導言：作為寫作愛好者，不可錯過為您精心挑選的10篇法律責任的規(guī)則原則，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內容能為您提供靈感和參考。

篇1

一、注冊會計師法律責任成因分析

（一）從審計業(yè)務的雙方當事人來看，造成注冊會計師法律責任的原因主要來自于被審計單位和會計師事務所兩方面

1.被審計單位方面的原因主要是錯誤、舞弊、違法行為和經營失敗

如果審計人員未能查出被審計單位的錯誤、舞弊、違法行為，可能遭到被審計單位及有關方面的控告。但注冊會計師只要嚴格遵守專業(yè)標準的要求，實施適當并且必要的審計程序，則只承擔審計責任。經營失敗是經營風險的極端情況，并且可能會連累到審計人員。即使審計人員確實遵循了審計準則，但卻提出了錯誤的審計意見，也可能面臨著來自公眾或客戶的訴訟。

2.審計機構和人員方面的責任

如果會計師事務所存在違約、過失行為，將承擔相應的違約或過失責任，而欺詐行為是指注冊會計師為了達到欺騙他人的目的，明知委托單位的會計報表有重大錯報，卻出具無保留意見的審計報告，對這種行為必須承擔法律責任。

（二）我國具體的職業(yè)環(huán)境導致了注冊會計師法律責任的產生

1.社會因素

社會公眾對注冊會計師的高期望值是注冊會計師審計法律責任產生的社會因素。隨著我國證券市場的不斷發(fā)展，社會公眾對注冊會計師的信任度和期望值也越來越高，希望注冊會計師能發(fā)現被審計單位報表中所有的錯弊，要求其承擔全部的檢查和報告的責任，混淆了會計責任和審計責任、會計報表的合法性審計目標和專門審計的合規(guī)性目標、一般目的審計和特殊目的審計的區(qū)別。

2.技術因素

基礎審計的制度局限是導致注冊會計師法律責任的技術因素。我國的審計方法體系是建立在內部控制評價之上的，并且由于正處于新舊體制轉換以及證券市場發(fā)育很不成熟的背景下，現時的審計環(huán)境隱藏著很大的職業(yè)風險。

3.環(huán)境因素

從公司內部環(huán)境來看，目前我國公司法人治理結構形同虛設，國有法人缺位，董事會、監(jiān)事會由大股東操縱的情況十分嚴重，公司由一人或少數幾人把持或壟斷財務決策，內部審計人員缺少獨立性和專業(yè)訓練。法人治理結構的不當導致注冊會計師審計關系的嚴重失衡。經營者由被審計人變成審計委托人，從而造成注冊會計師在激烈的市場競爭中遷就上市公司、默許其造假的現象。

4.法律因素

我國相關的法律法規(guī)滯后與經濟發(fā)展的實際需要造成注冊會計師審計法律責任的法律因素缺乏。目前我國《刑法》、《公司法》、《證券法》、《注冊會計師法》中都有關于會計師事務所和注冊會計師法律責任的條款，民事責任是注冊會計師法律責任的一個薄弱環(huán)節(jié)。

5.監(jiān)管因素

中國證監(jiān)會在監(jiān)管理念方面重審批、輕監(jiān)管，中國注冊會計師協(xié)會的監(jiān)督力度不夠，體系和手段都不到位。監(jiān)管體系薄弱，監(jiān)管手段不成熟，監(jiān)管人員嚴重不足，忽視對注冊會計師的指導和監(jiān)督以及應有的保護，也加大了注冊會計師審計的法律責任。

6.道德因素

某些注冊會計師一方面在思想上存在片面追求收入，怕失去客戶的錯誤認識，而且法律意識淡薄，有時置國家法規(guī)和職業(yè)規(guī)則而不顧，弄虛作假，謀取利益，嚴重違反了注冊會計師的職業(yè)道德規(guī)范；另一方面在工作中缺乏應有的敬業(yè)精神，不遵循必要的工作程序和質量，對某些重要的查賬驗證業(yè)務甚至不做任何工作底稿，以致對某些比較明顯的問題也未能向委托人批示或披露，抱有僥幸心理。這些職業(yè)道德上的因素也促進了注冊會計師法律責任的產生。

二、注冊會計師法律責任的歸責原則探討

注冊會計師法律責任是指注冊會計師因違約、過失和欺詐對委托人或第三人造成損害，而按有關法律法規(guī)應承擔的法律后果。其法律后果具體表現為應負的行政責任、民事責任和刑事責任三種。

（一）行政責任的歸責原則

中水海南長城國際投資集團（簡稱中水集團）是于1989年成立的外商獨資企業(yè)。由于當時海南正處在建省初期，可謂百廢待興，確實需要引進大量外資，因此實行先成立后驗資的逆程序。1992年我國《外資投資企業(yè)管理辦法》規(guī)定：“所有的外商投資企業(yè)必須辦理年檢，審核公司現行的注冊資本與實收資本情況，對于不按規(guī)定辦理年檢或沒有按規(guī)定投入實收資本的外商投資企業(yè)，一律吊銷企業(yè)的營業(yè)執(zhí)照。”這對于已取得營業(yè)執(zhí)照、但尚未投入實收資本的中水集團來說，無疑是當頭一棒，因此公司采取銀彈政策，使海南省新華會計師事務所的注冊會計師無視中水集團將1000美元涂改為1000萬美元的虛假復印件；無視對重要證明文件――銀行存款單不但要求是原件，而且要到銀行去核對的規(guī)定，在該事務所得到12000元的驗資費和王姓注冊會計師得到2400元的介紹費后，出具了驗資報告，發(fā)生了一件震驚全國的金融詐騙案。

在案例中，王姓注冊會計師的主觀行為造成了一起危害巨大的金融詐騙案，對國家、集體和個人的利益造成了重大的損失，該王姓副所長被吊銷注冊會計師資格并鋃鐺入獄。對此案例進行分析可知，王姓注冊會計師最后得到的行政責任處罰正是根據該注冊會計師事務所的過錯責任而判定的。注冊會計師引發(fā)的行政責任多為過錯責任，因此適用于注冊會計師的行政責任歸責原則，應以采用過錯責任原則為主。

（二）刑事責任的歸責原則

1998年2月的一天，私營企業(yè)老板李某在工商局胡科長的陪同下來到某會計師事務所辦理驗資手續(xù)。會計師事務所負責人見工商局的胡科長親自陪同，不敢怠慢，交待注冊會計師小王從速辦理。小王對李老板提供的驗資資料一一審驗，并特別仔細地查驗了其中最關鍵的材料――兩張銀行進賬單：進賬金額分別為36萬元和64萬元，合計100萬元，收款人系被審驗單位，其用途為投資款，銀行業(yè)務公章和工作人員私章一應俱全，無一涂改痕跡。于是，小王當場就起草了驗資報告。

后來，李老板由于搞非法傳銷進了看守所。公安機關發(fā)現，其向事務所提供的兩張銀行進賬單，金額是變造的，變造方法是：先向銀行分別存入6萬元和4萬元現金，在填寫銀行進賬單時預留空格，待銀行蓋章后，再在預留的空格處填補，由于筆跡相同，填補恰到好處，外人無法辨別。辦案人員認為，注冊會計師小王在驗資時未向銀行調查取證，僅憑李老板提供的經過變造的銀行進賬單，就草率地出具了驗資報告，屬于不負責任，且已造成了嚴重后果，根據刑法第二百二十九條第三款的規(guī)定，應當追究刑事責任。

案例中的注冊會計師小王出具了不實的驗資報告，公安機關指控其涉嫌構成中介組織人員出具證明文件重大失實罪，依據的是修訂后的《中華人民共和國刑法》。構成本罪必須符合四個要件：一是犯罪主體是中介組織人員；二是行為人在主觀上具有過失，這是區(qū)分本罪與中介組織人員提供虛假證明文件罪最主要的區(qū)別；三是行為人在客觀上出具的證明文件有重大失實，即證明文件的主要內容與事實不符；四是造成了嚴重后果，即有重大失實的證明文件給國家、集體和個人的利益造成了重大損失，這是區(qū)分罪與非罪的重要界限。注冊會計師小王出具驗資報告的行為基本符合上述前三個要件，而且其行為確實對國家、集體和個人的利益造成了重大損失。因此，公安機關對小王的指控是完全符合以上四個要件的。

根據以上案例可以看出，判斷注冊會計師刑事責任的基本原則是過錯責任原則，即以行為人的主觀過錯為歸責要件，將犯罪的主觀方面分為犯罪故意與犯罪過失。要想將不法行為認定為犯罪行為，光有犯罪構成中的客觀要件是不夠的，還須具備犯罪構成中所要求的主觀要件，即犯罪主體在主觀上是故意或過失的。

（三）民事責任的歸責原則

注冊會計師的民事責任是指注冊會計師特有的、在自身有過錯或無過錯的情況下出具了虛假報告而給委托人和其他利害關系人造成損害，而應由其所在會計師事務所承擔的民事賠償責任。屬于侵權的民事責任，不包括違約、違反保密義務等非注冊會計師行業(yè)特有的行為所應承擔的民事責任。

我國侵權行為的歸責原則體系由過錯責任原則、無過錯責任原則和公平原則組成。在這三個歸責原則中，基本歸責原則是過錯責任原則，無過錯責任原則和公平原則只是在特殊的場合適用。

1.過錯責任原則

過錯責任原則是指行為人僅在有過錯的情況下才承擔民事責任，沒有過錯，就不承擔民事責任。《中華人民共和國民法通則》第106條第2款規(guī)定：“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產，侵害他人財產、人身的，應當承擔民事責任。”這一規(guī)定確立了過錯責任原則。《中華人民共和國注冊會計師法》第42條和《中華人民共和國證券法》第202條同樣體現了過錯責任原則。所不同的是，《中華人民共和國證券法》第202條規(guī)定中的過錯僅指故意，而不包括過失。按照過錯責任原則，承擔侵權民事責任要同時具備違法行為、損害結果、因果關系和主觀過錯四個要件。

2.無過錯責任原則

無過錯責任原則是指沒有過錯造成他人損害的，與造成損害的原因有關的人也應承擔民事責任。由于我國法律尚無注冊會計師無過錯責任的規(guī)定，故無過錯責任原則不適用于注冊會計師。

3.公平責任原則

公平責任原則是指當事人對造成損害均無過錯，按過錯責任原則會使受害人遭受的重大損害得不到賠償，并且根據法律不能適用無過錯責任原則。但一方所受之損害是由對方行為所引起或是為了對方利益，在顯然有失公平的情況下，法院即可根據雙方當事人的實際情況，按“公平合理負擔”的原則判定，由雙方分擔損失的一種責任。《中華人民共和國民法通則》第132條規(guī)定：“當事人對造成損害都沒有過錯的，可以根據實際情況，由當事人分擔民事責任。”這一規(guī)定就明顯體現了公平責任原則。

綜上所述，適用于注冊會計師民事法律責任的歸責原則是過錯責任原則和公平責任原則。

三、明確注冊會計師法律責任的應對措施

我國注冊會計師目前面臨的訴訟危機的主要成因在于：注冊會計師法律責任歸責方法不明確，相關法律的法律地位較低，為此，應進一步明確注冊會計師的法律責任。其應對措施如下：

（一）加強《獨立審計準則》的法律地位

目前，《獨立審計準則》在法律上的地位僅僅是作為執(zhí)業(yè)準則，從《注冊會計師法》第21條來看，我國《獨立審計準則》的法律淵源是行政規(guī)章。也就是說，其本身不具有法律效力。司法機關在處理注冊會計師法律責任相關的案件時，《獨立審計準則》僅作為判定注冊會計師是否有過錯的依據。筆者認為，應當加強《獨立審計準則》的法律地位。《獨立審計準則》應與《注冊會計師法》掛鉤，在責任的認定方面可增加參照《獨立審計準則》的條款，使審計準則與法律關系密切，甚至將審計準則作為法律的解釋，從而最終使《獨立審計準則》成為法庭判定注冊會計師法律責任的重要依據。

