導言：作為寫作愛好者，不可錯過為您精心挑選的10篇實質訴訟法，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內容能為您提供靈感和參考。

篇1

民事訴訟法中的小額訴訟制度是司法大眾化的制度抉擇，也是司法為民服務的具體體現。小額訴訟制度源于美國，價值追求在于以較少的花費解決糾紛，從而吸引民眾親近司法，以高效率速裁特性保證程序正義不受訴訟延遲的損害，我國增設了這一制度。在我國社會轉型時期，構建小額訴訟制度具有重要意義，但由于受到各種因素的影響，仍需不斷完善和健全。

一、民事訴訟法中小額訴訟制度的重要作用

（一）小額訴訟制度能夠切實保障國民訴權

小額訴訟制度將民事糾紛進行分流，引入特有的程序，有需要的國民能夠及時簡便的訴諸法律，科學高效地化解矛盾，民事訴訟法律制度體系也能充滿活力而不失司法權威性。民事訴訟一方面需要具備處理大規模且復雜事件的能力，另一方面則又需要處理零星細小的事件。不平衡、繁雜的程序，造成了法院躲避小額訴訟的現象，對此應采取防止的措施。對于小額訴訟的悉心照顧，可使國民與司法在真誠的意義上相互聯系，培養國民的司法根基。[1]這就為司法大眾化提供了重要通道，促進形成知法用法的社會氛圍。

小額訴訟制度為解決以往看來都是所謂“雞毛蒜皮”之事，提供了新渠道，在培養國民法律意識的同時，也明顯增強了法律維權的觀念，法律成為解決問題的有效途徑，形成司法為民、便民、親民的良好風氣，營造和諧的法治環境。試圖通過小額程序來接近市民，并經常為市民所利用，進而達到法院親近市民之目的。[2]小額訴訟制度大大降低了由于訴訟程序繁瑣、專業知識缺乏、訴訟費用繁重而阻礙訴諸法律的幾率，保障國民訴訟權利。

（二）小額訴訟制度能夠有效緩解法院負擔

小額訴訟制度是一項不同于簡易程序和普通程序的訴訟程序，小額訴訟制度的天性規定其傾向于程序效益最大化，以高效簡便、靈活有效的優勢存在于訴訟程序中。通過簡易化的努力使一般國民普遍能夠得到具體的有程序保障的司法服務。[3]小額訴訟制度將簡單案件從繁瑣的程序中分離出來，以其特殊的程序迅速裁判，既節約了當事人訴訟成本，又使國家司法資源得到充分利用，以最小的投入獲得最大的收益，切實保障訴訟經濟，減輕法院因繁瑣程序而引起的人力物力和時間的負擔，有利于提高工作效率。

（三）小額訴訟制度能夠較好維護公平正義

小額訴訟制度直接將簡單案件納入訴訟程序，減少其他途徑的適用，有利于糾紛通過法律途徑有效解決。并且，小額訴訟減少了繁瑣的程序和手續，能夠保證訴訟效率，一定程度彰顯程序正義，避免“遲到的正義就是非正義”。對雙方當事人而言，法律工具才是最公正合理的手段，小額訴訟正是把握了這一點，避免因糾紛過于簡單而無法得到法律保障，法律手段更是明確規定各種制度以保障裁判的實現，較好地維護了社會的公平正義。

二、民事訴訟法中小額訴訟制度的主要問題

（一）過分注重程序簡化引起濫發訴訟

小額訴訟制度的生命在于為當事人提供簡捷且低成本的訴訟途徑，通過快速裁判解決迅速糾紛，保障當事人權利。這一方面能夠增強法律維權意識，凡事訴諸法律，也不可避免的帶來一定的問題。小額訴訟制度的優勢是導致公民不分爭議的大小緊迫與否遇事皆由法院裁判的重要原因，過分追求程序的簡化從而出現濫訴現象，只能是“二流的正義”，反而加重了法院的負擔，不利于糾紛的順利解決。

（二）過分強化法官職權缺乏制約機制

小額訴訟制度是在法院本位主義基礎上的以法官職權主義為背景的制度設計，法官對程序和實體具有決定作用，當事人的程序選擇權被忽視甚至拋棄。對于小額訴訟來說，一般認為是不可或缺的制度設計之一就是保證當事人享有在少額訴訟程序與普通訴訟程序之間進行選擇的機會。這種機會的提供意味著少額訴訟制度仍然必須以存在著普通訴訟慎重的程序保障作為前提，當事人可以在自己希望實現的訴訟權利與打算付出的成本之間，以及可能獲得的程序保障與簡易、迅速、低廉的糾紛處理之間進行衡量，并對自己做出的選擇負責。[4]然而，這種制度設計忽視當事人的意思自治與程序選擇，法官權力擴張，缺乏相應的制約機制，出現不僅僅為自己的選擇負責的現象。

（三）過分追求訴訟效率忽視司法公平

小額訴訟制度高效便捷的特性體現在程序簡化，而簡化程序必然限制或者減少當事人的訴訟權利。從我國現行法律中的小額訴訟制度來看，就含有壓縮當事人行使訴訟權利空間的成分。所有上訴的理由都在于人類的認識可能發生錯誤。每一個裁判都可能不正確，或者大多被敗訴方認為不正確。因此，上訴是為了維護當事人通過對他們更有利的裁判取代對他們不利的裁判的合法利益。[5]并且，保障當事人的訴權是民事訴訟法的重要使命。訴訟權利包括權和上訴權，小額訴訟制度能夠充分保障當事人權，但是卻忽視了上訴權，籠統規定一審終審，沒有當事人不服裁判的規定，無法保障整體的公平。社會每個角落能否都得到適當救濟，正義的總量―也稱整體主義，是否能達到令人滿意的標準，才是衡量一國司法水準高低的真正尺度。[6]項制度顯然傾向于保護原告權利，而被告卻要承擔更多不利因素，限制了訴訟對程序正義的價值追求。

（四）配套制度單一未能形成完整體系

從現行法律規范來看，對于小額訴訟制度的規定甚少，與國外具有成熟的小額訴訟制度的國家相比，我國小額訴訟制度剛剛起步，還未能形成一套獨立的制度體系，并且對于小額訴訟的對象以簡單的數額為標準，顯得合理。法律是有尊嚴的，并不是按照金錢的多少來衡量的。[7]并且，規定在簡單程序之下，錢少的案件未必就簡單，加之未能與法院調解制度等經過實踐檢驗的高效便民的制度較好的結合形成制度體系，中間缺乏程序轉換機制，無法做到程序間的機動靈活，影響裁判結果的公正性。

三、民事訴訟法中小額訴訟制度改進的具體舉措

（一）正確處理法律移植與本土建設的關系

法律只有具有本土特色才會施展制度活力和發揮有效的規制作用，任何法律的移植也只有與本土性相結合才能形成獨特的有效的法律制度，從而展現重塑社會秩序的積極職能。民族的共同意識乃是法律的特定居所。[8]在小額訴訟制度的移植過程中，應當審慎分析原有特性并結合我國特殊環境，吸收創新，植入我國法治土壤之中，建立一套適合我國的特殊制度，抑制傳統司法中存在的訴訟痼疾，正常發揮效用，避免水土不服而有悖初衷。

我國傳統的調解制度在化解基層糾紛中起了重要作用，小額訴訟的對象主要是這類爭議，若將二者重合部分有機結合，發揮“調審合一”的優越性，更好地實現司法便民。再者，將其與巡回審判等司法實踐經驗相結合，形成解決此類糾紛的網狀架構。只有加快構建速裁制度、快速執行制度與調解等制度緊密結合的制度體系，方能發揮最大功效。

（二）正確處理法官職權與訴訟權利的關系

審判是以法律為準繩、以事實為根據的裁判活動，是主觀與客觀相結合的過程。因此，審判無法做到盡善盡美，難免帶有主觀色彩，需要一種監督糾錯程序予以保障，以免造成不可挽回的損失。訴訟中存在運行成本和錯誤成本兩種成本，運行成本就是在訴訟程序中所需要的成本，而小額訴訟制度就很好地處理了這一方面，但對于錯誤成本卻沒有充分照顧，幾乎被法官職權架空。為此，需要對法官職權適當限制，增加當事人程序選擇權，是否適用該程序需要結合案情以及當事人意愿而定，并且增加當事人訴訟權利，將上訴的條件放寬，做好后期保障工作，保持法官職權與當事人訴訟權利動態平衡，保障司法和諧運行。

（三）正確處理程序簡化與司法權威的關系

小額訴訟制度注重程序簡化，將對原程序作實質改動，引起國民對司法權威的質疑。況且小額訴訟剛剛建立，缺乏專業法官，無法保證審判結果的正義和權威。結果是否真正合乎客觀真實無從檢驗，只能由程序的正確來間接地支持結果的妥當性。[9]結合司法實踐對程序進行完善，重點在于強化執行力度。比如借鑒美國相關制度經驗，在小額訴訟程序中，法官可以根據具體案情，可以建議雙方認真考慮調解的好處，也可以規定參加過調解之后才決定開庭審理日期。[10]這既有利于程序公開合理，也能保證裁判結果的執行力度，維持司法權威和程序簡化的平衡。

（四）正確處理公平正義與訴訟效率的關系

公平正義是法律制度的最高價值追求，公平正義的標準為最低程序公正，也是程序設計的底線要求。一種裁判制度不管多么公正且富有效率，但只要判決執行存在著難點，這一制度本身就不能說是合格的。[11]小額訴訟制度在程序設計上存在諸多弊端和不足，因此在追求效率的同時必要也必須對其程序進行整體考量，對審判各個環節都有程序保障，尤其完善執行制度，將公正與效率控制在一定幅度內浮動，提高法官素質和業務水平的培訓，強化公正意識，保障二者良性互動。

小額訴訟制度是我國民事訴訟的一項新型制度，還有很多不健全不完善的地方，還需要在實踐中總結經驗，更加深入研究相關理論，不斷完善該項制度。正義所關注的是法律規范與制度安排的內容，它們對人類的影響，以及它們在人類幸福與文明建設中的價值。[12]在移植的同時，特別注重本土化建設，完善民事司法制度，形成公正高效的司法制度體系，建設社會主義法治國家，化解矛盾和糾紛，促進社會和諧。

參考文獻

[1]三月章.日本民事訴訟法[M].王一凡，譯.五南圖書出版有限公司，1997.394.

[2][日]新堂幸司.新民事訴訟法[M].林劍鋒，譯.北京：法律出版社，2008.685.

[3][日]棚瀨孝雄.糾紛的解決與審判制度[M].王亞新，譯.北京：中國政法大學出版社，1994.275.

[4]王亞新.對抗與判定―日本民事訴訟的基本結構（第2版）[M].北京：清華大學出版社，2010.293.

[5][德]羅森貝克.德國民事訴訟法（下）[M].李大雪，譯.北京：中國法制出版社，2007.1018.

[6][日]小島武司.司法制度的歷史與未來 [M].北京：法律出版社2000.35.

[7]鄭赫南.民訴法修正案草案三大焦點引起關注[N].檢察日報，2011-10-31.

[8][德]弗里德里希?卡爾?馮?薩維尼.立法與法學的當代使命[M].許章潤，譯.北京：中國法制出版社，2001.9-10.

[9][日]谷口安平.程序的正義與訴訟（增補本）[M].王亞新，等譯.北京：中國政法大學出版社，2002.4.

篇2

刑事司法制度，是人類文明發展到一定階段的產物。伴隨著人類文明的進步，刑事司法經歷了從司法行政不分到司法獨立、從“不告不理”到國家追訴、從訴審合一到訴審分離、從有罪推定到無罪推定、從程序粗糙簡單到精細復雜等變遷的歷程。可以說，刑事訴訟民主化和科學化的歷史，也是刑事訴訟活動內在規律普遍化、全球化的歷史。1996年3月17日，我國頒布了新修改的《刑事訴訟法》，使我國刑事司法制度步入了一個嶄新的歷史時期。在這一歷史背景下，探討刑事訴訟發展的世界性趨勢，無疑有利于我們正確認識修改《刑事訴訟法》的重要意義，有利于我們在國際刑事司法標準下對修改后的《刑事訴訟法》進行客觀定位，以及在今后的刑事訴訟法學研究中明確主攻方向。

一、刑事司法國際標準與世界性趨勢

在刑事訴訟機制日趨成熟的現代社會，刑事訴訟的國際標準開始確立與推行。聯合國及其下屬的預防犯罪與罪犯待遇大會、犯罪的防止及控制委員會、刑事司法公正研究會等機構非常關心刑事訴訟標準的國際化和各國刑事訴訟法的改革問題，致力于總結、歸納現代國家刑事訴訟的一般準則，并把這些準則推廣到各個國家之中。通過這些組織和參加這些組織活動的各國及各國專家的共同努力，達成一系列關于刑事訴訟的共識，或者以書面文件（如宣言、計劃、建議等等）形式規定下來，或者以聯合國及聯合國下屬國際性組織非規范性的法律文件形式表現出來，從而成為國際社會共同應當遵循的約束性準則。近幾十年間，聯合國及相關國際組織通過了不少與刑事程序有關的規范性國際法律文件。這些文件總結了各國刑事訴訟已遵守、應遵守的一些原則，進一步將刑事程序的國際化標準加以強化。刑事訴訟的國際標準逐步為世界多數國家采納并推行于國內法領域。從整體上看，許多國家對刑事訴訟國際標準的確立與采納有一個發展過程。基本趨勢是認同與采納的國家越來越多，最早以歐洲國家（特別是西歐）最積極，后為拉美、亞洲國家逐漸承認并采納。在國際標準影響下，各國刑事訴訟出現了趨同性，其突出表現在：

（一）推行職權主義與當事人主義的各國對既定刑事訴訟模式不斷修改與發展

職權主義與當事人主義是現代國家所普遍采用的兩種主要模式。兩種模式在諸多方面存在重大差異。當事人主義主要體現三角結構，但也不乏線形結構，職權主義則在形式上具有三角結構的某些基本特征，但實質上仍以線形結構為主。然而，近幾十年來，世界不少國家卻修改原有刑訴法典，致使兩種模式在一定程度上接近和轉變。

1.推行當事人主義的國家吸收職權主義的成份。表現在偵查中賦予警察一定靈活的自由裁量權，起訴時則奉行檢察官起訴原則，如英國1985年的《犯罪起訴法》變傳統的社會起訴為檢察官起訴；宣判時則不反對法官的有限主動權。仍以英國為例，在實踐中，英國法官通常不反對向證人作補充提問或評論證人的回答。如果說立法與制度的變化是有限的，那么理論上的探討則更多。不少英美國家法學家都認識到當事人之間過分對抗帶來的種種問題，因而不少人主張限制當事人主義的適用范圍、適用條件甚至改革其內容，英國皇家刑事司法委員會1993年提出的一項報告建議，法官應更多地要求律師傳喚有證明作用的證人，必要時可主動傳喚證人。而近幾十年來流行于美國的辯訴交易制度本身也反映了限制當事人主義尤其是主要部分——對抗式庭審的思想。

2.奉行職權主義的國家大量引進與借鑒當事人主義的合理內容。其一，加強偵查中的被告人權利保護和偵查控制。在一些大陸法系國家，被告人（包括嫌疑人）的沉默權得到確認。律師也被準許介入偵查。同時，警察羈押人的條件明顯提高且通常要通過法官批準。其二，審判程序大量吸收當事人主義所有的平等、對抗內容。控、辯雙方在法庭審判中的地位平等性增強，對抗的權利更加充分，法官比以前更持沉靜旁觀的態度。例如，德國弱化控方案卷的事前移送制度，使法官在庭前對案件的熟悉程度降低，增大認真聽取控、辯庭審主張與活動的機會。此外，意大利、德國、法國，立法上或實踐中控辯雙方在法官調查證據后都較前更多地行使著親自調查權，有的國家甚至許可控辯雙方對他方證據進行攻擊性的質詢。其三，一些國家的審判方式甚至基本上轉向當事人主義。日本是實行這一轉變的最早也是最典型的國家。二戰結束后不久，日本即改變了原有的職權式審判制度，而以當事人主義為主創制了新審判制度。瑞典與葡萄牙于1988年，意大利于1989年都進行了重大改革，改奉當事人主義或以當事人主義為主重塑刑事司法制度。

