導言：作為寫作愛好者，不可錯過為您精心挑選的10篇保險法律制度論文，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內容能為您提供靈感和參考。

篇1

一、我國保賠保險的立法現狀及其存在問題

保賠保險是保障與賠償保險的簡稱，主要承保船東在營運過程中因意外事故所引起的損失，以及因此引起的費用和船東承擔的損害賠償責任，這主要包括船舶侵權責任如污染責任、碰撞責任等，合同責任如貨物責任、拖帶責任、對海上旅客人身傷亡的責任等。其中，海上污染損害賠償責任已成為其最重要的承保對象之一。

我國現行立法中對于保賠保險并沒有明確的規定。雖然中國船東互保協會(以下簡稱中船保)作為經中國政府批準的船東互相保險的組織，是依照國務院頒布的《社會團體登記管理條例》的規定，在國家民政部注冊登記為全國性社會團體并由此依法享有社團法人資格的，但是依據現行法它卻不具有保險組織資格。因為我國《保險法》作為一部商業保險法，僅僅承認股份有限公司和國有獨資公司兩種保險組織形式，而保險公司以外的其它保險組織也只有農村保險合作社被獲得承認，因此依據現行法中船保尚不具有保險組織資格。

由此可見，盡管在理論上保賠保險屬于海上責任保險，但是依照我國現行法律規定它無法適用《保險法》和《海商法》相關規定。因為一方面，《保險法》明確規定只適用于商業保險行為，但保賠保險并非商業保險行為；另一方面，海上保險作為財產保險的一種類型，理論上屬于商業保險范疇，因此《海商法》關于海上保險的規定同樣無法適用于保賠保險。所以，盡管保賠保險在理論上被當作保險尤其是海上保險的一種類型，但是它卻無法適用《保險法》和《海商法》，而只能被當作是一項合同從而適用關于合同的法律規范。

由于保賠保險無法適用《保險法》和《海商法》的相關規定，因此保賠保險只能適用《合同法》、《民法通則》等關于合同的一般規定。但是，保賠保險作為海上責任保險合同，與一般意義上的合同有著許多重要的區別，因此單純適用《合同法》、《民法通則》等的規定不僅可能無法解決問題，也可能不夠妥當、合理。因此，現行法關于保賠保險的立法存在漏洞，有予以補充和完善的必要。

二、我國保賠保險法律制度的理論完善

對于保賠保險的立法漏洞可以通過法學理論和法律解釋的方法來解決。法學上關于漏洞補充的方法有很多，如習慣、法理或判例等。[1]由于我國并不承認判例的效力，因此我們只從習慣和法理兩方面探討這一問題。

首先，依習慣，保賠保險是作為海上保險尤其是海上責任保險來處理的，這無論是在我國保賠保險的實踐中還是在國際保賠保險實踐中都是如此，因此保賠保險應當適用海上保險的一般規定。

其次，由于現行法關于保賠保險的立法漏洞為一公開的漏洞，因此依法理進行漏洞補充時應主要采用類推適用的方法進行。依據“相類似案件應為相同之處理”基本原理，對于保賠保險應適用與其最為類似的事物的規范，由于在現行法律體系中與保賠保險最相似的類型是海上商業責任險，因此保賠保險可以類推適用上述關于海上商業責任險的規定。

不過，由于保賠保險所具有的特殊性及其會員封閉性，類推適用關于海上商業責任險的規定可能并不完全符合保賠保險的本質要求。例如，保賠保險中關于會費的約定與商業責任險的保險費的確定不同，因而關于海上商業責任險保險費的規定不能適用于保賠保險。另外，保賠保險當事人還可以依約定來排除相關法律的適用。因此，在不違反強行性規定的情況下，保賠保險首先應依據保賠保險合同的約定來處理，接著是《合同法》、《民法通則》等關于合同的一般規定；如果不能解決的，則應類推海上商業責任險適用《保險法》和《海商法》的相關規定。

三、我國保賠保險法律制度的立法完善

通過理論的方式并不能徹底解決保賠保險的立法漏洞，因此必須通過立法完善的方式來解決問題。保賠保險的立法完善應該包括兩個方面，一是關于保賠協會的立法，另一個則是關于保賠保險合同的立法。保賠協會的目的在于提供保賠保險保障，保賠保險是由保賠協會而不是其他的保險人來承保的，因此二者是相輔相成、合二為一的，必須將兩者聯系起來進行探討。

從理論上來說，通過立法來解決上述問題可以有許多選擇。有學者認為，目前至少有四種方法：一是借鑒英國立法例，修改《公司法》、將中船保這類擔保／保證有限公司規定于《公司法》中；二是借我國《海商法》修改之機，增補海上保險合同的種類，明確保賠保險合同的內容；三是按照《保險法》的規定單獨立法，另行規定中船保這類相互保險組織；四是將中船保界定為互益型經濟團體，以區別于普通的社團，賦予其獨立的公司法人地位。[2]

上述觀點中，第一種和第四種方法在目前是行不通的，因為我國與英國對于公司的定義和要求并不一致。在英國，通常認為法人與有限責任是公司最本質的屬性，公司一般是指負有限責任的法人，因而英美法所指的公司不僅包括以盈利為目的的企業法人，還包括非盈利性的公司，保賠協會登記的保證有限公司即屬于此類。[3]但是，依據大陸法的理論，公司必須以營利為目的，相互保險公司并不構成真正意義上的公司。[4]我國現行《公司法》對此雖然并沒有直接規定，但是從《公司法》第5條的規定中完全可以看出其對公司應具有營利性目的的肯定。[5]因此，除非是對現行公司法體制甚至是整個法律制度做根本改變，否則我國《公司法》是不會規范非營利性的社團組織的。這樣，中船保作為非營利性團體，就不可能取得我國公司法人的地位和資格。因此說，第一種和第四種方法在我國根本行不通。

相對來說，第二種和第三種方法在理論上是比較切實可行的，而且兩種方法結合起來效果會更好：

1.保賠協會的立法完善

按照《保險法》第156條的規定，采取單獨立法方式來賦予中船保以保險組織地位和資格是目前較為妥善的方法。

首先，通過國務院行政立法的方式來賦予中船保以保險組織的地位和資格較為可行。一方面，法律的制定程序比較復雜，另一方面現行法關于保險合作社的規定即是由國務院采用行政法規的方式訂立的，因此以行政法規的方式來賦予中船保以保險組織的地位和資格更加可行。