（二）適當增加注冊會計師的民事責任，減輕刑事責任

目前，我國的會計師事務所大多數為有限責任制，公司的注冊資本往往只有幾十萬，但卻承擔著幾千萬的營業(yè)額，一旦出現問題，承擔的主要是刑事責任。縱觀國外事務所的發(fā)展經歷，跨過合伙制而直接實行有限責任制是不可取的。因此，筆者認為，應當改善注冊會計師的從業(yè)環(huán)境，完善相關制度，盡快建立合伙制會計師事務所，并在《民法通則》中加入適當的條款，使注冊會計師承擔的法律責任主要成為民事責任。

（三）加強《注冊會計師法》的法律地位

目前，除了《注冊會計師法》以外，還有很多的法律都規(guī)定了注冊會計師的相關法律責任，但不同的法律之間又存在著失調性。而大多數案件在判定的時候，多數是參考其他的法律法規(guī)予以量刑或處理。可見，應當適當地加強《注冊會計師法》的法律地位，并在其他法律法規(guī)與之發(fā)生不協(xié)調的情況時，以《注冊會計師法》的規(guī)定為準，使它成為從法律角度來判斷注冊會計師法律責任的主要依據。

（四）成立專業(yè)的法律責任鑒定委員會

目前，法院是作為裁判者來判定注冊會計師承擔怎樣的法律責任，但涉及注冊會計師訴訟的案件專業(yè)性強、職業(yè)判斷復雜，法院將難以獨立對案件作出合理界定。因此，中國注冊會計師協(xié)會應成立專業(yè)的法律責任鑒定委員會，作為注冊會計師法律責任界定的權威機構。這樣做，一方面可以彌補司法界在處理注冊會計師案件時缺乏專業(yè)知識及專業(yè)水平的不足；另一方面使注冊會計師在訴訟過程中，受到公正、專業(yè)的判斷。

篇2

近年來，隨著高校辦學規(guī)模的不斷擴大，高校學生傷害事故頻繁發(fā)生，同時其引發(fā)的各類后續(xù)責任歸責問題糾紛越來越多。對于高校學生傷害事故應以何種歸責原則來判斷法律責任，從而切實維護高校和學生的合法權益，并在今后的工作中積極采取各類防范措施顯得尤為重要，同時也已成為一個具有重要意義的現實問題。我國《侵權責任法》于2010年7月1日起正式實施，但《侵權責任法》中主要是對于無民事行為能力和限制民事行為能力人的規(guī)定，未對高校中的完全民事行為能力人做具體規(guī)定。故筆者認為研究高校學生傷害事故法律責任的歸責原則還應以《民法通則》相關規(guī)定為主，借鑒《侵權責任法》的相關內容。學生傷害事故一般指學生在校期間因各種原因受到其他行為人對其財產和人身的侵害。在探討高校在學生傷害事故中的歸責原則首先應明確的是高校與在校學生的法律關系。

應該說高校與中小學的最大區(qū)別在于其在校生絕大多數根據法律規(guī)定都已為完全民事行為能力人。作為在校讀書期間“監(jiān)護人”的高校來說是應該盡其一定的教育、管理和保護之義務，但是高校對在校學生的保護又不能像對中小學生一樣的逐一個體保護，只能通過制定相關規(guī)章制度，對學生加強教育和管理，督促其遵守學校的規(guī)章制度，從而對學生整體進行保護，提供一個相對安全、穩(wěn)定和規(guī)范的校園環(huán)境。高校只要給學生提供一個安全、規(guī)范的學習、生活環(huán)境即可，這種安全針對的是大學生整體來說的，只要學生可以像普通人一樣避免傷害，那么這個環(huán)境就是安全、規(guī)范的，學校就沒有義務再去逐個排除每個學生是否有遭受個體傷害的可能。

一、高校學生傷害事故的歸責原則的確定

現代司法制度中侵權民事責任的三大歸責原則為過錯責任原則、無過錯責任原則和公平責任原則。其中過錯責任原則是現代侵權法的基本歸責原則，可分為一般過錯責任原則和過錯推定責任原則。筆者認為如果在高校學生傷害事故中采取無過錯責任原則，對于高校來說是非常苛刻的，而且極其不利于高校的發(fā)展，同時也有悖法律公平公正的精神，因而高校在學生傷害事故中應主要通過過錯責任原則和過錯推定責任原則兩種歸責原則來判定自己所應承擔的責任。

二、過錯責任原則與過錯推定原則的適用

（1）高校學生傷害事故是否是在高校負有管理職責時間內發(fā)生的事故 轉貼于

學生在高校負有管理職責時間內發(fā)生的人身損害則應適用過錯推定責任原則，如學生在高校教育教學活動包括課堂教學、文體活動、社會實踐中發(fā)生的人身損害；而在高校負有管理職責時間之外發(fā)生的損害應適用過錯責任原則，如學生返校、離校途中，自行外出、未經請假擅自離校期間以及在節(jié)假日或假期等學校工作時間以外學生自行滯留學校或自行到校發(fā)生的人身損害。在以上期間，受害學生應證明高校自身有過錯以及其行為與損害結果之間存在因果關系，否則學校沒有過錯。如學生未經請假擅自離校外出發(fā)生傷害事故，若高校有健全的相關請假制度并進行了很好的執(zhí)行貫徹，高校一般來說是可以免責的，只負有及時采取有效措施進行救治并協(xié)調解決事故的義務。再如學生晚間夜不歸寢并在校外發(fā)生傷害事故，若是高校有相關的規(guī)章制度要求學生晚間必須在校內住宿并按時歸寢，但是在執(zhí)行中卻沒有很好的貫徹下去，那么學校按照過錯原則來說自身是存在一定過錯且其疏于管理的行為與損害結果之間存在一定的因果關系，這樣高校就可能會被認定需要承擔一定的責任。

（2）高校學生傷害事故是否是在高校負有管理職責空間內發(fā)生的事故

學生在高校負有管理職責的校園內外和由學校提供并管理的場所和設施內的活動中發(fā)生的人身損害應適用過錯推定責任原則，如在教室、宿舍、操場、禮堂、運動場、校內食堂、浴池等學校負有管理職責的空間內發(fā)生的學生人身損害；而在高校管理職責范圍之外發(fā)生的人身傷害應適用過錯責任原則，如在高校不負有監(jiān)管職責的游戲、娛樂場所發(fā)生的學生人身損害等。

（3）高校學生傷害事故的加害人是否是由高校教職工人員造成的事故

學生發(fā)生傷害事故的加害人如果是高校的教職工人員基于其正常的職責和工作而造成的損害則應適用過錯推定責任原則，而非高校教職工人員或高校教職工人員在其非職務之內造成的傷害事故應適用過錯責任原則，如學生與學生間，第三方與學生間打架斗毆等造成學生傷害，按照過錯責任原則，受害學生需要證明高校在該事件中存在過錯且其過錯行為與此次損害結果之間存在因果關系才可認定高校承擔責任，否則應由加害人本人來承擔責任，雖然加害人也許同為高校的學生，但是畢竟其已為法律意義上的完全行為能力人，對待自己的行為應該有很強的認識能力，因此不應由加害學生所在的高校再承擔責任。此外，如果因高校教師或者其他工作人員與職務無關的個人行為造成學生人身傷害的，應由致害人依法承擔相應的責任。如學生為教師干私活過程中造成的傷害事故，應根據侵權責任中的過錯責任原則，由教師或學生中的過錯方個人承擔，高校不應承擔責任。

綜上所述，高校在學生傷害事故中，高校只有在違反了其對整體學生的安全保障義務的情況下才承擔法律責任。在確定責任時以過錯責任為主，過錯推定為輔，同時必須貫徹公平原則，既要有效保護受害學生的利益，也不能忽視校方的利益，從而實現真正的社會正義。

篇3

1.無過錯輸血感染概述

1.1 無過錯輸血感染的概念

輸血感染，是指血液被細菌污染或含有病毒而使患者出現血液污染反應或感染其他疾病，包括有過錯的輸血感染和無過錯的輸血感染。所謂無過錯輸血感染，是指醫(yī)方在沒有故意或過失等主觀過錯的情況下，所造成患者出現血液污染反應或感染其他疾病的損害后果[1]。造成無過錯輸血感染的原因主要是“窗口期”和“漏檢率”的存在。病毒感染初期血清檢測病毒抗體一般不能呈陽性反應，經過80-180天左右才能呈陽性反應。這段時間雖然檢測不出病毒抗體，但其血液中已存在病毒，具有傳染性。另外，目前我國病毒抗體診斷試劑的特異性和靈敏度均在95%左右，不能保證100%的準確性，即存在漏檢的可能[2]。“窗口期”和“漏檢率”的存在直接導致了無過錯輸血感染問題的不可避免性，也使無過錯輸血感染成為了醫(yī)學和法學領域的焦點。

1.2 無過錯輸血感染的構成要件

一般來說構成無過錯輸血感染應當符合以下幾個條件：第一，患者在醫(yī)療機構內輸入其提供的血液后感染，造成身體傷害的事實發(fā)生；第二，醫(yī)療機構輸血、手術的整個治療過程是按醫(yī)療常規(guī)進行的，手術器械和手術室的環(huán)境消毒等工作是嚴格按標準執(zhí)行，無醫(yī)療上的過失；第三，血站整個供血過程是嚴格按照國家標準進行的，檢驗所用的試劑是標準試劑，血漿、全血血樣經初檢、復檢結果均為陰性；第四，采供血方不能提出原告感染的事實與輸血無關的資料，也不能提供證明原告自己通過其它途徑感染證據。因此，從醫(yī)學角度來說，無過錯輸血感染屬于目前科學水平難以避免的并發(fā)癥。從法理上看，屬于無法克服、無法避免、無可抗拒的情況，具有不可抗力的法律屬性。

2.無過錯輸血感染的法律適用現狀

2.1 國外法律適用現狀

2.1.1 法國

法國關于輸血安全問題經歷了許多困惑與災難，才實現了輸血安全問題從過錯責任原則到無過錯責任原則的轉變。在1985年《歐共體產品責任指令》通過后，無過錯責任原則的產品（包括血液）責任制度在歐共體成員國得到確立[3]。根據其所規(guī)定的產品范圍，足以涵蓋血液及其相關產品。法律和司法判例均要求輸血中心即采供血機構承擔保證血液不受污染的義務，甚至在其法律中明確規(guī)定，人體組織成分（包括血液）及其衍生產品的有關生產者不得利用開發(fā)風險抗辯。即在當時科學技術水平條件下，即使某一缺陷尚不可能被發(fā)現，生產者仍需對此缺陷產品所導致的損害負責。

2.1.2 美國

因為美國市場經濟極其發(fā)達，在輸血安全問題上也十分注意風險與效用的平衡，長期在司法實踐中堅持血液及血液制品生產者通常豁免其嚴格責任。但是，上世紀90年代初出現的嚴重社會矛盾，促使司法實踐出現轉機，典型的案例是1993年路易斯安納州初級法院審理的杜特森訴血液中心案，這個判例出自美國《衛(wèi)生保健中的判例法》作為判例的援引，是美國輸血安全法中的立法先例，開創(chuàng)了輸血感染的無過錯責任。1998年美國通過《Ricky Ray血友病救濟基金法》，無過錯輸血感染案件逐步適用無過錯責任原則，建立在社會保障體系之上，通過合理制度的設計，比較完美地解決了無過錯輸血感染的問題。