（二）被告人權利保護的擴大和加強

這是二戰結束以后世界范圍內刑事訴訟制度發展趨勢中最為重要且至今仍在持續的一個方面，具體而言，它有以下表現：

1.被告人權利的內容不斷擴大。被告人訴訟主體地位的確立是近代西方政治革命的結果。這場革命使被告人地位發生了根本性變化，獲得了未曾有過的諸多權利。直至今天，這些在二、三百年前確立的訴訟權利依然構成當代被告人權利的基本框架。然而，長期以來被告人權利的行使卻受到種種限制，不僅內容有限，許多權利因缺乏細化措施而難以全面、有效地行使，而且行使階段也過于狹窄。應當說這種情況在近幾十年有了很大變化，在切實保護被告人權利，防止國家權力濫用的思想指導下，被告人的權利已經獲得廣泛發展。首先，這表現在具體內容上，許多權利過去在實踐中都難以為被告人所行使，而現在卻因新保障措施的出臺而得以有效實施。例如有權獲得律師協助這一相當重要的刑訴原則，曾由于貧困的被告人難以支付高昂的訴訟費用而往往不能實現，現在因為各國普遍規定“免費律師服務”制度而得以避免。根據這一制度，當被告人因經濟原因無力聘請律師時，應由國家出錢為其聘請律師。再如保釋制度，過去被告人只有在提交高額保釋金的情況下才可保釋，現在有的國家（如美國1966年《聯邦保釋金改革法》）規定，被告人在一定條件下即使無錢也可根據無擔保的保證書或其它毋需金錢的條件而獲得保釋。其次，這也表現在審理階段。傳統的程序保障措施多實施于審判階段。諸如被告人的辯護權、與控訴方相對抗的權利都主要行使于審判尤其是法庭審判之中。審前階段特別是偵查中的被告人權利極其有限，有的國家甚至近于訴訟客體。然而，這一情況近幾十年有了重大變化，以美國為例，盡管美國訴訟程序以倡導“正當程序”而著稱，但實際上警方追究犯罪的活動直至60年代以前并未受到“正當程序”規則的過多約束。在偵查中限制乃至剝奪被告權利的事例時有發生。對此作出重大的改變是五、六十年代的美國聯邦最高法院。聯邦最高法院在著名的“米蘭達判決”和其它相關判決中強化了偵查中被告人權利保護的重要規則，即被告人有權保持沉默，可以獲得律師幫助，并認定如偵查機關不切實保障上述權利的行使，由此而獲得的證據視為違法、無效。同樣，其他國家也大多在偵查中開始允許律師的介入。如德國和日本二戰后的刑訴立法都明確規定允許律師介入偵查階段，為被告人提供法律幫助。在有些國家如美國，由于強調充分保護被告人權利并對偵查機關抱有高度的警惕，以致整個偵查程序都開始當事人主義化。

2.被告人權利保護的普遍化。在相當長一段歷史時期，被告人權利保護主要為歐美國家所重視，二戰結束至冷戰結束幾十年間所發生的諸多事件使這一情況發生了根本變化。具體而言，這一時期刑事訴訟被告人權利保護先后經歷了兩個普遍化浪潮。第一次浪潮發生于二戰結束后。目睹法西斯專制踐踏人權現象的各國人民，尤其是親受其害的歐美各國，無論是統治階級還是社會群眾，都深深意識到權力濫用的危害，感受到保護人權之重要。有鑒于此，不少歐美國家包括德國、日本戰后都大幅修改刑事訴訟法典，將人權保護列為刑事訴訟的主要目標。刑事訴訟程序的不少方面均體現了保護被告人權利的精神。普遍化的第二次浪潮發生于80年代末90年代初。這一時期國際政治舞臺上最矚目的事件當為蘇聯與東歐集團政治、經濟乃至國家實體崩潰與瓦解，隨著這種事態的出現，這些國家的文化觀念、政治制度均發生了重大變化，變化的一個方面即是刑事司法制度，由于舊體制過于強調打擊犯罪，似乎是一種逆反，新創體制非常注重防止濫用與保護被告權利，被告因而獲得了前所未有的廣泛權利，如阿爾巴尼亞、捷克和羅馬尼亞等國均在最近幾年內倡導注重被告人權利的抗辯式訴訟。

（三）被害人程序保護的提出和加強

近現代刑事訴訟結構設計的一個指導思想是把犯罪追究與懲罰功能收歸國家，認定被害人利益能為國家所代表與保護。由此出發，在近現代刑事司法程序中，被害人相當長一段時間都不是訴訟主體，而通常被視作廣義上的訴訟參與人（有的國家也承認但范圍狹窄），其主要作用與一般證人類似。被害人的訴訟地位及訴訟權利相當有限。

本世紀中葉以來，特別是80年代后這種情況有了較大變化，變化的背景與被告人權利保護加強的理由相通。這就是說，被害人與被告人一樣是國家應予尊重和保護的對象。作為公民，被害人與被告人、其他公民一樣享有同樣的權利，這種權利是一種完全獨立的重要權利，其它任何主體都不能完全代表。基于此，不少國家的刑事訴訟作了變動。例如1982年美國制訂了聯邦被害人和證人保護法。聯邦德國1986年通過了被害人保護法。

綜觀各國的程序立法，保護主要體現在：其一，加強對被害人的人身保護。如美國聯邦被害人和證人保護法明確規定：“如果被害人會受到威脅或將發生針對他們的報復行為，應對其加以保護，必要時可羈押施加威脅者。”[1]其二，被害人在一定情況下，可作為刑事原告人出庭，享有原告的訴訟權利與義務。在一些國家，特別是過去實行公訴壟斷或公訴為主的國家，被害人在一定條件下開始行使追訴權；如德國被害人保護法規定：在刑事審判中，國家法律保護的個人權益受到犯罪侵犯者均可作為共同原告出庭，包括、綁架或謀殺等案件的被害人（但涉及被害人親屬隱私的問題，若被害人作為證人，在一些國家是受到嚴格限制的）。[2]其三，擴大了未起訴的被害人的訴訟權利。即使未規定被害人起訴權的國家，也強調被害人不同于一般證人的重要性。例如美國被害人與證人保護法就規定，檢察官提交聯邦法院的調查結果報告中必須包括一份所謂“被害人被害狀態的陳述”，用被害人的觀點來描述犯罪及其結果。這使法官有可能傾聽并采納被害人關于定罪量刑的意見。此外，有的國家如德國規定未起訴之被害人有權知悉法庭審判的結果與內容，并可聘請律師協助。其四，擴大了被害人從罪犯處獲得賠償的可能性。

顯然，被害人權利的獨立性、重要性在今天的確認，已經對傳統的以被告人和國家相對立為研究中心的訴訟理論構成一定挑戰，也使據此構建的訴訟模式受到沖擊。所以一種強調被害人利益、被告人利益、國家與社會利益相協調與共存的新訴訟理念正為人們所逐漸接受。

（四）日益追求訴訟效率

統計資料顯示：無論在發達的工業化國家中，還是發展中國家，犯罪率呈不斷上升趨勢，從而給刑事司法系統造成極大壓力。作為解決這種壓力的自然反應，增加司法資源和提高訴訟效率就成為最重要的選擇之一。由于在既定條件下，司法資源的投入是有限的，那么提高訴訟效率，以最少的司法資源（人力、財力、物力）取得最大的案件處理量就至關重要。由此，各國的刑事訴訟程序即作了相應變化，其中最主要的變化就是廣泛采取簡易程序或其它速決程序。在英美法系國家，最獨特也是最主要的提高訴訟效率的方式是適用“辯訴交易”。這一方式的基本內容是通過被告方與控訴方之間的協商，以被告人有限認罪，放棄辯解以取得指控減少或刑罰的減輕。通過這種方式，以當事人主義為核心的法庭審判即被省略，而這種庭審通常是冗長、繁瑣的，這就無疑大大減少了各方的訟累，使本來要耗費的大量人力物力得以避免，從而提高了刑事司法系統的案件處理能力。對此，統計資料顯示，高達90%的重罪案件以辯訴交易方式了結。

大陸法系國家對效率的追求更為強烈。偵查階段，通過賦予司法官較大的靈活處理權，減少其制約關卡，以盡快抓獲罪犯，快速終結偵查。審判階段，不僅依賴于法律制度本身，而且通過法官職權的充分發揮和對當事人雙方的抑制來控制審判進程，通過規定各種簡易審判程序包括各種速決程序進一步簡化程序，使法官的司法投入得到減少。例如，法國、德國等均采用處刑命令程序，對輕微刑事案件在控、辯雙方同意的情況下，短時間內以非正規程序予以處理。

當然，這里要指出，對效率的追求是有一定條件限制的，在英美法系國家，這主要是指訴訟公正性，在大陸法系國家則還意味著不能有損客觀真實原則，不能放縱罪犯。從目標來看，效率的追求在有些國家特別是美國已受到懷疑與批評，美國全國咨詢委員會提議廢除辯訴交易，其理由在于：這樣有冤枉無辜的風險，使法院行政復雜性，同時還對社會尋求保護的需要構成危險。這表明對效率的追求并非漫無邊際。在可以預見的未來，至少一些國家特別是英美法系國家對效率的追求會維持現狀而不會有大的擴展，而有的國家，由于過去缺乏簡易程序的規定，則立法上或司法實務中都有可能依效率觀作適當改革。

二、中國刑事訴訟制度改革的進步與不足

修改后的我國刑事訴訟法，在很多方面已接近或基本符合刑事司法國際標準，順應了刑事訴訟發展的世界趨勢。如：訴訟結構中引進了當事人主義的某些技術規則，開始要求當事人舉證，注意發揮當事人在庭審中的積極作用；犯罪嫌疑人可以在被傳訊或被采取強制措施后得到律師的法律幫助；被害人在訴訟中的權利得到加強，享有當事人的訴訟地位；簡易審判程序開始確立；等等。但是，也應當看到，由于受經濟條件、政治條件、國家制度、文化傳統、司法水平等因素的影響，修改后的刑事訴訟法在某些方面與國際刑事司法標準差距尚存，甚至，我國已經承諾的某些國際標準，在刑事訴訟法中也未能體現。因此，可以說，從刑事訴訟世界發展趨勢的角度考察，我國刑事訴訟制度的改革，既有深遠的歷史意義，也有不足和局限。其突出表現有：

（一）在訴訟結構上，偵查模式與審判模式存在機制沖突

在刑事訴訟的世界性發展趨勢中，職權主義向當事人主義模式的接近，大都是一種協調性接近。即：對偵控方式進行當事人主義改造的同時，也在審判方式中吸收當事人主義內容，使之前后一致，避免沖突。我國修改后的刑事訴訟法，增進了庭審方式的對抗色彩，以當事人主義為基本走向。然而，偵查方式有兩種基本類型：一是職權式，即：將偵查視為國家機關的調查權限，為防止妨礙偵查而限制辯護方的權利；二是彈劾式，即：為實現審判中的對抗，在偵查階段，即以被告和辯護方為主體，與國家的犯罪調查同時展開辯護性調查并相互監督和制約，雙方發生的分歧和糾紛由法院裁決，強制性偵查措施均須申請法院批準采取。我國的偵查方式是比較典型的職權式，偵查權力強大，手段寬泛；采取搜查、扣押、郵檢、拘留等措施不需司法令狀。刑事訴訟法修改后，出現了職權式偵查與當事人主義特征的對抗制庭審之間的矛盾，使我國訴訟結構內部存在機制沖突。這種狀況，難以使偵查方式與庭審方式產生相輔相成的效果。

（二）犯罪嫌疑人、被告人的權利保障措施尚有欠缺

修改后的我國刑事訴訟法盡管在加強被告人權利保障方面有重大進步，但是，用刑事司法國際標準衡量，仍存差距。其一，作為刑事司法最低公正標準之一的“不被迫自證其罪”這一特權規則沒有確立，犯罪嫌疑人仍有向偵查人員“如實陳述”的義務，沒有賦予其沉默權，不享有不供述的自由。我國刑事司法中傳統的“坦白從寬，抗拒從嚴”的政策，意味著嫌疑人、被告人在訴訟中承擔實質性證明責任。其二，犯罪嫌疑人盡管從偵查階段起即可得到律師幫助，但限制頗多。一方面，在偵查階段，律師會見嫌疑人以及法律幫助行為受偵查機關的監督，偵查人員訊問嫌疑人時，律師不得在場，另一方面，由于缺乏證據展示制度，辯護律師在起訴階段和審判階段的作用受到局限，律師所能查閱的案卷材料甚少，調查取證權利難以行使。其三，偵查、起訴期限的延長制度，缺乏具體、有效的制約機制以及配套的保證制度，將使某些案件的審理時日過慢、過長，這與嫌疑人有權“迅速接受審判和裁決”的國際標準不一。

（三）檢察官在刑事訴訟中的法律監督職能可能導致控辯力量不均衡

根據刑事司法國際法律文件《關于檢察官作用的準則》規定，檢察官與被告人在訴訟中應為平等的訴訟主體，享有平等的權利，與法官之間存在嚴格的審判距離，不能對法官施加任何與眾不同的影響。修改后的我國刑事訴訟法雖然突出了法官在審判中的中立形象，強調檢察官的調查取證和舉證證明責任。但是，檢察官在法庭上的法律監督者身份，在具有督促司法公正實現效果的同時，也可能帶來負面影響。即：一方面造成在法庭上控、辯雙方事實上的地位不平等，辯護方的行為同樣不能擺脫檢察官的監督權力作用范圍；國際公約中的所謂“平等武裝”原則尚難實現。另一方面，審判主體的中立形象受到沖擊，考慮到監督與被監督關系，法官在情感上更多地存在維護控方即檢察官的主張和觀點的可能。

（四）證據規則不健全

現代刑事訴訟，不論哪種形式，都重視直接原則和言詞原則，要求當庭對證言和其他證據進行質證。控辯制訴訟以庭審為舉證場景，實行雙方的訴訟對抗，這就要求貫徹相應的證據規則，包括“排除傳聞證據規則”，即庭前取得的言詞證據一般應當排除，要求證人出庭，避免“書證中心主義”。否則，檢察官念一份控訴性書面證言、律師讀一份辯護性書面證言，孰真孰假，無法質辯。修改后的我國刑事訴訟法在此問題上缺乏明確、具體規定，其后果將是控辯制庭審方式走過場。再者，法律對偵控機關運用刑訊等非法手段收集獲取的證據，沒有作出排除性規定，回避非法取證的效力，司法實踐中將難以杜絕刑訊逼供等非法行為，這也與《禁止酷刑和其它殘忍、不人道或者有辱人格待遇或處罰公約》的國際法律文件相悖。

（五）簡易、速決程序不規范，司法效率尚須提高

保護人權和打擊犯罪是刑事訴訟的雙重使命。在現代社會的刑事訴訟中，一方面強調正當程序的遵守，擴大當事人的訴訟權利；另一方面，為了提高司法效率，創制了發達的速決、簡易程序。實質上，真正的控辯式訴訟是十分不經濟的訴訟，如果刑事案件都采用這種訴訟方式，國家的刑事司法能力根本無法承受。如美國，對抗制審判僅適用于少數案件，絕大部分案件都以辯訴交易等方式不經正式庭審快速解決。修改后的我國刑事訴訟法雖然規定有“簡易程序”，但條文粗糙，限制頗嚴，絕大多數案件將無法通過簡易程序處理。

