導言：作為寫作愛好者，不可錯過為您精心挑選的10篇法規與法律的區別，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內容能為您提供靈感和參考。

篇1

（1）制定主體不同。集裝箱檢修法律規范是國家意志的體現，對我國境內的集裝箱檢修業務強制適用。集裝箱檢修技術規范由IICL制定，盡管其并不具有法律規范的強制適用性，但在業內具有較高的權威性，目前已成為業內普遍遵循的集裝箱檢修領域的國際慣例。

（2）制定依據不同。我國是《國際集裝箱安全公約》和《集裝箱關務公約》的締約國，依據公約必須遵守的國際法準則，我國有義務將國際公約的規定落實到國內法；因此，我國現行集裝箱檢修法律規范的制定依據主要是《國際集裝箱安全公約》和《集裝箱關務公約》。集裝箱檢修技術規范來源于集裝箱運輸和檢修作業領域的長期實踐，是由相關領域的技術人員在兼顧集裝箱檢修科學性和效率性的基礎上，通過軟件測試、模型構建、實驗驗證等手段制定的集裝箱檢修標準。

（3）適用主體不同。集裝箱檢修法律規范的適用主體是負責監管集裝箱檢修作業的相關政府部門及其授權的中國船級社等檢驗機構及其工作人員。集裝箱檢修技術規范的適用主體是租箱公司、船公司、集裝箱堆場、集裝箱碼頭等機構中取得IICL國際驗箱師資格認證的從業人員。

2 集裝箱檢修法律規范與技術規范的聯系

2.1 集裝箱檢修技術規范相對于法律規范在檢測標準方面的注釋性

集裝箱檢修法律規范僅對集裝箱檢修提出概括性的原則和標準。集裝箱檢修技術規范則對這些原則和標準進行細化，具體包括：（1）國際標準化組織相關標準對集裝箱尺寸的要求，如對角線長度公差、角件中心距等；（2）超出國際標準化組織相關標準規定的集裝箱尺寸公差范圍的額外公差；（3）非尺寸類損壞的特別規定，如油漆、銹蝕、標記和松動等。

2.2 集裝箱檢修技術規范相對于法律規范在維修工藝方面的補充性

盡管《中國船級社集裝箱檢驗規范》《集裝箱關務公約》和《國際集裝箱安全公約》等對集裝箱的焊接、涂裝等工藝操作流程作出部分規定，但這些規定僅涉及個別領域，缺乏系統性和操作性。相比之下，IICL制定的《鋼質集裝箱修理手冊》采取獨特的編纂方法，根據集裝箱不同構件維修的共性和特性，對集裝箱維修的一般工藝和特殊工藝作出全面、系統的規定。該手冊的總論部分包括：（1）安全措施；（2）基本原則；（3）替換材料的質量；（4）表面準備；（5）工具；（6）焊接；（7）通用維修工藝，包括校直、焊接或校直焊接、鑲塊和補丁、成段替換、完全替換等；（8）油漆和標記；（9）不合格維修；（10）質量保證和管理。該手冊的分論部分包括：（1）角件維修，包括角件完全替換；（2）角柱維修，包括前后角柱校直、前角柱鑲塊、后角柱外框鑲塊、后角柱外框成段替換、角柱完全替換等；（3）梁維修，包括頂梁校直、焊接或校直焊接、鑲塊、成段替換、完全替換，以及底梁校直、焊接或校直焊接、鑲塊、成段替換、完全替換等；（4）面板維修，包括面板校直、鑲塊和補丁、完全替換、組件完全替換等；（5）箱頂組件維修，包括箱頂板校直、焊接或校直焊接、鑲塊和補丁、完全替換，箱頂組件完全替換，箱頂弓形件校直、焊接或校直焊接、鑲塊、成段替換、完全替換，頂角保護板和延伸板替換，帆布修補等；（6）底層結構維修，包括材料替換、地板安裝、裂縫焊接和底框維修涂層，底橫梁校直、焊接或校直焊接、鑲塊、全長搭接角安裝、成段替換、完全替換，叉槽搭板校直、焊接或校直焊接、完全替換，叉槽側面校直、焊接或校直焊接、鑲塊、全長搭接角安裝，叉槽組裝件替換，鵝頸槽縱梁、蓋板和主橫梁及其他配件和組裝件替換；（7）地板維修；（8）門組裝件維修；（9）通風器維修。

2.3 集裝箱檢修技術規范相對于法律規范在箱體清洗方面的創新性

集裝箱檢修法律規范未對箱體清洗作強制性規定，IICL制定的《集裝箱清洗指南》對此則有詳盡規定。按照《集裝箱清洗指南》的要求，集裝箱清洗首先要明確清洗對象與水是否發生化學反應。一般來說，鈉、鉀、碳化鈣、磷化鈣、氧化鈣、氨基鈉、氫化鋁鋰、硼氫化鈉、過氧化鈉、過氧化鉀、氫氧化鈉、氫氧化鉀、發煙硫酸、氯磺酸、三氯化磷、四氯化鈦、四氯化錫、無水三氯化鋁、鐵粉等物質與水可發生劇烈反應，釋放易燃氣體和大量熱量，引起燃燒和爆炸，或形成爆炸性混合氣體，從而造成危險。《集裝箱清洗指南》要求清洗上述易燃、易爆物質前先行隔離，由專業人士處理后再進行后續清洗。對于非危險物質，如果存在以下情況之一，則需要對集裝箱進行清洗：（1）箱內殘留物可能使貨物串味并損壞貨物；（2）對集裝箱運輸和裝卸等作業構成威脅；（3）托運人或用箱人對集裝箱清潔度不滿意。[2]此外，根據《集裝箱清洗指南》的規定，可以用軟繩或指尖來判斷灰塵、油跡、黏著物和污物等是否可能對貨物或集裝箱造成損壞。常見的需要清洗的污漬包括：（1）灰塵、腳印、輪胎印、殘渣、墊料、溢出物、燃燒痕跡、螺絲和釘頭；（2）墻面灰跡、擦痕、腐蝕涂料、污跡、膠帶、黏合劑、涂寫痕跡；（3）內表面的危險材料、氣味和蟲害；（4）外表面的涂寫痕跡、標簽和溢出物。針對不同污漬，可采取清掃、冷水高壓、熱水高壓、拋光、打磨和粉刷等清洗方法。與普通干貨箱相比，冷藏箱的清洗要求較高，要求清洗后除殘留的水以外無任何污漬。

2.4 集裝箱檢修技術規范相對于法律規范在灰區鑒定方面的拓展性

IICL制定《集裝箱灰區檢驗與修理》的目的從本質上來說并非為解決技術問題，而是為解決集裝箱所有人與集裝箱檢修公司或集裝箱出租人與承租人之間關于檢修費用承擔的法律問題，其中涉及的箱損情況包括：（1）夾板地面裂縫、開裂、破損、隔層分裂；（2）膠合地板分裂、滾動割損、破裂和裝飾板裂縫；（3）箱體內部刮損和標記破損；（4）箱門密封墊喪失防水性能；（5）外框腐蝕造成金屬脫落等。灰區鑒定的核心是正確區分磨損與損壞：磨損指在正常使用情況下因構件老化造成的箱損；損壞指因使用不當或不規范造成的箱損，例如超載、鋒利物體劃傷面板、化學品腐蝕箱體等。由此可見，除具有工具價值外，《集裝箱灰區檢驗與修理》還有調整集裝箱檢修費用承擔的經濟價值考慮。

3 集裝箱檢修法律規范與技術規范的關系

（1）位階不同 在集裝箱檢修領域，優先適用集裝箱檢修技術規范；在集裝箱檢修技術規范缺乏相應規定的情況下，集裝箱檢修法律規范可以作為集裝箱檢修新標準和新工藝的邏輯設計起點和依據。

（2）相互促進 集裝箱檢修法律規范在指導集裝箱檢修作業的過程中，不斷吸收實踐中的有益經驗，完善相關規定，例如：《國際集裝箱安全公約》自1972年制定以來經歷多次修訂；《中國船級社集裝箱檢驗規范》也經歷多次修改增編。與此同時，IICL在集裝箱檢修法律規范的指導下，也不斷對集裝箱檢修技術規范中的檢測標準、檢測手段、維修工藝等內容進行增刪修改。

參考文獻：

篇2

    在我國刑事法律體系已經基本建成之后,我國不少刑法學者都把主要精力轉向理解刑法、解釋刑法,也就是說,從刑事立法學轉向了刑法教義學。本文僅僅說明筆者個人關于刑法教義學的立場和方法的粗淺見解,以求教于學界同仁。

    一、立場

    “刑法教義學”是德文詞“Strafrechtsdogmatik”的中文譯語。盡管關于什么才是德文詞“Strafrechtsdogmatik”恰當的中文翻譯,在中國大陸刑法學者之間至今仍然存在較大的意見分歧,{1}但是,“刑法教義學”這一概念所表達的意思是明確的,即“刑法教義學是一門研究法律規定的解釋、體系化和發展以及刑法領域中的各種科學理論觀點的學科。它通過自己與現行法的聯系和自己的方法,與刑法史學、刑法比較學區別開來,并且也與刑事政策學區別開來,刑事政策學的對象不是已經存在的法,而是應該符合目的地制造出來的法。”{2}概括而言,法教義學“是關于有效的法的科學,而不是關于正確的法的科學,是關于存在的法的科學,而不是關于應該存在的法的科學。它因此區別于以應該存在的法為其對象的科學,與關于法目的的科學即法哲學相區別,與關于實現法目的的手段的科學即法政策學相區別。”{3}

    刑法科學屬于實踐科學,它的核心必然是刑法教義學。

    刑法科學的核心部分是刑法教義學(刑法理論)。它以刑罰法規(Strafgesetz)為其基礎和界限,致力于研究法條的概念性內容和構造,將法律素材體系化,并試圖發現概念構造和體系化的新途徑。通過解釋現行法,對司法判決進行批判性檢驗、比較和歸序,刑法教義學就作為法律和司法實踐的橋梁,服務于法院穩定地、逐漸修復地適用刑法,從而在很大程度上服務于法安全和公正。{4}

    由于法律必然是一般地表述出來,

    因而,連法律也不能自己解決待決的個案。盡管如此,如果應遵守法官受法律規則的約束,那也必須為法官提供法律以外的其他具體的法律規則。法律教義學(Rechtsdog- matik)的任務是準備這種法律規則。因此,法律教義學是那些法文化的必要組成部分,這些法文化是以法官嚴格受預設的法律規則約束這一原則為基礎。在這一點上,法律教義學也是共同的歐陸法文化的共同組成部分。{5}

    (一)傳統

    在傳統上,刑法教義學將現行刑法視為信仰的來源,現行刑法的規定既是刑法教義學者的解釋對象,也是解釋根據。在解釋刑法時,不允許以非法律的東西為基礎。對刑法教義學者而言,現行刑法就是《圣經》。因此,人們把根據現行刑法的規定對現行刑法進行闡釋的學問,稱為刑法教義學。

    據康德,教義學是“對自身能力未先予批判的純粹理性的獨斷過程”,教義學者從某些未加檢驗就被當作真實的、先予的前提出發,法律教義學者不問法究竟是什么,法律認識在何種情況下、在何種范圍中、以何種方式存在。這不意指法律教義學必然誘使無批判,但即便它是在批判,如對法律規范進行批判性審視,也總是在系統內部論證,并不觸及現存的體制。{6}

    這種刑法教義學的學問傾向,在“近代刑法學之父”費爾巴哈(Paul Johann Anselm vonFeuerbach,1775—1833)那里體現得極其明顯。在他之前,人們習慣于從哲學原理中尋求可罰性的根據,理論家們“以愚蠢的自我陶醉的態度去嘲笑刑法中極其嚴謹慎密的概念的必要性。”{7}費爾巴哈從康德(Immanuel Kant,1724—1804)的存在與當為的二分法出發,主張從法律中尋找刑事可罰性的根據,服從法律的權威。費爾巴哈認為在刑法中需要嚴格的概念、絕對確實的原理。我們不應在哲學性原理中追求可罰性的根據。適用刑罰法規之際,使用哲學性原理有違刑罰法規的本質。法律是神圣的。對于一切違反法律的人,要命令其接受法律規定的刑罰。”{8}正是在費爾巴哈那里,刑事可罰性的根據才開始完全建立在實在法的基礎之上。例如,費爾巴哈認為不作為犯罪總是以某個特殊的法律根據(法律或者契約)為前提,而這個特殊的法律根據構成了為一定行為的義務。如果沒有這個法律根據,則不作為的人不能成為不作為犯。”{9}盡管這種關于不作為犯罪的形式法義務理論,在今天看來是不正確的,{10}但是,在傳統刑法教義學尋找形式標準的立場上,卻是當然的結論。他在1801年出版的《德國通用刑法教科書》中寫道刑法通過其自身而有效。它的運用完全不取決于對其符目的性(Zweckm?ssigkeit)和合法性(Rechtm?ssigkeit)的特別評價。”{11}所有客觀法的本質的和不可放棄的標志,就是其實在性(Positivit?t)。刑法必須在準確表述和嚴格限定的構成要件中詳細描述犯罪行為,它確立了刑罰權,同時也限制了刑罰權,保障了公民的行為自由。就像費爾巴哈精神上的繼承人李斯特(Franz von Liszt,1851—1919)后來明確表達的一樣,刑法是“犯罪人的大”。

    從自由主義和法治國思想出發,費爾巴哈強調了法律對法官的約束。他認為,法官必須是法律的仆人,法官應該恪守“法律嚴格的、透明的文字”,法官的“工作無非就是把法律的文字與事案加以比較,而不考慮法律的意義和精神。在語言的聲音宣告有罪時,就宣告有罪”;“在語言的聲音宣告無罪時”,就宣告無罪。{12}罪刑法定是費爾巴哈提出的刑法基本原則。“在一個擁有刑法典的國家,一個法官能否基于一般理由(比如大眾的呼聲)就宣布某些行為違法、應當受到刑事處罰,但該國的成文法并未規定此等行為應受刑罰處罰?回答應當是否定的。所有新頒布的刑法典都承認,如果刑法未事先加以規定以刑罰處罰,任何行為不得被科處刑罰{13}