2.2 我國的法律適用現狀

目前，我國沒有專門針對無過錯輸血感染方面的立法，與此相關的法律法規(guī)有《消費者權益保護法》、《產品質量法》、《合同法》及《醫(yī)療事故處理條例》。而《消費者權益保護法》的調整對象和范圍決定了其對輸血感染問題不能適用，血液不是產品亦不能適用《產品質量法》，合同的事先約定及賠償范圍等也決定了輸血感染案件不宜適用《合同法》。《醫(yī)療事故處理條例》中規(guī)定：無過錯輸血感染造成不良后果的不屬于醫(yī)療事故，既然承認無過錯輸血感染會造成“不良后果”，又肯定它不屬于醫(yī)療事故，這又使無過錯輸血感染無法可依。新頒布的《侵權責任法》對此提供了解決思路，但又存在若干問題，本文將在后面進行詳細論述。

3.無過錯輸血感染的歸責原則

3.1 無過錯輸血感染不適用過錯責任原則

首先，無過錯輸血感染責任適用過錯責任原則對患者有失公平，過錯的大小直接決定了責任承擔的范圍，無過錯就意味著無責任。由于《醫(yī)療事故處理條例》的規(guī)定意味著在無過錯輸血感染情形下，醫(yī)療機構可以輕易免責，所造成的損害負擔將由患者一方承擔，這顯然對患者非常不利，也不符合公平責任的立法精神。其次，無過錯輸血感染如果采取過錯責任原則將不利于醫(yī)學科學的發(fā)展，在過錯責任歸責原則下，醫(yī)療機構無需對患者承擔任何責任，醫(yī)療機構將沒有任何方面的壓力，難以促使其去積極探索造成無過錯輸血感染的原因。只有讓其承擔一定的不利后果，對其產生一定的壓力，才能更好的促使其去探索造成感染的未知原因，促進醫(yī)學科學的發(fā)展[4]。

3.2 無過錯輸血感染不適用公平責任原則

首先，無過錯輸血引起的感染是不可抗力，“不可抗力”是指不能預見、不能避免，并不能克服的客觀情況。“窗口期”與“漏檢率”是目前科學技術無法解決、無法避免的問題，所以無過錯輸血感染應屬于不可抗力，醫(yī)療單位不應承擔民事責任。其次，醫(yī)療行為是一種高風險的活動，在醫(yī)療領域中的危險屬于一種“允許的危險”。輸血往往是在給患者治病中為挽救患者生命所必需的，只要進行輸血就存在著風險，醫(yī)療機構所進行的救死扶傷的活動越多，承擔的風險也就越大。如果適用公平責任，那么醫(yī)療機構賠償的次數也就越多，這對醫(yī)療機構來說是不公平的。這表面上保護了患者的權益，但卻忽略了患者在輸血中得到的利益，同時漠視了醫(yī)療機構的權益，實質上則破壞了社會的平衡點，不利于醫(yī)療事業(yè)的健康發(fā)展。

3.3 無過錯輸血感染應適用無過錯責任原則

根據《侵權責任法》第59條規(guī)定，因醫(yī)療用品缺陷造成患者損害的，患者有選擇權，可以選擇向生產者或者血液提供機構請求賠償，也可以選擇向醫(yī)療機構請求賠償。患者請求醫(yī)療機構賠償的，醫(yī)療機構不能以損害是因醫(yī)療用品缺陷造成損害而免責，也不論其有無過錯，應承擔賠償責任，承擔責任后有權向生產者或者血液提供機構追償[5]。據此，無過錯輸血感染應該適用無過錯責任原則。無過錯責任能通過民事責任，使制造風險的生產者切實了解并承擔意外成本，促使其主動采取合理、經濟的安全措施以降低風險成本。而過錯責任下，他們可能只關注其行為是否符合現行最低標準等過錯依據，不重視產品本身的缺陷。基于以人為本的法治理念，為切實維護患者的合法權益，對于無過錯輸血感染應適用無過錯責任原則。

4.無過錯輸血感染的法律責任

4.1 完善輸血商業(yè)保險制度

我國目前的輸血商業(yè)保險制度并不完善，太平人壽保險公司在上海和南京推出一種長期健康保險項目，將輸血感染艾滋病列入保險范圍，這是我國保險公司首次將艾滋病列入商業(yè)保險范疇，這一險種只針對因輸血感染艾滋病的患者[6]。并且其賠償條件非常苛刻，對于無過錯輸血感染，患者無法索賠。本文建議對無過錯輸血感染建立單獨的商業(yè)險種，以維護無過錯輸血感染患者的權益。政府應該加大對商業(yè)保險公司運轉的干預，加大輸血感染保險的險種和范圍。同時，商業(yè)保險公司為了維護自己的商業(yè)利益，可以采取提高保險費、嚴格控制投保人的方式以達到盈利目的。通過建立健全合理的商業(yè)保險制度，轉嫁無過錯輸血感染的風險，更好的維護醫(yī)患雙方的合法權益。

4.2 建立輸血強制責任保險

目前無過錯輸血感染保險體系中，多為主營商業(yè)保險的保險公司，保額低、保險覆蓋率不高、抵御風險的能力有限，不能完全為患者承擔必要的后續(xù)治療費用。而且輸血責任保險屬于小險種，盈利不多，眾多商業(yè)保險公司并不太愿意開設。因此，本文認為對無過錯輸血感染可以成立輸血強制責任保險制度，血站及醫(yī)療機構應屬于強制投保的范圍，一旦發(fā)生無過錯輸血感染，由保險公司予以賠付，以保障患者的合法權益。通過引入無過錯輸血感染強制責任保險，可以擴展無過錯輸血感染保險賠償責任的資金來源，使輸血感染的患者可以得到更多的賠償，以保證其權益的實現。而且，可以把責任轉嫁給社會保險體系，從很大程度上減輕血站及醫(yī)療機構的經濟負擔。

4.3 完善相關立法

因無過錯輸血感染疾病的案件的發(fā)生，侵害了患者的身體健康，也增加了患者的經濟負擔。因無明確統(tǒng)一的法律法規(guī)對該案件予以規(guī)范，致使各地的判決結果不盡相同，從而導致醫(yī)患之間的矛盾日益激化。目前對于處理無過錯輸血感染的法律雖然有了《侵權責任法》，但是該法律對輸血問題的規(guī)定并不完善，不能適應當前醫(yī)療損害賠償案件的審判需要。國家應盡快頒布相應的司法解釋，對于無過錯輸血感染侵權損害賠償適用無過錯責任原則予以明文規(guī)定。同時，應建立規(guī)范的輸血感染社會保障體系，完善相應的法律法規(guī)，使輸血風險在社會范圍內分擔，以合理維護患者、血站及醫(yī)療機構的合法權益。

參考文獻：

[1] 祝彬,姜柏生.無過錯輸血感染法律責任的承擔[J].醫(yī)學與哲學, 2007,28(6):34.

[2] 李曄,唐榮智.無過錯輸血感染風險分擔的法理探討[J].醫(yī)學信息學,2006,19(3):448.

[3] 唐榮智,孫瑩瑩,呂子瑜等.輸血安全法的比較研究[J].北京政法職業(yè)學院學報,2007,1:27-28.

[4] 祝彬.無過錯輸血感染法律責任的承擔[J].中國衛(wèi)生法制,2006,14(6) :12.

[5] 郭明瑞.《侵權責任法》關于醫(yī)療損害責任的規(guī)定體現了社會公正[J].法學論壇,2010,2:16-17.

篇4

[中圖分類號]D913 [文獻標識碼] A [文章編號] 1009 ― 2234（2014）09 ― 0094 ― 02

引言

根據我國立法歷史沿革，電力損害的法律適用到目前為止應大致分為三個階段：第一階段為“有民法通則時期”；第二階段為“有觸電損害賠償專門司法解釋時期”；第三階段為“有侵權責任法時期”。

本文所講的三個時期并不代表每一時期之間的法律規(guī)則是相互矛盾或廢立關系，而是以不同時期起主要作用的法律規(guī)則來作為階段標志。

一、民法通則框架內電力損害賠償的法律應用和處理規(guī)則

《中華人民共和國民法通則》自1987年1月1日生效實施，2009年經過一次修正，是現行生效基本法。民法通則在損害賠償方面制定了較為全面的法律規(guī)則。其中第一百二十三條，從事高空 、高壓 、易燃、易爆、劇毒、放射性、高速運輸工具等對周圍環(huán)境有高度危險的作業(yè)造成他人損害的，應當承擔民事責任；如果能夠證明損害是由受害人故意造成的，不承擔民事責任。

至此，民法通則確定了高壓電損害賠償適用無過錯責任的法律規(guī)則。此后的其他法律或司法解釋均在此規(guī)則框架下細化法律規(guī)則，沒有根本性的變革。

在此種法律規(guī)則下，作為高壓電管理人和所有人的供電企業(yè)，法律責任較重。很多情況下，供電企業(yè)對于高壓電電力設施致人損害均要承擔主要責任直至全部責任，甚至供電企業(yè)在履行了各項義務，是由于受害人重大過失的情況下，供電企業(yè)仍要承擔一部分責任，也有的案例中體現是主要責任。

此后1996年先后出臺的《中華人民共和國電力法》和《 電力供應與使用條例》對電力設施致人損害竟然沒有任何規(guī)定，導致電力專門法律和行政法規(guī)階位上對電力損害沒有法律規(guī)則。1987年出臺的電力設施保護條例雖然幾經修改，但是都是側重于電力設施本身保護的法律規(guī)定，對電力設施致人損害也是沒有直接法律規(guī)則。

可以說，從1987年民法通則生效實施至1996年電力法出臺的期間，電力損害賠償上沒有明確利益歸于供電企業(yè)的法律規(guī)則。為了彌補法律的不足，原電力工業(yè)部于1996年10月8日出臺了《供電營業(yè)規(guī)則》，作為部門規(guī)章，它規(guī)定了電力設施致人損害的一個重要規(guī)則，那就是法律責任區(qū)分產權分界點，以產權分界點確定電力設施產權人，由產權人承擔其所有的電力設施致人損害的法律責任。同時試圖創(chuàng)立一個受害人違法行為導致觸電傷害時供電企業(yè)免責的法律規(guī)則。

具體條文是這樣規(guī)定的：“在供電設施上發(fā)生事故引起的法律責任，按供電設施產權歸屬確定。產權歸屬于誰，誰就承擔其擁有的供電設施上發(fā)生事故引起的法律責任。但產權所有者不承擔受害者因違反安全或其他規(guī)章制度，擅自進入供電設施非安全區(qū)域內而發(fā)生事故引起的法律責任，以及在委托維護的供電設施上，因方維護不當所發(fā)生事故引起的法律責任”。

供電營業(yè)規(guī)則的法律階位雖然是部門規(guī)章，但是畢竟作為國務院電力行政主管部門對電力損害的一個明確法律意見，此法律規(guī)則具有合法性，因此，司法實務中人民法院逐漸采用了產權分界點確定產權人法律責任的法律規(guī)則。

這樣，雖然無過錯賠償責任仍然是高壓電損害賠償的法律歸責原則，但是區(qū)分了產權分界點及管理責任，供電企業(yè)的總體法律責任和負擔趨于變小。并且隨著司法理念的發(fā)展，無過錯賠償責任在適用個案時，人民法院會更加注重考慮被害人或第三方責任問題，注重更大幅度劃分責任。法律責任的“高壓”態(tài)勢逐漸得以緩解。