〔作者單位：四川聯合大學西南政法大學〕

注釋：

篇3

現代民事訴訟制度及其當事人主義訴訟法理，是人類社會訴訟法律文化進步的文明成果。在人類社會始初階段，部落群體或后來的氏族成員個體的利益受到侵害，只能是憑借部落或個人的力量，用“以牙還牙”、“同態復仇”的方式進行自力救濟。這種自力救濟的方式屬于生存競爭的范疇，而不是法律手段。隨著社會分工和生產力的發展，社會分裂為階段，產生了國家與法律，于是以“駕于社會之上”的面目出現的代現統治階級利益的國家權力進行干預的公力救濟取代了自力救濟。這是人類從野蠻社會進入文明社會的社會調整方式的重大進步。以公力救濟代替自力救濟，禁止個人無限制地生存競爭互相慘殺，以維護和平和秩序。可以說，訴訟的初衷與其說是解決當事人之間的糾紛，毋寧說是為了社會和平。 （注：朱塞佩·格羅索著：《羅馬法史》第122 頁（1994年4月，中國政法大學出版社）。）從古羅馬社會的公力救濟的訴訟制度的發展來看，公力救濟的訴訟起初并不是以當事人先有訴訟權利為前提的，當事人能否進行訴訟的權利是經國家準許后才產生的，就是經國家以執政官發出令狀的方法準許訴訟開始，才產生當事人進行訴訟的訴權（action），也就是說未經許可當事人沒有訴權。至于訴訟開始后的其他程序，則是沿用氏族社會末期的仲裁的習慣作法，如采用民選承審員等。到羅馬帝國時期，已有實體法，并且國家控制整個訴訟程序，這反映了羅馬皇權加強，也標志著國家權力壟斷了司法。歐洲中世紀和近代的公力救濟的訴訟程序和制度，基本上是導源于此的。

歐洲中世紀封建專制統治下的司法制度的突出特點是，行政和司法合為一體，國家權力控制整個訴訟并且不受限制。這種公力救濟的訴訟制度適合于維護封建主的等級特權以及人依附于土地的自然經濟的需要。在封建社會末期，由于商品經濟的發展和資本主義經濟關系的成長，新興的資產階級向整個封建專制制度以及與之相適應的國家權力不受限制的司法制度發起了挑戰，強調法治，強調保護人權和限制國家權力。這正是反映了資產階級發展市場經濟的客觀需要。因此，資產階級奪取政權后，根據市場經濟的要求，司法權從行政權中分離出來，建立了獨立于行政機關的近代司法機關及其秩序。從此由國家權力不受限制的公力救濟進展到國家權力受到限制的，重視人權、自由、平等的公力救濟，這是人類社會歷史發展的又一次偉大進步。

市場經濟本身的性質及其政治和法律的要求，簡言之就是：市場經濟是發達的、社會化的商品經濟，它與自給自足的自然經濟、計劃經濟的區別就在于它是一種自由經濟，其基本特征是市場經濟主體的自由、平等。沒有自由、平等就沒有市場。市場經濟對政治和法律的要求，就是反對特權，要求實行法治。作為解決民事糾紛直接維護市場經濟秩序的民事訴訟的現代化，除表現在司法組織體系獨立于行政之外，還在于民事訴訟過程中處理國家權力與公民權利或市場經濟主體的權利的關系上，既要以國家權力保護人權和公民的基本權利，又要防止國家權力被濫用以至侵犯公民的權利。因此，資產階級取得政權以后，根據市場經濟的要求，在實現民事訴訟現代化的過程中，從法理上來看，在國家權力與當事人權利的關系問題上，特別注意正確處理以下兩點：

第一，法院不論是審理民事案件還是刑事案件，從國家對公民行使審判權的國家權力與公民權利的關系來說，法院必須遵守正當的法律程序，保障公民權利和基本人權。資產階級取得政權以后，西方各國都通過憲法的形式確認了公民享有的各種基本政治權利，其中就包括非經正當的法律程序不得對公民進行審判的基本權利。例如1789年法國《人權宣言》第7 條就規定：“除非在法律規定的情況下并且依照法律已經規定的程序之外，任何人都不受控告、逮捕或者拘留。”（注：法學教材編輯部：《外國法制史資料選編》（下冊）第525頁（1982年， 北京大學出版社）。）1791年通過的《美國憲法》修正案第5 條規定：“未經法律的正當程序，不得剝奪任何人的生命、自由和財產”。（注：法學教材編輯部：《外國法制史資料選編》（下冊）第469頁（1982年， 北京大學出版社）。）需要特別指出的是，在近、現代法治國家里把只接受正當法律程序的審判作為公民的基本權利加以規定，其基本精神在于控制國家權力的濫用和保障人權。從一定意義上可以說，沒有正當的即平等的、公平的、公正的法律程序就沒有現代法治。既然是公民的一項憲法權利，所以法院只要是未經正當法律程序作出剝奪公民的生命、自由或財產的判決，就是違法的。總之，法院不論審理民事案件還是刑事案件，必須保障當事人出庭辯論的機會和權利，并公開地在法庭上嚴格按法律程序作出判決。所以，從國家對公民行使審判權時要保障公民的基本人權的國家權力與公民權利的公權關系來說，民事訴訟的現代化和刑事訴訟的現代化兩者沒有區別。

第二，由于法院審理民事案件是以國家的權力來解決民事主體之間的私權利的糾紛，為了保障民事權利主體有除法律明文規定禁止之外的一切民事權利自由處分即意思自治的權利，在民事訴訟中的國家權力與當事人權利的關系上，國家權力要受當事人處分權利的限制和約束，當事人不主張、不爭執的事實，法院不能審判，這一點是民事訴訟與刑事訴訟的根本區別。

市場經濟是平等的主體之間的契約和交換的經濟。國家調整平等主體之間的財產關系和人身關系的法律是私法。在私法領域，國家承認和保護民事主體自由地處分其民事權利。國家為了保障市場經濟正常運轉，除非當事人之間發生沖突或糾紛，禁止國家介入或干預民事主體的處分行為。一旦當事人之間發生糾紛，當一方當事人提起訴訟要求國家保護其權利的時候，盡管根據一方當事人的請求發生了訴訟法律關系，但是，法院在以國家權力解決民事糾紛的過程中，仍然要堅持當事人之間沒有爭執的就不干預的原則，這是現代民事訴訟對雙方當事人之間民事糾紛的基本態度。（注：兼子一、竹下守夫著，拙譯：《民事訴訟法》（新版）第107頁（1995年，法律解出版社）。）這就是說， 法院介入私法領域，以國家權力解決民事糾紛的權力受當事人處分權的限制。因為當事人在訴訟過程中對訴訟標的有處分權，雙方當事人也有權自主解決糾紛。因此，對于雙方當事人所爭的事實，也就是他們之間糾紛的關鍵所在，這一點只能由雙方當事人的意志來確定。（注：谷口安平著：《程序的正義與訴訟》第24頁（1996年，中國政法大學出版社）。）所以，盡管英美法系國家民事訴訟和大陸法系國家民事訴訟在確定爭點的程序和方法上有很大差異，但是依當事人意愿來確定，并以此為前提法院才能介入當事人之間私法領域，并只能對當事人之間沖突和爭執的事實作出判決。這是各市場經濟國家民事訴訟法在國家權力與當事人權利的關系上所采取的共同的訴訟原則。

通過上述現代民事訴訟中的國家權力與公民權利、當事人處分權利與國家權力的關系可以看出，法院雖然擁有對公民行使審判權的國家權力，但也要按法律規定的正當程序行使才是合法的，在這一點上國家對公民的公法上的權力與權利的關系，民事訴訟與刑事訴訟是一致的。但是，在現代民事訴訟中還有一點常常被我們在計劃經濟體制下形成的訴訟觀念所忽略的當事人權利和國家權力的關系。就是在現代民事訴訟中，就代表國家行使審判權的法院與當事人由誰決定被審判的實體內容而言，是當事人決定爭執的事實并加以證明，即當事人是處于支配訴訟的地位，而法院認定事實并適用法律作出裁判的審判權則受當事人處分權的約束，即只能對當事人主張的事實、只根據當事人在法庭上證明的證據材料作出裁判。在這種情況下，當事人確定爭點并證明的權利（right）， 實質上是一種權力（power），國家的權力受到當事人“權力”（power）的限制。（注：郭道暉著：《法的時代精神》第284-285頁（1997年，湖南出版社）。）日本著名民事訴訟法學者兼子一先生就是以法院與當事人在民事訴訟中哪一方具有決定訴訟的實體內容的支配權作為標準來劃分職權主義與當事人主義的。（注：兼子一、竹下守夫著，拙譯：《民事訴訟法》（新版）第68頁（1995年，法律出版社）。）在市場經濟條件下，民事訴訟是以國家權力解決平等主體之間的糾紛，由當事人決定和左右民事訴訟的實體內容，因而形成以當事人確定爭點并證明的訴訟活動為中心的訴訟框架。顯然，這種意義上的當事人主義，就是對市場經濟國家民事訴訟歸根結底是由當事人決定爭點并證明所爭事實這一本質特征的理論概括。這就是與中世紀的職權主義相對立的現代民事訴訟的當事人主義的基本內涵。

我國在計劃經濟體制下形成的民事訴訟法，由于不實行市場經濟、在法理上不承認公法與私法的劃分，所以把法院對民事案件的審判活動視為只是法院代表國家行使審判權的公權行為，而且把法院負責查明案件客觀真實作為訴訟的基本原則，不準許也不可能讓當事人支配或左右訴訟結果。因此，我國民事訴訟適應市場經濟的要求的改革，實質上面臨的正是如何從計劃經濟下形成的以國家權力為中心的職權主義訴訟機制向以當事人權利為中心的當事人主義訴訟機制轉變的問題，這是我國民事訴訟適應市場經濟的要求實現現代化的關鍵所在。

二、現代民事訴訟的當事人主義訴訟機制

現代民事訴訟的當事人主義之所以成為現代民事訴訟的基本法理，是由于其具備了市場經濟條件下使民事訴訟實現其公正和效益的法律價值的基本程序保障。為把握當事人主義法理的基本內涵，進一步分析其訴訟機制是十分必要的。

（一）當事人決定審判對象即爭點并證明所爭事實是現代民事訴訟的基本訴訟機制

現代民事訴訟的當事人主義與中世紀封建社會的職權主義的主要區別在于法院不能既收集調查證據又進行審判同時兼任兩種職權，而只能在當事人決定審判對象即爭點并證明所爭事實的基礎上進行審判。當事人主義這一特點也是現代民事訴訟與現代刑事訴訟在訴訟結構上的重要區別。刑事訴訟是檢察機關代表國家指控犯罪并承擔舉證責任，所以，檢察機關指控犯罪的起訴狀就決定了法院的審判對象，無須聽取被告人的意見。而民事訴訟的原告提起訴訟時所主張的請求及其理由事實并不一定就成為法院經過認定事實并作出判決的對象，因為被告對原告的請求及其理由事實有承認或否認的答辯和防御的權利。如果被告并不反對、不否認原告所主張的請求及其理由事實，也就是說在當事人之間沒有糾紛，那就沒有法院審判的對象；反之，當事人之間對所請求的主張及其理由事實發生爭執，也就是當事人之間有糾紛，法院就要對雙方所爭執的爭點進行裁判。因此，縱觀市場經濟各國的民事訴訟制度，均有刑事訴訟所沒有的由當事人意愿來確定爭點即決定審判對象的訴訟程序。

為了說明這個訴訟機制， 茲舉例如下：原告向被告提出返還借款100萬元的請求，并提出如下理由事實：（1）原、被告之間簽訂了借款合同；（2）原告按著合同規定已把100萬元交付給被告；（3 ）已到被告返還借款期限。在此情況下，不管是英美法系國家民事訴訟還是大陸法系國家民事訴訟，至少可以設想當事人之間確定爭點可能有如下幾種情況：第一種情況是，由于被告承諾原告的請求和理由事實而達成調解，或者由于被告對請求全面爭執，結果原告撤訴而終了訴訟；第二種情況是，被告先自認原告所主張的三個理由事實，然后卻提出已經償還借款的新的事實主張。那么這個訴訟的爭點即審判的對象就是被告所主張的償還事實是否存在。而對原告所主張的三個請求理由事實，由于被告承認也就成為雙方沒有爭執的事實，當然就無需加以證明。被告所主張的已償還借款的事實，就不只是簡單地否認原告所主張的權利存在的事實，而是以已償還的新的事實，主張原告的返還借款的請求權利變更或消滅，所以對這一事實應由被告負舉證責任，即應由被告用證據加以證明；第三種情況是，對這一案件，如果被告否認原告所主張的原告同被告簽訂合同的事實，并且主張原告提出的合同書是偽造的，法院審判對象即爭點就是合同書這一書證的制作是否真實。那么對合同書的真實性，就應由提出書證并主張其權利存在的原告負舉證責任。原告為了證明合同書的真實性，也可以申請簽訂合同時在場的證人出庭作證，或者用其他間接證據加以證明。必要時，大陸法系國家法院根據當事人申請或依職權對合同書進行鑒定。對這一同一個案件，根據當事人之間爭執點不同，還可以確定其他的爭點和證明對象，并由此產生出不同的審判對象和訴訟結果。

總之，在當事人與法院之間由誰決定訴訟的內容即審判對象和證明的事實的問題上，如果法院把起訴一方的請求及其理由事實作為審判對象，那就等于法院既決定審判對象又進行裁判，而當事人在訴訟中就處于無權影響和左右訴訟的地位了。反之，由當事人的意愿來決定，那就是當事人在訴訟中起主導作用，而法院是受當事人決定的約束。因而，在民事訴訟中，當事人有無決定審判對象既爭點的權利，就成為區分當事人主義的與職權主義的最實質性的標志。

（二）當事人決定所爭的事實的權利與承擔證明責任相統一的訴訟機制

當事人既然有權同對方爭執并決定法院審判的對象，相應地也承擔對所爭事實的證明風險責任，訴訟才能正常運轉。如果民事訴訟沒有當事人決定審判對象的權利與當事人自己承擔證明其所爭事實的責任相統一的訴訟機制，那么在訴訟程序上就不僅不能平等地保護訴訟主體的權利，而且會由于當事人濫用處分權而使當事人主義的訴訟機制遭到破壞。這種當事人決定爭點與當事人承擔的訴訟風險統一起來的訴訟機制就是當事人的舉證責任即證明責任。這種責任并不是由于當事人提起訴訟而產生的責任，而是在當事人之間確定爭點即明確應該證明的事實后產生的責任。所以，舉證責任是當事人主義的重要內容。

民事訴訟是平等主體之間的利害沖突和爭執，當事人之間所爭執的主要事實的舉證責任，不能采用像刑事訴訟那樣由指控犯罪的公訴人即原告一方負舉證責任。刑事訴訟是公訴人代表國家指控犯罪，當然應由公訴人一方承擔舉證責任。公訴人不能證明被告人有罪，法院就作出無罪的判決，所以，在刑事訴訟中不存在公訴人承擔舉證的風險責任的問題。但是，民事訴訟是雙方當事人依據各自的利益決定爭什么不爭什么事實，所以，在民事訴訟中，如果出現雙方當事人所爭執的事實不能被證明即出現真偽不明的情況，則應當由雙方當事人平等、公正地分擔因真偽不明而敗訴風險的舉證責任。對當事人之間這種舉證責任的分配問題，一般都由各國實體法規定。其基本原則是由主張權利存在的一方當事人，承擔該項權利發生的主要事實的舉證責任；由主張對方當事人所主張的權利變更或消滅的一方當事人承擔該項權利變更或消滅的主要事實的舉證責任。由于二戰后出現保護環境及保護消費者等現代型訴訟，雖然各國對此有例外的規定，但作為基本原則仍然為各國所采用。因為，它不僅能保持當事人在訴訟中的平等地位，而且也符合當事人之間的實際利害關系，有利于調動當事人舉證的積極性以查明案件的客觀真實。