    費爾巴哈區分了刑事政策學與刑法教義學。“刑事政策”這一概念本身,最早是由費爾巴哈提出的。{14}他認為,刑事政策要求在制定一部符合理性的刑法時必須考慮各種特殊關系和條件。“費爾巴哈是在立法政策的意義上使用刑事政策概念,刑事政策被放在刑法體系之外,作為指導刑事立法的智慧之術。”{15}而刑法教義學是對刑法規定進行理解和闡釋的學科,它必須服從刑法的規定。這樣,通過把刑事政策排除在刑法教義學之外,費爾巴哈就“開始并完成了由自然法意義上的刑法理論向實在法意義上的刑法理論的轉變,為此后的規范刑法學與注釋刑法學的發展奠定了基礎,開辟了道路”。{16}

    刑法的概念體系和知識體系都僅僅以有效的刑法為根據來建立,此乃傳統刑法教義學的特色。傳統刑法教義學認為,刑法教義學不是對預設的刑法進行創造性的具體化,而是去認識預設的刑法。刑法秩序被解釋成封閉的體系,它為一切刑事案件準備好了答案,但這一答案可能是看不見的。刑法教義學的任務便是揭示這一看不見的答案,揭示的方法就是刑法解釋。因為刑法解釋只應澄清現有的東西,而不允許共同塑造法律,所以,刑法解釋的視野被嚴格限定在刑法上,結果的理性、合目的性問題即刑事政策問題,不允許在刑法教義學中發揮作用。這種刑法教義學被認為是有利于法治國的,因為它為法官適用刑法提供了穩定的、可檢測的學術指導,從而排除了刑事司法的任意性。但是,上述意義上的傳統刑法教義學,不僅在科學性上曾經頗受指責,而且在實用性上總是飽含疑問。

    傳統刑法教義學建立在對刑法權威的信仰之上,因此,有人指責說,作為教義學的兩大分支的神學和法學都不是科學,因為它們都缺乏科學的批判精神。奧地利法史學者科夏克(Paul Koschaker,1879—1951)在其名著《歐洲和羅馬法》中指出了法學和神學的親緣關系,并據此否定了法學的科學性因為它并不查明真實,而是試圖合乎理智地去整理和理解權威性地賦予它的法律素材,并加以維護。”{17}德國檢察官基希曼(Julius Hermann von Kirchmann,1802—1884)在19世紀就曾提出,法學不是科學,因為法學不像自然科學一樣,法學的研究對象不具有固定不變的性質,以致于“人們通過幾個世紀的勤勉探索建立起來的體系,說不定哪一天就會被一張新出土的羊皮紙文獻徹底摧毀”。{18}這種看法影響深遠,今天,仍有學者對教義學作為科學理論的性質表示懷疑。“自古以來,就存在一種神學的詮釋學和一種法學的詮釋學,這兩種詮釋學與其說具有科學理論的性質,毋寧說它們更適應于那些具有科學教養的法官或牧師的實踐活動,并且是為這種活動服務的。”{19}

篇3

一、公平與效率在法律價值中的意義

(一)公平在法律價值中的意義

公平是法律追求的重要價值之一。對個人而言，公平是責任與義務的結合，承擔責任的同時享有其利益。從社會角度而言，公平是指公平的競爭環境、合理的分配制度等社會責任。公平的法律意義在于讓更多人意識到公平公正的存在，從而積極維護法律的公平與正義。

(二)效率在法律價值中的意義

法律存在于社會的各大環節中，為社會和個人的行為提供合理性的約束和規范化的制約，以此確保社會的穩定運行。在經濟矛盾無法調解時，必然需要用到法律途徑來解決。效率的法律價值在于執行，法律的處理效率越高，越容易控制事態的發展，進而優化資源的使用效率，實現經濟的快速發展。

二、民商法與經濟法之公平、效率的價值

(一)公平的法律價值

對于法律的公平價值，不同研究學者有著不同的定義。一般情況下，公平是指在通過權利和義務兩方面的合理分配，從而達到社會各環節中的穩定發展。不同的法律法規，體現出公平的價值和意義也不盡相同，只有不斷健全法律原則，才能最大程度體現出公平的價值所在。

(二)效率的法律價值

經濟矛盾的產生，往往來自于公共、社會和個人益處的分配不均。法律的作用就是緩和矛盾，通過法律途徑把每個人所追求的益處控制在合理范圍內，最后通過法律的方式，用規范約束個體活動的規范化，讓個體效率向社會效率方向靠攏，讓個體活動往組織層面提升。

三、民商法與經濟法在“公平與效率”的價值取向對比

(一)兩者的相同價值取向

民商法的精髓在于公平標準，這一標準甚至遠遠高于誠實信用標準。此外，由于商事活動的特殊性，民商法往往更重視效率為大這一標準。經濟法是縱觀企業和社會兩種層面的經濟利益，然后通過合理的手段進行調節，最終實現整個社會層面和個體層面的雙重獲益。從效率的標準而言，民商法與經濟法的目標具有一致性，兩者在規則制定上都是以達成社會利益和個人利益作為出發點，進而促進經濟水平的發展，社會的穩定和長治久安。

(二)兩者的不同價值取向

從廣義來看，民商法的系統價值取向是屬于個體角度的私法范疇，而經濟法是屬于綜合角度的社會范疇。從狹義而言，這兩種法律在公平價值的取向上有著以下區別。第一，民商法與經濟法兩者的生產基礎上不同。在民商法初期，公平的生產基礎是自主交易，那時的重點在于對人們個體經濟成果的維護。隨著經濟的發展，原有的經濟法的公平價值取向已經不適用現有的經濟需求，一度導致市場失衡的局面。隨后，政府積極出臺調控政策，從而達到維持經濟穩定的局面。第二，在公平原則上的區別。民商法的公平原則是建立在統一起跑線上的，適用于所有的法律法規，得出的結論都是相對規范且公平的。第三，在公平實現的方法上各有不同。民商法是通過對商事活動進行司法判定，通過不斷規范和約束公平交易原則，實現更公正的法律法規。而經濟法是采用政府直接干預的方法，通過不斷的宏觀和微觀的市場調控，以達到社會利益的平衡發展。第四，民商法與經濟法關于公平偏向不同。民商法的公平主要是指從個體、方式以及起點方面的公平，而經濟法的公平更多體現為社會范疇和實際生活層面中的公平。

(三)兩者在效率價值取向上的展現

第一，在利益的重視層面上，民商法與經濟法所在不一。民商法主要是使用單一經濟利益的方式來促進整個經濟的發展，但是經濟法更看重的是系統和社會的雙重利益。第二，在效益與效率的關系中，民商法與經濟法存在著普遍性的差異。效益和效率之間，有著系統和單一的區別。民商法保證的是大部分商人的利益，商人往往追求單一的效益和效率，而忽視系統的效益和效率。而經濟法的效率價值取向則要求追求系統的效益和效率。

四、結論

在我國經濟快速發展的黃金時期，機遇與挑戰并存，發展與問題并存，倘若無法妥善解決這些問題，將對我國經濟發展的效率和社會的穩定發展產生消極影響。法律對于經濟的發展有著積極的推動作用，在經濟發展中民商法和經濟法相互結合又密不可分，從“公平與效率”的角度出發，只有積極將民商法和經濟法在公平與效率的關聯有機融合，才能更加充分的體現法律的價值取向，才能更好的促進我國社會經濟的發展，實現社會的和諧穩定。

［參考文獻］

［1］宋本源．民商法與經濟法關系論綱［J］．經濟，2016(5):204．

篇4

限時刑法，是對為適應一時的或特殊的情事而在一定時期禁止為某一行為或命令為某一行為的刑法規范的總稱。它屬于一種只在一定時期實施的特殊法。當這種一時的或特殊的情事已消滅或變更，對某一行為就不再加以處罰，或者因指定施行有效之期間已終了而失效以后，對于在該法規有效期間實施的違反行為，仍可適用該法規作為處罰的根據。如果限時刑法的施行期間屆滿，而立法者又未再依法定手續延長施行期間，那么該限時刑法即屬當然廢止。①限時刑法一般都是基于立法理由的消失而失效，而不是基于法律觀念的改變而失效。如《德國刑法典》第2條第4款規定：“只適用于特定時期的法律，即使該法律在審判時已經失效，但仍可適用于在有效期間實施的行為。法律另有規定的除外。”該條款即是明文規定了其適用期間的限時刑法。

我國目前還沒有嚴格意義上的限時刑法，但1997年《中華人民共和國刑法》(以下簡稱《刑法》)第12條第1款卻對時效問題作了原則性的規定：“以后本法施行以前的行為，如果當時的法律不認為是犯罪的，適用當時的法律；如果當時的法律認為是犯罪的，依照本法總則第四章第八節的規定應當追訴的，按照當時的法律追究刑事責任，但是如果本法不認為是犯罪或者處刑較輕的，適用本法。”根據該條的規定，單純從形式上看，對于那些凡屬因行為之后的法律、法規而使得該行為本應遭受的刑罰被廢止的，應該一律作出免予刑事追究的決定。“可是，基于一時的情況或者為一定時期所制定的法令有很多，這種法令由于一時的情況消滅或一定期間的過去就被廢止。如果根據上述原則，對廢止前的違法行為不能處罰。因此，這種法令中對盡管在廢止后是否也不能處罰有效期間中的違法行為就成為問題，這就是所謂限時法的問題。”②特別是在行政法規中，根據一時的需要而制定、經過一段時間以后又廢止的法規很多，而這些法規有的是作為刑法規范本身出現的，有的是作為空白刑法的補充規范出現的，因而就存在很多限時刑法的適用問題。作為限時刑法的刑法規范如果發生變更，因其涉及刑罰罰則的追及效力的問題，那么就出現了是否應適用《刑法》第12條第1款以及是否應該與其他法律規范相區別而特別對待的問題。目前我國刑法學界對這一問題的討論還比較少，因而很有必要對限時刑法進行深入研究，以切實解決法律、法規發生變更后如何適用限時刑法的問題。下面筆者擬就限時刑法的含義、委任行政規范的變更與限時刑法的關系以及限時刑法的效力等問題作些探討，以期對我國刑法學理論的完善有所裨益。

一、限時刑法的含義

關于限時刑法的含義，目前大陸法系國家和地區的刑法學界眾說紛紜，歸納起來主要有以下幾種學說：(1)“最廣義說”。持該說的學者認為，不論法律是否規定特定的期間為該法律的有效期間，只要該含有刑罰內容的法律是為適應一定的情事而頒行的，即為限時刑法。如日本有學者就認為，日本經濟統制法規中的刑罰規范就屬于限時刑法。因為只要有一時的危險存在，即有加以應付之必要，所以日本經濟統制法規并未預定有效期間。③而對該說持批評意見的學者則認為，所謂“一時”是相對的，很難界定何者為“一時”或“非一時”，故以“一時”來定義，態度未免曖昧不確實。④(2)“廣義說”。持該說的學者認為，除設定一定有效期間的含有刑罰內容的法律為限時刑法外，為適應一時的情事而頒布的含有刑罰內容的法律也屬限時刑法。當限時刑法廢止后，對行為人在限時刑法存續期間實施的行為不得加以處罰。但如果是立法者法律見解的變更，那么對行為人的行為仍得加以處罰。⑤日本的判例曾采用過這種學說，如1950年4月11日日本東京高等法院的判決認定，日本《修訂物價統制令》第11條第2項將處罰范圍縮小，對非以營利為目的的行為人不予處罰的規定，只是基于立法者法律見解的變更，并非法律本身的變更，不屬于限時刑法變更的問題，故變更前的行為仍不得免其處罰。⑥(3)“狹義說”。持該說的學者認為，制訂刑法規范之初就預定了有效期間或事后依其他法律、法規規定了有效期間的，均為限時刑法。出于臨時需要而制定的沒有確定廢止時間而處于遲早要廢止命運的法律、法規，即沒有確定期限的法律、法規，則為臨時法。因戰爭或其他緊急事件而制定的法規，大多屬于臨時法。也就是說，有確定存續期間的刑事法律、法規為限時刑法，而無確定存續期間的法律、法規則為臨時法。因此，對臨時法與限時法要區別對待：“對臨時法，不認可其失效之后的適用；而限時法并不限于從一開始就有期限規定的法令，在事后因其他法律而附加規定了期限的情況，以及被委任決定填充空白刑法的空白規范的機關事先決定該規范的效力期限的情況，也屬限時法。如果沒有關于追及效力的規定，則雖然是限時法，也不認可其失效之后的適用。”⑦之所以要作這樣的區別對待，是因為對于已被廢止的法律只要它屬于限制時間適用的法律，就屬于已經失去了效力的法律；如果在限時刑法的效力期限已經屆滿之后，對行為人在期限內實施的行為仍適用該法律，那么就不是對法律的解釋而是對法律秩序的修正；而如果運用行為之后的法律，就有可能產生延遲訴訟、免除刑罰的效果，但是這種做法因其可能造成法律適用上的混亂甚至破壞罪刑均衡原則而不應該被允許。