這一時期是以民法通則為主要法律依據的絕對無過錯歸責原則時期，后期因計劃經濟向市場經濟轉變產生的供電企業(yè)功能轉變和人民法院司法理念改變，以及供電營業(yè)規(guī)則的出臺，無過錯歸責原則稍有“減壓”。

二、電力人身損害賠償專門司法解釋時期

從立法法角度，司法解釋不具有法律階位，他是對法律的司法實務解釋，與行政法規(guī)、地方法規(guī)、政府規(guī)章之間沒有法律效力高低的對比，但是司法解釋因其是全國范圍內人民法院處理法律糾紛的統(tǒng)一裁判規(guī)則。

從社會管理角度，供電企業(yè)作為社會公共企業(yè)，承擔無過錯賠償是合理的，因為供電企業(yè)在承擔賠償責任之后，其賠償款可以作為企業(yè)運營成本，之后從向社會供電的收益中沖抵。這體現的是大樹規(guī)則，受害人個體的損害，由全社會幫助其分擔風險和成本。但是如何合乎社會倫理和百姓認知來界定賠償范圍和幅度，則需要細化無過錯賠償的法律規(guī)則。

在這個背景下，最高人民法院于2001年1月10日頒布了《最高人民法院關于審理觸電人身損害賠償案件若干問題的解釋》。該專門司法解釋總結了民法通則時期案件的實務處理規(guī)則，吸收了供電營業(yè)規(guī)則的法律精神，科學界定了高壓電和低壓電，并對具體賠償標準進行的明確規(guī)定。

該司法解釋的大致法律規(guī)則是：（一）電力設施產權人適用民法通則規(guī)定的無過錯賠償歸責原則；（二）按照致害人與損害結果之間的原因力確定各自責任（原因力劃分法律責任）；（三）確定電力設施產權人絕對免賠的法律規(guī)則；（四）非高壓電不適用無過錯歸責原則，適用一般過錯責任；（五）創(chuàng)立、細化賠償項目和標準。

從2001年開始，觸電損害賠償因法律空白導致的裁判標準不統(tǒng)一終于有了改變。在原因力劃分責任的法律規(guī)則下，供電企業(yè)有了承擔百分之三十以內，直至百分之十的法律責任的案例。

2003年最高人民法院根據司法實踐并總結觸電損害賠償司法解釋的實施經驗，出臺了人身損害賠償的專門司法解釋，而該司法解釋賠償項目和方式與觸電司法解釋存在不同之處，法律界就逐漸出現廢止觸電司法解釋的呼聲。但是由于觸電司法解釋的專業(yè)性不易替代。直至2013年4月，最高院在集中清理司法解釋時，才正式將觸電司法解釋作廢。這樣，這部專業(yè)司法解釋生命終結，而觸電糾紛又回到無專門司法解釋狀態(tài)。

侵權責任法于2010年出臺，它是中國侵權責任糾紛的專門法律。較之民法通則，侵權責任法更具有針對性和專門性；較之觸電司法解釋，侵權責任法更具有法律效力和執(zhí)行力。此后，電力設施致人損害就逐步進入有侵權責任法時期。

三、侵權責任法框架下的電力設施致人損害

侵權責任法自2010年7月1日起施行。其針對高壓電致人損害的法律條文僅有一條，但是與民法通則的制度設計已經有了極大提高。侵權責任法第七十三條規(guī)定：“ 從事高空、高壓、地下挖掘活動或者使用高速軌道運輸工具造成他人損害的，經營者應當承擔侵權責任，但能夠證明損害是因受害人故意或者不可抗力造成的，不承擔責任。被侵權人對損害的發(fā)生有過失的，可以減輕經營者的責任。”

侵權責任法確定的法律規(guī)則是：

（一）高壓電經營者承擔侵權責任

經營者這一定義和范圍與市場經濟環(huán)境下供電企業(yè)的地位和性質對應，體現法律適應經濟社會發(fā)展，改變社會大眾對供電企業(yè)是電業(yè)行政管理單位的錯誤認識。同時經營者又是產權人和管理人的概念集合。經營者包括產權人和管理人，如涉事故電力設施產權和管理單位非供電企業(yè)，供電企業(yè)就不承擔侵權責任，這也是對司法解釋的肯定和立法提升。

（二）無過錯歸責原則除外免責情形是受害人故意和不可抗力

這個法律規(guī)則也是吸收了觸電專門司法解釋的規(guī)定。不可抗力不具有普遍性，關鍵是如何判斷受害人故意，受害人一般在受傷害后都不會承認自己是故意行為導致的觸電。因此需要界定故意的范圍和認定標準。

故意行為包括故意違法犯罪行為（如盜竊）和故意非法行為（電力設施保護區(qū)內垂釣）等，這些行為能否絕對免責，還需要司法實踐繼續(xù)積累和總結，必要時出臺司法解釋。

筆者認為，故意違法犯罪行為應當絕對免責，并且應當以客觀證據為主，不能以當事人的陳述等主觀證據為主。根據客觀證據判斷受害人是否存在違法犯罪行為，一旦認定受害人存在因違法犯罪行為造成自身傷害的，應當絕對免責。對于故意非法行為的，從保護弱勢群體角度考慮，不能一概而論，要具體情況具體分析。要結合經營者的管理能力和履行義務情況綜合判定，合理劃分責任，受害人確實存在重大過錯，并且經營者確實最大限度履行了義務的，經營者依法也可以免責。

（三）被侵權人存在過失減輕經營者的民事責任

這一法律規(guī)則還是吸收了觸電司法解釋的原因力確定雙方責任的裁判規(guī)則，無過錯賠償責任從法律角度開始兼顧公平原則，使案件處理結果既能保護弱勢群體，又能體現社會公平認知。

（四）低壓電不適用無過錯歸責原則，也就是適用一般過錯責任

觸電事故較為普遍的是高壓電觸電，社會敏感度較高。但事實上低壓電傷亡案件也時有發(fā)生。從民法通則至觸電損害賠償司法解釋，再到侵權責任法，均規(guī)定高壓電致人損害適用無過錯歸責原則。

民法通則第一百零六條規(guī)定，公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產，侵害他人財產、人身的應當承擔民事責任。這條法律制度確定，一般情況下，公民、法人只有存在過錯行為才承擔民事責任，沒有過錯的情況下，必須有法律規(guī)定確定其承擔責任時才能承擔民事責任。現行法律沒有規(guī)定低壓電產權人或管理人無過錯的情況下造成他人人身財產損害應當承擔民事責任。為此得出的法律邏輯結論是“低壓電產權人或管理人存在過錯致人損害情形的，應當承擔賠償責任，也就是低壓電適用一般過錯責任。”

掌握了上述法律規(guī)則和立法淵源，就可以深刻體會到侵權責任法的立法精神，還可以解決觸電損害賠償司法解釋廢止給我們帶來的一個誤區(qū)，認為電力設施致人損害不存在產權分界點和產權人責任了；認為受害人故意犯罪、非法行為不能減免責任了。

相反，侵權責任法從法律層面上徹底確立了無過錯歸責原則下供電企業(yè)可減免責條款，以“法律”這一高階位立法形式確定了供電企業(yè)承擔責任的范圍和幅度。侵權責任法更具有普遍適用性、持續(xù)穩(wěn)定性，他為企業(yè)依法管理、依法供電、依法履行義務提供了堅強法律支持。

結論

篇5

隨著社會經濟的不斷發(fā)展，各種經濟違法行為也在不斷擴張，因此，應該對經濟法律責任進行進一步的完善，經濟法律責任具有補償功能、懲戒功能以及督促功能，只有合理的監(jiān)督各種法律活動的合法性，才能對經濟起到遏制的作用，并且對于類似的示例也能夠起到警示的作用，只有這樣，社會經濟秩序才能夠維持正常，并且依據一定的規(guī)律進行。

一、經濟法律責任社會分析

1、經濟法律責任的補償功能

經濟法律責任的補償功能指的是在設置這一機制之后可以實現社會對于預期未達到或者已經達到的利益部分，完成該補償功能的主要形式有兩種，一種是直接補償的形式，另一種是間接補償的形式。簡單來講，經濟法律責任吸收了傳統(tǒng)民法權利恢復優(yōu)勢中“損害必定補救”的觀念，該補償的實質是以違反了經濟法律法規(guī)的經濟主體的利益損失來彌補社會大眾的損失，并不是以懲罰經濟主體的違法行為為主，這樣做能夠使社會群體大眾的利益有一定的保障。對于經濟法律責任的補償的規(guī)則中所堅持的原則來講，由于它的補償特質是司法領域法律的補償特質，所以它的原則中，多元化與客觀化是基礎原則，使社會道義援助法律化強于司法責任補償化。

2、經濟法律責任的懲戒功能

經濟法律責任的懲戒功能與其補償功能相互補充，它汲取了傳統(tǒng)公法所彰顯的懲治犯罪違法行為，維護社會安定的優(yōu)勢，通過實施多罰制以及確立巨額賠償制度，對違反經濟法律法規(guī)的主體產生除以民事賠償為代價的責任以外，形成針對此類主體的公法制裁，在經濟的不斷發(fā)展的進程中，明顯的強弱差別存在于干預主體和預主體之中，這導致了很多的經濟違法現象的產生，同時還加強了經濟法律責任追究的難度系數。于是，以在必要限度范圍內將經濟違法行為陳本加大，這樣不僅能夠使社會上的弱勢群體所受到的損害被減小，同時又能夠在有效范圍內減少甚至制止強勢干預主體發(fā)生違法的行為。

3、經濟法律責任的督促功能

通常來說，經濟法律責任的督促功能補充了經濟法律責任的懲戒功能以及經濟法律責任的補償功能的不足之處，雖然本文在前半部分已經對經濟法律責任的補償和懲罰功能作了闡述，但是仍然離不開監(jiān)督功能的輔助作用，具體來說，針對復雜的經濟事項的督促，利用現代社會中的網絡技術，能夠從根源上減少或者免去由于信息不對稱或者不及時造成的經濟法律糾紛。

由于涉面的廣泛性和復雜性是具有社會性特質的重大經濟事項的根本特點，所以，只有合理的監(jiān)督各種法律活動的合法性，才能對經濟起到遏制的作用，并且對于類似的示例也能夠起到警示的作用，只有這樣，社會經濟秩序才能夠維持正常，并且依據一定的規(guī)律進行。

二、完善經濟法律責任的建議

1、完善經濟法律責任的基本要素

完善經濟法律責任的基本要素主要包含以下幾個方面：首先，具體的承受者為經濟法律的責任主體，而隨著實際情況下經濟關系同利益結構之間不斷的發(fā)生調整，經濟責任的主體的責任承擔發(fā)生了變化，團體責任承擔正在逐漸代替?zhèn)€人責任承擔。同時，法人責任不但包括了對外的責任，還延伸至任何以法人名義從事經濟活動的公司法定代表人及相關工作人員造成的責任。所以，經濟法律責任主體的轉移可以通過司法自治理念來構建。由于經濟法會考慮到公平對待強弱主體的問題，國家更愿意對受損的經濟權利進行保護，具體來講，就是通過對過錯原則中的反應經濟主體內心真實的過錯概念的進一步調整，從而加強對經濟侵權人的賠償和對經濟受害人的救濟。再次，對于經濟主體的行為違法性來說，除了需要承擔一定的民事責任，該經濟行為的違法性就是承擔相應的民事責任以及更進一步的責任。此外，對于給他人帶來利益損傷但并未違法的行為，仍然應該做出經濟上的賠償或者補償。最后，經濟法律責任的構成要件同樣指出損害結果是由損害事實引起的，但即使兩者之間不存在因果關系，相應的經濟法律責任也會存在，由此，其需要同時具備行政法與民法所不能承載的責任認定規(guī)則。