其次，應該賦予中船保以相互保險的組織形式，而不是保險合作社的組織形式。雖然學者們對于相互保險與合作保險之間有無區別的態度并不一致，但從國際慣例來看，保賠協會通常采用相互保險這一組織形式。采取相互保險的組織形式既可以借鑒國外先進的立法和經驗，也便于對外的交流與合作，增強我國保賠協會的國際競爭力。

2.保賠保險合同的立法完善

通過單獨立法的方式可以賦予保賠協會以保險從業的資格和能力，但這并不足以解決保賠保險的立法規范問題，因此還必須通過對《海商法》的修訂，在“海上保險合同”一章中加入有關保賠保險的內容。有人認為應該在《海商法》第12章“海上保險合同”中加入“第7節：保障與賠償責任保險”，規定保賠保險合同的定義，保賠協會的法律地位、入會、合同的主要內容，會費的支付，第三人直接訴訟以及協會內部關系協調等內容。[6]筆者以為上述做法是可行的，但是規定如此之多的內容則值得商榷。因為保賠保險除了是一種保險合同外，它還是一種會員合同，保賠協會所具有的會員封閉性決定了它的排他適用性。因此，法律應該給保賠保險以更多的自由，就像英國1906年《海上保險法》第85條所做的一樣。過多的條文和規定限制只會與保賠保險和保賠協會的性質相抵觸，從而限制保賠保險的正常發展。因此對保賠保險的立法必須既考慮到對其進行規范和約束的必要，又要考慮到它的特性和發展要求。

基于上述考慮，采用英國的做法仍是目前較為合理的選擇，不過這并不意味著照搬英國1906年《海上保險法》的規定。一方面，以現在的眼光來看，該條規定有些過于原則性和簡單，難以適應新的形勢的需要；另一方面，該條關于相互保險的定義也有些過時，因為盡管在實質上仍然是一種相互保險的經營模式，但保賠協會已經取得了獨立的法人資格，保險是由保賠協會提供的，會員的保險索賠等事項是向協會提出而不是向會員提出的。

因此，我國保賠保險的立法應該在英國1906年《海上保險法》規定的基礎之上做進一步的完善。首先，應該對保賠保險的定義做一科學合理的描述，以確定保賠保險的范圍及其法律適用。其次，鑒于保賠協會的會員封閉性，對于有關會員的入會、保賠保險合同的主要內容、對會費的支付方式等內容則法律不予規定，而是由當事人自己解決，除了強行性法律規定外，可以排除相關法律的適用；但是為了解決其間可能存在的糾紛，還應該賦予協會和成員通過法律途徑解決內部糾紛的權利。最后，在涉及到第三人利益方面，例如通過先付條款、仲裁條款等禁止第三人的直接訴訟時，法律應規定上述條款不得對抗第三人依法享有的直接請求權。

參考文獻

[1]梁慧星著：《民法解釋學》，中國政法大學出版社1995年版，第269頁。

[2]安豐明：《船東保賠協會法律制度研究》，西南政法大學2004年博士學位論文，第182~186頁。

[3]梁建達編著：《外國民商法原理》，汕頭大學出版社1996年版，第320頁。

篇2

（一）我國現行工傷保險法律制度在覆蓋人員范圍上存在的問題

我國現行的工傷保險制度基本上是“全民企業執行”、“集體企業參照執行”。改革開放后，涌現出大量的鄉鎮企業、“三資企業”和私營企業，在這些企業中，有不少企業勞動條件較差，不重視安全管理，工傷事故及職業病的發生率較高，而國家又沒有及時出臺相應的勞動保護法規，在“預防”上予以強制及約束，也沒有相應的工傷保險法規強制對職工進行工傷保險，甚至出現有些企業與勞動者簽訂只發工資、不管傷亡的“生死合同”現象。

工人為了賺錢與雇主簽訂“生死合同”，一旦發生傷亡事故，一切損失由工人自己負責。雖然法律明確規定此種免責條款是無效的，但是如果沒有強制的工傷保險作為后盾，賠償也是不可期待的。即使很多勞動者沒有簽訂所謂的“生死合同”，用人單位也往往是在出現工傷事故后，草率處理或僅付給受傷害者醫療費用，或索性與受傷害者“解除合同”，將其踢出單位大門，對于死者的賠償也不一致。尤其是在三資、私營、鄉鎮企業中的職工中缺乏勞動保護，發生工傷后，以雙方“私了”方式對工傷職工只支付極低補償金的現象仍大量存在。由于工傷保險沒有立法，大部分外資、港澳臺及私營企業不愿參保，嚴重制約了工傷保險的發展速度。

（二）必須進行改革以擴大工傷保險的覆蓋面

工傷保險是我國目前政府文件唯一提出在“中國境內”實行的社會保險項目，范圍比較廣泛，但目前社會化工傷保險的覆蓋范圍較低。工傷保險范圍的擴大是社會主義市場經濟發展的客觀要求，也是經濟體制改革順利進行和取得成功的重要條件。它保證社會公平原則的貫徹和社會成員的安全，并保證企業機會均等、效率優先的競爭原則得以實施。

在市場經濟條件下，工傷保險制度要逐步覆蓋所有用人單位。在我國，當務之急是通過立法盡快把鄉鎮企業、私營企業等納入到工傷保險范圍中來。這些企業安全生產意識差、設備陳舊，發生工傷事故的數量已占全國工傷事故的一半。只有實行工傷保險的“廣覆蓋”，才能促進勞動力的合理流動，減輕企業的負擔，保證職工發生工傷時得到公平合理的保險待遇。如果沒有一種社會統籌的工傷保險機制，一旦發生事故或意外，企業就要單獨承擔全部風險，這無疑會增加企業的負擔，不利于企業的經營和發展。實行工傷保險就是要通過社會共濟，達到風險分擔的目的，免去企業的后顧之憂，從而改善整個投資環境。深圳市在全市范圍內建立了工傷保險制度，受到了企業的歡迎，更保障了勞動者的權益。國外一些國家的工傷保險社會化程度都是很高的，職工和企業雙方面都得利。當然“廣覆蓋”是一個滾動發展逐步推進的過程，不可能一蹴而就，而且參加工傷保險，權利義務應該是對等的，不能少繳費甚至不繳費也享受同等待遇。