（三）當事人主義訴訟機制，從程序上保證使法官在訴訟中站在中立的立場上作出公正的判決

當事人主義訴訟機制，既然是由雙方當事人確定審判對象并證明所爭的事實，所以法院只能是站在中立的立場上來評價和判斷當事人對所爭事實證明的結果。并且，根據當事人在法庭上提出的可視性證據資料來認定事實和適用法律作出判決。這種訴訟機制就使法官同當事人之間保持著等距離關系，從而就割斷了因法官權限過大而產生的當事人對法官的依附關系。也就使當事人真正感到訴訟的勝負取決于當事人自己的努力，因而他才會去找律師協助打官司，才能把主要精力放在當事人之間確定爭點、收集證據、交換證據以及舉證活動上面，而沒有必要熱中于找門子、拉關系。正因為由當事人確定爭點并證明所爭事實在訴訟中起決定的作用，而法院在訴訟中處于中立的地位，所以法官才不會因手握裁判權而成為當事人說情甚至賄賂的目標，從而在訴訟程序上保障了法官作出公正的判決。目前，在我國訴訟法學界有一種觀點認為，英美法系國家法官之所以站在中立的立場上作出判決，是因為在法庭上采用交叉詢問的庭審方式的結果，這是一種誤解。法官在開庭審理中能站在中立的立場上裁判，并不是一個純粹的詢問方式方法問題，而是由以當事人為中心的訴訟機制所決定的。所以，大陸法系國家民事訴訟即使采用直接發向的職權詢問方式，但由于采用當事人主義訴訟結構，法官仍然是站在中立的立場上作出判決。反之，如果不采取當事人主義訴訟機制，而只在法庭上模仿外國的詢問方式，其職權主義實質也是不會變的。

（四）當事人主義訴訟機制有利于發現客觀真實并允許法官協助當事人辯論

現代民事訴訟之所以采用當事人主義訴訟原則，并不是不重視或反對發現客觀真實。實際上當事人主義訴訟機制，為發現真實提供了比職權主義訴訟更廣闊的空間和可能性。西方各國發現案件的客觀真實的作法是以保證雙方當事人積極參加訴訟為主，法院協助當事人弄清案情，主要采取以下幾種措施：

1.以當事人收集證據并證明的訴訟活動為中心的訴訟結構，給律師訴訟提供了廣闊的空間。從當事人主義訴訟本身來說是以雙方當事人具有平等的訴訟能力為前提的，因此，英國、法國和德國等國家都采取強制律師訴訟制度，以保證當事人主張、舉證的同等訴訟能力。美國和日本等國家雖然沒有采用律師強制制度，但都規定只有律師才能擔任訴訟，并且法院查明案件的客觀真實主要靠雙方當事人律師的作用；

篇4

一、前言

法治社會中，市民社會必須要與法治存在共同的理論基礎。很顯然，市民社會必然依賴于法治的管理。國家以及社會必須通過法制管理來完成分類。沒有法治的存在，市民社會將會難以完善并不斷發展，法治市民社會存在的前提。然而我們通過分析現代化發展與市民社會兩者之間的聯系來看，很多學者指出，現代化發展的歷程是市民社會誕生之母，與此同時，市民社會的發展壯大還需要現代化的支持。由此我們清楚的認識到，現代化刑法法治就是市民社會存在的條件，市民社會與刑法治理現代化的精神應該相互協調，達到統一性。

二、我國市民社會和刑事的訴訟法兩者間的理性以及精神

市民社會的法制本身就可作為自身的理性精神的獨立主體性，這就是說從某種程度上可以不理外界的控制以及約束。什么是理性呢？它告訴我們人類脫離了迷信以及盲目信從，開始對傳統的教條主義，某些宗教的信仰擺脫了，人類認真審視將理性科學精神以及實踐法治并當作了解實質的內容。雖然我們的刑事的訴訟法在看待理性科學問題與精神上已經有很大程度的表現，可是它也有做的不好的地方。，我國刑事的訴訟法與社會實踐不僅要在理性科學上目前必須盡快做的就是穩定確立刑事的訴訟法威嚴，而且還要求科學的精神方面，必須協調好立法的根本原則，法律內部的框架以及其法治實踐，達成統一性。

（一）市民社會與刑事訴訟的理性精神

首先，在市民社會中，能夠很好地將市民社會以及國家社會的關聯管理由法治法律來體現是一項非常基礎的要。但是我們要很好的用法治來管理協調市民社會關系必須要求刑法法律在人們的意識中具有威嚴的重要地位。而刑事的訴訟法囊括于我國共法當中，我們唯有通過高效的方法來發揮刑法的作用，才能夠有力的約束國家機關人員權力，我們通過這個來組愛人和的統治。這樣才會在市民社會當中形成完善健全的法律體系。

（二）我國刑事的訴訟法具有的科學精神

我國刑事的訴訟法應該并朝著這樣的科學精神努力：首先我們要不斷探究以及確切具有我國獨特特點的法治制度的精神。第二，我們必須擁有訴因的制度項目，主要是針對改變指控的罪名的程序上詳細的做出規定的獨立精神。第三，我們要向審判的監督提出疑問，必須要求把檢察院的抗訴作為前提條件，嚴禁法院做主提起申訴，必須阻礙法院替代控訴[1]。第四，嚴格健全出庭作證的法治保護制度。最后就是要切實確定的一本主義精神。

三、市民社會和刑事的訴訟法間的公平正義及效率的精神

在我國的市民社會以及刑事訴訟法無不追求滲進公平正義的精神，同時刑事司法還不斷提高自身效率精神，為市民社會的高效健步發展做出努力。

（一）我國市民社會以及刑事的訴訟之公平正義精神

在我國的市民社會當中，都能具有獨立支配的平等權利。市民自己的思維意識，自己的價值目標在現代社會中有著關鍵性的決策。正是因為我們市民都擁有公平公正的自由選擇權利，因此市民社會的公平正義精神成為現代社會的重要準則。與此同時，公平正義精神也是人們價值取向的一項最基本的追求，更是刑事訴訟的精華。在我國的刑事訴訟法領域，公正公平的理念精神更應該凸顯其獨特的要求及特性[2]。長久以來，公平正義的科學精神一直是人類社會追隨的精神美德，與此同時，刑事的訴訟法把公正放在首要位置追求。我國的市民社會以及刑事訴訟法應該要時刻滲透著公平正義的精神。

（二）我國市民社會以及刑事的訴訟法中的效率精神

高效率以及明智的知識產權是市民社會經濟發展的根本，效率的提高是經濟速度增長的關鍵因素，市民社會的產權結構也在刑法的保護下才得以穩步高效發展。市民社會追求經濟高效的發展精神，其中通過社會的資源合理配置是提高市場經濟顯著的辦法，有了資源的配制我們就可以充分利用好資源，避免鋪張浪費，反過來有促進持續高效發展。我國刑事的訴訟中的效率，即是司法機構辦案量的效率，我們通過刑事的訴訟來進行對市民社會進行各項活動的秩序維護。試想，倘若沒有了刑法的維護，我們市民社會還會有人權的存在嗎？還能談得上經濟交易的高效發展嗎？我們司法實踐把辦案的效率提高，我們市民社會的就越安穩，市民進行各項活動就越奏效。公平正義以及效率精神都是我國現代市民社會以及刑法共有的價值取向。

四、我國市民社會以及刑事的訴訟法中的民主與自由之精神

刑事司法與市民社會之間存在著分野同時也有密切聯系。刑事法律在實踐操作中不可避免的影響到市民社會各個成員利益沖突，所以我們需要用恰當的形式讓市民社會參與到國家刑法的運作，進而保護市民的民主自由。

（一）我國市民社會以及刑事的訴訟法之民主

市民社會里面的民主治理的重要因素就是參與其中，市民社會里的每個成員都應該自覺地參與設計自身利益的實踐決策。要實現民主精神，讓民主活在市民社會中，從根本就要做到市民對政府的約束。眾所周知，我國目前社會有著某部分人來操作掌管日常事務是改變不了的事實，然而我們要從保護社會的全體公民程艷的利益作為出發點，這就要求我們市民社會成員有民主自由權利，國家機構更應該約束掌權者的某些權利。

在我國的陪審法規中，公平公正以及公民民主自由的思維意思和個人權利觀念的意識體現在陪審制度中，這對市民社會中民主精神起到積極作用。我們市民社會的每一成員無一不追求尊重個人權利的獨立主體性，無一不追求自由民主的政治法治。因此，我們應當為陪審制運作留出一條綠色通道，唯有這樣我們才能夠滿足公民的自由民利，同時也能捍衛我國民主法治，司法機構民主崇高精神。然而公開審判的原則不但符合公民陪審制度，而且對刑事訴訟的操作程序起到了指導作用。我們應該在公平公開的原則進行司法法治實踐活動，這樣我們就能夠保證市民社會的民利，有促進我國司法的逐步完善發展[3]。

（二）我國市民社會以及刑事的訴訟法間之自由精神

在市民社會的個人或團體中，自主和平等精神是市民社會的追求，在市民社會中各個成員都具有自己的特性，更渴望在社會中獲得平等自由的權力。過去的傳統社會中，人民的集體精神非常強烈，成員的思維發展往往受到抑制，不能夠在社會中發表自己獨到的見解，不能獲得發展的空間。然而現代化的市民社會中，人民的集體思維意識從性質和內容上均發生了變化，已經由傳統社會的固定不變的，神圣不可侵的意識，慢慢演變具有理性的和科學的意識，不僅變成崇敬的集體而且又尊崇成員的精神品質，這樣在市民社會中就達到了共同的價值取向[4]。在我國的市民社會中，每個社會個體都具有很大的不同個性，我們不能按照傳統的方式劃分人格的模式，而應該要依據多姿多彩的特點獨自個性的模式來進行當代市民社會的成員劃分。我們唯有在按照社會根本的價值取向來尊重人類的平等自由，充分發揮市民社會中群體的個體自由發展。綜上所訴，自由平等的權利不單單是我們人類本能的需要，同時也是我們的市民社會應該最求的理性目的。自由精神應該要時刻深化到市民社會成員的價值取向上。

五、總結

我國的市民社會以及刑事的訴訟法間應該互相協調好，互相促進，共同穩步的發展。通過上文的探析，我們也清楚了解當代市民社會與刑法間應該具有理性科學的，公正高效的，民主自由的精神。兩者的精神相互滲進，為我國司法穩步前進做貢獻，同時也推進市民社會的蓬勃發展。

參考文獻

篇5

證據制度是刑事訴訟法的核心內容，是公訴工作的關鍵，隨著我國構建社會主義和諧社會步伐的推進，刑事訴訟法發生了巨大的變化，現已形成新的刑事訴訟法體系，證據制度進行了改革，本文以此為切入點進行探討，并提出優化構建完備的刑事證據制度體系，提高我國的司法水平，推進中國特色社會主義法制社會的建設。

一、證據的概念界定

一直以來，國外普遍適用的概念表達是：證據，是指能夠證明犯罪行為主體發生犯罪行為的一切根據。傳統的證據主要包括言詞證據、實物證據以及電子證據。但是，隨著信息技術的崛起與不斷發展革新，電子證據這一概念逐漸被應用于法律專業術語中。隨著證據外延的不斷發展，我國新刑事訴訟法對證據制度進行了改革。

二、新刑事訴訟法對證據制度的改革

（一）對電子證據進行了標準的確定

現今，新刑事訴訟法為了將訴訟中遇到的電子證據的難題解決，更多地從正面規定電子證據的地位與采用標準。但是，沒有超出電子證據相關的意義、認定和收集以及定位的范圍。

（二）確立了排除非法證據的規制

新《刑事訴訟法》第五十四條規定了應絕對排除非法言詞證據，相對排除非法實物證據和書證。在偵查、審查起訴、審判時發現證據是應當排除的，不能將其作為起訴決定、起訴意見以及判決的根據。該項規定，承認了檢察機關及公安機關的非法證據排除行為的主體地位，并從實質上規范了取證方式，形式上限制了法庭對證據的運用。

（三）確立了禁止強迫自證其罪的原則

自證其罪是指犯罪行為主體在真實意愿的前提下，自行主動地做出不利于自己的有罪供述。強迫自證其罪是指在控方強迫、欺騙、威脅之下被告行為主體非處于真實意愿，作出自己有罪的供述。新刑事訴訟法對該行為作出了明確的規定，其在第五十條規定：“審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節輕重的各種證據。嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據，不得強迫任何人證實自己有罪。必須保證一切與案件有關或者了解案情的公民，有客觀地充分地提供證據的條件，除特殊情況外，可以吸收他們協助調查。”該規定確立了禁止強迫自證其罪的基本原則。

（四）在一定程度上明確了無罪推定原則

在法院沒有作出有罪的生效判決之前，任何行為主體都應該被推定為無罪之行為主體；在控方的指控沒有得到證明之前，被告行為主體也應該被認定是無罪的。在該體系下，被告行為主體享有一定的辯護權但是沒有提出自己無罪的證據的義務；起訴的一方有提出證據的義務，以此來證實本方對被告行為主體的指控。

新《刑事訴訟法》第四十九條對公訴案件的有罪舉證責任進行了明確的規定，規定該責任由人民監察院承擔。明確地將證明責任由控方承擔，而并非由被告行為主體以及犯罪嫌疑行為主體自己來承擔用來證明無罪的責任；與此同時，對控方承擔的證明責任進行了具體化的規定，對充分確實的證據標準進行了具體的明確，也就是要綜合全體案件的證據，進行所認定事實的排除。除此之外，新刑事訴法還進一步對犯罪嫌疑人、辯護律師的會見權、被告行為主體的辯護權以及調查取證權進行了鞏固和擴大。關于律師的閱卷權。其中，新刑事訴訟法規定了“辯護律師自人民檢察院對案件審查起訴之日起，可以查閱、摘抄、復制本案的案卷材料。”這些規定從很大程度上確立了無罪推定的基本原則。

（五）更加充分地體現了直接和言詞原則

直接和言詞原則要求刑事案件的裁決者應該在證人進行陳述時親臨現場，親自聽取控辯雙方的口頭辯論，以此為根據判斷證據與案件的事實。新《刑事訴訟法》第一百八十七條和一百八十八條對證人必須出庭的情況及其保障措施做出了明確的規定。按照此項規定，在具備三種條件證人在具備公訴人、當事人或者辯護人、訴訟人對證人證言有異議、該證人證言對案件定罪量刑有重大影響以及人民法院認為證人有必要出庭作證的這三個條件時必須出庭作證。除了被告行為主體是證人的父母、子女及配偶的，人民法院可以強制沒有正當理由不出庭作證的證人出庭。與此同時，新刑事訴法還規定了鑒定人、強制證人、偵查人員必須出庭作證的情況，如人民警察在執行職務的過程中，親自目擊了犯罪情況的必須出庭作證，并且指出沒有正當理由證人拒絕出庭或者出庭后拒絕作證的情節嚴重者處以十日以下拘留。同時，還明確規定了對證人出庭的保障措施，從而給證人提供了一定的保障，增加了證人在實踐過程中出庭的可行性和可能性。

三、推進我國刑事訴訟法對證據制度改革的對策

（一）完善立法，建立系統的刑事證據法律體系

從制度的法律基礎上看，刑事制度在一定程度上需要刑事司法的保證，更需要立法的支持。因此，應完善《刑法》立法，積極提供刑事證據的法律依據，對其進行精準定位，將被害人和加害人的自主意愿加入到刑事處理的辦法中，明確公安、法院以及檢察院等司法機關在刑事證據的地位和作用，促進刑事案件的有效解決。從刑事證據的實現路徑上看，刑事證據的處理方式、適用性以及監督與審查都需要以刑事訴訟的形式來實現，它是刑事訴訟程序的有機組成部分，因此將刑事證據注入到刑事訴訟的理念和機制中，貫穿訴訟的整個重要階段中是十分必要的。因此，應加快刑事證據制度的立法建設，使其更具操作性，在法制建設中最大限度地發揮其應有的作用。