如果我們以是根據法律的明文規定還是根據刑法規范的實質為標準來判斷某一法律、法規是否限時刑法，那么上述學說又可以分為以下兩種：(1)“形式說”。持該說的學者認為，凡是沒有規定一定有效期間的法律、法規不屬于限時刑法，其失效之后即不可適用；即便是規定了一定有效期間的法律、法規，只要其自身沒有所謂追及效力的規定，也不應該認可其失效之后的適用。由于許多國家和地區的刑法典對限時刑法都未作明確的規定，因而從立法技術上看，有必要將個別的行政刑法規范明定為限時刑法。這種希望通過立法上的明確規定來解決是否限時刑法的觀點盡管不存在不妥之處，但現行法律大多是以告示(行政命令)的方式來支配國民生活的，如果將個別的要求以明文的形式規定為限時刑法，那么現時的法律、法規就可能處于無法適用之境地。如經濟刑法的統制機能將無法發揮，經濟法規將遭到全面的破壞。⑧1935年的德國刑法草案曾明文規定在一定期間有效的法律，即使廢止或變更，仍得處罰其廢止或變更前的行為。⑨(2)“實質說”。持該說的學者認為，限時刑法無須以明文規定為必要。換言之，從探究法律的實質即可知悉其是否為限時刑法，而無須從形式上規定其有效期間。其理由在于法律雖然沒有預定其有效期間，但是依照超法規的理論⑩仍可以解決其有效期間的問題。對該說持批評意見的學者認為，如果委諸法官對個案進行判斷，那么難以避免法律適用的混亂，因而處理限時刑法問題，應以法律、法規的明文規定為限。(11)日本的判例就曾采用這種學說，如1950年10月11日日本最高法院的判決認定，當某種為處理一時異常情況而制定的法規在這種異常情況消滅后即遭廢止時，該法規屬于限時刑法。(12)

客觀地講，“形式說”沒有考慮事物的本質，只是試圖從形式上討論限時刑法的適用問題。如果采用這種學說，那么對于因為某種原因而成為附加一定時間效力的刑事法律以及出于某種原因明確規定有追及效力的刑事法律，是否承認其為限時刑法或者是否承認其適用效力就存在問題。

對形式的限時刑法在其失效后仍然承認其效力的主要理由是，如果不承認限時刑法在失效后仍能適用，那么行為人就有可能故意使對自己的處罰拖延至規定了一定時效的限時刑法失效之后，從而使自己得以免除處罰。此外，行為人在限時刑法效力期限即將屆滿時實施違反該限時刑法的行為也沒有受到刑罰處罰之虞，那么就會出現行為人無視法律的情形，進而使法律的權威喪失。因此，必須基于國家法律的權威性，考慮限時刑法的特別效力而強制性地適用該限時刑法。當然如果僅僅是從保護法律權威性的目的出發來適用限時刑法也不妥當，因為如果為了保持法律的權威性就認可所有的法律在失效之后仍然對在其有效期內實施違反行為的人適用，那么限時刑法也就失去了其存在的意義，《刑法》第12條的規定也就喪失了合理性。因此，我們必須從實質上考察限時刑法失效后仍然適用的根據問題。從實質上看，刑法失效后存在以下兩種情況：(1)對長期以來刑法規定給予刑罰處罰的行為，國家不再承認其具有犯罪性。即某種行為實施當時是作為犯罪來處理的，而在刑法失效之后，不再作為具有性、犯罪性的行為來考慮，在這種情況下，《刑法》第12條的規定得以適用。(2)在刑法失效之后，行為的性、犯罪性依然存在，即行為人實施的行為在刑法失效后仍然作為犯罪來考慮，只是有可能不再被處罰。在這種情況下，基于《刑法》第12條規定的精神，行為時的法律在失效之后仍能適用。限時刑法就包含在后一種情況之中。因此，基于對《刑法》第12條規定的合理性基礎與限時刑法實質根據的考慮，一般情況下，國家對行為犯罪性看法的改變可以預定，但在存在所謂限時刑法的情況下，國家對法律失效后有關行為犯罪性的看法并沒有改變。

綜上所述，筆者認為，應該根據法律、法規的目的與實質而非法律、法規的形式來探討其失效之后是否還存在適用的合理性。對此，需要重點考察的是“立法者的法律性見解”或者“國家的法律性見解”(13)是否存在改變，據此判斷是否限時刑法，從而決定其失效后能否繼續適用。根據這一見解，《刑法》第12條的一般性規定僅僅適用于存在設置該規定的實質理由之場合，而在存在限時刑法的情況下則不適用，在相關法律、法規明確規定了所謂追及效力的場合也不適用。在考察這些特殊規定的合理性實質根據時，也不限于有明文規定的場合，對實質上與之屬于相同情形的場合，必須作出相同解釋。這里所說的特殊規定并非例外規定，而是注意性規定。有時盡管法律缺乏明確的形式規定，但由于在現實生活中希望立法者立法時完全沒有遺漏則不具有期待可能性，因此，堅持形式的限時刑法論并不具有合理性。

此外，還須注意的是，如果從實質上考察法律、法規失效之后的效力問題，就會發現不僅限時刑法存在失效之后是否還能適用的問題，而且其他刑法規范也存在失效之后是否還能適用的問題。因此，在這樣的場合，即使某一法律、法規在形式上并不是限時刑法，在該法律、法規廢止之時，也可以規定在該法律、法規廢止后對其有效期間實施的行為適用該法律、法規。當然，這并不是說在立法上可以自由地作出某種規定，而是應當從事物的本質上考慮其現實上理所當然的可能性。另外，從形式上看，作為所謂限時刑法而被規定的法律、法規，也存在失效之后不能被適用的情形。對于這種情形，即使是立法者預先作出了屬于限時刑法的規定，立法者也可以在必要時修正該法律、法規而刪除限時刑法的規定，對于此種情形同樣應該從實質上探討其適用與否的妥當性。

二、委任行政規范的變更與限時刑法

如前所述，盡管我國目前并不存在典型意義上的限時刑法，但是當行政刑法中的空白刑罰規范發生變更之后如何適用法律的問題卻與限時刑法密切相關。作為空白刑法之補充規范的委任行政規范雖不具有法律之形式，且無刑法之實質內涵，但因其與空白刑法相結合即成為空白構成要件(14)的禁止內容，從而影響到行為的可罰性范圍。因此，這種補充空白構成要件的委任行政規范如果發生變更，那么就涉及《刑法》第12條第1款的適用問題。

對于如何看待委任行政規范的變更與限時刑法之間的關系，大陸法系國家和地區的刑法學界、司法界也存在兩種不同的觀點：一種觀點是肯定委任行政規范與法律具有相同的效力，認為委任行政規范變更的效果與法律變更的效果相同。如有學者認為：“所謂法律有變更，尚包括填補規范之變更，也即當作禁止內容之法律、行政規章或行政命令之變更，也屬法律有變更。”(15)另一種觀點是否定委任行政規范與法律具有相同的效力。持這種觀點的學者認為，委任行政規范與法律的效力不同，由于委任行政規范的補充規范并非立法機關制定的法律，因而委任行政規范的補充規范的存在與否為事實問題，而非法律問題。該委任行政規范的補充規范所補充的構成要件無論是主觀構成要件還是客觀構成要件，也無論是論述性的構成要件還是規范性的構成要件，都屬刑罰法規以外的犯罪構成要件。因此，委任行政規范的補充規范的存在與否，屬具體的犯罪構成要件充足與否而宣告是否無罪的問題，即為事實問題，而不是刑罰法規的變更或廢止的問題。如潘恩培認為：“所謂變更之法律，當然以刑罰法律為限。故如事實變更……及刑罰法律外之法令變更……均不屬條文所謂法律變更之范圍……”(16)陳樸生也認為：“稱法律有變更，系指刑法之變更而言。其所變更者，為普通刑法，抑特別刑法，則非所問。至刑法以外法令之變更，雖有影響刑法之解釋……應認為事實之變更，并非本條所謂法律之變更，自不生比較適用之問題。”(17)日本學者定塚道雄的主張也與之類似：“如就日本物價統制令而言，個別統制命令的變更、廢止，對統制價額的概念并無影響。雖然法律規定‘超過統制額而受領貨款’與‘超過若干元受領貨款’的構成要件相似，但兩者的表現形式不同，而價格統制令的規定形式屬前者。因此，縱使個別行政命令變更、廢止，對價格統制令而言，不但并未變更，且仍屬有效存在。”(18)

日本司法界對委任行政規范的變更是否具有與法律變更同樣的效力在認識上并不一致。如日本最高法院在“大藏省果實販賣價格統制令違反案”中認定大藏省1947年10月27日告示將果實價格統制令予以廢止并非直接廢止刑罰法規，繼而認定指定價格告示的變更、廢止不發生刑之廢止的效果。(19)但是，在“道路交通取締法違反案”中，日本最高法院卻采取了相反的態度，認定該案被告的行為并無犯罪后刑罰已廢止而應免訴的情形。(20)一般而言，在日本，作為空白刑法補充規范的委任行政規范發生變更，如果法律無特別規定的，那么法院均認為其屬于法律變更從而作出免訴判決；如果法律有特別規定的，那么就認為并非法律的變更從而作出有罪判決。

我國臺灣地區司法界的態度與日本司法界的態度相反，即我國臺灣地區司法界的人士都認為委任行政規范是事實而非法律。如我國臺灣地區1962年“臺上字159號判決”和1962年“臺非字76號判決”均認定所謂法律的變更，是就刑罰法律而言的，并以依所謂的“中央法規標準法”第2條的規定制定公布為限，而行政法規即使具有與法律同等的效力，但因其并無刑罰規定，因而不能理解為刑罰法律，因此，像事實變更以及刑罰法律外的法規變更，均不屬于刑法所謂法律變更之范圍。(21)

三、限時刑法的效力

限時刑法的效力問題是一個與刑法的溯及力密切相關的問題。在刑法的適用上，刑法既不得前溯既往之行為，也不得往相反的方向發展，即“刑法不后及之原則”。(22)而“刑法不后及之原則”，是指在法律廢止或者停止其效力后，不再對其廢止或效力停止后所發生的行為或者犯罪適用該法律的原則。如我國1997年《刑法》第452條第2款、第3款的規定體現的就是這一原則。這種不后及適用的原則與正在生效的刑法不得溯及既往的原則顯然存在實質上的差異：前者針對的是失去效力的刑法，而后者針對的是正在發生效力的刑法。

從前述學說與判例介紹可知，對沒有明文規定適用期間的限時刑法發生變更后是否仍須對行為人科以刑罰，存在相互對立的以下兩種學說：(1)“肯定說”。持該說的學者認為，某一法律雖然失效，但對行為人的行為仍有處罰的必要。其理由是：如果認為因委任行政規范發生變更、廢止就可以對違反者免予追究刑事責任，那么就會導致對同種、同質的罪作出不同的判決，并可能導致違法者利用委任行政規范頻變所產生的不受刑罰處罰結果，而無視法律的存在繼續實施不法行為，逃脫刑罰的制裁，但其性并不因為委任行政規范的廢止而消失，其違反的可罰價值并未改變，因此，若不對其予以處罰，則不利于維護法律的權威性。(23)(2)“否定說”。持該說的學者認為，刑法之所以不處罰失效后的行為，是因為立法者認為其性已不存在，如果認為其性依然存在，那么《刑法》第12條的規定就變得毫無意義。“在把這種考慮方法更進一步之時，為了保持該法律的權威性，那就必須對所有法律均認可對其有效期間之內的違反行為在失效之后仍然適用，那就不僅僅限于限時法了。”(24)若認為失效的法律仍有權威性，那么刑法的規定同樣沒有意義。因此，從刑法解釋學及刑事政策學的角度看，如果法律沒有作特別規定，那么例外地排除《刑法》第12條的適用就屬不當，且有違反罪刑法定主義之嫌。故限時刑法的有效期過后，如無明文規定，該限時刑法就不能繼續適用。也有學者因否定這種法律的限時性而一概否認其溯及力。如日本學者福田平認為：“任何法律到廢止時為止，都是一時的法律，但一時概念本身也是極為模糊的，而不可能嚴格區分適應一時情況的法律與并非適應一時情況的法律，因此，根據是否適應一時情況這種模糊的、不確定的標準，確立限時法的概念，并且承認作為與罪刑法定主義相聯系的原則的刑法第6條的例外，是不正當的……作為動機說(25)基礎的法律見解的變更與事實關系的變化，并不是相互排斥、相互獨立發生的，而是相互關聯的，二者的區別只是相對的，因此，該學說不僅嚴重損害法的安定性，而且在所謂事實關系變化的場合，沒有特別規定卻承認刑法第6條的例外，這是違反罪刑法定原則的。”(26)我國學者張明楷教授也贊同這種觀點。張明楷教授認為：“任何法律都不可能永久適用，任何法律都是適應立法時的情況而制定的，如果認為適應一時情況而制定的法律是限時法，則任何法律都是限時法，于是任何法律都有溯及力，這違反了罪刑法定原則。因此，在一項法律的有效期經過之后，對在有效期內實施的行為，只要法律沒有明文規定在有效期經過之后仍然處罰，就不能處罰該行為。”(27)

總的來看，中外學術界都比較贊同“肯定說”，但都是站在“實質說”而非“形式說”的立場上贊同“肯定說”。當然，也有一部分學者主張必須有法律的明文規定才可以追究法律變更前行為人的刑事責任。

筆者認為，即使所謂法律變更是就刑罰法律而言的觀點是正確的，委任行政規范是否就不屬于刑罰法律也存在疑問。所謂刑罰法律，應包括其構成要件在內，而不是僅指刑罰而言。因為如果沒有構成要件存在，那么就不能稱其為刑罰法律。因此，只有將補充規范與空白規范結合在一起，才能構成完整的刑法規范，否則該法規就無適用的可能性。補充規范既然是立法者授權制定的，那么從實質上看它也就是法律。如果仍然認其為事實，而不是法律，那么在邏輯上就存在矛盾。法院的判決通常是先認定事實，再適用法律，然后得出結論。如果沒有法律作依據，那么就無法得出結論。而認為委任行政規范是事實的觀點，顯然是以事實為大前提，又以事實為小前提，因而不可能導出結論。由此可見，委任行政規范應為刑罰法律，而非事實。同時，筆者認為“補充規范之變更為法之變更，對刑罰不生影響”(28)的觀點也不正確。因為就《刑法》第12條第1款的規定而言，因法律變更而免予追究其刑事責任，是國家的違法價值觀念發生變化的緣故，對行為人在法律變更后實施的行為，已沒有處以刑罰的必要，所以就《刑法》第12條第1款的立法精神而言，違法價值觀的改變應屬法律變更。

