成發展中的人，在違紀處分時，要將對學生產生影響限制在最小的限度內。

高校各級領導要依法辦教育，嚴格按照教育法規和教育規律開展教育教學活動;要依法行政， 以生為本，習慣用法律手段調整、規范和解決隨著教育大眾化等改革而出現的新情況、新問題;要依法管理，有接受法律監督、學生監督的思想準備和相應的機制，特別在處理與學生的受教育權、人身權、財產權相沖突的事項時，應慎重行使權力，規范管理行為，按法治原則辦事。要依法用好辦學自，在提高學校辦學的主動性和社會適應性的同時，避免濫用權力而導致侵權。

3.3 完善學生申訴裁決機制

新規定根據《教育法》進一步確立了學生權益救濟制度，增設了學生對處分享有陳述權、申辯權和申訴權，限制了學校管理的自由裁量權，體現了高校學生管理“無救濟就無處分”的法治思想，對學生合法權益的保護具有重大意義。但目前國家行政機關并未建立完善的學生申訴裁決機構，高校也很少建立有關學生權利救濟的規章制度，因此，學生申訴缺乏可操作性，申訴權較難得到實現。有關政府部門應盡快建立受理學生申訴的機構，并建立相應的申訴裁決機制， 學校也應盡快完善學生申訴制度，指定有關機構和人員受理學生的申訴。通過完善學生申訴制度，做到學生對學校處理不服時申訴有部門管、辯護有人聽，使學生在權利受到侵害時，能通過權利救濟得到補償。

參考文獻

[1] 劉同君,夏民.權利保障:大學生管理法治化之必然[J].中國高等教育,2003,(24):29-30.

篇10

【關鍵詞】涉農； 法律課； 教學

【中圖分類號】G632 【文獻標識碼】B 【文章編號】1009-5071(2012)02-0047-02

涉農培訓的對象是農民，開設法律課的目的有兩個：一方面以普法教育為主，讓農民知法、懂法、守法，為建設和諧文明的社會主義新農村服務；另一方面提高農民的維權意識，正確使用法律武器來保護自己的人身和財產利益不受損害。所以在涉農培訓的法律課教學中務必做到：在內容上有的放矢，應用、實效；在形式上豐富多彩，形象、生動。避免脫離實際、空洞乏味，讓農民感到法律離自己很遠，不能很好地運用法律來維護自己的利益；避免方向錯位、唯利是圖，成了引導和鼓動農民鉆牛角尖、鉆國家政策的空子的武器，把農民引向死胡同。

1 解讀農民的法律須知，引導農民知法、懂法、守法

開設法律課以為農民負責的態度，解讀農民的法律須知，正確引導農民做一個守法、文明、積極擁護黨的領導，具有社會主人翁的公民。

農民的法律須知涉及很多方面：如進城務工須知、國家對農村的政策須知、農村土地承包及管理須知及村務公開和民主管理須知等等。具體問題如下：

一是國家對農村的政策方面：中央對減免農業稅有什么新規定？ 中央對糧食直補工作有什么新規定？補貼標準是什么？ 中央對農機補貼有什么新規定？國家對減輕農民負擔工作有哪些新規定？國家對農民建房收費的規定是多少？國家對進城務工農民負擔的行政事業性收費規定是多少？國家對農村學生收費的規定是多少？等等。

二是農村土地承包與管理方面：農民朋友承包土地享有哪些權利？農村土地承包有哪些法定程序？對外出務工農民的土地承包權和經營自有哪些規定？對違背農民意愿強迫流轉承包地有哪些規定？鄉（鎮）黨委、政府能強迫農民流轉土地嗎？農民朋友轉讓自己的承包地還要向村委會報告嗎？國家對占用基本農田進行植樹的“五不準”是什么？國家對農業結構調整占用基本農田有哪些規定？國家對已違規占用基本農田植樹的有什么處理規定？等等。

三是農民進城務工方面：農民工應該如何選擇公司？農民工在打工前，應該準備好哪些證件？農民工在簽訂勞動合同時，應該注意哪些問題？農民工在履行合同過程中，應該注意哪些問題？農民工因質量等方面的問題與公司發生糾紛應該怎么辦？農民工應該如何領取工資？農民工討要工資時，應該出具哪些證據？農民工應該收集、保全哪些有關證據？農民工維權渠道有哪些？

四是村務公開和民主管理方面：凡是農民群眾普遍關心的和涉及群眾切身利益的實際的熱點問題，以及村里的重大問題都應向村民公開。如新上的經濟項目，村里的財產和財務收支，征用土地和宅基地審批等；村干部年度工作目標、工資獎金和功績過失情況及其他公共事務等等。

把這些問題一一向農民加以解釋，讓農民了解國家農村政策，體會黨和國家對農民的關懷和愛護；讓農民知道以怎樣積極的態度做一個社會主義新農村的公民，關心和熱愛集體；讓農民明白進城務工的手續和準備，成為一個有法律知識，遵守法律規范和運用法律維權的新型農民。

2 滿足農民的法律需求，服務農民生產、生活、務工

涉農的法律課堂要成為農民普法教育的基地、成為村屯法律咨詢的服務部，成為農民最貼心的朋友，成為農業發展的助推器。為農民在生產、生活和務工方面答疑解難，提供解決問題的依據和思路。進行合理的分析、化解矛盾、解決問題，有效保護農民合法權益。

當前農村最突出問題就是農村征地以及農民外出務工中矛盾。針對這些問題，采取學用結合的方式進行教學。

第一，學習相關的法律條文。（直觀的教學方法后面詳細解釋）

第二，收集村里的不同的問題加以剖析，讓問題得到解決，讓農民學以致用。掌握問題的解決方法。

第三，協調工會、婦聯和勞動仲裁等部門，進行現場學習，體會理解。

加強法制宣傳，讓農民了解法律援助、勞動仲裁和民事訴訟等相關法律知識以及自身所享有的合法權益，引導他們通過法律手段維護合法權益。

3 搜集案例的影像資料，確保課堂生動、形象、具體

法律本身比較抽象，所以法律課堂務必要變抽象為形象，教師在課前一定要資料積累充分、制作課件，使用多媒體教學，讓學生直觀地感受法律就在身邊，通過農民身邊的事解釋枯燥的法律條文，體會到法律嚴懲犯罪，保護正義的效力無處不在。下面就常見的土地糾紛案例來加以說明：

案例：原告李某于1990年取得5.8畝土地的承包經營權，1993年外出打工時，把該地交給其所在的行政村村委會。后來，孫某向村委會承包了這塊土地，并一直耕種。在1998年國家實行第二輪土地承包時，村委會又與孫某續簽了土地承包合同。至2006年原告李某外出務工回來，向村委會索要土地未果而訴至法院，請求村委會和孫某返還土地。

以上這個案例在講解中我想通過以下教學方法能直觀地給農民加以解釋。

第一，首先要做一個形象的課件，用插圖描述案例的前后事件，讓農民了解這個案例的經過。

第二，指出這個案例原告與被告的矛盾交點在哪里？土地。兩者勝敗述的關鍵是什么？李某放棄土地與村委會沒有合同。

第三，這個案例涉及的法律條文有哪些，并設想你是法官將如何進行審定，讓農民得到啟發，受到教育。