（二）拓展刑事證據的適用性

在刑事案件中應適當的拓展刑事證據的適用范圍，不能僅僅將他局限在較為輕的刑事案件中，應根據當事人的自愿意志適用在不同程度的刑事糾紛中。如果只以案件發生的結構的輕重來判定，而不將加害人的真心悔改考慮在內，不重視被害人的主觀意愿是有失公正和人格尊重的，因此，應將證據制度加入到刑事犯罪中，使當事人的利益得到全面的實現，有助于司法的公平和民眾對司法的尊重與信任。將“寬嚴相濟”的刑法理念深入到司法建設中，拓寬刑事案件的適用空間和存在價值，真正發揮刑事證據制度的積極作用，但是切記要嚴謹科學的、有的放矢制定相關證據的適用范圍及對象。

（三）規范刑事證據制度內容，細化適用程序

應加強我國刑事證據制度內容規范，在程序上進行細化，首先在證據過程中司法機關要在各方意見的綜合下進行《刑訴法》的修改以及完善。在整個司法過程中要堅持證據當事人的自愿、合法性調解以及公平正義等原則最大限度的實現全面的利益最大化。刑事證據制度的構建對于我國的司法發展革新，社會主義和諧社會的建立有著重大的建設性意義，它是刑事司法處理觀念的重大轉變，它是司法在長期的實踐中取得的歷史性進步，我們要深入認識形式證據制度的深刻內涵，積極建立健全刑事證據制度，推進我國中國特色社會主義法制建設的順利開展。

（四） 完善刑事訴訟法中的電子證據制度

在立法的過程中，我國需要在未來的相關證據法典中提出一個專門針對于電子證據法律專欄，進行電子政務立法上的高度統一。并且在電子證據法律的內容上，對以下幾方面作出體現：

第一方面，對于相關條款作出定性標準，用來對電子證據進行進一步的規定，規定的內容包括，電子證據的統一概念以及相關規則。

第二方面，對于相關電子證據條款進行規定，主要內容包括電子證物的收集過程和電子證物的鑒別等內容。

第三方面，制定電子證據的證明能力相關的條款或者是證據信息可采性的相關條款，對于電子證據的可采性標準作出定性的約束。

第四方面，制定電子證據證明力的相關條款，對電子證據的有效性作出明確的級別分類。

（五）從立法上加大對作偽證行為的懲處

篇6

在我國職權主義訴訟結構下，以審判權為重心，雖然鑒定制度的修改起到了限制法官強大職權的作用，但職權主義訴訟傳統的改變不是一蹴而就的。雖然新修訂的民訴法中，當事人擁有了主動開啟鑒定程序的權利，并得對鑒定意見進行質證，但這只是賦予了當事人從程序上、形式上保障鑒定的公平公正，對專門知識一無所知的當事人縱使享有提出疑問的質詢權，但真正要發現其中的瑕疵幾乎是不可能的 。所以，要想保障當事人的主體地位，需要專家輔助人制度予以配合。

2013年1月1日開始實行的《民事訴訟法》，于鑒定后面增加了專家輔助人，該制度一定程度上是對鑒定制度的補充和完善，是保障鑒定意見客觀真實的手段，因此專家輔助人制度在我國現行的法治環境下是有存在的必要性。但筆者認為法律對于該制度規定的過于原則，存在下面幾個疑問：一是誰有資格成為專家輔助人；二是輔助人的權限如何；三是專家輔助人意見的性質定位如何等。我國可以借鑒日本以及我國臺灣地區民訴法中規定的輔佐人制度，分析兩者的差異，對其合理的成分予以吸收，以解決專家輔助人制度存在的問題，實現其與鑒定制度的完美結合。

一、 專家輔助人的資格問題

我國《民事訴訟法》中，專家輔助人必須是有專門知識的人。日本《民事訴訟法》并沒有強調必須是具有專業知識的人，只是強調了輔佐人對當事人有輔助作用即可。但有日本學者認為，所以認為輔佐人應該是具有某一領域專門知識的人。 根據我國臺灣地區“民事訴訟法”第七十六條，輔佐人到場必須經法院許可，只要是有意思能力，無論何人都可以成為輔佐人。

日本的民訴法中雖然沒有規定輔佐人是具有專門知識的人，但在實踐中大多是特殊領域的專家、技術人員。我國法律則明確規定了作為專家輔助人須具有專門知識，并且放置于在鑒定制度之后，這體現了立法者希望當事人能夠借助專業人員的協助實現對鑒定人鑒定意見的充分質證的立法意圖。該處的輔助人也只有是專業人士才有能力對專業性、技術性的鑒定意見提出異議或意見，才能夠協助當事人更清楚地了解案件事實。如果允許一般的任何人都可以成為輔助人的話，如果是不具有任何的專門知識的人，即使是委托其成為輔助人，對鑒定人的鑒定意見也無法提出任何具有實際意義的意見，對當事人也不可能提供任何實質性的幫助。如果當事人委托的輔助人不是針對鑒定人的鑒定意見進行質詢，而是簡單地幫助自己進行訴訟活動中的其他事項，那么現行民訴法中的訴訟人制度就完全可以實現這一功能，就沒有必要再予以重復地規定輔助人制度了，從這個角度分析，當事人的輔助人應當是具有專門知識的人。至于該專家輔助人是不是可以由具備鑒定資格的鑒定人擔任，法律并未予以詳定。既然該專家輔助人必須擁有專門知識，當然可以由具備鑒定資格的鑒定人擔任，但不可能是本案的鑒定人，具備鑒定資格的鑒定人可以受托出庭，就案件的專業性問題協助當事人進行質證，該專家輔助人此時不具有鑒定人身份，其對鑒定意見提出的意見也不具有鑒定意見的性質，其對當事人的輔助也不是鑒定，所以，具備鑒定資格的鑒定人接受當事人的委托對其進行輔助并沒有違背“鑒定人由鑒定機構統一管理，鑒定人私下不能接受鑒定”的法律規定。

我國臺灣地區是將輔佐人是與人制度規定在同一章，即使是具有律師身份的人也存在不具備某種專業知識的情況，需要專家予以協助，即輔佐人的輔佐， 因此，在臺灣民事訴訟過程中輔佐人應當在大多數情況下也是由具有專門知識的人擔任。

二、專家輔助人的地位和性質問題

我國專家輔助人的權限是針對鑒定鑒定意見進行質詢。而我國臺灣地區民訴法中輔佐人的權限不限于此，輔佐人是輔佐當事人行使權利的人，凡是當事人或訴訟人在期日內可以為的訴訟行為，輔佐人都可以進行。日本《民事訴訟法》第六十條第三款規定，如果當事人或訴訟人沒有立即撤銷或更正輔佐人的陳述，則視為其自己所作的陳述， 從中可以看出，在期日中，當事人或訴訟人的所有陳述同樣都可以由輔佐人代為做出，只要未被撤銷或更正，就被視為當事人本人作出的陳述。我國能否借鑒日本、我國臺灣地區相關規定擴大專家輔助人的權限呢？筆者不贊同，不同的制度具有不同的法治背景，我們不能盲目地引進外國的體制，需要結合我國司法實踐的具體情況進行法治建設。我國專家輔助人制度的設立是專門針對鑒定制度的配套制度，其目的是為了最大程度地實現鑒定意見的客觀真實，促進鑒定程序的完善。而日本和我國臺灣地區的輔佐人制度的設置則應該是訴訟人制度的配套制度，是為了完善人制度。如果擴大專家輔助人的權限賦予其可以代為當事人或訴訟人所為的任何行為，那么專家輔助人就異化成了訴訟人，就會出現與訴訟人的交叉重疊，這樣會導致法律體系內部的混亂。

在日本關于輔佐人的性質學說上也存在著分歧，一種觀點認為輔佐人是人的一種，另一種觀點將輔佐人的陳述視為當事人本人的陳述。但通說認為輔佐人是訴訟人的一種，不是簡單的當事人的陳述，而且其發言效果歸屬于本人。從輔佐人作為訴訟人的角度看，當然可以代為當事人的一切訴訟行為。 在日本及我國臺灣地區通說認為輔佐人是訴訟人的一種，那么輔佐人偕同當事人或訴訟人于期日出庭可以代為當事人的一切訴訟行為，包括承認、放棄訴訟請求，但在輔佐人時，不得超越人的權限實施其無權實施的訴訟行為，而輔佐人于期日在法庭上所為之行為，凡沒有被立即予以撤銷或變更，即視為當事人、訴訟人自己實施的訴訟行為，這種行為的效力是法律上的擬制，其效力與訴訟人實施的訴訟行為的效力后果及于當事人本人是不同的。

根據我國《民事訴訟法》第七十九條的簡單規定，沒有具體明確專家輔助人的性質以及其行為效力如何，綜合民事訴訟法的整個結構體系可以明白，首先，專家輔助人不可能像日本、臺灣地區的民訴法中規定的輔佐人為訴訟人的一種，我國的專家輔助人不應該是訴訟人，訴訟人是基于當事人的意思自治產生的，無需經過法院的特別許可，而且訴訟人的委任一般是為當事人（當然不包括訴訟人）提供法律方面的幫助，訴訟人通常情況下是由律師擔任的。專家輔助人的產生雖然也是以當事人的意思自治為前提，但必須經過法院的許可后才能出庭。一般情況下，訴訟人在當事人不在場的情況下可以單獨出庭實施訴訟行為，而專家輔助人則在當事人不到庭時就不能參與訴訟活動，專家輔助人也只有在當事人在場時才能對當事人起到輔助的作用。從立法的目的和意圖角度分析，我國設立專家輔助人制度并不是為了從法律知識領域為當事人提供幫助，而是在涉及到案件中的專業性問題方面為當事人予以協助。

專家輔助人在法庭上對鑒定意見提出的意見在證據法中應如何定位是一個值得探討的問題。第一，專家輔助人對于專業問題的意見不同于鑒定人出具的鑒定意見，其不是法定的證據種類，只是可以幫助當事人對專業性很強的鑒定意見進行質證，發現其中存在的錯誤以動搖法官對鑒定意見的信賴，以免法官將錯誤的鑒定意見作為裁判的基礎予以采納。第二，該專家輔助人的意見也不同于證人證言，證人證言是證人就過去其所經歷的案件事實向法官所作的陳述，只能是有關案件事實的陳述而不能摻雜任何個人的觀點和看法。專家輔助人對于專業問題提出的建議是針對案件發生后其中涉及到的專業性問題作出的建議，是利用自己的專業知識就某一問題闡述自己的意見，當然帶有該輔助人的主觀性認識。證人因其本身與案件之間存在著特定的邏輯關系而具有不可替代性，而專家輔助人關鍵在于是否具有專門知識，是與鑒定人一樣具有可替代性。綜上分析，專家輔助人對鑒定意見提出的意見是作為言詞性證據存在的，可以作為當事人陳述的一部分進行定位，既然專家輔助人的陳述視為當事人本人的陳述，那么該專家輔助人就是當事人能力的延伸，其提出的意見應當是作為主張的當事人陳述的延伸，即該輔助人提出的意見作為當事人“意”的表示， 需要該輔助人通過邏輯推理、證明該意見的真實性、可靠性，而不是作為證據方法的當事人陳述的“知”的表示能夠直接用于證明案件事實。

三、專家輔助人的權限問題

我國《民事訴訟法》第七十九條對專家輔助人制度進行了規定，而沒有規定其應在訴訟中負擔的義務。根據日本、我國臺灣地區民訴法關于輔佐人規定，專家輔助人應負有以下義務：一是專家輔助人應于期日在當事人偕同下出庭；二是專家輔助人對于專業問題的意見應以口頭的方式向法官進行陳述；三是專家輔助人應針對鑒定意見或案件的專業問題運用自身的專業知識發現其中的缺陷、錯誤或提出自己的意見；四是專家輔助人應當尊重訴訟期日的規定，于法定期日履行義務。

篇7

放眼全球的法律實踐,不難看出司法改革乃是各國法制變革運動中的核心內容,司法改革成為21世紀各國法制建設的普遍性話語,也是表現于上層建筑層面的重中之重。司法改革之所以在世紀之交成為包括發達國家和發展中國家在內的普適性課題,其緣由是錯綜復雜的,各國所表現出來的改革勢頭和方向以及由此所出現的難易程度也是不盡一致的。但在此過程中,有一點是各國所相同的或者是不謀而合的,這就是它們都在不同程度上摒棄了本國中心主義的思想,甚至不惜與傳統的法律思維發生根本性的分道揚鑣,而謙和地審視表現于異域中的法制建設經驗,以法律移植或法制借鑒為思維的中介,力圖全面地了解他國法制特質和優勢,并由此縷析其可汲取之處,為本國的立法和司法所用,從而較大幅度地改善本國的法治環境和司法實踐,提升本國法治的現代化水準,強化其適用價值和前瞻意義。在此過程中,一個很難避開的法制改革內容,便是對本國民事訴訟法進行與時俱進的修訂和完善;民事訴訟法的修改和完善成為各國司法改革戰役中的主戰場之一,其司法改革的效果如何,主要在包括民事訴訟法在內的訴訟法制中映現出來,民事訴訟法成為各國司法改革是否獲得預期效果的晴雨表。

撇開清末變法時期產生而未及生效的民事訴訟法以及民國時期的短暫的民事訴訟法不論,我國法典意義上的民事訴訟法是在改革開放后的1982年問世的,在此之前,我國并沒有真正意義上的民事訴訟法,法院審判所依循的程序乃是司法解釋性質的規則匯編,且“”中司法機關不復存在。1982年出臺的民事訴訟法深受前蘇聯立法的影響,其只能存活于高度集權的計劃經濟條件下;隨著我國市場經濟體制的不斷發育成熟和定型,該部以“試行法”名義出現的民事訴訟法便不得不改弦更張,以當事人訴訟權利的提升和充實為主旨而進行了修訂。1991年修訂后的現行民事訴訟法于是出臺,盡管該法在弱化法官職權、提升當事人訴權方面做出了諸多努力,并增加了若干適應糾紛解決所需求的程序制度,但總體上說,該法的修訂是有局限性的,未能觸動固有的立法構架,強勢職權主義的訴訟體制未能從根本上改觀。然而市場經濟的發展是不依人們的意志為轉移的,當然也不依民事訴訟法的滯后性為轉移,民事司法的實踐邏輯自然為自身的合理運行開辟道路,從始,最高法院以司法解釋的形式頻頻推出新舉措、新程序和新制度,掀起了民事審判方式改革的層層浪潮。立法依然故我,民事訴訟法的文本沒有改變,但是作為民事訴訟法作用對象的實踐性程序,卻與文本上所設定的程序產生了距離,這種距離越來越大,以致人們驚呼,民事訴訟法被抽空了。民事訴訟法確實成了具文,它所依然有生命力的部分,乃是不具倫理色彩的技術性規范,如期日的計算、送達的方式等等。

然而,在現代法治的理念普照下,“無法司法”的狀態究非長遠之計,“二元司法”在實踐中遭遇到的沖突也并非鮮見,司法的公信力和權威性由此受到極大影響,民事訴訟法的再次修改已經到了非盡快進行不可的地步了。我國民事訴訟法的修改已成為一項緊迫的立法任務,然而這僅僅是問題的一方面。問題的另一方面乃是,此次修改民事訴訟法絕非一件輕而易舉之事,而是一項極其艱難的系統的法制建設工程。其緣故在于,此次民事訴訟法的修改面臨著諸多新型的挑戰,如全球化的挑戰、社會化的挑戰、民主化的挑戰、科技化的挑戰等等;需要解決好諸多矛盾關系,如民事訴訟法的法律移植和本土化的關系問題、適應市場經濟的需要和維護我國政治體制的關系問題、民事訴訟法的自身完善和系統化的糾紛解決機制構建的關系問題、不平衡的區域發展水平與統一司法之間的關系、地方保護利益的排除與司法的地方化需求之間的關系等等問題,都是需從全局平衡、妥善處理的難題。