二、工傷的認定標準問題

（一）我國工傷認定的標準及其存在問題

1.現行制度中工傷的認定標準

在工傷保險中，最核心的問題是對于工傷的認定問題，因為工傷保險制度建立的目的，就在于給予因工傷亡者優于非因工傷亡和疾病受害人的待遇。我國目前對于工傷的認定，立法主要采用列舉的方法，這種方法的優點在于明確、具體。但是，其最大的弊端就是，可能使應當按照工傷處理的工傷傷亡被排斥在工傷范圍之外。

我國現行工傷認定的依據是勞動部1996年的《企業職工工傷保險試行辦法》（以下簡稱《辦法》）。《辦法》對工傷的認定，規定了10條界定標準，對全國企業統一工傷標準和認定工傷，起到了積極和重要的作用，使大量的工傷得到工傷保險的認可和法律的保護。但實際中仍有一些工傷事件按10條標準難以界定，例如，職工在工作中遭受他人蓄意傷害是否應當認定為工傷？職工于深夜在辦公室被害可否認定為工傷？職工值班期間外出用餐突發疾病能否認定為工傷？

2.現行工傷認定的10條標準存在著詞匯界定不明晰的問題

《辦法》界定工傷的標準表達含混，很多詞匯的含義難以界定。例如，“履行職責”的范圍有多大？如果包括了職工正常上班從事本職工作的行為，為何上班時間遭人蓄意傷害卻得不到工傷認定；因“公”與因“工”又該作如何劃分？

筆者認為，可對“履行職責”作擴大理解，在正常生產工作中遭受的不法侵害導致的人身傷、殘、亡，也應劃入工傷范圍。只要勞動者在工作生產的時間和區域內從事正常工作生產，遭遇來自他人的傷害，就應認定為工傷，給予工傷保險待遇。至于因“工”作為工傷，應該是無可非議的。目前難以把握的主要就是因“公”。公與私相對，因“公”是為了區分因“私”，由于個人私事而造成的傷害不屬工傷范圍。這也許就是因工與因公這兩個詞同時出現在工傷保險法規中的原因。但是因“公”的尺度較難把握，因“公”與因“私”某些時候不能完全的區分。目前，勞動和社會保障部辦公廳勞社廳函[2000]4號文件規定，職工在工作中遭受他人蓄意傷害是否認定工傷的問題，應該根據具體情況規定。因履行職責遭致人身損害的應當認定為工傷；對暫時缺乏證據，無法判定受傷害原因是因公還是因私的，可先按照疾病和非因工負傷、死亡待遇處理，待傷害原因確定后，再按有關規定進行工傷認定。筆者以為，從保護勞動者角度出發，此規定對受傷害的弱勢勞動者的保護不利。應當先認定為工傷，使受傷害的勞動者能盡快康復和恢復勞動能力，若確認不是工傷，則可向勞動者追償。

3.不認定為工傷的6種情況

《辦法》中還規定職工由于下列情況造成負傷、致殘、死亡的不應認定為工傷：（1）犯罪或違法；（2）自殺或自殘；（3）斗毆；（4）酗酒；（5）蓄意違章；（6）法律、法規規定的其他情形。

工傷保險中的一個主要原則就是“無過失責任”原則。所謂無過失責任是指勞動者在各種傷害事故中只要不是受害者本人故意行為所致，就應當按照規定標準對其作出傷害賠償。在這個原則中排除了受害的勞動者本人的故意行為，也就是說，如果勞動者故意實施的行為導致自身的致傷、殘或致死，用人單位及雇主可免責。工傷保險制度源于近代私法中的雇工賠償制度。最初，勞動者只要存在過失或過錯，雇主即可免除責任。后來，隨著經濟的發展，對勞動者權利的保護不斷加強，發展到現在，勞動者的嚴重故意才能構成雇主免責的要件。

我國的勞動法律規范中沒有明確限定雇主免責的要件，但基于對勞動者權利的傾斜保護，筆者以為也應該對用人單位及雇主的免責條件進行嚴格限制。而《辦法》中的6條內容規定不明確，存在著難界定、尺度難把握的問題。如果一概不認定為工傷，不利于對勞動者權利的保護。比如蓄意違章，蓄意與故意的尺度如何把握？在工作過程中明知是違反工作紀律的，仍然故意違章，這是否算蓄意違章？目前還缺乏對蓄意違章的權威的解釋。有學者認為，蓄意違章，一般是指職工憑主觀臆斷，故意制造事故以達到個人目的；或因違章行為發生事故，但不采取任何措施遏制事故，任其擴大；或經常違章作業屢教不改的。勞動者及其家人蒙受著巨大的不幸，因此要朝有利于勞動者的方向傾斜。而且相對于受傷害的勞動者而言，單位取證要容易一些。但是，如果所有的舉證責任都由單位一方承擔，又會過度加重單位的責任，所以勞動者一方也應承擔部分舉證責任。在西方國家，沒有獨立的勞動法律部門，勞動法包含于民商法之內，而民商法一般都涉及平等當事人之間的法律關系。我國用人單位和勞動者之間也是平等的法律關系，勞動者雖然處于相對弱勢地位，但用人單位的強勢地位還無法也不可能達到與行政法律關系中行政主體同等的地位，因此不可能由用人單位單方面承擔所有的舉證責任。簡單地說，如果用人單位否認勞動者的傷亡屬于工傷，舉證責任的分擔就是“誰主張，誰舉證”，用人單位主張不屬于工傷，就要由用人單位承擔主要的舉證責任。

三、工傷保險的待遇問題

（一）我國目前工傷保險待遇制度存在的缺陷

我國目前工傷保險的待遇構成還是比較合理的，但待遇標準和水平均偏低。現行的工傷傷殘待遇和死亡待遇都是按本人標準工資計發的，基本上還是五六十年代的標準。改革開放后職工收入提高了，工傷待遇標準與工資收入的比重逐年下降，再加上待遇沒有正常的調整機制，傷殘待遇及死亡撫恤就顯得更低。傷殘職工及死亡者遺屬本來就屬于社會最困難的群體，在此情況下，他們的基本生活難以得到保障。

1.待遇項目不完全，缺乏明確的、專門的工傷保險待遇項目規定。職工無論輕傷、重傷或死亡，只有醫療免費及勉強維持最低生活的待遇，死亡待遇和殘疾待遇都過低；沒有一次性撫恤待遇的制度，不能適當彌補職工及其家屬突然遭受不幸所造成的損失；勞動者自身勞動價值得不到承認，工傷職工在心理上失衡，損失得不到適量的彌補，這是社會對具有不同風險等級的行業、企業的價值不予承認的表現。工傷保險待遇項目中沒有明確規定各項目隨工資或物價水平的增長而變動，使工殘職工生活水平相對降低。由于待遇長期不作調整，全殘退休職工基本生活難以保障。