2、加強懲戒性賠償在經濟法律責任中的運用

要想將經濟法律責任的支撐得到進一步的完善，可以通過增強經濟法律責任的懲戒性賠償來實現，首先，可利用私權屬性彌補損失的經濟責任補償，其次，要進一步擴大經濟法律責任中責任的懲戒性賠償范疇。最后，為了使民事賠償機制中的局限性得到客服或者避免，需要細化規(guī)定出經濟法律責任懲戒性賠償的數額。不僅應該對消費商品本身的價值加以考慮，同時還應將消費者在此商品上面花費的其它成本考慮進去。

3、將經濟法律責任多重機制間配合進一步強化

由于社會性是經濟法律責任的特性，所以應該在綜合考慮了公法責任與司法責任之后再制定出責任的承擔與制裁形式。此外，經濟法律責任的設置應該制定出明確的規(guī)定，同時，應密切整合經濟法律責任不同級之間的協(xié)調配合等相關制度。

結束語：

要想完善經濟法律責任，首先應該對經濟法律責任的基本要素進行完善，并加強懲戒性賠償在經濟法律責任中的運用，另外，還需要進一步強化經濟法律責任多重機制間的配合。

參考文獻：

篇6

    2.我國涉農保險監(jiān)管的外在目標由于國家的政治需要,國家對涉農保險進行監(jiān)管,通過涉農保險的方式讓公共財政普惠廣大農村和所有農民,享受改革和社會發(fā)展的成果,實現農村全面、和諧發(fā)展。目前我國農民抗風險的能力非常弱,沒有政府的大力支持,難以實現農業(yè)的可持續(xù)發(fā)展。涉農保險作為準政策性險種,體現了政府的行為,以政府的權威動員全社會分擔涉農風險。對涉農保險進行有效的監(jiān)管,保證實現準政策性涉農保險的目標,是農業(yè)保險監(jiān)管部門不可推卸的政治任務。

    (二)明確涉農保險監(jiān)管的主體、對象和法律責任

    1.明確涉農保險的監(jiān)管主體我國涉農保險活動的監(jiān)督管理工作,應由國務院保險監(jiān)督管理機構、國務院財政部門、國務院農業(yè)行政主管部門和各級人民政府負責,并應建立協(xié)調溝通機制,相互配合、相互支持。其中,由中國保監(jiān)會繼續(xù)對涉農保險進行監(jiān)管,既可保持監(jiān)管工作的連貫性,又可保證監(jiān)管工作的專業(yè)性;農業(yè)部對農業(yè)特質及農業(yè)風險的認識更專業(yè),有利于開展險種的選擇、費率的制定等技術層面上的工作;財政部負責監(jiān)管涉農保險的保費補貼、管理費補貼及巨災準備金等財政扶持事宜。在明確分工、各司其職的基礎上,要加強各相關部門之間的協(xié)調與溝通,避免互相牽制。還要確保涉農保險監(jiān)管過程的相對獨立性,提高監(jiān)管過程的可信度和有效性。

    2.明確涉農保險的監(jiān)管對象我國涉農保險關系中存在著三大監(jiān)管對象:政府、農業(yè)保險經營組織和投保農戶。一是政府。對政府的監(jiān)管主要是對其涉農保險政策扶持行為的監(jiān)督(主要包括財政補貼、稅收減免、金融扶持以及再保險等幾個方面的政策優(yōu)惠與資金支持)。二是農業(yè)保險經營組織。監(jiān)管機構對各類涉農保險經營組織監(jiān)管,主要為了提高廣大農戶對涉農保險經營組織的信任度,保證農戶投保的安全性,維護涉農保險市場公平、安全、高效的運行,避免涉農保險經營組織違規(guī)操作和損害農戶的利益,如對投保農戶的欺詐、不如實說明和解釋保險產品、制定不利于投保農戶的保險條款、災害后不予理賠或少賠等行為。三是投保農戶。對投保農戶的監(jiān)管主要是對農戶在購買涉農保險和農業(yè)生產過程中存在的道德風險和逆向選擇問題進行監(jiān)管。由于保險經營主體對這些信息的掌握遠不如農戶真實、詳細,嚴重的信息不對稱就會導致涉農保險中的道德風險的問題;另外涉農保險還存在嚴重的逆向選擇問題,通過監(jiān)管農戶以控制涉農保險經營的高風險,促進農業(yè)保險業(yè)的穩(wěn)健發(fā)展。

    3.涉農保險的法律責任涉農保險法律責任,這里主要是指各類農業(yè)保險經營組織、中介機構和投保農戶等農業(yè)保險關系主體,違反農業(yè)保險法律法規(guī)所應當承擔的責任。根據違反農業(yè)保險法的性質、情節(jié)和危害程度的不同,農業(yè)保險的法律責任可以分為民事責任、行政責任或刑事責任。其中民事責任的承擔方式有停止侵害、賠償損失等;行政責任的承擔方式有責令改正、吊銷經營農業(yè)保險業(yè)務許可證、罰款等;刑事責任的承擔方式有管制、拘役、有期徒刑和罰金等。(1)涉農保險經營組織的法律責任涉農保險經營組織的法律責任是指各類涉農保險組織違反涉農保險法律法規(guī)應承擔的責任,主要包括:第一,騙取補貼、虛假報告、拒絕監(jiān)管行為及其法律責任。涉農保險經營組織通過故意虛構保險標的、編造虛假數據、文件、資料等方式,騙取國家財政補貼;提供虛假報告、報表、文件和資料;拒絕或妨礙依法檢查監(jiān)督,構成犯罪,則依法追究刑事責任,尚不構成犯罪,可由保險監(jiān)督管理機構責令改正,給予警告并處以一定的罰款;情節(jié)嚴重,可以限制其業(yè)務范圍,甚至吊銷經營保險業(yè)務許可證。第二,違反財務管理行為及其法律責任。保險主體經營涉農保險業(yè)務,違反財務管理規(guī)定;沒有按照規(guī)定使用涉農保險條款和費率,或未按照合同約定進行保險事故查勘定損,由保險監(jiān)督管理機構責令改正,給予警告并處一定罰款;情節(jié)嚴重,可以限制業(yè)務范圍、責令停止新業(yè)務或吊銷經營保險業(yè)務許可證。如果保險主體經營涉農保險業(yè)務行為違反條例規(guī)定尚未構成犯罪,對負有直接責任的高級管理人員和其他直接責任人員,保險監(jiān)督管理機構可予以警告并處以一定罰款;如果情節(jié)嚴重,應撤銷任職資格,禁入保險市場。(2)涉農保險中介機構的法律責任目前我國涉農保險中介機構主要指涉農保險人。違法行為主要有:涉農保險中介機構未取得經營涉農保險業(yè)務許可證而非法從事業(yè)務;涉農保險中介機構在業(yè)務中欺騙投保農戶。如果情節(jié)嚴重、構成犯罪,應依法追究刑事責任;不構成犯罪,可由涉農保險監(jiān)管機構責令改正、沒收違法所得或吊銷經營業(yè)務許可證。(3)投保農戶的法律責任投保農戶的法律責任主要指投保農戶的欺詐行為,給農業(yè)保險公司造成損失,依法所應承擔的法律責任。如謊稱遭遇災害或事故騙取保險金、故意制造保險事故騙取保險金等行為,構成犯罪的應追究刑事責任;不構成犯罪的依法給予處罰。

    (三)建立專門的涉農保險監(jiān)管機構———涉農風險管理局

    涉農保險監(jiān)管機構必須設立在政府的核心層,監(jiān)管機構才能夠具有充分的資源、農業(yè)科學和農業(yè)保險的專業(yè)知識和相應的職權,這是農業(yè)保險監(jiān)管成功的關鍵條件。政策性保險非盈利性和商業(yè)性保險盈利性特點,決定了兩者無論監(jiān)管內容和監(jiān)管規(guī)則都有很大差異:政府對商業(yè)保險(包括財產保險、人壽保險和以商業(yè)化運作的農業(yè)冰雹險)進行監(jiān)管,主要因為保險業(yè)事關國計民生,地位重要;使經濟實力強大的保險公司以公正的價格出售保險合同來提高公眾福利;目標定位是防止“保險公司破產、保護公平和致力于保險的可獲得性和充足性”[5](P101)。而對于準政策性涉農保險,涉農保險監(jiān)管在于促進涉農保險作為國家的支農政策工具實現其政策目標。如果還由保監(jiān)會監(jiān)管兩類不同性質的保險,有可能導致政策性農業(yè)保險和商業(yè)性保險業(yè)務之間管理的沖突。農業(yè)保險在展業(yè)、承保、防災減損、理賠等業(yè)務經營方面以及在跨部門協(xié)調上比商業(yè)保險更為復雜,這也要求對涉農保險監(jiān)管的要求更高。因此,國外農業(yè)保險的監(jiān)管機構通常都是專門的監(jiān)管機構,不是商業(yè)性保險監(jiān)管部門。例如,1996年,美國國會通過立法創(chuàng)建了獨立的農業(yè)風險管理局,監(jiān)管聯(lián)邦農業(yè)保險公司的運行和管理并檢查聯(lián)邦農業(yè)保險計劃。日本的農業(yè)保險由農林水產省負責監(jiān)管。因此,在我國農業(yè)部內設立相對高度獨立的涉農風險管理局,可以最大限度地減少保監(jiān)會同時監(jiān)管商業(yè)保險和準政策性涉農保險可能出現的利益沖突。涉農風險管理局有充分的資源支持,具有充分的監(jiān)管權力,擁有大量具有豐富農業(yè)和涉農保險專業(yè)知識的人才,有助于確保監(jiān)管涉農保險過程的協(xié)調性,能建立抗衡各部委和利益集團的重要制衡機制。與保監(jiān)會相比,農業(yè)風險管理局監(jiān)督涉農保險,可以推出更快、更高質量的監(jiān)管規(guī)則,采用更透明、更具問責性的監(jiān)管方式。在行政管理方面,涉農風險管理局能更好地與我國現行的行政和預算權力中心(如農業(yè)部、發(fā)改委、氣象部門和財政部)聯(lián)系,通過與政治和行政權力的核心建立直接聯(lián)系,可以大大增強監(jiān)管效力。能更好地向涉農保險的利益相關者宣傳涉農保險信息和監(jiān)管規(guī)則,有利于推進我國農村和農業(yè)的良性發(fā)展。國家必須制定明確的法律規(guī)范確定涉農風險管理局的法律地位、職能、監(jiān)管的適當程序、監(jiān)管涉農保險必須具有的相關權利與職責。涉農風險管理局的職責包括:一是設定涉農保險監(jiān)管的重點和難點、監(jiān)控遵守情況以及報告結果;二是設定涉農保險監(jiān)管目標和手段;三是建立起監(jiān)管人員運用監(jiān)管權力的問責機制等。

    (四)制定科學、合理的涉農保險監(jiān)管規(guī)則并確保有效遵守

    涉農保險的監(jiān)管規(guī)則應堅持經濟原則和法律原則,通過有效實施國家的支農政策,提高農村的社會福利。經濟原則是減少涉農保險運行成本,提高涉農保險的效率;法律原則是減少涉農保險執(zhí)行者過度的自由裁量權。監(jiān)管規(guī)則是保證涉農保險信息的質量,應減少涉農保險當事人收集信息的負擔,為涉農保險人和投保人帶來積極的潛在利益。這就要求提高涉農保險監(jiān)管水平,設計出科學、合理、操作性強的高水平監(jiān)管規(guī)則。