至于將委任行政規范視為犯罪構成事實而非犯罪構成要件，即認為委任行政規范是一種具體的犯罪構成事實的觀點，也值得商榷。因為委任行政規范本來就是空白刑法的補充規范，當然是一種法規，而不是行為人行為的組成。立法者既然委任行政機關制定補充規范，那么也就是承認行政機關制定的補充規范與立法機關制定的法律具有相同效力，否則，現行法制既有違憲之嫌，同時也有違反罪刑法定原則的嫌疑。因此，把委任行政規范看成事實的觀點顯然不妥。

至于在委任行政規范發生變更后行為人在此期間實施某種行為是否應當予以處罰，學術界也存在爭議。有學者認為，不能將刑罰的變更與構成要件的變更區別討論，構成要件的變更通常使刑罰產生變更，“不能因為限時法概念的引入，就承認作為與罪刑法定主義相聯系的從舊兼從輕原則的例外”。(29)筆者認為，如果只是空白刑法的補充規范發生變更，那么仍應適用行為時的補充規范。理由是：(1)空白刑法一般規定的都是行政犯，而行政犯與刑事犯本質上的差異在于行政犯的倫理性要弱于刑事犯的倫理性，其所維護的倫理也往往因具有隱藏性而不為國民所認識。但是這種隱藏的倫理性，在委任行政規范發生變更后，也并不發生變更，其非難性并未喪失，因而當然也就不能免除行為人的刑罰。而刑事犯倫理性的喪失通常要經過較長的期間，國民往往在法律變更前就對該刑事犯的倫理性產生信念動搖，在變更后免其處罰自然合理合法。(2)空白刑法的補充規范一般都會因為行政管理目的的需要而頻繁變動，如果認為因其變更即可免除行為人的刑罰，那么就難以達到限時刑法所預期的效果。因此，空白刑法的補充規范若發生變更，從創設刑法規范的本質及其精神來看，該委任行政規范仍應適用。只有這樣操作，才既可以解決刑法學理論上的困難，又可以避免刑罰權操縱于行政機關之手的弊端，否則行政機關就可能借委任行政規范變更之機實施規避法律的行為。

注釋:

①參見高仰止：《刑法總則之理論與實用》，臺灣五南圖書出版公司1986年版，第12頁。

②[日]木村龜二主編：《刑法學詞典》，顧肖榮、鄭樹周等譯，上海翻譯出版公司1991年版，第93頁。

③(18)參見[日]定塚道雄：《限時法》，載日本法學會編：《刑事法講座》第1卷，有斐閣1952年版，第65頁，第53頁。

④(26)(29)參見[日]福田平：《行政刑法》，有斐閣1978年版，第48頁，第62頁，第62頁。

⑤參見[日]福田平：《行政刑法》，有斐閣1978年版，第48頁；[日]定塚道雄：《限時法》，載日本法學會編：《刑事法講座》第1卷，有斐閣1952年版，第66頁。

⑥參見[日]松尾浩也：《限時法》，日本《ジュリスト》別冊28號《行政判例百選》，第87頁。

⑦(13)(24)參見[日]八木胖：《行政刑法》，載日本法學會編：《刑事法講座》第1卷，有斐閣1952年版，第102頁，第104頁，第103頁。

⑧參見[日]定塚道雄：《日本經濟刑法概論》，日本評論社1943年版，第105頁。

⑨(21)參見劉欽銘：《論限時之行政刑法》，《軍法專刊》1980年第7期。

⑩超法規的理論，是指以自由法論或社會法論作為方法論的理論。參見[日]牧野英一：《限時法問題與新判例》，載《理論刑法與實踐刑法》，有斐閣1952年版，第260頁。

(11)參見[日]佐伯千仞：《刑法講義(總論)》，弘文堂1944年版，第106頁。

(12)(19)參見[日]日本最判1950年10月11日刑集4卷，第1972頁。

(14)需要說明的是，有時僅僅是補充構成要件要素，但是為了行文之方便，本文中統稱為構成要件。

(15)林山田：《刑法通論》(上)，臺灣大學法學院圖書部2000年版，第89頁。

(16)轉引自洪福增：《刑法判例研究》，臺灣漢林出版社1992年版，第8頁。

(17)陳樸生：《刑法總論》，臺灣正中書局1969年版，第23頁。

(20)本案案情為：被告用第2種原動機車后座載運他人，違反依《道路交通取締法施行令》第41條的新澙縣原《道路交通取締規則》第8條的限制。但是上述取締規則于1958年全面修改，依修改后的《道路交通取締規則》第9條的規定，第2種原動機車已不為取締對象。但《道路交通取締法施行令》第72條規定，行為當時規定具有可罰性的，法令變更后仍得加以處罰。《道路交通取締法》及《道路交通取締法施行令》雖為新《道路交通法》所廢止，但是新《道路交通法》附則第14條仍規定新法施行前的行為依前例處罰。參見日本最判1962年4月4日刑集第16卷，第345頁。

(22)參見釗作俊：《刑法效力范圍比較研究》，人民法院出版社2004年版，第120頁。

(23)參見[日]木村龜二：《刑法總論》，有斐閣1959年版，第36頁。

篇5

違法性認識之法 的涵義及其體系地位是違法性認識理論中的兩大基本問題。由于對法的涵義理解不同，直接影響了各種學說對違法性認識的體系地位、功能的理解。比如在違法性認識地位上持嚴格故意說者，在法的涵義上多持違反前法律規范認識 說以及違反法律規范認識相反，僅將違法性認識可能性作為罪責因素的，即責任說者，基本上持違反刑法的認識說、可罰的違反刑法的認識而在地位方面比較折衷的自然犯與法定犯區別說、限制故意說者，在違法性認識內容上也比較折衷，多采違反法律規范認識說。

(一)嚴格故意說的法理解嚴格故意說認為，違法性認識是區分故意犯罪與過失犯罪的分水嶺。行為人發生違法性認識錯誤即不成立故意犯罪，如果法律有處罰過失犯的規定，則按過失犯罪處理，如果不存在相應的過失犯罪規定，則不能追究刑事責任。持該說者，德國有貝林格、賓丁;日本有小野清一郎、大眆仁、瀧川幸辰、川端博、吉川經夫、內田文昭等人。國內學者中，凡贊同違法性認識必要說者，多贊同嚴格故意說，主要有賈宇教授、李潔教授、馮軍教授、黎宏教授等。持嚴格故意說的學者大多數主張違反前法律規范認識說，主要有貝林格與M+ E+邁耶、小野清一郎、瀧川幸辰。他們認為，違法性認識指行為人認識到自己行為的反條理性、違反人倫、違反國民的道義、違反國家的文化規范 等等，即行為人認識到其行為違反實質的法，因此又被稱為實質違法性認識說。在違反前法律 規范認識說內部，對實質的違法理解也各不相同。M+ E+邁耶提出文化規范論，主張行為人是否承擔相關責任，要看其與前法律規范復合體之間的聯系怎樣，并將法律規范解釋為宗教、道德、交易和職業規范等。

而小野清一郎主張違法性認識指違反國民道義的認識，他認為所謂違法之意識者，并非認識實定法所規定禁止之行為，而系認識自己行為之違法，即認識自己行為與法秩序相矛盾。換言之，即違反國家所承認之倫理的規范或條理也，系行為在法秩序上不能容許之認識，及行為違反國民的道義之認識。瀧川幸辰與莊子邦雄分別將違法性認識解釋為反條理性的認識、違反人倫的意識。在我國，林教授認為，實質的違法相當于我國刑法中的社會危害性。也有人認為應當將法的實質內容理解為社會基本倫理道德以及公認的是非觀、價值觀，并以常識常理常情為判斷標準。行為人如果對這種意義上的法缺乏認識，不知法就阻卻犯罪故意成立。有觀點認為嚴格故意說論者為彌補過于限縮刑罰范圍之缺陷，所以在法 的涵義上擴大了法的內涵和外延，以緩解現實中定罪的困難。但筆者與該觀點理解的因果關系相反，正是由于論者對法的涵義作實質理解，才導致其采納實質的犯罪概念，從而在違法性認識 的地位上持嚴格故意說。因為法的涵義是違法性認識 這個概念的一部分，任何學說都是以確定概念為前提，才可能進一步論及地位、功能等問題。

(二)區別對待說的法理解

自然犯與法定犯區別說認為在自然犯中故意的成立，不以違法性認識為要件，但在法定犯、行政犯中，故意成立則以違法性認識為要件。德國學者Frank、日本學者牧野英一、木村龜二等人持此說。贊同自然犯與法定犯區別說的學者，在違法性認識問題方面也比較折衷，一般持違反法律規范認識說。比如木村龜二在違法性認識的內容與地位方面，就分別持違反法律規范說與區別說。違反法律規范說認為違法性認識就是行為人關于其行為違反法律規范的認識。論者在實定法的層面討論法的涵義，主張行為人不一定要認識到其行為被刑法禁止，但應該要認識到其行為不為法律所允許。該說在日本為通說，為大谷實、木村龜二、香川達夫、川端博等人支持。川端博認為之所以存在違法性認識就值得(對行為人)進行強烈非難，是因為(行為人) 在直面法規范的命令、禁止時仍然決意實施違法行為。因此，認為需要行為人認識到自己的行為在法律上不被允許的解釋是妥當的。

(三)責任說的法理解

責任說認為如果行為人缺失違法性認識，不影響故意成立，但是會對責任產生影響。如果違法性認識之缺乏不可避免，則可以免除責任;反之，如果違法認識之缺乏可以避免，則可以(但非一定)對責任進行減輕。在德國，責任說保持著不可動搖的地位，而在日本，只有部分學者采取責任說。我國也有部分學者贊成責任說。如張明楷教授主張違法性認識可能性，是獨立于故意、過失之外的責任要素，欠缺該要素可阻卻責任的成立。周光權教授也基于大陸法系三階層的犯罪體系，主張違法性認識可能性與故意的分離，并在故意的范疇之外談及違法性認識的體系地位。贊同責任說的還有陳興良教授，他認為違法性認識是罪責的規范要素。大陸法系還有部分學者持限制故意說，認為只要存在違法性認識可能性就成立故意，在行為人沒有違法性認識可能性時則阻卻犯罪故意，團騰重光、藤木英雄、井上正治、板倉宏等持此說。由于該說也立足于違法性認識之可能性，故在這里與責任說作合并介紹。主張責任說的學者，在違法性認識方面提出了較高的認識程度要求，多持違反刑法的認識說以及可罰的違反刑法的認識說。前者認為違法性認識之違法，指違反刑法;后者要求更高，針對一般違法行為和犯罪行為進行嚴格界定，主張行為人在認識到其行為違反刑法的基礎上，還應該對法定刑、法律效果有所認識。日本學者山口厚、高山佳柰子以及我國的張明楷、陳興良教授，都贊同違反刑法的認識說。張明楷教授以違法二元論為立場，主張當行為人只能認識到其行為違反民法、行政法，但不能認識到違反刑法時，刑法就不能過問。陳興良教授也提出我認為，在違法性認識范圍上，還是應采刑事違法性的認識說。刑事違法性是犯罪的基本特征，在罪刑法定的構造中具有明確的界限，應當成為違法性認識的內容。童偉華、李希慧、黎宏教授也持違反刑法的認識說。而可罰的違反刑法的認識說支持者比較少，主要有日本學者町野朔、淺田和茂、西田典之。淺田和茂認為：對法定刑的認識，不是從正面要求行為人認識到具體如何判處刑罰。而是指在行為人誤以為其實施的是輕罪而實際上是重罪時，要求在輕罪的限度內處罰。

綜上，由于對法這一前提性概念理解不同，主張違法性認識的學者對于違法性認識的體系地位也相應地理解不同。總體趨勢是，對于法 理解嚴，則認為違法性認識具有較弱的出罪功能;而對于法理解寬，則主張違法性認識具有較強的出罪功能。因此，法 的理解對于正確界定違法性認識，具有前提性意義。

二、在道德和法律之間：形式化法理解的比較選擇

(一)前法律規范具有倫理品性持違反前法律規范說者，認為前法律規范包括倫理性、條理性、道義性的規范，由于其支持者多贊同嚴格故意說，因此通過前法律規范來擴大違法性認識的內容，以解決其處罰范圍過窄的問題。文化規范論的首倡者M+ E+邁耶認為，支配人們日常生活的是文化規范(Kulturnormen)，即宗教、道德以及風俗習慣、行業規則等決定著人們行為的命令及禁止;而法規范僅僅對于國家機關有意義，一般公民則完全不知。但是該說將法律與宗教、倫理、道德、風俗習慣、常識、常理、常情等相等同，導致法 直接淪為價值評判標準。該說遭致的批評是，將法律性認識不當的擴大化了，沒有理清法律與社會道德之間的關系。而且何為禁止的內容輪廓過于模糊、并不清晰。有學者指出如果對違法性的認識內容這樣理解的話，實際上和違法性認識不要說的立場沒有什么區別。而且，在理論上也很難解釋為什么前法律規范的認識能夠成為法律上進行非難的根據。有學者甚至更尖銳的指出為此，指摘這種違反前法律規范的認識說與違法性認識不要說同流合污，并非言過其實。為此，我們將著重分析道德、倫理作為法律的實質側面，法律規范作為法律的形式側面，其共同點與區別是什么、行為人能夠認識哪個側面、行為人應該認識哪個側面這三個層面的問題。

(二)法律與道德之交集法的實質側面

首先，需要界定法律、道德、規范的概念。我們此處討論的法律是指形式的法，按法理學通說，法律系國家權力機關頒布的具有強制力的命令或禁止。耶林認為法律是國家權力以外在的強制方法保障的廣義的社會生活條件之總和。而道德是人們關于善與惡、是與非等觀念以及同這些觀念相適應的由社會輿論以及人們內心自省的力量來實現的行為規則。規范則分為應然規范(Sollennormen)與實然規范(Seinnormen)，前者指規定特定行為的應然的規則，后者指物與事件之間現實存在的一般關系。法律與道德均為應然規范，而自然規律則為實然規范。法律與道德、倫理具有共同的來源，都以人的意志的普遍性為根據。道德主要涉及個人;而倫理則形成于人的交互作用中，是指在一個社會共同體內經過長期積淀而形成的關于善、惡、是、非的基本價值觀念。康德認為人的自由意志標志著其理性發展的程度，而自由意志的程度，則與個人對存在于人類社會的普遍的基本道德規律 的認識以及遵守程度正向相關。而人類社會的基本道德規律是：要按照你同時認為也能成為普遍規律的準則去行動。康德的自由意志論，也是其歸責理論的依據所在。