這些問題不處理妥當,欲修改制定出一部具有中國特色的現代化的民事訴訟法是難乎其難的。在這其中,用以指導民事訴訟法修改的理念最為關鍵。民事訴訟法的理念是民事訴訟法內容的最高抽象,民事訴訟法修改若小而言之,則固有的理念未必發生變化;然而若大而言之,局部的修改累積到一定程度,則必致理念的整體變遷。我們可以說,較之1982年試行民事訴訟法而言, 1991年修改而成的民事訴訟法在理念上則基本一致,雖稍有變動(如增加當事人的訴訟權利、限縮法官的職權領域),但根本的理念并未發生變化,尤其是作為塑構民事訴訟新體制的理念體系,并未發生變動。正是在此意義上,方有學者認為,我國現行民事訴訟法依然是傳統民事訴訟法的延伸或沿襲,而沒有根本性的突破。我們這次討論的民事訴訟法修改,主要的或者說是首要的變化,乃是集中在賴以指導民事訴訟法修改、貫徹于民事訴訟法全部領域的精神層面的變化,也就是民事訴訟法的理念的變化。民事訴訟法的嶄新理念的體系化出現,確證了民事訴訟法修改的急迫性和必要性,同時也蘊含了民事訴訟修改所可能展開過來的全部新型內涵,民事訴訟法修改后所出現的全部新型內容,均可以在邏輯上回溯至民事訴訟法的新理念預設。筆者認為,指導我國民事訴訟修改的理念范疇主要有這樣幾個:第一,程序的本位主義理念;第二,程序的主體自治理念;第三,程序的契約化理念;第四,程序的協同主義理念。

一、程序本位主義理念程序本位主義是一個新型概念,它是在法律本位論的討論中,并受它的啟發,同時受西方程序正義論的影響,而逐步形成并廣為使用的。顧名思義,程序本位主義是一種偏重、強調程序獨立價值的程序哲學觀,認為訴訟程序具有不依賴于實體法的獨立價值,如人格、尊嚴、公正、效益等等,而將真實、正確適用法律等價值視為外在價值、工具價值或附隨的價值。程序本位主義的含義集中表現在程序正義和實體正義的關系中。在此項關系范疇中,程序本位主義認為,是程序正義決定著實體正義,而不是實體正義決定著程序正義。其原因乃在于,實體正義不具有可以明確把握的特質,具有概括性、模糊性和任意性,很難尋找到一個絕對正確的化解沖突的答案,因此所謂的實體正義乃是不可靠的正義觀,是一種似是而非的正義觀,為此而進行的司法,必然陷于權力之爭的泥潭之中,同時必然導致程序的虛無主義現象,其結果,最終必然影響司法的權威性和公信力。與之有別,程序正義卻是可以把握的、剛性的、可理解的,因之也可以通過人們的理性運用而加以妥當的設計

和規制,因此程序正義是眼前的正義、是可靠的正義、是可以依賴的正義,是優先于實體正義,并說明、解釋和決定實體正義的正義。我國現行民事訴訟法過于偏重實體正義的追求,而輕忽程序正義的構筑,由此導致了實體本位主義的泛濫,并同時導致了程序虛無主義的橫行。 其結果,監督主體多頭出現,司法的獨立性難以捍衛,司法體制向橫向發展,而缺乏向縱深發展的動力機制和保障機制,司法的地方化、司法的庸俗化、司法監督主體的寬泛化便成為一個必然的現象。于是產生了極其矛盾的悖論:市場經濟越發展,司法的權威性越低。這個悖論深刻地提出了一個重大課題:我們必須要以程序本位主義為切入口,強化糾紛解決過程的自身正義性,并以此為契機和內在指針,指導和進行我們的司法改革。可以說,程序本位主義的理念既是指導民事訴訟法修改的哲學指針,也是指導我國宏觀司法改革的哲學指南,我國宏觀的司法改革,一定要依循程序本位主義的內在訴求和發展規律,以司法的過程正義性和正當性為核心和中軸,演繹出具體的改革內容和舉措。

民事訴訟法修改中高高樹起程序本位主義的旗幟,具有極為重要的立法指導價值,該指導價值表現在程序本位主義的內涵構成之中:其一,程序本位主義首先要求承認訴訟程序自身的獨立價值。所謂訴訟程序的獨立價值,是指訴訟程序賴以體現人權的內在價值和固有價值,這種價值不以實體法的內容或精神為轉移。無論實體法的表現形式和內容構架如何,這些獨立的價值都是要體現出來的。比如說,當事人的人格尊嚴要受到肯認和尊重,當事人的訴訟自由權要受到認可,當事人的訴訟話語權要受到保障,當事人的在場見證權要得到體現,當事人的申訴控告權以及程序救濟權要受到重視,當事人的憲法性權利不因訴訟的實施而受到負面的實質性影響,當事人的隱私權受到充分保障,等等,這些價值都要得到充分的落實和體現。可見,程序本位主義是訴訟文明的體現,是人類訴訟文化的進步的表征。

其二,程序本位主義要求所設定的程序制度必須是科學的、正當的、合理的,因而是正義的程序。程序正義既然要決定和規制實體正義,則必然要有優越于實體正義的內在品格。在我國民事訴訟法的修改中,要充分考慮程序自身的正義性訴求。

其三,程序本位主義要求糾紛的解決者和程序的參與者,都要充分尊重程序法的明文規定性,包括審判行為在內的任何訴訟活動,均要體現出嚴格的法定性。正義的程序必須得到正當的實現,惟其如此,事先所設定的正義的程序方能體現其應有的價值,否則程序的正義性僅僅是停留在字面上的文本抽象,而不具有實定的意義。由此所派生,程序本位主義內在地呼喚程序主持者和參與者的獨立性。

其四,程序本位主義要求極度重視程序所產生的結果。公正的程序在嚴格執法的保障下必然產生公正的結果,這個結果的公正性是毋庸置疑的,是由程序的正義性和執法的嚴格性所規定了的;任何人要懷疑這個結果的正當性或正義性,就必須回溯性地質疑程序的正當性以及執法的嚴格性。否則,由公正程序所產生的實體結果,就具有法律上的正當性和合理性,就具有高度的權威性和不可動搖性,就必然要得到完全的實現。程序本位主義的這層含義,對反思我國的審判監督程序以及執行程序是非常具有啟發價值的。 二、程序主體的自治性理念首先需要指出的是,程序主體的自治性理念有別于通常所謂程序自治的概念。所謂程序自治說的是一種法律秩序的型構和生成方式與途徑,是指通過包括訴訟程序在內的法律程序來構筑正當的法律秩序。可見,程序自治是一個范圍較為寬泛的概念,與程序本位主義的概念處在同一個層面,它映現的是程序與實體的關系模式。我們這里所言的程序主體自治性理念或原則,則是一個含意更加特定的范疇,它是指在程序本位主義的實定化過程中,要充分重視程序主體的自治功能。程序主體在程序過程中要具有高度的自治地位,鮮明的主人翁角色,同時也要體現出充分的責任意識。

總體上說,程序主體的自治性理念要求程序法的塑造者牢牢恪守以當事人為本的理念,當事人是訴訟程序的基本主體、正當主體和權利主體。在所構建的訴訟程序中,當事人占據程序的中心位置,其他一切主體,包括法官、訴訟人、訴訟監督者等等在內,都必須圍繞著當事人的主體角色和主體職能而配置、而活動。這要求摒棄傳統的職權主義的程序構筑思維,而彰顯當事人主義的程序構建理念。我們應當以當事人主義為程序基本原理和程序基本體系的最高概括,在程序的各個領域和角落,充分地體現出當事人主義的基本要求和內在規律。凡是與當事人主義合拍的程序制度,我們都要保留和堅持;凡是與當事人主義相沖突或不相和諧的程序制度,我們都要持懷疑態度,并在實證的基礎上加以改進。當事人主義應當成為我國民事訴訟法修改發展和完善的一根紅線,或者說是指南針、方向盤、導航系統。

當事人主義的要旨就在于承認當事人對訴訟程序的自治地位,具體而言其含義主要包括:其一,在民事訴訟法的立法視角上,應當以當事人為出發點進行程序規則的構建。我國長期以來視民事訴訟法為法院處理和解決民事案件的操作規程,將“民事訴訟法”簡約為“審判法”。這是過度職權主義、國家干預主義、國家本位立法的體現,這種立法視角對當事人訴訟主體地位的確證和樹立是非常不利的,是一種落后的立法視角,應予摒棄。相反,民事訴訟立法應當以當事人作為訴訟舞臺上的主角加以規制,應當充分體現出以當事人為本位的立法精神和立法傾向性。

對法院行使審判權規則的設定,應當是派生的,它是為當事人行使訴訟權利服務的。

其二,在立法本位上,民事訴訟法應當以當事人的訴訟權利為本位,而不是以當事人的訴訟義務為本位。民事訴訟立法應當充分體現和保障當事人的程序性權利。法哲學上一度發生過的關于權利義務何者為本位的爭論,在稍晚的時點上于民事訴訟法學領域也發生了,只是相比較而言,并不那么劇烈而已。

稍經爭論,人們便認同,民事訴訟法應當以當事人的訴訟權利為本位,而訴訟義務僅僅是配合和保障訴訟權利的恰當行使加以設定的,因此它不是本原的,而是派生的;與訴訟權利的普遍性有別,民事訴訟法對當事人訴訟義務的設置在數量上僅占少數,尤其是對違法訴訟義務所施加的訴訟責任或訴訟制裁也始終被控制在一定的必要的限度內。在立法方式上,訴訟權利是本原的,因而可以從基本原則上加以推定;民事訴訟法的基本原則就是當事人訴訟權利的根本淵源,創設和推定當事人的訴[！]訟權利,應當成為民事訴訟法基本原則的主要功能。與之有所不同,民事訴訟的義務或責任由于是派生的,而非本位的,因而必須在立法上有明確的規定性;立法沒有明定的,通常應被解釋為此種訴訟義務或訴訟責任的不存在。

其三,當事人對民事訴訟程序的進行應當具有充分的參與權、控制權、主導權、選擇權和變更權。民事訴訟是當事人之間私人紛爭的化解過程,其中“私”的色彩極為濃厚。當事人可以自由地行使其充分享有的訴訟權利,根據訴訟中所出現的各種信息,選擇相應的訴訟行為,并使之確定地產生預期中的訴訟效果。對當事人訴訟行為的調控能力的強化以及對訴訟效果的預測能力的提升,應當成為修改民事訴訟法的一個重要指針。這就要我們始終明確,民事訴訟程序是當事人自己的訴訟程序,或者原則上、主要地是屬于自己的訴訟程序,他們可以對訴訟程序的全部過程,以理性人的利益衡量,考慮訴訟中和訴訟外的方方面面的利益,進行有效的、具有深度的參與和調控。為此,民事訴訟立法在技術上要大量增加彈性條款,使當事人可以在條款的框架范圍內塑構、設定對己最為有利的訴訟程序和訴訟方式,從而產生訴訟活動正面效果的最大化。

其四,當事人的程序自治性理念還包含有一層重要的含義,這就是當事人自我負責的原則。權利義務是相對應的,當事人享有了充分的訴訟權利,由此使得當事人在訴訟程序中的自由空間和可選擇余地都獲得了最大化的和最優化的安排,當事人真正成為了訴訟中的主人或主角,那么,作為其對應的邏輯結果,當事人對其行為的訴訟后果應當無條件地全部承擔和消受,即便

這種效果對其可能并非理想,甚或事倍功半,其訴訟付出遠遠大于其訴訟收入。這是非常重要的“自己責任”原則,這個原則是當事人主義訴訟模式中的應有之義,也是我們這里所推論出的當事人程序自治理念中的必然含義。這一點其實也是我們通常所謂正當的訴訟程序具有釋放當事人抱怨、吸收當事人不滿的機能表征。 三、程序的契約化理念訴訟契約化理念是一個新興的理念。這個理念在傳統民事訴訟法中幾乎沒有任何生存的空間,比如說在我國最早一部民事訴訟法(82年《民訴法》)中,就找不到任何一個可以用訴訟契約理論來解釋和說明的條款,訴訟法的公法特性得到了無以復加的強調,訴訟中的強制性條款遠遠超過任意性條款,即便是任意性條款,也無例外均是指向作為審判者的法院或法官而被適用的。民事訴訟法是如此,刑事訴訟法更加如此。刑事訴訟法將程序法的公法性質推到了極致,刑事訴訟程序被認為是明確無誤的工具。

然而隨著經濟條件的發展變化,訴訟契約化的概念開始在理論上出現,并在修改后的1991年現行《民事訴訟法》中率先獲得體現和確證,此即關于管轄權的協議或者說是協議管轄。協議管轄的出現,無疑表征著訴訟契約理論開始在民事訴訟立法中的運用,訴訟契約理論開始了實定化的步伐。理論研究表明,訴訟契約論蘊含著巨大的發展潛力,以至于以其理念的前瞻性而成為此次民事訴訟法修改的導向原則之一,此次民事訴訟法修改后將以大量的條款和篇幅體現和負載訴訟契約論的制度性成果。

民事訴訟程序之所以能夠契約化,乃是因為:其一,這是訴訟程序“公法私法化”的實際結果之一。“公法私法化”和“私法公法化”業已成為現代社會法制發展的兩個交錯性命題,也是現代法治國家進行法制建設必須經常注意的重要時代特征。其中公法私法化命題對于我國民事訴訟程序法治的完善無疑具有極為重要的指導意義。民事訴訟法處在公法領域,國家權力在其中發揮著無可替代的作用;但是,民事訴訟所針對的糾紛對象乃是私權性質的糾紛,這種解決對象的私權特性不能不在實質的層面上影響乃至左右其糾紛解決程序的公法化程度。與刑事訴訟乃至行政訴訟程序相比較,民事訴訟的私法性質無疑是最為明顯的,甚至在一定意義上可以認為,民事訴訟法的私法特性乃是其區別于刑事訴訟法和行政訴訟法的根本之處;更何況,在和諧社會構建的哲學背景下,刑事訴訟法和行政訴訟法也都受民事訴訟法的影響,在一定程度上開始了私法化的過程,或者被打上如目前比較成熟的訴訟契約化理論有:仲裁條款或協議;管轄協議;證據交換協議;舉證時限協議;普通案件簡易程序審理的協議;證據契約;放棄上訴權的契約;陪審員的選擇契約;執行契約等等。了私法化的烙印。因此,在公法私法化的法治進程中,民事訴訟的契約化理論有了存活的空間,并由此獲得了進一步現代化的不竭的動力。可以說,從立法技術上來說,用私法的原理來改造民事訴訟程序,乃是民事訴訟程序現代化的一個重要方法論,也是收獲理論成果的一條捷徑。

其二,民事訴訟程序的契約化也是程序正當性原理所必須借助的哲學范疇。程序正當性原理成為民事訴訟法制完善的重要指針,如何使實定的程序正當化起來,乃是程序法治建設者必須要考慮的技術性問題。程序正義論主要解決這個問題。程序正義論解決如何方能使所設定的訴訟程序變成或被評價為正當化的訴訟程序,其要訣乃是:將解決個案的具體程序的設定權下放,使之交由當事人來視具體訴訟情景而加以妥適的安排和設置。在訴訟程序條款中留有空白,大量增設模糊性條款和選擇性條款,通過授權性條款和任意性條款的設定,授權和鼓勵當事人(往往通過其訴訟人)通過契約化的形式構設具體的最能夠適應眼前案件解決需求的訴訟程序。訴訟契約制度就是這種契約型條款的概括性稱謂。可以合理地推論,訴訟立法中這種技術運用得越是廣泛、其數量越多,則訴訟契約化理論的實定化程度就越高,該部法律的契約化色彩就越濃,同時也表征該部作為公法的程序法便越具有私法的特征,也即公法私法化的步驟就越大。