2.現行制度中待遇水平未體現“傷殘程度越重，補償越優”的原則，沒有在待遇水平方面形成合理的階梯結構。醫療停止后的傷殘待遇明顯低于醫療期的水平，致使傷殘職工拖延醫療期，不愿意辦理退休手續。現行體制不能很好體現賠償原則，達不到賠償的目的，而且傷殘退休人員與正常退休人員一樣領取退休費，亦未體現“賠償”的意義。

3.按我國目前的規定，并未提及職工致殘后的殘疾用具的更替費用，只規定殘疾用具按普及型標準配給。職工既然殘疾，就是無法恢復正常的狀態了，也就是說殘疾職工的后半生生活必須得依靠殘疾用具，而殘疾用具就象其它任何的用具一樣，會折舊、損壞和喪失其原有的功能。我國工傷保險法律制度中沒有規定殘疾用具的更替費用，也就說更替費用需要傷殘的勞動者自己負擔，筆者以為這對殘疾的勞動者極不公平。殘疾用具是工傷保險待遇的項目之一，勞動者致殘后無收入來源，無力承擔這一本不該由自己支付的費用。因此，筆者認為應該改革工傷待遇制度，加入殘疾用具的更替費用，按殘疾用具一般的折舊年限，規定每幾年發一次。

（二）工傷待遇制度的改革

1.調整待遇結構，提高待遇水平。從試點地區的經濟補償來看，不僅調整了定期撫恤待遇，而且增加了一次性經濟補償，勞動部《試行辦法》吸納了各地經驗，實行保障基本生活與適當經濟補償相結合，有了明確的具體標準，體現了工傷保險補償的發展方向。待遇計發基數把現行的以標準工資為基數改為以本人工資收入為基數，并且為排除偶然因素以職工本人工傷或工亡前一年內的月平均工資為基數，擴大基數等于相對提高了保險待遇。同時考慮到公平原則，對高工資者有所限制，對低工資者給予保護。

2.傷殘待遇水平和死亡待遇標準的改革。現行制度只規定對全殘職工發給退休費，大部分喪失勞動能力的職工除由企業安排工作外，沒有傷殘補償，這是很不合理的。傷殘待遇水平應取決于本人工資和致殘程度。依據致殘程度確定待遇水平才具有科學性和合理性。現行制度中死亡待遇包括喪葬費和遺屬定期撫恤金，屬于保障性質，而未能體現賠償性質。

3.因工傷殘者及因工死亡者的遺屬應獲得精神損害賠償。精神損害是難以用精確的金錢額度進行計算的。精神損害的金錢上救濟，是為了補償、撫慰受害人受到傷害的心靈或精神，使其從極度的痛苦中解脫出來。因工殘廢，在勞動者一方沒有過失的情況下，在傷殘補助金之外，還應當根據傷殘程度支付一次性賠償費，以彌補勞動者因殘廢而造成的肉體和精神痛苦。對于職業病患者也應比照這一原則處理。

工傷保險的精神損害賠償與普通侵權行為的精神損害賠償有很大的不同，因為企業本身無過錯。普通侵權行為中的精神損害賠償對侵權人而言具有懲罰性賠償的性質。精神損害具有無形性和抽象性的特點。在侵權行為中，獲得精神損害賠償比較易于理解。而在工傷保險中，沒有特定的侵權人存在，要無過錯的企業承擔精神損害賠償的責任無疑是不公平的，因而各國基本上都沒有規定對工傷受害者給予精神損害賠償。

但是工傷保險既帶有社會保障的性質，也帶有責任保險的性質，在職工因工死亡的情況下，其遺屬會因此而受到巨大的精神痛苦，這種痛苦盡管不能完全通過金錢補償來消除，但是，適當的金錢補償仍然可以起到一定的作用。為了適當彌補職工家庭因突遭不幸所造成的經濟損失和精神痛苦、心理失衡等，在死亡待遇中，在喪葬費和撫恤費以外，給予一定金額的補助金是完全必要的。當然，在工傷保險中給予精神損害賠償要嚴格把握人身傷亡造成精神損害的事實，并且精神損害賠償必須適合我國國情。如果以工傷造成的人身傷亡來盲目要求高額的精神損害賠償金，這顯然是不可取的。

四、關于“過勞死”的問題

（一）“過勞死”一詞的出現

“過勞死”（karosi）一詞緣自日本，最早出現于日本七八十年代經濟繁榮時期，屬于社會醫學范疇。在日本它被定義為由于過度的工作負擔（誘因），導致高血壓等基礎疾病惡化，進而引發腦血管或心血管疾病等急性循環器官障礙，使患者陷入死亡狀態。二戰以后日本經濟發展迅速，但過勞死現象也日益增多。日本政府計劃修改過勞死的相應法規，使死者家屬在追究賠償時得到更大的勝訴把握。按照現行規定，勞工部在判斷雇員是否因工作過度而死亡時，只考察雇員死前一周的工作情況，新規定則將考察時段延長到死前的6個月。此外，新規定還在過勞死的原因列表中加入“工作中日積月累的疲勞和緊張”這一項。研究過勞死的專家認為，雇員在生命的最后1個月里加班超過100小時很可能導致過勞死；在最后的2到6個月里每月加班超過80小時也很容易導致過勞死。專家們還建議勞工部在判斷雇員是否過勞死時，把工作時間的規律性、出差的次數、辦公場所的溫度狀況和噪音作為關鍵指標考慮在內。

（二）中國首例過勞死案件帶來的法律爭議

2000年10月16日在上海靜安區人民法院開庭審理了中國首例過勞死引發的案件。對于死者死亡是否因為“過勞”，原被告雙方觀點分歧較大。

我國目前法律上的確沒有關于過勞死的明確規定，但是，《勞動法》及其配套法規對勞動者的工作時間、允許加班的最長時間等都做了明確的規定和限制。當然我國的勞動立法在對待“過度勞動”的問題上也存在一些疏漏，如《勞動法》第90條僅規定“用人單位違反本法規定，延長勞動者工作時間的，由勞動行政部門給予警告，責令改正，并可以處以罰款”，雖然第91條也提到用人單位拒不支付勞動者延長工作時間工資報酬的可由勞動行政部門責令其“支付勞動者的工資報酬、經濟補償，并可以責令支付賠償金”，但對于雖然支付了相應的工資報酬，但其行為已經違反勞動法關于工作時間的限制規定且客觀上造成勞動者因“過度勞動”而死亡這種情況的處理沒有明確規定。