刑法相較于一般的法律，其倫理特征更為顯著，任何一部刑法均不可能不代表其所處共同體內的主流價值觀。任何一部符合自然法正義觀念的刑法也必然具有實質理性。但是，刑法并非針對圣人之法，應該是規范一般人的法律。霍布斯指出罪行是一種罪惡但卻不能說每一種罪惡都是一種罪行。因此，依據刑法規范而實施的刑事制裁，僅能維持最低限度的道德，而不能期待刑法成為提高道德或倫理水平的手段。社會倫理、道德上升為法律實質側面的一部分，必須經過立法程序。伯爾曼認為： 法律既是從整個社會的結構和習慣自下而上發展而來，又是從社會的統治者們的政策和價值中自上而下移動。法律有助于以上這兩者的整合。伯爾曼的觀點也側面說明道德作為法的實體價值之一，必須通過民選立法者的立法程序才能轉化為法律。但是必須強調的是，倫理道德只是法律的實體價值中的一部分(法律所追求的其他價值還包括功利判斷、文化傳統、政策選擇等等);而上升到法律層面的道德也只是道德規范中的一部分。法律與道德兩者之間雖然具有交集，但是即使僅從法的實質側面來比對，法律與道德也不能完全重合。

(三)法律與道德之分野法律具有形式理性

1在立法階段，法律是否能真正實現倫理道德，已遭到法律實證主義的質疑。規范法學派的創始人凱爾森提出了一套純粹法 理論，試圖將道德規范、意識形態的東西徹底驅逐出法律。凱爾森在其《法與國家的一般理論》中通過排除道德、價值層面的主觀影響，構建了一元的客觀法理學，其目標是為各個具有獨特主題的法律領域(私法、刑法、行政法、憲法和國際法)發現理性的認知方法。凱爾森指出純粹法理論并不認為它的主題是一種先驗觀念的或多或少不完備的復本。純粹法理論通過把先驗的正義從它的特定領域中排除出去。它并不認為法是超人的權威的體現，而認為它只不過是以人類經驗為基礎的一種特定的社會技術。按照凱爾森的觀點，法律僅僅作為形式，其內容可以由立法者每日地加以改變。據此，博登海默批評法律實證主義的缺陷是：它把自己局限于研究已然的法律而不顧其正當性或不正當性正如一切極端本身就孕育自我毀滅的種子一樣，法律實證主義這種理論不能是也不會是法理學上的定論。__而德國的兩位法哲學家古斯塔夫拉德布魯赫與萊茵荷德齊佩利烏斯，更是對立法能否實現共同的良心持相對主義的懷疑態度。拉德布魯赫認為法律和道德只是部分的或者偶爾能夠在它們需要的內容上相一致。道德一方面是法律的目的，另一方面也是法律約束效力的基礎。但畢竟兩者的履行方式不同，道德要求人們出于責任感來履行義務，而法律要求合法性。

齊佩利烏斯則更加明確的指出雖然法的正當性在于能夠為社會大多數成員的良心所認同，但這只是規范性的理念，在現實中并無法實現。在任何情況下，無法通過事先征詢多數成員意見的方式來實現共同的良心。應該承認現實的確存在法與法外規范(道德) 之間的沖突現象。綜上，社會成員的共同的道德、共同的良心 是否能夠真正實現，上述法學家是打了深深的問號的。而什么是法律，至少其外在表現形式規范是清晰可見的。2在司法階段，形式理性優于實質理性應成為原則。德國社會學家韋伯揭示了法律的形式與實質之間存在沖突的現象，他認為：形式的法律規則具有抽象性格，與實質的公道之間存在著不可避免的矛盾。但形式裁判由于具有形式的、理性的價值，重視法律程序的恒常性與可計算性，因此更有保障自由的價值。法律的形式與實質之間的沖突，也體現了法律與道德的分野。法律與道德的重要區別之一，正是有無固定的形式。道德作為純粹的價值判斷，具有模糊性與靈活性;而法律則由于其形式特征，其涵義只能在應有的射程之中。在具體個案的判斷上，有時會出現道德與法律的沖突，而且或許依靠道德倫理作實質判斷比依靠法律作形式判斷更能體現個案公正。但如果此時放棄了法律的形式，而去追求道德的實質判斷，雖則實現了個案公正，但犧牲了法律適用的統一性、普遍性，從而也徹底放棄了法律的形式理性。使得公民在何時能獲得實質公正的預期處于不確定狀態。整個社會則由法治社會倒退到封建社會以德治國的局面。英國啟蒙思想家霍布斯，將法律嚴格區分為自然法與成文法，并指出了刑法屬于成文法之列。認為判斷罪與非罪，必須以國家法律作為衡量標準，而不能以道德規范或者自然法的規則為依據。意大利刑法學者杜里奧帕多瓦尼區分了犯罪的實質概念與形式概念，并指出：在司法階段，不能以犯罪的實質概念來認定犯罪。在刑法解釋的層面，只能堅持犯罪的形式概念這一實然概念。在我國，也有學者指出：由于立法已對道德予以充分考慮、篩選和吸納，就應當避免道德標準對司法判決的介入，不能用道德標準代替法律標準或是兼采雙重標準。

綜上，前法律規范認識說由于將法律與道德、倫理等價值規范相等同，具有標準不明確的缺陷。道德屬于彈性標準，比如吐一口痰、偷一只雞都是不道德的、對社會有害的;但顯然此種認識與違法性認識有很大差異。基于我國對犯罪采取定性又定量的規定模式，作為反映行為人主觀惡性的違法性認識必須與此種規定模式相適應，即行為人至少認識到其行為是違法的而不僅僅是不道德的。如果將違法性認識的內容界定過寬，則違法性認識就會失去其規范評價意義。為揚棄這一缺陷，我們必須以形式確定的成文法作為行為人的認識內容。三、在保護和保障之間：形式化法理解的平衡選擇上文在道德與法律的比較分析層面，選擇了法律作為違法性認識之法。本部分則旨在探討違法性認識之違法，是要求行為人認識到一般意義上的違反法律、法秩序，還是要求行為人認識到觸犯刑法。由于法與違是分不開的，因此一方面需要分析法 的性質是一元還是多元的;另一方面，還應分析違的異同即法律責任的異同。(一)整體法秩序具有一元特征美國學者德沃金曾經提出法律的生命與其說是某些漂亮的迷信，不如說是整體性 的觀點。法規范一元論者，堅持各部門法共同構筑了整體的法秩序，與德沃金的觀點具有契合之處。我們認為法律作為立法者目的實現的載體，立法者對社會生活進行考量之后，選擇其認為重要且適宜通過法律保護的利益并將之規定于法律。首先制定憲法作為基礎規范，基礎規范的定義是不能從一個更高規范中得來自己效力的規范。憲法利益又通過行政法、民法、商法、經濟法、勞動法、資源與環境保護法、刑法等法律，予以分層級、分類別的保護。凱爾森認為可以從同一個基礎規范中追溯自己效力的所有規范，組成一個規范體系，或一個秩序。筆者認為，法秩序的一元特征主要體現在以下兩個方面：一是保護法益的共通性。刑法保護的法益并非刑法所獨有，國家保護的各項法益需依靠整體法共同維護。根據我國刑法，刑法所保護的法益具體包括國家安全、公共安全、市場經濟秩序、人身權利與民主權利、財產權利、社會管理秩序等。而上述權利在憲法、民法以及其他部門法中均有體現，比如《民法通則》也規定了公民的財產權、債權、知識產權、人身權等各項權利。翻遍刑法也找不到哪項法益屬于刑法獨有而其他部門法未予規定的情形。二是法規的交叉、互引現象。我國刑法援引了大量的非刑事法規，援引類型又細分如下：

(一)設置了大量空白罪狀，援引其他法律法規。

比如刑法第340條非法捕撈水產品罪規定違反保護水產資源法規捕撈水產品，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑。 其中何謂禁漁區、禁漁期、禁用的工具與方法，都有待于《水產資源繁殖保護條例》的解釋。刑法所援引的非刑事法規，涉及金融、稅收、海關、醫藥、資源保護、公共安全等各個領域，主要有《票據法》、《海關法》、《藥品管理法》、《環境保護法》等等。據此刑法的啟動，首先要對非刑事法規的違反進行前置性判斷。(2) 刑法的開放性構成要件，需要援引其他法規。比如行為人是否有注意義務，就需要參考相關的行業法規。(3) 刑法大量援引了其他行業的專業術語，具體判斷需要參考其他法規。比如何謂假藥、劣藥，何謂遺忘物，何謂有價證券、信用證，就需要參考藥品管理法、民法、金融法等其他部門法。需要指出的是，法秩序具有統一性與法律的層級性并不矛盾。法律多元論者曾以法律的層級性質疑法律的統一性，他們認為立法者之所以將整體的法律分割為若干部門法，正是基于法律的多元性。筆者認為基于法益的具體類別各異、保護層級不同，各部門法在適用時需委托不同部門執行監督、采取不同的強制措施。分割為不同部門法，能更好的體現法律與法秩序的層級。但是法律具有層級性與其統一性并不沖突，正如一個整體的人可以由頭顱、軀干、四肢等部分組成，但各部分并不能等量齊觀，各部分更不能獨自代表一個整體的人。法秩序統一性的特點，還要求司法者在運用法律時具有整體思維。比如在認定犯罪時不但要依據刑法、根據犯罪構成要件進行分類分層的思考;而且要求司法者理解與融會貫通其他部門法。因為任何部門法都不可能完全獨立存在，各部門法之間相互依存。實際上在認定犯罪時沒有任何人可以將刑法問題置于密閉的、隔絕的狀態，腦海里僅存在一部刑法。

(二)違法存在程度的差異

違反法律的認識說與違反刑法的認識說對立的深層次原因是：前者采違法一元論，后者采違法多元論。在日本，學界關于違法一元論與違法多元論的爭論一直存在，前者以法秩序的統一性為基礎，認為各部門法之間在解釋與適用上不能沖突;后者采違法相對性的立場。在違法一元論__的內部，又分嚴格的違法一元論與緩和的違法一元論，后者在主張法秩序統一性的前提下，承認各部門法存在目的、違法性的質與量等方面的差異。嚴格的違法一元論認為：在民事上合法的行為，在刑法上也合法;在民事上不法的行為，在刑法上也成立犯罪。緩和的違法一元論認為：民法合法者在刑法上也合法;但民法不法者，未必是犯罪。而違法多元論則認為：民法合法者，在刑法上也可能是犯罪;民法不法者，在刑法上也未必是犯罪。我們認為緩和的違法一元論的觀點是正確的，即某一行為，如果符合民法等各部門法，其不可能在刑法上被認為是犯罪;但某一行為在民法上不法，比如侵犯他人人身權的行為，未必在刑法上構成犯罪，還要看侵權程度等刑法考量因素。現實中，某一法律事實出現，可能同時引起民法、刑法等不同的法律關系以及不同的法律責任。比如行為人故意傷害他人身體，在民事上應承擔侵權責任，依我國《侵權責任法》第十五條的規定，責任方式主要包括：停止侵害、排除妨礙賠償損失等等。而該項傷害如果達到輕傷 或重傷 程度則構成故意傷害罪，應承擔從三年以下有期徒刑、拘役、管制到死刑不等的刑事責任。刑法與民法等部門法的區別很多，但最大的區別還是制裁方式的不同。

(三)認識程度的選擇與價值取向相關

行為人對其行為違法應該認識到什么程度?是認識到會承擔法律責任的程度，還是認識到會承擔刑事責任甚至精確到法定刑的程度?我們認為，行為人認識到其行為違法，已具備承擔法律責任的心理基礎。一是認識到違法已有了質的規定，而責任 的區別具有量的相對性。英國功利主義法學家邊沁在論述民事不法與刑事犯罪的區別時，指出民事部門與刑事部門之間的界限不可能是永久性的。據此，我們認為行為人只要認識到其行為違法、侵害了某種法益，就必然認識到該行為會引起法律后果、其應承擔某種責任，此時已具備承擔刑事責任的心理基礎。至于何時為一般違法、何時構成犯罪，此種區分是司法者的任務，而不應由行為人對其行為進行定量分析。二是從價值層面衡量，日本學者山口厚認為作為保障刑法上的行動自由的要件，違法性意識指的是認識到行為為刑法所禁止另一方面，對法定刑的認識則是多余的要求。因為并不保障實施輕微犯罪的自由。在這個意義上，法定刑的錯誤不導致違法性意識的喪失。山口厚的論述是主張行為人應該認識到其行為違反刑法，但認為對刑罰的認識錯誤不影響刑事責任的成立。山口厚的分析對于選擇一般的違法認識 還是選擇違反刑法的認識 同樣具有借鑒意

義。刑法保障機能的最大體現是罪刑法定原則，其意義在于犯罪與刑罰都交由刑法明文規定，以達到避免司法者認定犯罪的任性。但刑法的保障機能并不是賦予公民游刃有余地在違法與犯罪之間選擇與穿梭的權利。據此，無論是違反刑法的認識 還是更進一步的可罰的違反刑法的認識顯然在價值取向方面賦予了公民選擇違法的權利，這無疑是不妥的。三是從實證的層面考察。違反刑法的認識說、可罰的違反刑法的認識說的論者，為了緩和違法性認識的證明困境，多主張推定。認為只要證明行為人對事實有認識，原則上就推定行為人認識到其行為違反刑法。筆者也同意用推定的方法來解決違法性認識的認定問題。但如果認為此處的法指違反刑法，則顯然無法從基礎事實中推出這一結論。推定是指借助于某一確定事實A，而合理地推斷出另一相關事實B存在的(或不存在) 的假定。事實推定也屬于一種特殊的間接證明方法，必須依靠證據。直接證明做不到的事情，想運用推定就證明行為人具有違反刑法的認識，顯然是強人所難。因此，從現實證明的難易程度，將違法性認識之違法 確定為一般的違法意識較為合理。