在民事訴訟領域實現公法私法化具有極為重要的程序正當化意義。這集中表現在:通過訴訟契約條款的設定,使當事人獲得了前所未有的充分的構筑具體程序的權力,這種權力的賦予極大地提升和強化了當事人訴訟程序主人翁的地位和角色,原本被動使用訴訟程序規則的角色在訴訟契約條款的授權和保障下,變成了訴訟程序的雙重角色:當事人既是訴訟程序規則的設定者,又是訴訟程序規則的使用者;尤其是這種設定在不違反強制性條款的前提下還對行使審判權的法院或法官具有拘束力。這就使當事人與訴訟程序規則之間的距離大大縮短了,甚至變成了“零距離”。這種與訴訟程序規則之間的近距離或零距離所造成的一個自然結果便是當事人被其所適用的訴訟規則內在化了。當事人不僅創設了重要的訴訟規則,同時還直接使用這些規則來追逐對己有利的訴訟效果。這既增強了當事人的訴訟動力,又強化了當事人對訴訟結果的認同感,這種動力機制和認同感的同時增強,便意味著訴訟程序的正當性得到了同步的提升。可見,訴訟契約化既是公法私法化的一個要求和體現,同時也是訴訟程序獲得正當性的重要舉措和中介。

四、程序的協同化理念程序的協同化理念是在后現代哲學背景下提出來的一種社會關系模式,其含義基本的就在于參與程序的各方主體都應該被調動出最大化的積極性和能動性,并在誠信和善意的基礎上竭誠合作,取得共贏的程序效果。這個概念首先在經濟領域企業管理中被運用,后來發展到包括程序法治建設在內的其他社會領域,到如今,程序的協同主義或協同原則或協同理念,業已毫無疑義地成為訴訟法治建構的重要因素或指針。在訴訟法中,程序的協同化理念有特定的內涵所指,這就是在當事人主義和職權主義的傳統訴訟模式的兩個對極之間,求得一個適中的或中庸的兼有二者優勢的綜合型訴訟體制,這種訴訟體制被稱為“協同主義的訴訟模式”。利用協同性理念來構建訴訟模式,其結果自然會出現一個既有別于大陸法國家的職權主義訴訟模式、又相異于英美法國家的當事人主義的第三種訴訟模式,即協同主義的訴訟模式。協同主義訴訟模式在理論上對我國民事訴訟法的此次修改具有極為重要的借鑒意義。

我國的現行民事訴訟模式在理論研究的范式中被歸類于超職權主義的范疇,其含義是指較之德國等大陸法國家的傳統職權主義而言,我國的職權主義色彩要濃之又濃,強之又強,甚至已超出應有的法治限度了;正因如此,方有學者稱我國的民事訴訟模式為強勢職權主義的模式或超職權主義的模式。然而這僅僅是對現實的刻畫和描述;我們討論的問題還不能停留于此,而要進一步設問:我國此次修改的民事訴訟法在模式論的概括和標簽中,究竟應定位于何者?

是恪守傳統還是皈依大陸法模式,抑或依歸于英美模式,還是最終要跟上世界最先進的發展潮流,跨越卡夫丁大峽谷,而徑直構建一個協同性的訴訟體制?這個問題擺在面前,無法跳躍。這個問題的回答直接關系到我國學理界的另一個類似的話語體系:這就是,我國民事訴訟法的此次修改究竟是大改、小改還是中改?小改的觀點基本上是恪守現行的民事訴訟法制框架,在超職權主義的道路上修修補補;這種修修補補,其結果充其量只是軟化一些職權主義的要素,而究竟未能從根本上使新制度與舊制度脫鉤,也就是難以型構一個適應市場經濟縱深發展需求的具有中國特色的新型民事訴訟體制。中改的觀點大體上同于如現在廣為討論的刑事和解、

行政訴訟中的調解原則等等,就是公法私法化的結果。小改,意思是說,職權主義的訴訟體制不必要變更,所需要變更的部分乃是增加一些新的程序制度,加大民事訴訟法的篇幅。筆者認為,此次民事訴訟法的修改首先要達成的一個目標,也是一個基本的目標,乃是訴訟體制或訴訟模式的轉變。筆者提出的一個總體思路乃是:我們要摒棄超職權主義,越過職權主義,邁向當事人主義,兼顧協同主義。最沒有爭議的可能是摒棄超職權主義和邁向當事人主義,需要解釋的是協同主義的兼顧,會引發爭論的恐怕要數“越過職權主義”的提法。 超職權主義必須要被拋棄,其原因簡單地在于這種高度職權化的訴訟模式是計劃經濟下的產物,在市場經濟條件下,法院或法官對民事訴訟程序進行大規模的職權干預乃至權力干涉,不僅會遭遇到包括當事人在內的各種有關主體的抵制,甚至對法院或法官本身而論也失卻了往日實施干預的必要性和熱情。超職權主義看來已經到了必須被拋入歷史垃圾堆的時候了;這次我國民事訴訟法的修改,一個基本的歷史使命乃是與這種長期盤踞于我國民事司法舞臺的超職權主義徹底脫鉤。

摒棄超職權主義的當然底蘊和天然憑籍,便是邁向當事人主義;當事人主義的基本原理應當成為我國此次修改民事訴訟法的體系化的指導思想。通常可以斷言,利用當事人主義的要素和精神來改造我國的民事訴訟制度,從宏觀到微觀,基本上不會發生方向性的錯誤或偏差。當然,在此過程中要防止對西方民事訴訟法制尤其是英美式的法制的全盤照抄,在這里提一下法理學中討論的“法治建設與本土資源”,還是有必要的。對國情的尊重是我們學習借鑒西方法制的底線,也是一根紅線。

但這并不意味著我們會贊同另一種觀點:這就是,我國的民事訴訟法應當向大陸法系國家學習,采用其“職權主義”的訴訟模式。因為大陸法國家的職權主義原本也是在當事人主義的訴訟體制下逐步演化而來的,當事人主義的訴訟模式是大陸法系國家民事訴訟制度構建的原點或出發點,此后由于社會經濟發展的原因以及訴訟效率的目標追求,其中不斷增加職權主義的因素,以至演變至今,形成了與同出一源的英美體制大異其趣的獨特訴訟體制,也就是我們通常所言的職權主義訴訟模式。在大陸法國家,在一定意義上說,這種職權主義模式還處在不斷[:請記住我站域名/]的強化之中。我國的超職權主義訴訟模式顯然不能受此影響而以一種逆向的思維,實施所謂的變革:在大陸法系國家,當事人主義的因素在相當大的程度上已被掩蓋在職權主義的陰影之中了,作為以當事人主義為導向而實施程序變革的我國來說,在蔥蘢的職權主義因素之堆中尋求當事人主義的因素無疑是困難重重,乃至誤解重重的。英美的當事人主義是非常純粹的,其后來雖然增加了若干職權主義的因素,但依然是少數,并且是可以辨認的,因此我們以英美的當事人主義為鵠的,用以作為我們實施程序改革的重要借鑒,是一個事半功倍的較佳選擇。

這是問題的一個方面。另一方面也要看到,我國民事訴訟法制的發展目前處在現代化、全球化的背景之中,而究非可以孤立封閉式地進行,相反,其改革步驟必然經常地觀照世界范圍內民事訴訟法發展的主流傾向,這個主流傾向就是強調訴訟中的多方主體的合作主義或協同主義,注意多種訴訟模式或訴訟體制的相融相合。這就是我們所說的“兼顧協同主義”。

綜合起來說,便是:我們的民事訴訟法改革,應當以當事人主義為主,兼顧協同主義的某些因素或精神。具體而論,協同主義在民事訴訟法的修改中主要體現應在以下方面:其一,在立法中明確規定誠信原則和當事人的真實義務以及合作義務。現代社會的民事訴訟活動乃是奠立在真實基礎上的公平競爭型的特殊社會活動,惟其如此,民事訴訟的過程方能體現出公平正義的價值和訴訟效率的價值,并同時兼顧社會利益的合理需求。協同主義的此一要求乃是對古典當事人主義的辯證揚棄:當事人之間既要競爭,也要合作,合作的基礎便是誠信和真實。

? 其二,民事訴訟立法要大量增加訴訟制裁的條款,以確保當事人及其訴訟人能夠在誠信與真實的基礎上展開公平競爭。訴訟是當事人追逐有利結果的角力場,雖然規定誠信原則和真實義務,也不能確保當事人以及其他訴訟參與者能夠始終恪守此項原則,相反,其行為背離此項原則要求的可能性是客觀存在的。為此就需要立法加大訴訟制裁的力度,懲罰和制裁違反訴訟誠信原則和真實義務的行為,并由此產生良好的導向作用,為構建誠信社會提供制度保障。

篇8

作者簡介：林森，云南警官學院研究生部2013級警務碩士在讀。

證據制度是刑事訴訟法的核心內容，是公訴工作的關鍵，隨著我國構建社會主義和諧社會步伐的推進，刑事訴訟法發生了巨大的變化，現已形成新的刑事訴訟法體系，證據制度進行了改革，本文以此為切入點進行探討，并提出優化構建完備的刑事證據制度體系，提高我國的司法水平，推進中國特色社會主義法制社會的建設。

一、證據的概念界定

一直以來，國外普遍適用的概念表達是：證據，是指能夠證明犯罪行為主體發生犯罪行為的一切根據。傳統的證據主要包括言詞證據、實物證據以及電子證據。但是，隨著信息技術的崛起與不斷發展革新，電子證據這一概念逐漸被應用于法律專業術語中。隨著證據外延的不斷發展，我國新刑事訴訟法對證據制度進行了改革。

二、新刑事訴訟法對證據制度的改革

（一）對電子證據進行了標準的確定

現今，新刑事訴訟法為了將訴訟中遇到的電子證據的難題解決，更多地從正面規定電子證據的地位與采用標準。但是，沒有超出電子證據相關的意義、認定和收集以及定位的范圍。

（二）確立了排除非法證據的規制

新《刑事訴訟法》第五十四條規定了應絕對排除非法言詞證據，相對排除非法實物證據和書證。在偵查、審查起訴、審判時發現證據是應當排除的，不能將其作為起訴決定、起訴意見以及判決的根據。該項規定，承認了檢察機關及公安機關的非法證據排除行為的主體地位，并從實質上規范了取證方式，形式上限制了法庭對證據的運用。

（三）確立了禁止強迫自證其罪的原則

自證其罪是指犯罪行為主體在真實意愿的前提下，自行主動地做出不利于自己的有罪供述。強迫自證其罪是指在控方強迫、欺騙、威脅之下被告行為主體非處于真實意愿，作出自己有罪的供述。新刑事訴訟法對該行為作出了明確的規定，其在第五十條規定：“審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節輕重的各種證據。嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據，不得強迫任何人證實自己有罪。必須保證一切與案件有關或者了解案情的公民，有客觀地充分地提供證據的條件，除特殊情況外，可以吸收他們協助調查。”該規定確立了禁止強迫自證其罪的基本原則。

（四）在一定程度上明確了無罪推定原則

在法院沒有作出有罪的生效判決之前，任何行為主體都應該被推定為無罪之行為主體；在控方的指控沒有得到證明之前，被告行為主體也應該被認定是無罪的。在該體系下，被告行為主體享有一定的辯護權但是沒有提出自己無罪的證據的義務；起訴的一方有提出證據的義務，以此來證實本方對被告行為主體的指控。

新《刑事訴訟法》第四十九條對公訴案件的有罪舉證責任進行了明確的規定，規定該責任由人民監察院承擔。明確地將證明責任由控方承擔，而并非由被告行為主體以及犯罪嫌疑行為主體自己來承擔用來證明無罪的責任；與此同時，對控方承擔的證明責任進行了具體化的規定，對充分確實的證據標準進行了具體的明確，也就是要綜合全體案件的證據，進行所認定事實的排除。除此之外，新刑事訴法還進一步對犯罪嫌疑人、辯護律師的會見權、被告行為主體的辯護權以及調查取證權進行了鞏固和擴大。關于律師的閱卷權。其中，新刑事訴訟法規定了“辯護律師自人民檢察院對案件審查起訴之日起，可以查閱、摘抄、復制本案的案卷材料。”這些規定從很大程度上確立了無罪推定的基本原則。

（五）更加充分地體現了直接和言詞原則

直接和言詞原則要求刑事案件的裁決者應該在證人進行陳述時親臨現場，親自聽取控辯雙方的口頭辯論，以此為根據判斷證據與案件的事實。新《刑事訴訟法》第一百八十七條和一百八十八條對證人必須出庭的情況及其保障措施做出了明確的規定。按照此項規定，在具備三種條件證人在具備公訴人、當事人或者辯護人、訴訟人對證人證言有異議、該證人證言對案件定罪量刑有重大影響以及人民法院認為證人有必要出庭作證的這三個條件時必須出庭作證。除了被告行為主體是證人的父母、子女及配偶的，人民法院可以強制沒有正當理由不出庭作證的證人出庭。與此同時，新刑事訴法還規定了鑒定人、強制證人、偵查人員必須出庭作證的情況，如人民警察在執行職務的過程中，親自目擊了犯罪情況的必須出庭作證，并且指出沒有正當理由證人拒絕出庭或者出庭后拒絕作證的情節嚴重者處以十日以下拘留。同時，還明確規定了對證人出庭的保障措施，從而給證人提供了一定的保障，增加了證人在實踐過程中出庭的可行性和可能性。

三、推進我國刑事訴訟法對證據制度改革的對策

（一）完善立法，建立系統的刑事證據法律體系

從制度的法律基礎上看，刑事制度在一定程度上需要刑事司法的保證，更需要立法的支持。因此，應完善《刑法》立法，積極提供刑事證據的法律依據，對其進行精準定位，將被害人和加害人的自主意愿加入到刑事處理的辦法中，明確公安、法院以及檢察院等司法機關在刑事證據的地位和作用，促進刑事案件的有效解決。從刑事證據的實現路徑上看，刑事證據的處理方式、適用性以及監督與審查都需要以刑事訴訟的形式來實現，它是刑事訴訟程序的有機組成部分，因此將刑事證據注入到刑事訴訟的理念和機制中，貫穿訴訟的整個重要階段中是十分必要的。因此，應加快刑事證據制度的立法建設，使其更具操作性，在法制建設中最大限度地發揮其應有的作用。 （二）拓展刑事證據的適用性

在刑事案件中應適當的拓展刑事證據的適用范圍，不能僅僅將他局限在較為輕的刑事案件中，應根據當事人的自愿意志適用在不同程度的刑事糾紛中。如果只以案件發生的結構的輕重來判定，而不將加害人的真心悔改考慮在內，不重視被害人的主觀意愿是有失公正和人格尊重的，因此，應將證據制度加入到刑事犯罪中，使當事人的利益得到全面的實現，有助于司法的公平和民眾對司法的尊重與信任。將“寬嚴相濟”的刑法理念深入到司法建設中，拓寬刑事案件的適用空間和存在價值，真正發揮刑事證據制度的積極作用，但是切記要嚴謹科學的、有的放矢制定相關證據的適用范圍及對象。

（三）規范刑事證據制度內容，細化適用程序

應加強我國刑事證據制度內容規范，在程序上進行細化，首先在證據過程中司法機關要在各方意見的綜合下進行《刑訴法》的修改以及完善。在整個司法過程中要堅持證據當事人的自愿、合法性調解以及公平正義等原則最大限度的實現全面的利益最大化。刑事證據制度的構建對于我國的司法發展革新，社會主義和諧社會的建立有著重大的建設性意義，它是刑事司法處理觀念的重大轉變，它是司法在長期的實踐中取得的歷史性進步，我們要深入認識形式證據制度的深刻內涵，積極建立健全刑事證據制度，推進我國中國特色社會主義法制建設的順利開展。