1.過勞死是否能成為一個法律概念

過勞死既沒有法律定義，也沒有勞動衛生科學上的界定。因為，第一，致死的因素很多，“過勞”只是原因之一，不是惟一的，“過勞”不一定就死，因“過勞”而致死的因果關系難以確定。第二，“過勞”的標準很難量化。《勞動法》中有對體力勞動強度的分級，但腦力勞動無法量化。第三，過勞死必須發生在生產勞動過程中，而絕不是一種未老先衰、猝然死亡的生命現象。給過勞死下定義很困難，比如在生產勞動過程中，除了勞動者固有疾病之外，超負荷工作致心臟停止跳動就叫過勞死，但“超負荷”很難界定，同樣的“超負荷”勞動強度，對有的人可能致死，有的人又不一定致死。因此，既然過勞死法律定義很難確定，筆者認為在司法實踐中不宜采用過勞死的概念。

但過勞死的現象又確實存在，它屬于自然死亡范疇，但有其特殊性，可稱為特殊的自然死亡。過勞死的原因就是工作節奏加快，精神壓力增大，長期超負荷工作，超過人的體力、腦力所能承受的限度，積勞成疾。雖然立法上確定過勞死這一法律概念還較困難，但至少應當規定過勞死的構成要件。筆者認為確認過勞死必須符合三個條件，一是“過勞”的事實，它主要指勞動者長期超過《勞動法》規定的強度、時間或工作壓力極大、環境惡劣；二是沒有明顯原因的突然猝死；三是通過尸檢排除突發疾病引起的死亡，即“過勞”與死亡有因果關系。過勞死實質上是掠奪性使用勞動力或超過勞動力正常生理限度而帶來的惡果。這種因果關系能夠通過技術手段測定，或者通過技術手段排除其他死因進行推定。

2.過勞死是否屬于工傷，責任應由誰來承擔

《勞動法》對工傷的認定主要有四個因素，一是完成工作任務或執行公務造成的；二是在工作時間、工作地點；三是從事與本單位或本職工作有密切聯系的工作；四是從事有利于國家和社會活動造成的，只要符合其中一條就可以認定為工傷。但如果死亡是由勞動者自身原因造成的，比如酗酒、自殺、自身疾病造成的，由于與工作不具有因果關系，很難認定為工傷。

如果過勞死一律定為職業病，享受工傷待遇，會使企業和社會保險機構不堪重負。因為過勞死的死亡是由多種原因引起的，雖然最主要原因是勞動，但還有其它的如競爭壓力、心理因素等原因。但如果所有的過勞死都不享受工傷待遇，就會使企業的侵權行為得不到有效的遏制，所以筆者認為對于企業嚴重損害勞動者生命權、健康權和休息權而導致的過勞死可以適用工傷待遇。如果勞動者是由于加班加點過度勞累死亡，單位不僅應承擔工傷責任，還要承擔侵權責任；如果勞動者死亡被認定為工傷，單位就不承擔賠償責任，而只承擔《勞動法》中關于工傷保險的補償責任。在工傷情況下，由單位過錯造成的工傷，單位承擔的是民事賠償責任或補償責任；相反單位無過錯造成工傷，那么單位只承擔補償責任而不承擔賠償責任；如果是被雇傭方自身原因造成死亡，單位不承擔責任。

3.對于過勞死的認定程序

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（一）我國現行工傷保險法律制度在覆蓋人員范圍上存在的問題

我國現行的工傷保險制度基本上是“全民企業執行”、“集體企業參照執行”。改革開放后，涌現出大量的鄉鎮企業、“三資企業”和私營企業，在這些企業中，有不少企業勞動條件較差，不重視安全管理，工傷事故及職業病的發生率較高，而國家又沒有及時出臺相應的勞動保護法規，在“預防”上予以強制及約束，也沒有相應的工傷保險法規強制對職工進行工傷保險，甚至出現有些企業與勞動者簽訂只發工資、不管傷亡的“生死合同”現象。

工人為了賺錢與雇主簽訂“生死合同”，一旦發生傷亡事故，一切損失由工人自己負責。雖然法律明確規定此種免責條款是無效的，但是如果沒有強制的工傷保險作為后盾，賠償也是不可期待的。即使很多勞動者沒有簽訂所謂的“生死合同”，用人單位也往往是在出現工傷事故后，草率處理或僅付給受傷害者醫療費用，或索性與受傷害者“解除合同”，將其踢出單位大門，對于死者的賠償也不一致。尤其是在三資、私營、鄉鎮企業中的職工中缺乏勞動保護，發生工傷后，以雙方“私了”方式對工傷職工只支付極低補償金的現象仍大量存在。由于工傷保險沒有立法，大部分外資、港澳臺及私營企業不愿參保，嚴重制約了工傷保險的發展速度。

（二）必須進行改革以擴大工傷保險的覆蓋面

工傷保險是我國目前政府文件唯一提出在“中國境內”實行的社會保險項目，范圍比較廣泛，但目前社會化工傷保險的覆蓋范圍較低。工傷保險范圍的擴大是社會主義市場經濟發展的客觀要求，也是經濟體制改革順利進行和取得成功的重要條件。它保證社會公平原則的貫徹和社會成員的安全，并保證企業機會均等、效率優先的競爭原則得以實施。

在市場經濟條件下，工傷保險制度要逐步覆蓋所有用人單位。在我國，當務之急是通過立法盡快把鄉鎮企業、私營企業等納入到工傷保險范圍中來。這些企業安全生產意識差、設備陳舊，發生工傷事故的數量已占全國工傷事故的一半。只有實行工傷保險的“廣覆蓋”，才能促進勞動力的合理流動，減輕企業的負擔，保證職工發生工傷時得到公平合理的保險待遇。如果沒有一種社會統籌的工傷保險機制，一旦發生事故或意外，企業就要單獨承擔全部風險，這無疑會增加企業的負擔，不利于企業的經營和發展。實行工傷保險就是要通過社會共濟，達到風險分擔的目的，免去企業的后顧之憂，從而改善整個投資環境。深圳市在全市范圍內建立了工傷保險制度，受到了企業的歡迎，更保障了勞動者的權益。國外一些國家的工傷保險社會化程度都是很高的，職工和企業雙方面都得利。當然“廣覆蓋”是一個滾動發展逐步推進的過程，不可能一蹴而就，而且參加工傷保險，權利義務應該是對等的，不能少繳費甚至不繳費也享受同等待遇。