篇7

中圖分類號：D912.16 文獻標識碼：A 文章編號：1673-1573（2013）02-0039-03

行政程序法是現代行政法的有機組成部分，通過為行政權的運行設定方法、步驟和時限等使其具有合法性和合理性，從而控制公權力，保障公民的權利。教示制度是行政程序法的一項基本制度，其內容貫穿于行政程序法的諸多環(huán)節(jié)。具體言之，教示制度是指行政主體在進行某項行政行為時，從事前、事中以及救濟途徑的啟動，對行政相對人享有哪些權利、承擔哪些義務，如何行使有關權利、履行有關義務以及其他有關事項，負有的以書面或口頭形式告知相對人并加以指導的義務，若行政主體未履行該項義務而導致相對人因喪失權利或未履行有關義務而遭受損害，則應承擔相應的法律責任的程序制度。[1]（P201）

不難看出，這項制度旨在加重行政主體的告知義務——不僅要告訴行政相對人相關的權利和義務，還要使其理解這些權利和義務產生的法律后果，達到“教導和示明”的程度，否則，將承擔法律責任。該制度既能控制公權力又與現代行政法倡導的服務行政相吻合，因此，在行政程序法中居于基本制度的地位。《檔案法》直接關系到公民知情權的實現，教示制度有助于構建現代行政法意義上的檔案法律關系，對完善立法有著積極的意義。

一、《檔案法》的立法理念

《檔案法》是調整檔案關系的基本法，屬于行政法律部門。與之配套的還有《中華人民共和國檔案法實施辦法》《檔案館工作通則》《科學技術檔案工作條例》和《機關檔案工作條例》等，皆屬于《檔案法》的下位法，其立法宗旨與原則不能與《檔案法》相沖突。依據《檔案法》及其下位法形成的法律關系就是檔案法律關系。像其他法律關系一樣，檔案法律關系由法律關系主體、客體和內容三要素構成。檔案法律關系的主體包括：國家檔案行政管理部門、國家檔案管理部門、其他國家機關、企事業(yè)單位、社會團體、其他社會組織、公民和在我國境內的外國組織和外國人[2]（P14）；檔案法律關系的客體包括：檔案、與檔案的管理、公布利用和由此產生的法律責任有關的設施、設備和財物及檔案法律行為；檔案法律關系的內容是由《檔案法》等確定的權利義務關系。

按照法律關系主體的地位，可將法律關系分為平權型法律關系和隸屬型法律關系，前者指法律關系主體的地位平等，最典型的是民事法律關系；后者指法律關系主體的地位不平等，存在上下級或者管理與被管理的關系，傳統(tǒng)意義上的行政法律關系就屬于此類。其實并不是所有的行政法律關系都是隸屬型法律關系，例如指導行政法律關系、給付行政法律關系就不是隸屬型法律關系。而且進一步講，行政關系、國家機關與管理相對人間的關系是否屬于隸屬關系，在現代行政法上是很值得懷疑的。[3]（P118）

這種懷疑在法律實踐中被證實。2007年國務院公布了《中華人民共和國政府信息公開條例》（以下簡稱《條例》）并于2008年5月1日開始施行。《條例》第十六條第一款規(guī)定：各級人民政府應當在國家檔案館、公共圖書館設置政府信息查閱場所，并配備相應的設施、設備，為公民、法人或者其他組織獲取政法信息提供便利。第二款規(guī)定：行政機關可以根據需要設立公共查閱室、資料索取點、信息公告欄、電子信息屏等場所、設施，公開政府信息。第三款規(guī)定：行政機關應當及時向國家檔案館、公共圖書館提供主動公開的政府信息。這一規(guī)定將檔案館由檔案的收集管理者上升為政府信息公開的直接責任者，檔案館法律身份的轉變促使《檔案法》被修改。

現行《檔案法》制定于1987年。當時，“以經濟建設為中心，堅持四項基本原則，堅持改革開放”的黨的基本路線剛被正式提出，依法行政、服務行政的研究和立法還沒開展，因此，《檔案法》的立法理念是管理法，即檔案館的法律責任以管理為主，服務性極弱。該法共六章，第一章“總則”；第二章“檔案機構及其職責”；第三章“檔案的管理”；第四章“檔案的利用和公布”；第五章“法律責任”；第六章“附則”。其中第二章、第三章、第四章和第五章是法律的主體部分，第二章根據行政職級確定檔案管理的職責；第三章具體規(guī)定檔案的立卷歸檔、移交、保密、代為保管、寄存、出賣、捐贈、收購和征購等管理行為；第四章規(guī)定檔案開放的期限、對未開放檔案的利用程序和優(yōu)先利用權等問題；第五章規(guī)定違反檔案法的行為、處罰的機關和處罰方式。整部法律圍繞檔案管理機關的管理活動展開，所構建的檔案法律關系是一種標準的傳統(tǒng)意義上的隸屬型法律關系。

《條例》施行以后，《檔案法》在檔案公布的期限、范圍和程序方面都與之銜接不上。比如，《檔案法》第十九條規(guī)定：國家檔案館保管的檔案，一般應當自形成之日起滿30年向社會開放。經濟、科學、技術、文化等類檔案向社會開放的期限，可以少于30年，涉及國家安全或者重大利益以及其他到期不宜開放的檔案向社會開放的期限，可以多于30年，具體期限由國家檔案行政管理部門制訂，報國務院批準施行；而《條例》第十八條規(guī)定：屬于主動公開范圍的政府信息，應當自該政府信息形成或者變更之日起20個工作日內予以公開。法律、法規(guī)對政府信息公開的期限另有規(guī)定的，從其規(guī)定。此外，《條例》中還有公開的方式和程序及監(jiān)督和保障方面的規(guī)定，這些都是《檔案法》缺乏的內容。

檔案公布期限由30年到20個工作日的變化不是簡單的數字問題，而是立法理念的差異。《條例》公布于2007年，比《檔案法》的制定晚20年，這20年間，由于經濟的發(fā)展，作為上層建筑的法律，特別是在公法領域，正朝著服務于市場經濟的法治化、控權型和服務型的方向迅速前進。1996年頒布的《行政處罰法》是我國第一部用程序控制行政權力的法律，2003年《行政許可法》公布，2004年人權入憲，同年，國務院印發(fā)《全面推進依法行政實施綱要》。在這樣的立法背景下，《檔案法》中確定的隸屬型檔案法律關系自然不能滿足社會的需要。為此，國家檔案局于2005年著手開展檔案法的修改工作，召開了多次座談會征求各方意見，現在已成立了專家組和工作組，積極推進立法工作。[4]

立法理念是立法工作需要首先面對的問題，因為立法理念直接決定立法的宗旨和目的，影響著構成法律的規(guī)則和原則。《條例》之所以賦予檔案館公布政府信息的職責，是因為政府信息公開制度是現代行政程序法的基本制度，公開原則是其上位的法律原則，它們共同保障著公民知情權的實現，而知情權是公民行使政治權利、經濟權利和文化權利的前提，是人民的基礎。此外，WTO中的透明度原則也要求公開政府信息。所以，現代行政程序法中的控權性和服務性應融入《檔案法》的立法理念。

二、教示制度對《檔案法》的意義

從上文對教示制度的定義，我們可以發(fā)現它的三個層次，其一：行政相對人有接受行政主體“告知”的權利；其二：告知要達到“教導和示明”的程度；其三：行政相對人的權利是行政主體的義務，行政主體不履行義務、履行義務不充分或者錯誤履行致使行政相對人遭受損失的，均將承擔不利的法律后果。也就是說，教示制度是一項行政相對人享有權利，行政主體履行義務的制度。行政法的學科旨趣，在于檢討行政應如何受到法的拘束，以確保人民的基本權利。[5]（P10）《檔案法》同樣遵循這一旨趣，教示制度的引入有助于新型檔案法律關系的形成，將對該法產生下述三方面的意義。

（一）強化檔案館的行政責任

《條例》賦予檔案館公布政府信息的職責，但是對檔案館不履行職責或者不完全履行職責的法律責任沒有規(guī)定。《檔案法》第五章“法律責任”是針對行政相對人的，不針對行政主體。這就是說，對于檔案館公布政府信息這項制度，立法不健全，為行政主體規(guī)避法定職責創(chuàng)造了條件。在實踐中，公布的政府信息往往是公眾不需要的，而公眾想了解的政府信息又得不到公布。不公布的理由很多，比如涉及國家秘密、商業(yè)秘密和個人隱私等。但是，按照現代行政法要求政府信息公開是原則，不公開是例外，這樣才能保障公民的知情權及在此之上的參政權和監(jiān)督政府權。

即便在《條例》和《檔案法》中加上不公開政府信息應承擔的法律責任，公民的相關權利也未必得到充分的保障，因為對于公布的事項往往采用概括列舉的表達方式，語言本身就會產生歧義，如果行政主體想規(guī)避責任，仍然可以做到。

教示制度可以強化檔案館的行政責任，促使其充分履行信息公布職責。因為它給予了檔案館教導者的法律地位。在這種檔案法律關系中，行政主體既是信息資源的占有者，又是講解者，使行政相對方全面了解信息是其工作的基本標準。這就改變了在隸屬型檔案法律關系中，行政主體公布什么，行政相對方就獲知什么的局面。

（二）提升檔案館的法律地位

教示制度在強化檔案館的行政責任的同時，提升了檔案館的法律地位。一方面，教示職責促進檔案的歸檔工作；另一方面，教示職責敦促檔案館的工作人員對檔案的研究學習。

眾所周知，檔案館館藏的主體是來自政府的各類決定、通知等文件資料，并不是由檔案館形成的。對于檔案的移交，雖然有歸檔范圍的要求，但檔案館的主動權不大。如果確立教示制度，檔案館擁有了教示職責，便可據此主動要求政府和其他組織移交檔案，即接收檔案是教示職責的前置工作，而不像以前那樣被動接收檔案。另外，這樣做還可以及時有效地保存和保全國家的檔案，避免檔案的遺失和毀損。

教示職責的承擔可使檔案館成為精通各個時期各類政府信息的行政主體，在為行政相對人服務的同時，也可為政府提供咨詢意見，從而提升自己的法律地位。

（三）保障公民的知情權，促進依法行政和社會主義法治國家的建設

由于文化和歷史的原因，我國公民的權利意識和參政議政的意識不強，不懂得利用政府信息，即便《條例》公布以后，仍有很多人不接受正式公開的信息而選擇私下打聽等方式了解情況。這些意識和做法都不利于依法行政的推進和法治國家的建設。保障公民的知情權，一方面是為其提供充分的政府信息；另一方面，則是糾正公民在知情權上的誤區(qū)。教示制度相當于為檔案館塑造了“以吏為師”的社會角色，通過具體的教示行為，使公民相信檔案館，相信政府信息，用自身的素質推進社會主義法治國家的建設。

三、教示制度在《檔案法》中的制度建構

教示制度是一項制度，在立法中需要通過法律規(guī)則來實現。從法理學的角度，根據法律規(guī)則的內容可分為授權性規(guī)則、義務性規(guī)則和職權性規(guī)則。授權性規(guī)則是指示人們可以作為、不作為或要求別人作為、不作為的規(guī)則；義務性規(guī)則是直接要求人們作為或不作為的規(guī)則；職權性規(guī)則是關于公權力機關的組織和活動的規(guī)則。[3]（P169-170）

針對教示制度強化檔案館的行政責任，檔案館與行政相對人之間構成服務型檔案法律關系，因此，應用授權性規(guī)則賦予行政相對人權利；用義務性規(guī)則對檔案館科以義務。

針對教示制度提升檔案館的法律地位，檔案館與其他國家機關之間構成檔案管理法律關系，因此，應用職權性規(guī)則授予檔案館權力。

針對教示制度保障公民的知情權，促進依法行政和社會主義法治國家的建設，檔案館應該對內部的工作人員嚴格要求，使其具備教示制度要求的專業(yè)素質。對此，《檔案法》可做原則性的要求，具體內容由檔案館工作條例規(guī)范即可。

針對教示制度本身，《檔案法》應明確違反該職責的法律責任。據此，按照現行《檔案法》的立法結構，提出如下立法建議：

第一，在“總則”中，明確規(guī)定“中華人民共和國公民有利用國家檔案的權利”；

第二，在“檔案的管理”中，補充規(guī)定“機關、團體、企業(yè)事業(yè)單位和其他組織必須按照國家檔案行政管理部門確定的范圍，在規(guī)定的期限內向檔案館移交檔案，并接受檔案館的審查”；

第三，在“檔案的利用和公布”中，規(guī)定“公民在獲取政府信息時，有權得到檔案館指導幫助，但危害國家安全、社會公共利益及有損社會主義國家道德風尚的內容除外。各級各類檔案館應當配備專業(yè)人員，加強對政府信息的研究整理，以便及時準確地幫助公民理解政府信息。”；

第四，在“法律責任”中，規(guī)定“機關、團體、企業(yè)事業(yè)單位和其他組織不按國家檔案行政管理部門確定的范圍和時限移交檔案的，由其上級主管部門責令改正；逾期仍不移交的，對其主要負責人進行行政處分。”“檔案館應當為公民提供政府信息，但沒有提供、提供不充分或者錯誤提供，由此造成公民損失的，由檔案館承擔賠償責任。檔案館承擔責任后，須對直接責任人進行行政處分。”

參考文獻：

[1]黃學賢.中國行政程序法的理論與實踐[M].北京：中國政法大學出版社，2007.