篇6

(1)在中國古代的典籍中，曾出現過“憲”、“憲法”、“憲令”、“”等詞語，其含義有三種情況：

①一般的法律、制度

②優于刑法等一般法律的基本法

③頒布法律，實施法律

(2)在中國，將“憲法”一詞作為國家根本法始于19世紀80年代。

2.西方

(1)在古代西方，憲法一詞也是在多重意義上使用：

①有關規定城邦組織與權限方面的法律

②皇帝的詔書、諭旨，以區別于市民議會制定的普通法規

③有關確認教會、封建主以及城市行會的特權，以及他們與國王等關系的法律

篇7

那么，如何建立一種可行的規范意識培育方案呢？這個議題不僅僅在當下的中國是重要的，在柏拉圖的《理想國》中也是討論最多、引起最大爭議的話題。因此，筆者試圖在《理想國》有關德性和法律的討論中，找到對中國社會規范意識培育有價值的資源，并試圖說明有效的法律離不開德性的培育，并且“工具”導向的法律為“機會主義”等謀利行為創造了可能性。

規范意識本身就是好的嗎？

在《理想國》中，有一個非常有名的“假說”。為了說明“正義本身就是好的”這個命題的重要性，蘇格拉底的學生提出了一個很極端的例子——假如存在一枚能使人隱身的戒指，人還會選擇“正義”的行為嗎？當人戴上了這枚戒指，不管他做了多么糟糕的事情，都不會被人發現，也不會受到懲罰。如果一個人做“正義”的事情只是為了“正義”給他帶來的好處，當他擁有了這枚戒指，就不會再把“正義”當作自己的行為規范了。因此，在做了壞事可以不被發現的情況下，一個為了“正義”所帶來好處的人與一個“不正義”的人，并沒有任何區別。

可以說，這個“假說”對于“機會主義”的現象具有一定的參照價值，因為“機會主義”的本質就在于：做了糟糕的事情而不受到懲罰。在法律法規還不是十分完善的情形下，比如法律還沒有考慮到某些可能發生的行為時， “鉆空子”的人就好像帶上了隱形的戒指，為自己謀取了利益卻不會受到任何的懲治。但是，法律法規的制定需要經過周密的考慮，在快速發展的現代社會，總會出現一些處于灰色地帶的新情況。要克服“隱形戒指”所帶來的投機行為，只能通過培育人的主觀規范意識，而培育規范意識的關鍵就在于使人們認識到它本身就是好的。

然而，在《理想國》中，蘇格拉底并沒有從經驗的角度給出這個命題的論證，他所關注的是通過何種方式可以使人相信“正義”本身是好的，比如，只讓人們接觸到符合這一觀念的文學作品。而在開放的現代社會，各種負面的現象都經過媒體的傳播而被大眾所了解。對于“規范意識本身就是好的”這一觀念的培育，則需要學校、媒體以及社會基層的共同努力，才能讓道德意識深入人心，使整個社會進入良性的發展。

規范意識的培育需要何種法律？

能否將中國建設成一個法治國家是決定中國未來發展與否的關鍵，然而，要將法律作為國家治理的有效工具，前提是對法律的內在意義作出充分的討論。在現代社會，人們過于強調“法律”與“德性”的區別，而很少考慮到二者相輔相成的一面。 “機會主義”是一個道德問題還是一個法律問題呢？或許這個問題本身就是一個假問題，因為沒有規范意識的社會需要大量的監督成本，才能確保法律法規的有效性。并且，法律的目的如果是為了促進利益而不是培育德性，那么“機會主義”和規范行為之間的界限也就模糊了。

不管是在中國傳統文化還是西方文化的視野中，法律的功能和目的并不是連貫性的。比如，在中國法家的傳統中，法律是維護社會穩定、樹立權威的強制性工具。到了漢朝以后，儒家的影響逐漸擴大，法家主張的法律面前人人平等，也慢慢被儒家的社會等級制思想所同化。在儒法中，法律的內在意義在于維護人和人之間的等級秩序，家庭內部的關系和政治身份的不同皆在法律中有所體現。而在西方，對法律內在意義的討論早在蘇格拉底時期就已經出現了。在二戰后西方學術界對實證性法律的反思中，古希臘時期的討論又被重提。施特勞斯學派便是這一學術進路的倡導者，他們認為，主觀性的權利論以及作為維護工具的實證性法律已經將西方社會帶向歧途，使法律成為了培育道德虛無主義的工具；因此，必須通過重新開啟古希臘時期韻討論，才能找到走出“現代性危機”的方法。

在《理想國》的第一卷中，蘇格拉底和色拉敘馬霍斯之間關于法律內在意義的爭辯乃是思想史的一個經典范例，由此也可以看出“法律”和“德性”之間的緊張性。色拉敘馬霍斯認為，法律就是強者的利益。在一個城邦中，強者即是統治者。他們通過制定對自己有利的法律，來規定什么是“正義”，并將違反自身利益的行為規定為“不正義”。蘇格拉底對這種觀點的反駁在于，立法者如果犯了錯誤，制定了對自己不利的法律，那么，法律就不能稱之為“強者的利益”。然而，色拉敘馬霍斯認為，強者乃是比弱者聰明的、專業的、思慮更加周全的人。對于統治者來說，如果他們制定的法律是對自身不利的，那么他們也就不是作為“強者”的統治者了。在“法律就是強者的利益”這樣一個命題下， “機會主義”也就通過法律的途徑給自己正名了。

對于色拉敘馬霍斯的道德虛無主義式法律論，蘇格拉底并未給予直接的反駁，而是轉換了提問的方式。色拉敘馬霍斯所理解的法律離不開人的主觀訴求，并且始終不承認在人的主觀訴求之外存在著客觀的價值秩序。與此相對，蘇格拉底認為，立法作為一種技藝，存在著它自身的本質，這種本質被包含在一個更大的價值秩序中。他強調說，醫術的本質在于治好病人，航海術的利益就在于領導水手掌握方向，因此，技藝的本質就在于它所統治的對象的利益。依此類推，立法作為一種技藝，它的本質乃是被統治者的福利，而不是強者的利益。也就是說，法律的內在意義是和謀取利益的機會主義對立的。

聯系中國當下的情況，可以更加清楚地看到：一種以功利主義為內在目的的法律體系，如何促生了機會主義行為。為了發展地方經濟，各地政府在近幾十年里出臺了一系列和經濟增長有關的法律法規，官員的升遷考評也將經濟增長作為一個重要標準。在這個大趨勢下，中國確實獲得了巨大的發展，整個社會的潛能被功利主義的法律所激發出來。不管是政府主體還是社會中的個人主體，都意識到自身的“謀利”行為是得到法律法規保護的。但是，“謀利”的方法有許多種，不管過程只講求結果的方法并不可取。這種行為在短時間內或許可以起到促進經濟發展的效果，從長期來看對整個社會危害甚多。

比如，為了推動地方就業和增加稅收，一些地方政府批準高污染的工廠、企業開工，使環境和農業都受到了極大的負面影響。這種例子在近20年的發展中屢見不鮮。于是，保護環境、限制工業污染的各種法律法規也相應出臺。在理想的狀態下，遵守環境保護的法律法規的確會增加生產的成本，但是一旦在破壞環境和經濟發展之間找到一個平衡，它們就不再是對立的，而是相互促進的。比如，一方面工業發展使地方有資本建設現代化設施，另一方面未被破壞的自然環境和便利的現代化設施（交通、酒店）可以作為發展旅游業的資源，大量的游客同樣可以給地方帶來就業機會。從更加長遠的角度來看，整個中國工業都面臨著轉型的挑戰，以破壞環境為代價的工業必須要轉型為以科學技術、創意為核心競爭力的工業，而這個過程需要犧牲眼前的經濟利益。

在這些保護環境、鼓勵工業轉型的法律法規出臺后，謀取短期利益的機會主義行為并未徹底杜絕。究其原因，在以追求經濟利益為內在目的的法律法規體系中，破壞環境的懲罰力度和經濟增長的獎勵力度之間沒有達到應有的比例。在獲得獎勵的誘惑下，行為主體依然會冒著被懲罰的可能而采取機會主義的策略。這就是說，功利主義的法律法規給了人們一枚“隱形戒指”，在周圍都是負面例子的情況下，規范意識更難得到培育。那么，我們應該調用何種資源來加強法律和德性之間的關聯呢？中國的儒家傳統和古希臘傳統都強調“治理”和“德性”的內在聯系。但是，儒家的法律觀是建立在等級秩序上的，古希臘的法律觀是以城邦為主體：來討論的，這些文化資源都不適用于現代社會。新的社會環境對于“德性”也有新的訴求，規范意識即是迎合現代社會訴求的一種標準。

篇8

我國原合同方面的法律均未明確區分和規定合同成立與合同生效,實踐中也未將合同成立與合同生效加以區別。現行《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)對合同成立與合同生效分別給予詳細具體規定,明確區分了合同成立與合同生效。

一、合同成立

合同成立是指合同當事人就合同主要條款達成了協議。《合同法》第25、32、33、36、37等條款針對不同情況,就合同成立分別做出了規定。原則上“承諾生效時合同成立。”但除口頭合同外,合同成立的具體情形主要有:第一,雙方當事人簽字或蓋章時合同成立。當事人采用書面形式訂立合同的,自雙方當事人簽字或蓋章是合同成立;第二,簽訂確認書時合同成立。當事人采用信件、數據電文等形式訂立合同的,可以在合同成立之前要求簽訂確認書。合同自簽訂確認書時成立;第三,實際履行時合同成立。采用書面形式訂立合同,在簽字或蓋章前,當事人一方已經履行主要義務,對方接受的,合同成立。

二、合同生效

合同生效是指當事人訂立的合同得到法律的認可,依法發生法律效力。關于合同生效,根據《合同法》規定,主要情形有:第一,自合同成立時生效。絕大多數合同成立與合同生效是一致的;第二,批準、登記時生效。法律、行政法規規定應當辦理批準、登記等手續生效的,自批準、登記時生效;第三,條件成就時生效。當事人對合同的效力可以約定附條件。附生效條件的合同,自條件成就時生效;第四,期限屆至時生效。當事人對合同生效約定附期限的,自期限屆至時生效。

絕大多數情況下合同成立與合同生效是一致的,即自成立時生效,但并非都是一致的,合同生效的第二至第四種情況與合同成立顯然不一致。如合同的批準或登記,當事人簽訂的合同須經有關部門批準或者登記,合同才能生效。換句話說,有關部門的批準或登記是合同的生效要件。在此情況下,合同成立在前,生效在后。如果合同未經批準或者登記,盡管當事人就合同條款達成了協議,但不管當事人意志如何,合同并不能生效。

特別值得探討的是,合同須經批準或者登記才生效的情形,實務及理論界對《合同法》第44條第2款“法律、行政法規規定應當辦理批準、登記等手續生效的,依照其規定”長期存在誤解。對此,必須注意以下情形:第一,必須是法律、行政法規對此所作的規定,而不是部門規章、地方法規作出的規定;第二,法律、行政法規明確規定合同“自登記之日起生效”。即一方面法律、行政法規明確規定“登記”作為合同的生效要件,合同未經登記僅僅成立而不生效;另一方面,法律行政法規明確了合同生效的時間,即“合同自登記之日起生效”的文句。如果法律、行政法規雖然規定合同需經批準或登記,但未明確規定合同“自登記之日起生效”,那么該批準或登記就不是合同生效或有效要件。如《城市房地產管理法》第53條規定:“房屋租賃,出租人和承租人應當簽訂書面租賃合同,約定租賃期限、租賃用途、租賃價格、修繕責任等條款,以及雙方的其它權利和義務,并向房產管理部門登記備案。”第三,某些法律、行政法規規定的登記制度并非合同登記,而是物權性登記,即該類登記為合同標的物所有權或其他物權變動的生效要件,而不是合同本身的生效或生效要件。事實上,司法實踐及理論對有關登記制度及合同效力的誤解多數集中在此方面,將該類物權登記往往與合同生效或有效相混為一談。《物權法》第23條規定,“動產物權的設立和轉讓,自交付時發生效力,但法律另有規定的除外。”因此,諸如《土地管理法》第12條、《城市房地產管理法》第60條第3款等規定的登記屬于物權權屬變更登記,而不是合同生效登記。對于房地產等買賣合同,登記與否對合同本身是否生效、是否有效不產生任何影響,登記僅僅關系到所有權、使用權等轉移效力。

三、合同成立與生效的區別

合同成立與合同生效,兩者之間既有緊密聯系又有本質區別。雖然一般情況下合同成立時生效,但合同成立顯然不等于合同生效,它們是兩個完全不同的概念,各有不同的法律要件。二者的區別表現在以下幾個方面:

1.合同的成立與生效體現的意志不同

合同的成立僅僅反映的是當事人的意志,即完成了要約與承諾的過程,雙方當事人之間就合同的主要內容達成合意,體現了合同自由原則,合同是否成立、能否成立取決于當事人的意志。合同的生效反映了國家的意志,即國家法律對已成立合同的一種法律認可或稱價值判斷,它體現了國家對合同關系的干預。合同成立后,能否產生效力,能否產生當事人所預期的法律后果,并不是當事人意志所能決定的,它取決于法律對該合同的態度和評價,體現了國家對合同所作的肯定或否定的評價。即使合同已經成立,如果不符合法律法規規定的生效要件,仍然不能產生法律效力。違法的合同不但受不到法律保護,甚至可能依法制裁當事人。