二、工傷的認定標準問題

（一）我國工傷認定的標準及其存在問題

1.現行制度中工傷的認定標準

在工傷保險中，最核心的問題是對于工傷的認定問題，因為工傷保險制度建立的目的，就在于給予因工傷亡者優于非因工傷亡和疾病受害人的待遇。我國目前對于工傷的認定，立法主要采用列舉的方法，這種方法的優點在于明確、具體。但是，其最大的弊端就是，可能使應當按照工傷處理的工傷傷亡被排斥在工傷范圍之外。

我國現行工傷認定的依據是勞動部1996年的《企業職工工傷保險試行辦法》（以下簡稱《辦法》）。《辦法》對工傷的認定，規定了10條界定標準，對全國企業統一工傷標準和認定工傷，起到了積極和重要的作用，使大量的工傷得到工傷保險的認可和法律的保護。但實際中仍有一些工傷事件按10條標準難以界定，例如，職工在工作中遭受他人蓄意傷害是否應當認定為工傷？職工于深夜在辦公室被害可否認定為工傷？職工值班期間外出用餐突發疾病能否認定為工傷？

2.現行工傷認定的10條標準存在著詞匯界定不明晰的問題

《辦法》界定工傷的標準表達含混，很多詞匯的含義難以界定。例如，“履行職責”的范圍有多大？如果包括了職工正常上班從事本職工作的行為，為何上班時間遭人蓄意傷害卻得不到工傷認定；因“公”與因“工”又該作如何劃分？

筆者認為，可對“履行職責”作擴大理解，在正常生產工作中遭受的不法侵害導致的人身傷、殘、亡，也應劃入工傷范圍。只要勞動者在工作生產的時間和區域內從事正常工作生產，遭遇來自他人的傷害，就應認定為工傷，給予工傷保險待遇。至于因“工”作為工傷，應該是無可非議的。目前難以把握的主要就是因“公”。公與私相對，因“公”是為了區分因“私”，由于個人私事而造成的傷害不屬工傷范圍。這也許就是因工與因公這兩個詞同時出現在工傷保險法規中的原因。但是因“公”的尺度較難把握，因“公”與因“私”某些時候不能完全的區分。目前，勞動和社會保障部辦公廳勞社廳函[2000]4號文件規定，職工在工作中遭受他人蓄意傷害是否認定工傷的問題，應該根據具體情況規定。因履行職責遭致人身損害的應當認定為工傷；對暫時缺乏證據，無法判定受傷害原因是因公還是因私的，可先按照疾病和非因工負傷、死亡待遇處理，待傷害原因確定后，再按有關規定進行工傷認定。筆者以為，從保護勞動者角度出發，此規定對受傷害的弱勢勞動者的保護不利。應當先認定為工傷，使受傷害的勞動者能盡快康復和恢復勞動能力，若確認不是工傷，則可向勞動者追償。

3.不認定為工傷的6種情況

《辦法》中還規定職工由于下列情況造成負傷、致殘、死亡的不應認定為工傷：（1）犯罪或違法；（2）自殺或自殘；（3）斗毆；（4）酗酒；（5）蓄意違章；（6）法律、法規規定的其他情形。

工傷保險中的一個主要原則就是“無過失責任”原則。所謂無過失責任是指勞動者在各種傷害事故中只要不是受害者本人故意行為所致，就應當按照規定標準對其作出傷害賠償。在這個原則中排除了受害的勞動者本人的故意行為，也就是說，如果勞動者故意實施的行為導致自身的致傷、殘或致死，用人單位及雇主可免責。工傷保險制度源于近代私法中的雇工賠償制度。最初，勞動者只要存在過失或過錯，雇主即可免除責任。后來，隨著經濟的發展，對勞動者權利的保護不斷加強，發展到現在，勞動者的嚴重故意才能構成雇主免責的要件。

我國的勞動法律規范中沒有明確限定雇主免責的要件，但基于對勞動者權利的傾斜保護，筆者以為也應該對用人單位及雇主的免責條件進行嚴格限制。而《辦法》中的6條內容規定不明確，存在著難界定、尺度難把握的問題。如果一概不認定為工傷，不利于對勞動者權利的保護。比如蓄意違章，蓄意與故意的尺度如何把握？在工作過程中明知是違反工作紀律的，仍然故意違章，這是否算蓄意違章？目前還缺乏對蓄意違章的權威的解釋。有學者認為，蓄意違章，一般是指職工憑主觀臆斷，故意制造事故以達到個人目的；或因違章行為發生事故，但不采取任何措施遏制事故，任其擴大；或經常違章作業屢教不改的。勞動者及其家人蒙受著巨大的不幸，因此要朝有利于勞動者的方向傾斜。而且相對于受傷害的勞動者而言，單位取證要容易一些。但是，如果所有的舉證責任都由單位一方承擔，又會過度加重單位的責任，所以勞動者一方也應承擔部分舉證責任。在西方國家，沒有獨立的勞動法律部門，勞動法包含于民商法之內，而民商法一般都涉及平等當事人之間的法律關系。我國用人單位和勞動者之間也是平等的法律關系，勞動者雖然處于相對弱勢地位，但用人單位的強勢地位還無法也不可能達到與行政法律關系中行政主體同等的地位，因此不可能由用人單位單方面承擔所有的舉證責任。簡單地說，如果用人單位否認勞動者的傷亡屬于工傷，舉證責任的分擔就是“誰主張，誰舉證”，用人單位主張不屬于工傷，就要由用人單位承擔主要的舉證責任。

三、工傷保險的待遇問題

（一）我國目前工傷保險待遇制度存在的缺陷

我國目前工傷保險的待遇構成還是比較合理的，但待遇標準和水平均偏低。現行的工傷傷殘待遇和死亡待遇都是按本人標準工資計發的，基本上還是五六十年代的標準。改革開放后職工收入提高了，工傷待遇標準與工資收入的比重逐年下降，再加上待遇沒有正常的調整機制，傷殘待遇及死亡撫恤就顯得更低。傷殘職工及死亡者遺屬本來就屬于社會最困難的群體，在此情況下，他們的基本生活難以得到保障。