[2]潘玉民.檔案法學基礎[M].沈陽：遼寧大學出版社，2002.

篇8

    我國現行國家賠償法中的歸責原則一般被確認為違法責任原則,其依據是國家賠償法第 二條的規(guī)定:國家機關和國家機關的工作人員違法行使職權侵害公民、法人和其他組織 的合法利益造成損害的,受害人有依照本法取得國家賠償的權利。然而,違法責任原則 通過十余年的司法實踐的運作和檢驗,其設計上的缺陷已漸露倪端,在理論界和司法實 務界越來越多的觀點認為,違法責任原則已不能適應現實需要,其功能性缺陷主要表現 在以下幾個方面:

    (一)違法責任原則的片面性

篇9

一、現行保險法規(guī)則的困境

（一）《保險法》中“不產生效力”規(guī)則對其原因規(guī)定不夠明確

違反現行《保險法》第17條提示及明確說明義務的法律責任是“未作提示或者明確說明的，該條款不產生效力”，然而，從現行《合同法》的規(guī)定來看，某一條款不產生效力的原因可能是多樣的，或者該條款未成立、或者該條款尚未生效（附生效條件或者附期限）、或者該條款屬可撤銷且撤銷權人依法行使撤銷權以及該條款無效。《保險法》第17條中并未明確“該條款不產生效力”的具體原因。

（二）“不產生效力”規(guī)則與《合同法解釋（二）》格式條款提供方不履行提示及說明義務法律責任沖突

對于保險人違反提示及明確說明義務的法律責任，根據現行《保險法》第17條“不產生效力”規(guī)則，保險人對免除其責任的條款，只要未作提示或未明確說明兩者居其一的，該條款即不產生效力。

《合同法》第39條雖要求“提供格式條款的一方應當……采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明”，卻未規(guī)定提供格式條款的一方違反該規(guī)定，未作提示及說明的法律后果。為此，最高人民法院《合同法解釋（二）》第9條、第10條作了區(qū)分。其第9條賦予格式條款相對方以撤銷權，規(guī)定，“提供格式條款的一方當事人違反合同法第三十九條第一款關于提示及說明的義務，導致對方沒有注意免除或者限制其責任的條款，對方當事人申請撤銷該格式條款的，人民法院應當支持”。第10條則進一步明確了法定無效的特定情形，規(guī)定，“提供格式條款的一方當事人違反合同法第三十九條第一款的規(guī)定，并具有合同法第四十條規(guī)定的情形之一的，人民法院應當認定該格式條款無效。”可見，根據《合同法解釋（二）》，多數情形下，未盡提示及說明義務的，僅導致對方享有撤銷格式條款的權利，且這一撤銷權的產生，還必須以對方沒有注意到免除或者限制格式條款提供方責任的條款為前提，即便產生了撤銷權，在撤銷權人不行使撤銷權，或者行使撤銷權的除斥期間經過，則該條款即為有效。

顯然，《保險法》第17條的“不產生效力”的絕對性規(guī)則與《合同法解釋（二）》中規(guī)制格式條款的規(guī)則存在沖突。而現行法律及司法解釋對保險合同中保險人違反提示及明確說明義務的法律后果并未給出明確答案。

（三）如對保險人未盡提示及說明義務適用保險法特殊規(guī)定，則與合同法司法解釋的規(guī)定相比，其法律責任偏重

保險合同是一種“格式條款”性相對較低的合同。格式條款是當事人為了重復使用而預先擬定的，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款。格式條款之所以存在諸多缺陷，主要原因在于當事人之間的交涉機會和交涉能力的不平衡，從而造成了法律效果的不公平。

不過，在保險合同中，保險監(jiān)督管理機構的介入使得以上缺陷在一定程度上得以減小。因為從保險合同的擬定主體看，由保險監(jiān)管機構審批的保險條款，起草人是保險公司，審批人是保險監(jiān)管機構，保險公司必須執(zhí)行保險監(jiān)管機構提出的修改意見，最終使用的保險條款是由保險公司和保險監(jiān)管機構共同形成的，該保險條款，在一定程度上體現了國家意志。雖然我們不能期望通過保險監(jiān)管機構的監(jiān)管，就可達到完全消除保險合同中因其格式合同性所帶來的缺陷，但通過保險監(jiān)管機構的介入，其起到了保人與保險人進行磋商，減小了由于保險合同相對方與保險公司因交涉機會及交涉能力不平衡所帶來的缺陷與消極影響。

既然保險合同中由于其格式合同性所帶來的消極影響較一般格式合同要更小，則對其規(guī)制理應較一般格式合同更為寬松而不是更為嚴格。然而，從現行保險法規(guī)定來看，第17條的“不產生效力”規(guī)則是一種無需相對人主張，也無主張時間限制的絕對“該條款不產生效力”，而《合同法解釋（二）》中多數情形下則是按可撤銷處理。《保險法》的規(guī)制要比《合同法解釋（二）》的規(guī)制更嚴格。如對保險人未盡提示及明確說明義務適用保險法的特殊規(guī)定，則在同為格式合同的保險合同及其他格式合同之間，難免使格式合同性較低的保險合同卻受到更嚴格的規(guī)制，從而導致格式合同規(guī)制體系內部不協(xié)調。

現行制度中保險人未盡提示及明確說明義務存在的上述問題，迫使我們重思應如何規(guī)制保險人未履行提示及明確說明義務的法律責任。

二、重構：保險法從形式上的分離主義走向法律責任的分離主義

現行《保險法》從修訂前的將提示義務包含在“明確說明”義務之內的“統(tǒng)一主義”，轉采取將“提示義務”獨立于“明確說明義務”的分離主義立法模式。但就法律責任而言，“分離主義”下的《保險法》第17條規(guī)定，“未作提示或者明確說明的，該條款不產生效力”，只要不履行提示或明確說明義務之一的，均導致免責條款不生效力。“分離主義”模式下不履行提示或明確說明義務的，在“統(tǒng)一主義”模式下，也完全可以認定為未履行明確說明義務，該條款同樣不產生效力。因此，修訂后的保險法，僅在形式上實行了提示義務與明確說明義務的分離，在違反提示義務法律責任與違反明確說明義務的法律責任方面與修訂前也無區(qū)別。

然而，從現行立法來看，既然保險法要求保險人書面提示免責條款，則說明投保人有義務閱讀該條款。既然閱讀，就應對其不予閱讀或漠視自己權利的行為承擔責任。所以“明確說明義務”的范圍是應該有限制的。違反提示義務與明確說明義務不應采納同樣的法律責任規(guī)則。我國現行《保險法》關于違反提示與明確說明義務的規(guī)則理應重構。

（一）被保險人無主動閱讀保單中全部條款、注意免責條款內容的義務

雖然我國立法并未明確投保人是否具有閱讀保單的義務，但《保險法》第17條要求保險人以書面提示免除其責任的條款，否則該條款不產生效力，本身就說明了立法并未苛求投保人在復雜、冗長的保險合同條款中鑒別、挑選出免除保險人責任的條款，而將從合同條款中挑選出對投保人利益攸關的免責條款的義務賦予了保險人，否則，就不會要求保險人提示該條款并因其不提示而使該條款不生效力了。

如果一方當事人對合同內容作了不真實的陳述，而另一方當事人則由于信賴這種陳述而沒有認真閱讀合同的話，很多法官都會認為，即便被保險人沒有閱讀過保單，因而未能發(fā)現保單中的特定條款和保險人的口頭表述有沖突，依照禁反言規(guī)則，保險人依然不能不承認人口頭表述的效力，所以被保險人依然可以獲得賠付。這清楚地反映出他們越來越傾向于保護被保險人以及其他消費者，因為不放松這項嚴苛的規(guī)則的話，只會讓這些被保險人和消費者失去保障。

（二）保險人未提示投保人注意免責條款的存在使得格式合同中的免責條款不得對抗不知存在此類條款的當事人

對于保險人未盡提示注意免責條款義務的法律后果，域外立法與實踐多認為其可能使免責條款不產生效力。在英國，根據立法與司法實踐，格式合同提供方未提示相對方注意免責條款的，該條款不能納入合同，成為合同內容，當然也就不產生效力。可見，在英國，可能因格式合同制定方未對免除其責任條款進行合理提示，而使該內容不能納入合同，從而不能產生約束力。法國規(guī)定，對除外責任未盡提示注意義務的，對應予提示的免責條款不得援引以免責，或者該條款不產生效力。并且，保險單必須使用法文和明顯的字體，不符合形式規(guī)則的條款，保險人不能援引。

所以，盡管各國立法例和依據各不相同，但在保險人未盡提示注意義務時，保險人不得根據該免責條款而主張免責這一點上則是相同的。

（三）投保人有義務閱讀保險人已經提示注意的免除保險人責任的條款

我國保險法要求保險人在訂立合同時，應當“在投保單、保險單或者其他保險憑證上”作出足以引起投保人注意的提示，即要求以書面提示方式提請投保人注意，這說明，投保人并無在復雜、冗長的保險合同條款中鑒別、挑選出免除保險人責任的條款的義務。在保險人依照該規(guī)定作出書面提示情形下，投保人當然應當閱讀該書面提示，否則立法要求保險人進行書面提示的規(guī)定就無任何意義。如果保險人對免除其責任的條款已經作出“足以引起投保人注意的提示”，而投保人仍對該條款不予注意，則屬于對自己的權利的漠視，對此類“躺在權利上睡覺”的投保人，并無保護必要。

（四）保險人僅對已經提示注意的“免責條款”中含義不清處及投保人詢問事項負“明確說明義務”，并就其說明內容負責

在保險人對免除其責任的條款作出“足以引起投保人注意的提示”時，投保人有義務閱讀該提示。此時，該提示可能存在三種情形，且保險人根據情形負有不同義務。

1.對含義清楚的免責條款保險人無需承擔主動明確說明義務。保險法要求保險人對免除其責任的條款的“內容”進行說明，我們以為，保險人僅對經提示的免除或者限制保險人的責任的條款中含義并非淺顯易懂者，須主動予以明確說明，以使投保人清楚其含義。