（四） 完善刑事訴訟法中的電子證據制度

在立法的過程中，我國需要在未來的相關證據法典中提出一個專門針對于電子證據法律專欄，進行電子政務立法上的高度統一。并且在電子證據法律的內容上，對以下幾方面作出體現：

第一方面，對于相關條款作出定性標準，用來對電子證據進行進一步的規定，規定的內容包括，電子證據的統一概念以及相關規則。

第二方面，對于相關電子證據條款進行規定，主要內容包括電子證物的收集過程和電子證物的鑒別等內容。

第三方面，制定電子證據的證明能力相關的條款或者是證據信息可采性的相關條款，對于電子證據的可采性標準作出定性的約束。

第四方面，制定電子證據證明力的相關條款，對電子證據的有效性作出明確的級別分類。

（五）從立法上加大對作偽證行為的懲處

篇9

1 基本概念的闡釋

1.1 民事訴訟模式的概念

“訴訟模式”這一概念在國外是沒有的。可以說，使用“模式”一詞概括某一訴訟法律制度的基本特征及其構成要素，是我國訴訟法學者在研究民事訴訟體制上的“創新”。一般來講，民事訴訟模式是以模式分析的方法，來研究不同國家民事訴訟制度的基本特征及其總體差異。對其概念究竟為何，以張衛平先生為代表，提出了“體制特征概括說”。他認為，此處使用“訴訟模式”這一概念，意在概括民事訴訟體制的基本特征，闡明各個具體訴訟制度之間的異同，同時對影響同類模式的訴訟體制形成的外部因素進行分析。

筆者認為，民事訴訟模式，就是對某一民事訴訟制度之宏觀樣態進行概括，從而以模式分析的方法揭示各民事訴訟制度的基本特征及其總體差異。它以構成民事訴訟制度的基本要素為內容。

1.2 民事訴訟模式的劃分

在民事訴訟法學領域，通常認為由兩種類型的基本模式，即當事人主義與職權主義。這是基于當前世界上的兩大法系，即英美法系與大陸法系在民事訴訟制度上的區別而進行的劃分。“在兩大法系，訴訟模式因受法律傳統、陪審制度等各種因素的影響而采取了不同的訴訟模式，即英美法系實行當事人主義（Adversarial system），而在大陸法系采取了職權主義（Inquisitorial system）。”

當事人主義，是強調當事人主導與控制的訴訟模式。它具體表現為訴訟的啟動、維持和展開均依賴于當事人，法官在訴訟中屬于消極中立的地位，僅負責案件的裁判。在這一模式下，當事人所負義務，包括取證、舉證、質證、證據價值之陳述、向對方發動攻勢等。與此相反，法官則不能主動依據其職權收集證據、自行確定審理對象、歸納案件爭議點等。在采取古典辯論主義的國家，法官甚至只能按照當事人陳述進行判決，即使這樣的陳述是不清晰、不完整的。“按照美國學者儒本的概括，當事人具有三個特征：即裁判者的中立性、形式的程序規則、當事人負責提出自己的案件及挑戰對方的案件。”這時，訴訟實際上成為了一種完全由當事人進行的攻防競技賽。

職權主義則完全是另一種情況，它主張法官才是對整個訴訟掌握主導權的角色。“純粹職權主義訴訟模式的特征是（1）法官推進訴訟進程；（2）法官主動依職權調查證據，可以主動詢問被告人、證人、鑒定人并采取一切必要的證明方法；（3）采不變更原則，案件一旦訴到法院，控訴方不能撤回，訴訟的終止以法院的判決作為標志。”如今雖采用純粹職權主義的國家已經基本消失，但在改良后的職權主義模式下，法官仍被賦予了比當事人主義更多的權力。比如，法官仍可依職權對案件事實展開調查，進而對證據進行評價并最終決定是否采用；法庭依職權調取的證據無須進行質證；在審判過程中，法官有權就案件事實直接向當事人詢問等等。

2 民事訴訟模式移植中需要考慮的問題

在傳統訴訟法律階段，前后誕生于羅馬法庭的彈劾主義和糾問主義，即為如今當事人主義與職權主義的雛形。它們經過英、法、德等國家的移植和改良，轉而被美洲、亞洲等地區與國家吸收借鑒，從而形成如今的現代訴訟法律模式。可以說，法律移植成為促進傳統訴訟模式向現代訴訟模式轉化、至今仍推動其不斷發展的中堅力量。

然而，并非所有移植國都能取得和被移植國一樣的社會效果。成功的法律移植需要一定的政治、經濟、文化條件，這些條件直接影響移植的成敗。因此，在移植過程中，移植國需要對其進行審慎考慮：政治體制的差異可能會導致被引入的訴訟模式的失效、偏離甚至扭曲，繼而產生反效果；經濟的疲軟，又或許會使其成為移植國不堪重負下食之無味棄之可惜的“雞肋”；而文化傳統的鴻溝，則更有可能在移植過程中造成嚴重的社會排斥反應，最終導致移植失敗。

因此，欲成功進行法律移植，必須充分考慮本國的政治、經濟、文化條件。這些條件反映出移植國對其所移植制度的接納能力，為移植成功的可能性評估提供必要的參考。而為修正這些條件上的差異所帶來的不良影響，對原有訴訟模式進行一定的改造與取舍即成為必要。

3 我國民事訴訟模式的選擇

在我國的審判改革之初，就有學者發出吸收“當事人主義”、去除我國法院“超職權主義”的呼聲。有的學者則因地制宜地提出了“協同型民事訴訟模式”的理論，強調當事人和法官應本著對案件真實的發現這一共同目標的追求，協作推進訴訟進程。而原最高人民法院副院長在2007年則在其某一主題發言中，提出了“和諧主義民事訴訟模式”的命題。這些理論，都為我國民事訴訟模式的移植與“中國化”提供了參考。

然而在這之中，筆者較傾向于張衛平教授的觀點。張衛平教授認為，協同主義是對協動主義的誤讀，而協動主義實際上是對古典辯論主義的修正，修正并不是變革，其實質還是屬于當事人主義。時至今日，我國民事訴訟模式盡管仍留有前蘇聯的職權主義類型的影子，但一系列的司法改革卻顯示出弱化法院職權、強化當事人作用的趨勢。我國的民事訴訟模式仍要以當事人主義的構建與職權主義的解構為方向。

而從法律移植的角度來看，我國已初步具備移植當事人主義模式的條件。首先，改革開放使我國確立了市場經濟體制并在隨后取得了巨大的成功，經濟實力增強。其次，價值觀念隨著經濟的發展，發生了極大的變化。它主要體現在使傳統的“和合性文化”混入了對抗性因素，公平競爭、手段正當、效益原則等逐漸成為得到社會普遍認同的價值觀念。最后，這一場改革由政府推動，反過來也對其產生了極其深遠的影響。政府的執政觀念轉變，為契合吸引投資這一經濟目標，政治環境得到極大改善。筆者認為，移植的過程雖然是漸進式的，但其過程的緩慢并不意味著移植必然難產甚至失敗。

4 結論

當事人主義的移植，實質上就是當事人主義的“本土化”過程。正如學者所言，“任何具有積極意義的進步首先產生于對自我問題的深刻認識與自我路徑的理性設計”。我國是一個當事人程序權利和程序意識嚴重匱乏的國家，審判改革的重心，依然應為褪去從前的絕對職權主義模式，朝著構建當事人主義模式的目標邁進。

參考文獻

[1]張衛平. 民事訴訟基本模式：轉換與選擇之根據[J]. 現代法學， 1996（06）.

[2]王利明. 司法改革研究（修訂版）[M]. 北京： 法律出版社， 2001. 具體參見該書第九章審判方式的改革， 第二節.

[3]同上。

篇10

一、明確民事檢察監督范圍

民事訴訟法（下文稱民訴法）關于民事檢察監督范圍的規定已經不能滿足司法實踐的需求，擴大監督范圍已是大勢所趨。

（一）民事檢察監督的對象

民訴法第14條規定的民事檢察監督的對象為民事審判活動應改為民事訴訟活動，即將民事執行監督納入民事檢察監督范圍內。民事審判有廣義和狹義兩種，狹義的民事審判是指民事案件從開庭到宣判這一階段，而廣義的民事審判則涵蓋了民事案件從到執行整個過程，體現了完整的訴訟過程。現行民訴法中的民事審判實質是廣義概念，為消除爭議應直接改為民事訴訟活動。

（二）對一審生效判決、裁定的抗訴

近期“兩高”會簽的《關于對民事審判活動和行政訴訟實行法律監督的若干意見(試行)的通知》中將一審生效判決、裁定的抗訴進行了限制，要求當事人說明一審未上訴的正當理由，否則不予受理，對此本人持肯定態度，但需要進一步明確何為“正當理由”。具體應當包括以下幾種情形：（1）因不可抗力未能在上訴期內上訴；（2）上訴期后發現新證據足以原判決、裁定認定的事實；（3）法院未履行告知義務，使當事人不知有上訴權的存在；（4）其他使當事人不知或者不能在上訴期上訴的情形。

（三）調解案件的檢察監督

兩高會簽的文件已經將調解案件納入到了檢察監督的范圍之內，具有進步的意義，民訴法應該借鑒。調解書較判決、裁定具有其特殊性，即當事人意思自治。當事人申請檢察院抗訴的理由，除了存在民訴法第一百七十九條規定的情形之外，應當包括以下情形：（1）調解協議的內容違反法律規定的；（2）當事人惡意串通而造成損害國家、集體、社會公共利益或第三人利益的調解協議；（3）有充分證據證明一方當事人有欺詐、脅迫行為或利用優勢地位影響他方當事人做出違背真實意思表示的調解協議。對調解協議的監督方法可以比照對生效判決、裁定的監督方法進行。

二、確立民事檢察監督方法

民訴法中抗訴權是檢察機關行使監督權的唯一法定方法，其已經無法滿足司法實踐的需求，有必要吸取司法實踐中已經形成的“多元”監督方法。

（一）引進“多元化”檢察監督方法

以再審檢察建議為例，2001年，全國各級檢察機關向法院發出再審檢察建議2942件，2010年增加到11290件，上升了283.75%，可見案件數量逐年增加，所占比重逐年增大在長期的司法實踐中已經得到了社會認可。近期“兩高”會簽的《關于對民事審判活動和行政訴訟實行法律監督的若干意見(試行)的通知》，充分肯定了檢察機關多年來探索的有效監督模式。主要包括：（1）再審檢察建議；（2）檢察建議；（3）檢察和解；（4）發出糾正違法通知等。此外，督促、支持工作在長期的司法實踐中也幾近成熟。對此民訴法修改中有必要吸收這些民事監督方法，進一步明確和細化相應規定，使多種監督方式有機配合形成完整體系。

（二）再審檢察建議與抗訴結合模式

由于民訴法只規定了抗訴一種監督模式，所以各種監督方式之間不存在配合。引進再審檢察建議后，將之與抗訴相結合形成一種遞進的抗訴模式，有利于解決檢察機關對同級法院無法形成制約、案件數量“倒三角”、抗訴模式缺乏彈性等問題。再審檢察建議與抗訴結合模式具體表現為：（1）實行“同申同建”模式，即凡當事人對法院生效的判決、裁定、調解書不服時，向同級人民檢察院提出抗訴申請，同級人民檢察院決定抗訴的，應首先向同級人民法院提出再審檢察建議。（2）實行“下提上抗”模式，即同級人民法院對檢察院提出的再審檢察建議不予接受或者接受后再審維持原裁判的，若當事人堅持其抗訴申請，該人民檢察院則應向其上一級檢察院提請抗訴，由該上級檢察院審查決定是否提出抗訴。此模式不僅顯現了檢察監督鋒芒的張弛有度，同時也最大限度地避免了“反復抗訴，反復維持”僵局的形成，有助于協調審判權與監督權之間的關系，實現案件的公正審理。

三、民事公益訴訟

與國外發達的民事公益訴訟制度相比，我國的民事公益訴訟制度幾近空白，大多法律只有概括性的規定，而沒有具體的可操作性。據社會科學院助理研究員黃金榮對2000年以來媒體廣泛報道過的42起公益訴訟進行的分析，取得全面或部分勝訴的案件只占17.5%。司法實踐中民事公益訴訟案件不少但是勝訴率卻如此低的原因主要就是缺乏立法的保障，有必要在民訴法修改中明確公益訴訟相關制度。

（一）主體考量

《人民檢察院組織法》第4條規定，人民檢察院行使檢察權，保護社會主義的全民所有的財產。“存在訴訟保障時，作為國家法律監督機關的人民檢察院，為保護國家財產、維護公共利益，運用司法手段提起民事公訴，應視為與本案訴訟標的有直接的、特殊的利害關系，其代表國家利益以原告身份提起民事訴訟符合我國《憲法》、《人民檢察院組織法》的立法精神。”[1]

（二）范圍確定

公益訴訟的范圍直接決定了檢察機關作為民事訴訟原告的資格問題。結合國外的相關規定和我國國情，民事公益訴訟的范圍可通過列舉加開放式兜底條款的模式加以規定。具體有：（1）國有資產流失案件；（2）環境污染案件；（3）消費者權益保護案件；（4）反不正當競爭、反壟斷案件；（5）其他有損公共利益的案件。

（三）啟動條件

在對檢察機關提起民事公益訴訟需遵循窮盡救濟原則。檢察機關提起民事公益訴訟前，應當通過檢察建議書、督促書等方式先行敦促、支持和建議其他適格主體提訟，只有再窮盡其他司法途徑的情形下，檢察機關才可作為訴訟主體提訟。前置程序使檢察機關的民事訴權成為維護國家利益、社會公共利益的最后堡壘。

四、執行監督

“法律的生命在于它的實行”。[2]執行監督乃檢察監督的重要部分需在民訴法中加以明確，同時還需進一步完善法院執行相關立法，這樣才能使檢察機關在具體執行監督工作中有法可依。“兩高”會簽的《關于在部分地方開展民事執行活動法律監督試點工作的通知》就執行監督的部分相關問題達成了共識，這是“兩高”對多年來民事執行檢察監督探索工作的肯定，部分彌補了現行法律的不足。但是通過立法對該文件部分內容加以肯定的同時，還需補充的內容有：

（一）明確檢察機關執行監督范圍和方式

檢察機關執行監督的范圍和對應的方式應包括：(1)對錯誤的執行裁定有提出抗訴或者檢察建議的權利；(2)對違法執行行為有提出檢察建議的權利；（3）對有重大影響的案件，有派員現場監督的權利；（4）對執行人員涉及職務犯罪的有立案查處的權利。

（二）明確違法執行行為的范圍

違法執行行為具體包括：（1）超期返還款物；（2）超期裁定；（3）超期執行；（4）超額查封、扣押；（5）違法追加、變更被執行人；（6）違規拍賣、變賣；（7）其他嚴重損害國家利益、社會公共利益的行為。

（三）明確執行相關期限

明確執行后返還款物、作出裁定等相關執行期限，避免“合理時間”“規定期限”等不確定性規定，便于檢察機關的執行監督，防止法院在執行中以各種理由拖延返還、裁定等。

（四）明確、統一執行結案標準

為防止執行結案率虛高而執行數額偏低的情形，有必要科學的設定法院執行結案的標準。一方面，防止法院在執行結案標準上做文章；另一方面，也可以防止法院為了提高執行結案率而存在“見難執行就不受理”違法行為的出現。

（五）建立特殊案件報備制度

建立特殊案件報備制度，有利于檢察機關對特殊案件的監督。這里的特殊案件應該包括：追加變更被執行人案件；變更被執行人案件；涉及國家利益、社會公共利益的執行案件等。