1.待遇項目不完全，缺乏明確的、專門的工傷保險待遇項目規定。職工無論輕傷、重傷或死亡，只有醫療免費及勉強維持最低生活的待遇，死亡待遇和殘疾待遇都過低；沒有一次性撫恤待遇的制度，不能適當彌補職工及其家屬突然遭受不幸所造成的損失；勞動者自身勞動價值得不到承認，工傷職工在心理上失衡，損失得不到適量的彌補，這是社會對具有不同風險等級的行業、企業的價值不予承認的表現。工傷保險待遇項目中沒有明確規定各項目隨工資或物價水平的增長而變動，使工殘職工生活水平相對降低。由于待遇長期不作調整，全殘退休職工基本生活難以保障。

2.現行制度中待遇水平未體現“傷殘程度越重，補償越優”的原則，沒有在待遇水平方面形成合理的階梯結構。醫療停止后的傷殘待遇明顯低于醫療期的水平，致使傷殘職工拖延醫療期，不愿意辦理退休手續。現行體制不能很好體現賠償原則，達不到賠償的目的，而且傷殘退休人員與正常退休人員一樣領取退休費，亦未體現“賠償”的意義。

3.按我國目前的規定，并未提及職工致殘后的殘疾用具的更替費用，只規定殘疾用具按普及型標準配給。職工既然殘疾，就是無法恢復正常的狀態了，也就是說殘疾職工的后半生生活必須得依靠殘疾用具，而殘疾用具就象其它任何的用具一樣，會折舊、損壞和喪失其原有的功能。我國工傷保險法律制度中沒有規定殘疾用具的更替費用，也就說更替費用需要傷殘的勞動者自己負擔，筆者以為這對殘疾的勞動者極不公平。殘疾用具是工傷保險待遇的項目之一，勞動者致殘后無收入來源，無力承擔這一本不該由自己支付的費用。因此，筆者認為應該改革工傷待遇制度，加入殘疾用具的更替費用，按殘疾用具一般的折舊年限，規定每幾年發一次。

（二）工傷待遇制度的改革

1.調整待遇結構，提高待遇水平。從試點地區的經濟補償來看，不僅調整了定期撫恤待遇，而且增加了一次性經濟補償，勞動部《試行辦法》吸納了各地經驗，實行保障基本生活與適當經濟補償相結合，有了明確的具體標準，體現了工傷保險補償的發展方向。待遇計發基數把現行的以標準工資為基數改為以本人工資收入為基數，并且為排除偶然因素以職工本人工傷或工亡前一年內的月平均工資為基數，擴大基數等于相對提高了保險待遇。同時考慮到公平原則，對高工資者有所限制，對低工資者給予保護。

2.傷殘待遇水平和死亡待遇標準的改革。現行制度只規定對全殘職工發給退休費，大部分喪失勞動能力的職工除由企業安排工作外，沒有傷殘補償，這是很不合理的。傷殘待遇水平應取決于本人工資和致殘程度。依據致殘程度確定待遇水平才具有科學性和合理性。現行制度中死亡待遇包括喪葬費和遺屬定期撫恤金，屬于保障性質，而未能體現賠償性質。

3.因工傷殘者及因工死亡者的遺屬應獲得精神損害賠償。精神損害是難以用精確的金錢額度進行計算的。精神損害的金錢上救濟，是為了補償、撫慰受害人受到傷害的心靈或精神，使其從極度的痛苦中解脫出來。因工殘廢，在勞動者一方沒有過失的情況下，在傷殘補助金之外，還應當根據傷殘程度支付一次性賠償費，以彌補勞動者因殘廢而造成的肉體和精神痛苦。對于職業病患者也應比照這一原則處理。

工傷保險的精神損害賠償與普通侵權行為的精神損害賠償有很大的不同，因為企業本身無過錯。普通侵權行為中的精神損害賠償對侵權人而言具有懲罰性賠償的性質。精神損害具有無形性和抽象性的特點。在侵權行為中，獲得精神損害賠償比較易于理解。而在工傷保險中，沒有特定的侵權人存在，要無過錯的企業承擔精神損害賠償的責任無疑是不公平的，因而各國基本上都沒有規定對工傷受害者給予精神損害賠償。

但是工傷保險既帶有社會保障的性質，也帶有責任保險的性質，在職工因工死亡的情況下，其遺屬會因此而受到巨大的精神痛苦，這種痛苦盡管不能完全通過金錢補償來消除，但是，適當的金錢補償仍然可以起到一定的作用。為了適當彌補職工家庭因突遭不幸所造成的經濟損失和精神痛苦、心理失衡等，在死亡待遇中，在喪葬費和撫恤費以外，給予一定金額的補助金是完全必要的。當然，在工傷保險中給予精神損害賠償要嚴格把握人身傷亡造成精神損害的事實，并且精神損害賠償必須適合我國國情。如果以工傷造成的人身傷亡來盲目要求高額的精神損害賠償金，這顯然是不可取的。

四、關于“過勞死”的問題

（一）“過勞死”一詞的出現

“過勞死”（karosi）一詞緣自日本，最早出現于日本七八十年代經濟繁榮時期，屬于社會醫學范疇。在日本它被定義為由于過度的工作負擔（誘因），導致高血壓等基礎疾病惡化，進而引發腦血管或心血管疾病等急性循環器官障礙，使患者陷入死亡狀態。二戰以后日本經濟發展迅速，但過勞死現象也日益增多。日本政府計劃修改過勞死的相應法規，使死者家屬在追究賠償時得到更大的勝訴把握。按照現行規定，勞工部在判斷雇員是否因工作過度而死亡時，只考察雇員死前一周的工作情況，新規定則將考察時段延長到死前的6個月。此外，新規定還在過勞死的原因列表中加入“工作中日積月累的疲勞和緊張”這一項。研究過勞死的專家認為，雇員在生命的最后1個月里加班超過100小時很可能導致過勞死；在最后的2到6個月里每月加班超過80小時也很容易導致過勞死。專家們還建議勞工部在判斷雇員是否過勞死時，把工作時間的規律性、出差的次數、辦公場所的溫度狀況和噪音作為關鍵指標考慮在內。