2.對于經提示的免責條款中含義不清者保險人有義務主動明確說明。保險人對于已經提示的免除其責任的條款中含義清楚者，無需主動明確說明，與之相應，對含義不清楚者，應當進行明確說明，以彌補作為并非專業(yè)人員的投保人獲取及分析信息能力的不足。

3.保險人對投保人就免責條款提出的詢問有義務進行明確說明，并就其說明內容負責。即便保險人認為其保險條款已經清楚無誤，如投保人仍不清楚其含義而向保險人提出詢問，作為專業(yè)機構的保險人亦應有義務就投保人所提出的詢問進行明確說明，并對其說明內容負責，即便保險人的說明錯誤，根據“禁止反悔”原則，保險人也應當對其說明內容負責。

在保險法上，一般認為，保險人說明不實的法律后果應由保險公司承擔。對保險人說明不實的，保險人不僅須負民法上損害賠償責任，而且進一步須按照保險人對要保人所告知且較有利之事項負保險契約上之責任。保險契約之內容隨著保險人之不實聲明，解釋或敘述而改變，保險人須按新契約內容負保險賠償之責。若保險人只負民法上的損害賠償責任，則要保人須證明，因保險人之過失致無法得到保險契約之保護以致產生損害。此種情形顯然對要保人較為不利。因為若要保人無法證明，則無法獲得保險人之民法上損害賠償。

三、保險人未盡明確說明義務法律責任的重構：從合同解釋的角度分析

按照我國保險法，保險合同中的免責條款，若要發(fā)生保險人預期的效力，保險人必須在訂立保險合同時向投保人做出明確說明，這實際上給保險人提出了超出一般人可以預見的注意義務，目的似乎在于充分地保護被保險人或受益人的利益。但是，對于保險合同規(guī)定的免責條款，保險人到底應當如何作出說明，法律只要求保險人“明確”說明，然而如何說明方構成“明確”說明，均需依據具體情況進行判斷，這使得保險合同的所有除外責任條款處于效力不確定狀態(tài)。因此，保險合同中規(guī)定的免責條款是否產生效力，惟取決于保險人對之的說明是否“明確”，投保人和保險任何一方有異議，法院或者仲裁機關首先要對保險人的說明作出事實上的判斷，才能夠決定保險合同除外責任條款的命運。這會直接誘發(fā)保險合同糾紛，客觀上極不利于保險業(yè)務的穩(wěn)定發(fā)展。因此，保險合同條款的效力，不應當取決于保險人是否對之作出明確說明（詐欺投保人的說明除外），當事人對保險合同條款發(fā)生爭議或者歧義，依照保險法規(guī)定，應當作有利于被保險人或者受益人的解釋。因此，保險人關于保險人對免責條款明確說明義務的規(guī)定，并非善舉。

我們以為，保險人應向投保人提示免除其責任的條款納入合同后，投保人應對該條款的內容予以閱讀，對于保險條款的表述，即便保險人沒有對其進行明確說明，也完全可以按照《保險法》第30條關于保險合同格式條款的解釋規(guī)則進行解釋，即：保險人與投保人、被保險人或者受益人對合同條款有爭議的，應當按照通常理解進行。對合同條款有兩種以上解釋的，人民法院或者仲裁機構應當作出有利于被保險人和受益人的解釋。根據該規(guī)則，對于保險人已經作出足以引起投保人注意提示的免責條款，保險人與投保人、被保險人或者受益人對該條款的理解有爭議的，可能有以下幾種情形：第一種情形是，該條款的含義十分清楚明白毫無歧義，只是一方當事人故意曲解該條款，則按照該條款顯示清楚的含義進行理解。第二種情形是，該條款屬于諸如專業(yè)術語等有明確界定的表述，對其進行明確說明幾乎相當于進行專業(yè)授課，這種情形下，完全可以按照專業(yè)上的通常理解來進行理解。第三種情形下，該條款有歧義，或者所使用的專業(yè)術語在專業(yè)領域內存在多種含義，此時，按照“不利解釋”原則，應選擇對保險人不利的解釋。最后一種情形是，保險人擬定的該條款根本不知所云，則采取不利解釋原則，最極端的結果是，該條款視為不存在，不能產生效力。按照以上路徑，可以適當減輕保險人的說明義務，平衡保險人與投保人、被保險人及受益人之間的利益，并可促進保險人在擬定保險條款更加通俗化。

以上對保險人違反提示及明確說明義務法律責任的重構，將使保險人對免責條款的提示義務與明確說明義務，不僅在形式上實行了“分離主義”，更在法律責任上也實現了“分離主義”，保險人未盡對免責條款的提示注意義務與明確說明義務將產生不同的法律后果，從而亦實現法律責任上的“分離主義”。

參考文獻

[1][美]小羅伯特.H.杰瑞、[美]道格拉斯.R.里士滿：《美國保險法精解（第四版）》，李之彥譯，北京大學出版社2009年版，第44頁.

篇10

法律責任規(guī)范在校企合作促進法中應占有十分重要的地位，它是法律義務履行的保障機制和法律義務違反的矯正機制。法律責任的合理設置是衡量校企合作立法科學與否的重要標準。如果立法者不能合理設置法律責任條款，法律規(guī)范的內容將不能落實，立法的預期目的也就難以達到。本文欲通過對現行職業(yè)教育校企合作法律責任立法的整理與分析，借鑒經驗，發(fā)現問題，填補漏洞，以有益于建立完整、公平、便于操作的職業(yè)教育校企合作法律責任制度。

一、現行職業(yè)教育校企合作法律責任立法的經驗

2008年通過的《寧波市職業(yè)教育校企合作促進條例》、2012年通過的《河南省職業(yè)教育校企合作促進辦法（試行）》、2012年通過 的《沈陽市職業(yè)教育校企合作促進辦法》、2012年通過的《唐山市職業(yè)教育校企合作促進辦法》等地方立法，均規(guī)定了違反職業(yè)教育校企合作法律義務的法律責任。

縱觀以上立法，職業(yè)教育校企合作的法律責任主要集中于以下五個方面：侵害實習學生、教師合法權益應當依法承擔的法律責任；弄虛作假獲得職業(yè)教育校企合作資助或獎勵應當依法承擔的法律責任；發(fā)生安全事故應當依法承擔的法律責任；侵害企業(yè)商業(yè)秘密應當依法承擔的法律責任；教育行政部門和其它有關部門及其工作人員違反本條例規(guī)定應當依法承擔的法律責任。責任形式涵括民事責任、行政責任和刑事責任。以上立法對于職業(yè)教育校企合作法律責任的規(guī)定對于建立職業(yè)教育校企合作法律制度具有一定的借鑒意義。

二、現行職業(yè)教育校企合作法律責任立法存在的問題

從各地校企合作的立法現狀來看，相關責任機制的規(guī)定尚不規(guī)范和嚴謹。以《寧波市職業(yè)教育校企合作促進條例》列表為例：

從技術角度來分析以上幾個表格，目前校企合作立法中法律責任制度的設定主要存在以下突出問題：

（一）法律責任部分條款的邏輯結構欠缺

法律責任是指因違反了法定義務或約定義務，由行為人承擔的不利后果，也就是責任規(guī)范的適用以違反特定義務為邏輯前提，并由此展開一系列在邏輯上相互承接的法律關系。這些前后相繼的法律關系通常是：

1、在某一法律關系中，某一行為違反了法律所設定的義務；

2、由于特定義務的違反，即權利被侵犯，而后必然展開救濟權法律關系；

3、責任的實現依賴于這個救濟權關系的實現。

對于違反義務的行為必須要規(guī)定否定性法律后果。但是《寧波市職業(yè)教育校企合作促進條例》卻沒有對違反義務的法律責任作出相應規(guī)定，造成法律規(guī)范的邏輯結構不完整，從而難以追究責任人的法律責任。

當然，通過分析上表，可以看到在校企合作立法中不但存在大量的義務性規(guī)則，也存在相比較其它法規(guī)更多的授權性規(guī)則。“可為模式”因其不設定法律責任的邏輯前提――法律義務，當然不會引發(fā)違反法律義務的行為，所以不應規(guī)定其法律責任。

（二）責任條款內容過于抽象，缺乏可操作性

法律規(guī)定過于原則抽象易于產生模糊不清、含混歧義而不便于實際操作的弊端，缺乏可操作性的法律規(guī)范一方面導致執(zhí)法部門和人員客觀上有法難依、違法難究，另一方面也可能導致執(zhí)法部門和人員主觀上有法不依、違法不究。

《寧波市職業(yè)教育校企合作促進條例》等地方校企合作立法關于法律責任的規(guī)定一般都存在規(guī)定不明確，不具有可操作性的問題。如對行政機關和人員法律責任的規(guī)定一般只停留在“由上級機關或者其它有權機關責令改正，并對直接負責的主管人員和其它直接責任人員，依法給予行政處分；構成犯罪的，依法追究刑事責任”這樣的高度抽象概括的條款上，看起來似乎比較完整明確，但實踐中一旦具體操作，規(guī)定不明確、不具體的問題就顯現出來。如“由其它有權機關責令改正”是什么機關、給予何種行政處分等都言之不詳。實踐上這種規(guī)定不利于具體案件的具體操作，只是一種宣示性、象征性的規(guī)定。

（三）行政不作為法律責任缺失

政府有義務通過給予財政支持和稅收優(yōu)惠等方式促進校企合作，行政機關應當積極履行相關管理職能。行政不作為是違法行政的一種表現形式，不可豁免其應承擔的法定責任。然而，《寧波市職業(yè)教育校企合作促進條例》等地方校企合作立法中不作為行政責任普遍缺失。

這一法律漏洞的存在，意味著校企合作法律制度出現了某種缺陷，是其功能不完善的表現。校企合作問題并非職業(yè)院校的一己之力所能解決，迫切需要政府積極地發(fā)揮主導作用，完善給付機能，統(tǒng)籌規(guī)劃，以保證校企合作得以穩(wěn)健推進。行政不作為法律責任空白這一法律漏洞是需要加以填補的，因此凡是存在行政不作為的情況時，當然應對行政機關和其人員施以適當的行政處分，對此法律應當予以規(guī)定。

三、完善職業(yè)教育校企合作法律責任制度的建議

法律漏洞使法律的有效適用程度降低，對法治效果具有不良的影響。因此，在建立校企合作法律責任制度時必須盡可能消除、減少或填補法律漏洞。在制定和完善校企合作促進條例等相關立法時應吸取地方立法的經驗，彌補其不足，建立完整、公平、便于操作的法律責任制度。

（一）注意法律邏輯的完整性。

在建立職業(yè)教育校企合作的法律制度時，立法者應注意行為模式與法律后果的前后關系，對于違法或不當行為和不履行職責的行為要設定相應的法律責任，以保證法律邏輯的完整性。

（二）增強法律責任規(guī)范的可操作性。

法律責任規(guī)范的可操作性要求主體職責要明確、責任方式要合理、追責條件要清楚。立法者應按照以上要求以準確明晰的語言完整制定出法律責任條款的全部要素。

（三）強化行政主體的積極作為義務，設定不作為的法律責任。

如果行政主體應為而不為，就要負行政不作為的責任。行政不作為的法律責任包括多種責任形式，既可能是行政法律責任，也可能是刑事責任。未構成刑事犯罪的除按照《中華人民共和國公務員法》等法律的規(guī)定追究行政責任和給予相關責任人員行政處分外，還應責令限期履行義務；構成犯罪的可按瀆職罪等追究刑事責任。

參考文獻：