2.反映的內容不同

合同的成立與生效是兩個不同性質、不同的范疇。合同的成立屬于合同的訂立范疇,解決的是合同是否存在的事實問題,屬于對合同的事實上的判斷。而合同的生效屬于合同的效力范疇,解決的是已經存在的合同是否符合法律規定,是否具有法律效力的問題,屬于法律上的判斷。判斷合同是否有效,其結果則有生效、無效、效力待定、可變更、可撤銷等多種情形。合同的成立只需當事人對合同主要條款在表面上意思表示一致,而不問其意思表示背后的真實性和主要條款的合法性。而合同生效的確認既要審查當事人的主體合法性,當事人的意思表示是否真實,又要審查合同內容的合法性。

3.合同成立與生效的構成要件不同。

合同的成立,是訂約當事人就合同的主要條款達成合意,即合同因承諾生效而成立。筆者認為,合同的一般成立要件只需訂約任意思表示一致即可。“意思表示一致”的標志就是“承諾生效”。《合同法》對合同生效的構成要件并沒有做出明確的規定。一般認為,合同生效的條件是:(1)行為人具有相應的民事行為能力(主體合格)。(2)意思表示真實。(3)不違反法律或社會公共利益。

4.合同成立與生效的效力及產生的法律后果不同

《合同法》第8條規定:“依法成立的合同,對當事人具有法律約束力。當事人應當按照約定履行自己的義務,不得擅自變更和解除合同。依法成立的合同,受法律保護。”合同成立以后,但合同尚未生效的,當事人不負擔給付義務。合同生效后,當事人必須依據合同的約定履行合同義務,否則,債務人依法及合同約定承擔違約責任。債權人也有權依法向法院提訟或向仲裁機構申請仲裁,要求強制履行。

合同成立與合同生效是否相同,有無區別,不是一個純理論問題,它直接關系到當事人因訂立合同而形成的權利和義務能否得到法律的認可和保護。如果二者不一致,合同雖成立但未生效,當事人不必履行合同,繼而不存在違約責任等。如果合同成立等于合同生效,當事人應全面履行合同,否則就應當承擔違約責任。

我國原有立法及司法實踐,由于未區分合同成立與合同生效,因而也未區分合同不成立與合同無效,由此產生了一些問題。如將已成立但未生效的合同,一律按無效合同處理,因而產生大量的無效合同,致使合同當事人訂立合同的目的落空,即不利于當事人,也不利于市場經濟。另外由于未區分合同不成立與合同無效,故將合同不成立作為無效合同對待,而合同無效與合同不成立的法律后果完全不同。在合同不成立的情況下,有過錯的一方當事人應根據締約過失責任制度,即《合同法》第 42 條規定,承擔民事賠償責任。在合同被確認無效的情況下,依據無效合同的法律規定,不僅產生民事責任,如賠償損失等,而且過錯方依法可能要承擔行政責任,如追繳財產,構成犯罪的,將依法追究刑事責任。因此,區分合同成立與合同生效,從而區分合同不成立與合同無效,對司法實踐具有十分重要意義。

四、《合同法》第8條規定之探討

值得探討的是《合同法》第8條之規定。該條規定:“依法成立的合同,對當事人具有法律約束力,當事人應當按照約定履行自己的義務,不得擅自變更或解除合同。依法成立的合同,受法律保護。”筆者認為,第8條之規定是將合同成立制度以合同生效制度加以規定,從而否定了《合同法》第44、45、46 條等有關合同生效的法律規定,也因此混肴了合同成立與合同生效。既然合同成立后即對當事人具有法律約束力,應當按照約定履行義務,并不得擅自變更和解除,那么有關合同生效的法律規定就失去了應有的作用和意義。但正如上面所述,只有生效的合同才對合同當事人具有法律約束力,合同雖成立但未生效,對當事人并無約束力,亦自然不存在合同變更或解除。

既然《合同法》已明確區分并分別規定了合同成立與合同生效,那么,第8條之規定與有關合同成立及合同生效之規定顯然缺乏統一性和協調性,也使得合同成立與合同生效的法律規定的作用和意義被第8條之規定一筆勾銷。從合同法全部內容分析,該條所要表明的意思,事實上已在《合同法》第四章、第五章、第七章等相關章節做了詳細規定。因此筆者認為,第8條之規定不但無任何積極意義,反起消極影響。為解決理論上特別是實踐上的理解與適用不一,避免引人誤解,給司法實踐造成混亂,應當刪除第8條,至少應做適當的修改。

參考文獻:

[1]王利明崔建遠:合同法新論總則.中國政法大學出版社,1996年版

篇9

其主要特征有:一是方法論是描述法(說明的)觀察方式,與規章的(規范的)觀察方法劃分開來。其絕對目的是認識和描述對象,試圖回答法是什么和怎么樣的,而不是回答法應當如何。二是法律規范的運用,即法學是關于法律規范的科學,以具有法律規范的特征,使某種行為合法或非法的規范為對象的科學。作為法律體系的基本結構單位的法律規范不再是個別的、孤立的,而是相互聯系。什么是法律規范?純粹法學認為,“法律規范就是意志的客觀意義。”[3]法學必須嚴格區別“應當”和“是”這兩個不同領域。

規范是“應當”這樣的行為,而意志行為是“是”這樣的行為,意志行為的意義總是意在針對一定的人類行為,可以是命令、授權或許可他人以一定方式行為,其意義才能成為具有客觀效力的法律規范。法律的這種“應當性”是法律的根本特征之一。這不僅使法律區別于自然界的定律和社會現實,而且使法學區別于具有自然科學性質的社會學。三是兩種不同類型的靜態秩序和動態秩序體系相結合。靜態的法律秩序就是指由基本規范組成的法律體系,動態的規范體系是由基本規范權威的委托授權而形成的規范體系。因此,所謂的法律秩序就是法律的等級體系。四是國家和法律一元論主張。“國家只是作為一個法律現象,作為一個法人即一個社團來加以考慮。”[4]國家并不是一種現實實體,而是法學上的輔助結構。國家是由國內的法律之創造的共同體。國家作為法人是這一共同體或構成這一共同體的國內的法律秩序的人格化。傳統法律理論在處理法律與國家關系上的基本錯誤在于堅持法律與國家的二元論,從而使法律理論變成一種意識形態。二元論理論的目的在于讓法律為國家辯護,使國家從一種純粹的權力事實變成一種受到法律統治的合法制度。二元論的目的不在于理解國家的本質,而在于強化國家的權威。純粹法學直接反對傳統國家理論把國家作為權力和義務的主體,并把它從屬于法律是為了防止國家權力的專斷導致對公民權利的侵害。其理論主張,所謂的國家的權力和義務只不過是某些特定的個人的權力和義務。國家的義務只有在對某種可歸于國家的作為或不作為規定了制裁的條件下才能存在。

二、純粹法學是行政法學發展的方法論淵源

關于法律的研究方法,有些許種,也有如法學史家的任務,是為了現存的情況而理解法律的意義。加達默爾提出歷史理解的真正對象不是事件,而是事件的意義。“誰想對某個法律作正確的意義調整,他就必須首先知道該法律的原本意義內容,所以他必須自身作法學歷史性的思考”[5]。即布羅代爾言“從事件到結構,再從結構和模式回到事件”。以下,我們具體從幾個方面考察純粹法學如何是行政法的方法論淵源。

(一)經驗的實質的方法

純粹法學用經驗的、實質的方法來研究法律,而行政法學亦采用此方法。一些研究不外乎如此,即“欲使理論認識結果具有‘合理討論之可能’及‘批判可能性’,須用以下二種方法,始能獲致。其一,邏輯的、形式的方法。其二,經驗的、實質的方法。”[6]故凱爾森的理論首先是一種實證主義的理論,因為他把其理論的研究對象嚴格地控制在實在法的領域,即所謂的“共同體的法”,比如美國法、法國法、墨西哥法。凱爾森把法學理論的主題限定在法律規范及其要素和相互關系,法律秩序及其結構,不同法律秩序的相互關系,法在法律秩序中的統一。體現其精髓的那句話是:“所提出的一般理論旨在從結構上去分析實在法,而不是從心理上或經濟上去解釋它的條件,或從道德上或政治上對它的目的進行評價。”[4]他把法理學的研究范圍限定在一個共同體的實在法,嚴格區分法律科學和政治學及法律社會學,進而明確區分經驗的法和先驗的正義,拒絕把純粹法的理論變成一種法的形而上學,從對實際法律思想的邏輯分析所確立的基本規范中去尋找法律的基礎,即它的效力的理由。

而行政法也是偏向于用經驗的、實質的方法去考察,并以此為框架構建行政法體系及現行的行政法律制度。行政法的定義規定,公共當局的權力是從屬于法律的,就像國王與大臣以及地方政府和其他公共團體一樣。所有這些下級權力都有兩個固有的特點:第一,它們都受到法律的限制,沒有絕對的和不受制約的行政權力;第二,也是必然的結果,任何權力都有可能被濫用。因此,行政法的首要目的就是要保證政府權力在法律范圍內行使,防止政府濫用權力。簡言之,行政法致力于行政法律規范及其各要素和相互關系,其目的是為了達到行政法在行政法律秩序中的統一。故“行政法學與行政學或政策學,究有分際,彼此不容侵襲;應屬行政學詳細討論之點,則著者不得不認為非法學的問題,而勉力避之矣”[1]。其含義也就是:其一,就學科間分野而言,旨在排除行政學或政策學對行政學的干擾,確定行政法學研究的適當對象;其二,側重于從純粹法學的立場分析和組建現行的法律制度,而不過多地以超驗的價值判斷來評論法律。

(二)準立法者

凱爾森的純粹法學承認“準立法者”所立之法,行政法學在其構建發展演變過程中也沿襲這一傳統。純粹法學承認“法官在法律漏洞或法文不明確的范圍內,可以自由地創造法律,無異承認法官在一定限度內,具有準立法者的作用,有權造法”[6]。

英美行政法的現實和趨勢也無法回避“準立法者”的行為。古德諾在《比較行政法》和《美國行政法的原則》這兩部美國行政法學的開山之作中,他試圖擺脫傳統“平衡憲法”的束縛。他不強調分權與制衡,尤其是不強調議會和法院對行政的控制,而是強調行政法既要注重保障個人自由權利,又要尊重行政自由裁量權和提高行政效率。于是尊重行政自由裁量權成了普適的準則。“美國人應當根據一種對公共官員的信任理論來重建政府”這種思潮在羅斯福執政時期達到高峰,凱恩斯主義也為政府干預提供了新的理論基礎。即使是上世紀30年代末,社會各界對行政專橫和法治的重新關注的壓力下成立了“美國檢察總長行政程序調查委員會”,重新肯定法律尊重政府官員為公共利益和行政效率而運用自由裁量權的必要性。即便到了全球化時代的行政法,盡管其發展方向是多元主義或市場導向型行政法模式,世界經濟一體化和國際市場的壓力要求政府更具效率、靈活性和回應性,國際統一貿易規則的推行最先廢止、取代和修正了國內管制性法律,后延及對行政程序和司法審查的改革。國際貿易與全球競爭、全球化環境與發展問題等均已超出一國行政法的調整范圍,隨著商貿、政治與文化等渠道的多邊接觸和互動影響,創造一個新的國際行政法體制成為可能。

在當代行政法的發展中也有這樣的走勢,即解釋立法。盡管行政法規大量增加,然而現在行政事務細密繁雜,非法律法規所能列舉,客觀形勢變化無常,亦非法律法規所能適應,而隨時發生的特殊具體事項,更非抽象的法律法規所能規范無遺,況且立法者在制定法律法規時,事實上也無法毫無遺漏地預測將來可能發生的一切事件,尚須采用解釋的方法予以解決。為此,立法、行政及司法機關對法規均有解釋權,其中行政機關因處于行政法的執行機關地位。故解釋法規、法令的機會最多,所作的釋例數量極為可觀,起到“補偏救弊”的作用。雖然行政法的內在架構對此發展趨勢進行限制,但是歷史傳統還是推動著行政法一如既往地前行。

(三)法位階說

純粹法學的法位階說成為了行政法學對法律規范的層次進行劃分的根據。凱爾森的法位階說,認為首先一個國家之法體系,猶若一個圓錐形,法院之判決以及行政機關之處分等,皆構成此圓錐之底層,此種底層之法規范,與實際的社會相接觸,而發生規范的作用。底層之上的法規范為法律,法律之上的法規范為憲法,憲法的規定具有高度的一般性或概括性,其用語較為抽象。法律的規定則較具體,其下層之法院判決或行政處分,則已與實際個案接觸,不再含有抽象的成分[6]。

其次,從法律的創造以及具體化的過程言,下位規范的內容當然應受上位規范內容所拘束,惟此之所謂拘束,并非意味著毫無裁量余地,僅在依據上位規范創造下位規范時,其創造的范圍,須由上位規范加以規律而已。換言之,上位規范猶若一種“框”,法律的解釋,即在認識這種“框”。在“框”內有許多造法的可能性,每一種造法可能性,只要符合上位規范的“框”,即屬合法。上位規范只能在指示此“框”內可“制定法律”、“作成判決”,并未具體的指示須制定何種法律或須作如何之判決。在“框”內造法,仍擁有甚多之自由[6]。

所以其“框”之理論,也可以這樣理解,法律規范之事項,茍在“框”之中心,最為明確,愈趨四周,則愈為模糊,其色彩由濃而薄,幾至分不出框內或框外,此等法律事實,是否為法律之規范所及,曖昧不明,自須由法官予以利益衡量,始克明朗。蓋立法者于制定法律時,殆就“框”中心之事例而為設想,此乃一般之原則也[6]。

最后,法位階說的突出體現還在于效力(實效)是法律規范的基本特征。凱爾森認為,效力(實效)是法律規范的基本特征。法律規范的效力從何而來?來自于另一個更高的規范。凱爾森把法律規范分為高級與低級規范,“決定另一個規范的創造的那個規范是高級規范,根據這種調整而被創造出來的規范是低級規范。”法律秩序“是一個不同級的諸規范的等級體系”。在這個體系中,“一個規范(較低的那個規范)的創造為另一個規范(較高的那個規范)所決定,后者的創造又為一個更高的規范所決定,而這一回歸以一個最高的規范即基礎規范為終點,這一規范,作為整個法律秩序的效力的最高理由,就構成了這一法律秩序的統一體。”[7]由基礎規范經憲法規范到一般規范再到個別規范,每上一級規范決定并授權下一級規范形成一個秩序井然的嚴密體系。如在這一體系中,一個行政命令如果取得一個法規的授權和認可,它就是有效的;法規如果符合憲法,該法規即有效;如果一部憲法的制定得到先前一部憲法的認可,則該憲法有效;第一部憲法的有效性則來自基礎規范,基礎規范來自于預先設定。這一預定的作用在于它賦權給人類第一部憲法的制定者,只有他們有權制定法律。即基礎規范的任務就在于創立法律規范。

在行政法中,法位階說也起著指導范式的作用。憲法在行政法的法規范體系上,立于最高的位階,優越于其他法規范。而行政法的一般法原則乃屬于整體或部分法律秩序的根本基礎。因此也屬于最高位階。而法律則優越于法規命令與地方自治法規,法規命令優越于職權命令與自治規章。一切中央法規范優越于地方法規范。如各級地方自治法規與中央公布之法律或法規命令相抵觸者,應認為無效。根據法位階理論,僅于相抵觸之規范本身有效為前提,因此如中央法律抵觸憲法地方自治權之規定而無效時,則該法律并未優越于現行地方自治規章。

倘若相同位階的規范競合時,則一般適用于下述法規解決:新法規定優越于舊法規定,特別法規定優越于普通法規定。倘若依據上述法則仍無法解決其矛盾時,則相互矛盾的規定彼此互相廢棄,均屬無效,因而產生需要填補的法律漏洞。又在法律的領域,一般抽象的法律,優越于執行該法律之法律規定。另上級機關所頒布之法規命令優越于下級機關之法規命令[8]。

(四)法化

實在而言,純粹法學將行政法學這門學科進行了“法化”[9]。相對于傳統學術理論而言,具體的行政法規定在法律之中,并且通過行政命令得到進一步執行。行政法卻通過行政處分進一步將之具體化,通過適用法律以及遵守法律的行為轉換為社會的文化。換言之,行政法必須由國家機關加以適用,并由人民加以遵守。在從憲法到最后因遵守或強制而實現,有關行政法生成形成的階層結構中,對于法律經驗的傳統行政法學而言,這是相當容易理解的。因此傳統行政法學的概念首先表現在從“歸納”到“獲得經驗”的行政法抽象概念上,其次表現在這個客體之上建構的一般法學上秩序化與體系化概念。故在對行政法總論的研究方法就表現在企圖建構出非常概括的制度來涵蓋生活中各領域的行政法建制,特征是體系性和客觀性。

如果說傳統行政法是通過經驗來掌握的實證法形式展現行政法。那么,純粹法學的思考路徑則迥然相異。它將經驗可掌握的對象、行政法的對象、學術上的對象融合為一體。行政法并不意味著實證法本身。純粹法學舍棄具體實證法律上的經驗回顧,建構行政法的學術上基礎概念,當作其方法論上遵從應然一元理論的法律思想客體。于是,認識的客體與經驗的客體的結合成概念上的同一性。故行政法理論是一般法理論中無法區分出來的一部分。在此,我們可以說純粹法理論所針對強調的只在于“方法”,更甚至于,對于一個著眼于形式邏輯的規范思想而言,純粹法理論強調的是一個應然性建構的概念結構,即方法決定、創造了對象。

純粹法學的對象是對象的思維而非對象本身。它雖然提及到傳統學術是從實在法秩序的行政法中建構出來的基本概念,但是它視這些均只是概念上掌握的意識形態而已。對它而言,行政法僅止于一個應然一元法學理論思考上而非獨立的“規范集合”。純粹法學藉由法規范思考模式之助,將這些概念“去意識形態化”,并在形式邏輯上進行拆解,終于在規范應然層面上使之統一化。或具體而言,如“法人”(國家)僅可能是法規范的集合,它只是整體法秩序的部分秩序,而這個整體法秩序也只是全球國際法秩序中的部分秩序。如“機關”也僅僅可能是法規范的集合,它只是整體法秩序的部分秩序,而這個法規范的集合也只是整體法秩序的部分秩序。還有如“權限”,它也只是法規范的集合,也僅是廣泛部分法秩序中的其中一部分,而這個廣泛部分法秩序也只是整體法秩序的部分秩序。

相較于其他法律學科來說,行政法學是一個極為年輕的學科,基于這一角度出發,行政法學總想避免與民法的立法、法制史或自然法方法混用,力求擁有一個盡可能異于民法學的獨立方法。于是行政法中假設有一個行為“人”,代表他的利益,遵守特別重要的目的(這個人在民法領域中頂多扮演被動或者想像的角色)。這個“人”就是“國家”。這個“人”一方面在法律上被視之為如自然人,但是另一方面因為他的重要性、價值與強度卻又遠遠異于屈服在他之下的個體——公民,所以法秩序下的法律關系主體,可能是國家也可能是公民。這一論說略顯牽強,原因是如行政處分中并未蘊含與民法可相比擬的(行政——個人間)法律關系。它除了作為一個源于高位權力的單方產物外,沒有其他可能。純粹法學一方面反對基于對規范考察中納入無關的要素或概念,例如權力或高位權力,一方面也消彌了至少在本質無異的區別。這動搖了行政法作為公法,而與私法相區別的傳統公私二元理論。對于行政法這門學科作出貢獻的純粹法學,并非強調行政法異于民法而作為公法之獨特體系,而是將行政法此學科進行“法化”。

(五)法律關系

在行政法學中“法律關系”理論的發展,深受凱爾森純粹法學的影響[10]。在其純粹法理論中,法律關系占據極重要的地位。前期其理論中的法律關系指的是主體們與法或法秩序的關系(權利與法規)的關系、義務與法規的關系以及主體關系本身與法規的關系。他特別反對所謂的上下隸屬秩序的關系,將國家與其他法律主體等同視之,并與其他法律主體一同面對秩序。后期其理論將國家與法等同視之,通過這一架構,國家就是一個法秩序,法秩序整體就是作為法律主體來掌握,而國家也可當作一個法律主體。凱爾森在后期的《純粹法學》一書中一再聲稱,他視法律關系為兩個主體間的關系。其中不僅包括有義務為特定行為之一方以及作為義務相對人的他方間的關系,同時還包括被授權適用規范者與被授權制訂規范者之間的關系,還甚至包括被授權制訂規范或適用規范者以及因為這個規范而被授予權利或承擔義務者之間的關系。法律關系由此是指由法規范所形成的兩個或多個主體之間的關系。純粹法學這一理論的鋪墊,為現代法律關系理論的拓展奠定了堅實的基礎。根據這種對法律關系的理解,個人之間的社會關系由法規范加以形成,社會領域就包含了法的領域,各種法的關系也同時反映了社會的關系。這樣也不用對規范制訂主體與規范適用主體之間的法律關系進行概念界定,原因是它屬于法律關系中的一個下位概念,這種關系可以用內部職務的內部機關關系稱之。只是這種內部職務或功能上的賦予義務,是基于人的行為形式而從法規范上加以規定的,也是由法加以決定的。如此以來法律關系就成為了以“法”作為手段所作用的社會關系。

因此,整體的法秩序便解釋成一個法律關系秩序。“一個法律秩序的類似的等級結構。”[11]法律關系可能僅取決于法規范條文規定,同時且還可能取決于事物的特性,如社會、政治等其他因素。即大部分法律關系除了法規范決定外,還受到事物特性的影響。也即行政法學的概念和體系建構應從個別法律關系中尋找基礎。

純粹法學對行政法學的方法論的形成,其著眼點遠遠不止以上幾個方面,還有其他諸多方面,如“展開了實證行政法學與規范行政法學的研究,前者是關于事實判斷的,而后者是關于價值判斷的。”[12]如對傳統國家三要素的否定,建立國家四要素,再如強調法律規范效力的實在性和普遍性等等。

三、研究純粹法學在方法論上對未來行政法學發展的借鑒意義

上世紀,以法律社會化的背景,引發了自由法學和社會法學的勃興,修正了法律理論的學術價值和作用。繼之,純粹法學、批判法學、現象法學、價值論法學等問世,它們交匯為一種價值開放的重要法學方法論,行政法學自此走出誤區而形成結構嚴謹、體系完備、理論成熟、具有相當規模的體系。近20年來,西方國家進行了一場以公共選擇理論和管理主義為取向的改革,置換了行政官僚制的政治經濟學基礎,對行政法尤其是政府管制與行政規章進行了結構性的改造。筆者思索:對于新的理論出現,作為傳統的行政法的理論基礎之一的純粹法學能否為行政法的制度創新繼續提供規范性基礎和學術支持?面對21世紀經濟全球化以及各國經貿行政法律制度的趨同[13]。如何在新的背景下運用法學方法論?“一直存在爭議的是:法學方法是應當單獨應用,還是應當結合應用其他社會學科有關法律作用的認識成果?……我們認為,應當反對行政法學必須唯現實是從的做法,廣泛應用來源各不相同的方法研究行政法有助于問題的解決。”[14]從純粹法學對上世紀行政法學發展的影響,應該能得到某種啟示。綜之,一方面通過反思傳統法理論的學術根源和學術傳統,把握一種對行政法模式的技術性調整和改造。另一方面“通過新的模式如‘公共選擇理論’、‘利益代表理論’來超越傳統。”[14]這兩方面的結合應當為未來行政法的發展提供了某種合理性基礎。

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篇10

一、 概述

德沃金認為英美目前有廣泛影響的、占主導地位的一般法律理論的概念部分是實證主義理論。實證主義理論認為法律的真理性就在于規則是由特定社會機構制定的事實，而不是由其它因素決定。實證主義認為在法律制定以前沒有權利和義務。占主導地位的一般法律理論的規范部分是功利主義的理論，即法律和法律機構應當服務于社會的整體利益和一般福利。德沃金批駁了主導法律理論的概念部分一一實證主義法律理論，并且找到了以哈特為代表的實證主義法學理論的缺口。

二、 思考路徑

（一） 原則的概念

德沃金是這樣來界定原則的：“我把這樣的一個準則稱為一個‘原則’，它應該得到遵守，并不是因為它將促進或者保護被認為合乎需要的經濟、政治或者社會形式，而是因為它是公平、正義的要求，或者是其它道德層面的要求。”德沃金認為原則就是法官在處理案件中適用的標準，它不是由立法創造的，它有時表現在法規的序言中，有時在法院的判決書中。它往往沒有明確的陳述方式，我們可以從憲法精神、法規、判例以及人們的道德直覺中推導出來，它最終來源于社會的政治道德原則――個人權利至上和平等。

（二） 德沃金對法律原則的思考路徑

1. 法律原則與法律

德沃金建立了一套“規則――原則――政策”的法律模式。他認為法律應當包括法律原則。法律原則是有約束力的，在法官行使自由裁量權時，要受到法律原則的約束。德沃金對法律原則的論述始于同以哈特為代表的實證主義的論戰。以哈特代表的法律實證主義在德沃金看來有三個“核心和組織性的命題”：

A、法律是由一套特殊的規則組成，也就是哈特所說的基本規則和它的二級規則“承認規則”構成。這些規則有一系列的檢驗標準，以區別于非法律的社會規則。B、規則并非面面俱到，它要求法官行使自由裁量權。法官走出了法律以外，以某種標準創設新的法律和法規，或者對舊的法規加以補充。C、“法律義務”是指在一條有效的法律規則的范疇中，法律規則要求他去做什么或不得做什么。在缺乏法律規則的前提下，也不存在法律義務。

德沃金從里格斯訴帕爾默案件和亨寧森訴布洛菲爾德兩個疑難案件中，指出了法院對于案件的判決實際上是在適用某種哈特的承認規則以外的準則。這種準則包括法律原則和政策。原則顯然不是法律實證主義所謂的規則，他或許沒有由立法確立，沒有以任何條文形式才存在，甚至他的約束力也和規則不同。“但是，在類似里格斯和亨寧森這樣難辦的案件中，它們（法律原則）似乎最有力量，最有分量。在這些案件中，在對特定的法律權利與義務的做出判斷的理由方面，原則起著根本的作用。”德沃金由此對實證主義的三個核心觀點逐個進行了攻擊，并得出以下三個相應結論：

A、法律原則是法律規則的重要組成部分，“在大多數的情況下，我總是概括地使用‘原則’這個詞匯，用以指法律規則之外的其他規則的總體。”B、法官在使用實證主義所謂“強烈意義”上的自由裁量權時，要受“法律原則”的約束。從自由裁量權來看，法律原則對于法官是有約束力的。法律原則通過自由裁量權的行使，為法律規則適應社會變遷開拓了道路。對于法律原則而言，沒有一條確定的檢驗標準來確定什么是原則。C、如果法律原則是法律的一部分，那么，法律義務可以由法律規則設定時，同樣可以由法律原則來確立。他說：“但是，一旦我們拋棄這種學說，并把原則看作法律的時候，我們就提出了下述的可能性，即一項法律義務可以由一群原則設定，正如它可以被一項已經存在的規則設定一樣。我們可能說，根據各個種類的具有約束力的法律原則，只要支持這樣一項義務的理論比反對的理由來得強大，法律義務就存在。”

2. 法律原則效力的思考

德沃金在《認真對待權利》中批評實證主義關于自由裁量權的觀點時，指出了法律原則有約束力。在分析了自由裁量權的各種含義后，德沃金指出實證主義的自由裁量權是在“強烈的意義上”使用的。首先，原則的約束力是一個客觀事實，法官在判決時考慮原則是他們的責任，因為原告有權要求他們這么做，有權利要求法官保護以原則形式體現的個人權利。其次，原則作為整體來說，對案件是有約束力的。最后，德沃金指出，一般情況下證明一個特定原則的權威和約束力沒有辦法像規則那樣把它放在國會的立法當中。

（三） 法律原則的檢驗標準