（二）中國首例過勞死案件帶來的法律爭議

2000年10月16日在上海靜安區人民法院開庭審理了中國首例過勞死引發的案件。對于死者死亡是否因為“過勞”，原被告雙方觀點分歧較大。

我國目前法律上的確沒有關于過勞死的明確規定，但是，《勞動法》及其配套法規對勞動者的工作時間、允許加班的最長時間等都做了明確的規定和限制。當然我國的勞動立法在對待“過度勞動”的問題上也存在一些疏漏，如《勞動法》第90條僅規定“用人單位違反本法規定，延長勞動者工作時間的，由勞動行政部門給予警告，責令改正，并可以處以罰款”，雖然第91條也提到用人單位拒不支付勞動者延長工作時間工資報酬的可由勞動行政部門責令其“支付勞動者的工資報酬、經濟補償，并可以責令支付賠償金”，但對于雖然支付了相應的工資報酬，但其行為已經違反勞動法關于工作時間的限制規定且客觀上造成勞動者因“過度勞動”而死亡這種情況的處理沒有明確規定。

1.過勞死是否能成為一個法律概念

過勞死既沒有法律定義，也沒有勞動衛生科學上的界定。因為，第一，致死的因素很多，“過勞”只是原因之一，不是惟一的，“過勞”不一定就死，因“過勞”而致死的因果關系難以確定。第二，“過勞”的標準很難量化。《勞動法》中有對體力勞動強度的分級，但腦力勞動無法量化。第三，過勞死必須發生在生產勞動過程中，而絕不是一種未老先衰、猝然死亡的生命現象。給過勞死下定義很困難，比如在生產勞動過程中，除了勞動者固有疾病之外，超負荷工作致心臟停止跳動就叫過勞死，但“超負荷”很難界定，同樣的“超負荷”勞動強度，對有的人可能致死，有的人又不一定致死。因此，既然過勞死法律定義很難確定，筆者認為在司法實踐中不宜采用過勞死的概念。

但過勞死的現象又確實存在，它屬于自然死亡范疇，但有其特殊性，可稱為特殊的自然死亡。過勞死的原因就是工作節奏加快，精神壓力增大，長期超負荷工作，超過人的體力、腦力所能承受的限度，積勞成疾。雖然立法上確定過勞死這一法律概念還較困難，但至少應當規定過勞死的構成要件。筆者認為確認過勞死必須符合三個條件，一是“過勞”的事實，它主要指勞動者長期超過《勞動法》規定的強度、時間或工作壓力極大、環境惡劣；二是沒有明顯原因的突然猝死；三是通過尸檢排除突發疾病引起的死亡，即“過勞”與死亡有因果關系。過勞死實質上是掠奪性使用勞動力或超過勞動力正常生理限度而帶來的惡果。這種因果關系能夠通過技術手段測定，或者通過技術手段排除其他死因進行推定。

2.過勞死是否屬于工傷，責任應由誰來承擔

《勞動法》對工傷的認定主要有四個因素，一是完成工作任務或執行公務造成的；二是在工作時間、工作地點；三是從事與本單位或本職工作有密切聯系的工作；四是從事有利于國家和社會活動造成的，只要符合其中一條就可以認定為工傷。但如果死亡是由勞動者自身原因造成的，比如酗酒、自殺、自身疾病造成的，由于與工作不具有因果關系，很難認定為工傷。

如果過勞死一律定為職業病，享受工傷待遇，會使企業和社會保險機構不堪重負。因為過勞死的死亡是由多種原因引起的，雖然最主要原因是勞動，但還有其它的如競爭壓力、心理因素等原因。但如果所有的過勞死都不享受工傷待遇，就會使企業的侵權行為得不到有效的遏制，所以筆者認為對于企業嚴重損害勞動者生命權、健康權和休息權而導致的過勞死可以適用工傷待遇。如果勞動者是由于加班加點過度勞累死亡，單位不僅應承擔工傷責任，還要承擔侵權責任；如果勞動者死亡被認定為工傷，單位就不承擔賠償責任，而只承擔《勞動法》中關于工傷保險的補償責任。在工傷情況下，由單位過錯造成的工傷，單位承擔的是民事賠償責任或補償責任；相反單位無過錯造成工傷，那么單位只承擔補償責任而不承擔賠償責任；如果是被雇傭方自身原因造成死亡，單位不承擔責任。

3.對于過勞死的認定程序

篇4

將農民工納入社會養老保險體系,是保障其基本權益的措施之一。近年來我國每年進城農民工一般保持在1.5億左右,由于農民工以中青年為主,大部分都還沒有達到養老年齡,農民工養老問題目前還不突出,沒有成為社會問題。但若現在不重視,在不久的將來,大規模的農民工年老體衰后的養老問題將發展為十分復雜的社會問題。農民工年老后在哪里養老,城市還是農村?誰將承擔養老義務,是農民工自身、是其子女還是國家和社會?這些問題不解決,將給社會穩定和構建和諧社會帶來巨大的沖擊,因此,解決好農民工的養老問題刻不容緩。

一、當前農民工養老保險工作中存在的問題及原因

1997年國務院頒發《關于建立統一的企業職工基本養老保險制度的決定》,標志著我國城鎮企業職工基本養老保險制度的確立。到目前為止,全國已有2億人被納入該制度的覆蓋范圍。現行的養老保險制度的實施范圍包括各類企業及其全部職工,明確規定包括1年以下的農民工,而且農民工對于養老保險有強烈的需求。但從現實情況看農民工參加養老保險的情況并不樂觀,存在許多障礙。

(一)制度有缺陷

目前實行的企業職工基本養老保險制度規定,參保農民工只要累計繳費滿15年,達到了規定年齡就可領取退休金。但農民工從事的多數是體力活,多數是靈活就業,也很少有單位會這么長時間雇傭他們。由于農民工養老保險關系轉移難,造成農民工大量退保的現象。農民工養老保險關系轉移難有以下幾個方面的原因:一是統籌層次低。二是轉移辦法滯后。三是省際之間缺乏協調機制。農民工養老保險關系轉移遇到問題,遷出地省社保機構解決不了,遷入地省社保機構也不管,農民工不知找誰才能解決問題。

(二)立法滯后,執法不嚴

近年對農民工的權益保護國家和地方都制定了許多政策、措施,但在實際工作中存在立法不足、執法不嚴和行政管理不到位的現象。我國勞動力市場長期處于嚴重供大于求的狀況,勞動者必須依靠法律的武器來保障自身的合法權益。而我國現階段法律法規的缺失和低“硬度”使維權工作缺乏力度,其存在的不少漏洞和操作性不強,以及缺乏明確的責任追究條款等問題,使該部法律在維護勞動者權益的問題上顯得軟弱無力。對于涉及農民工報酬、勞動保護、社會保險等問題,大多都是出現了問題或投訴舉報才進行檢查處罰,主動監督不足。由于我國相關法律立法滯后、行政管理和執法的缺位,導致企業在為農民工繳納養老保險等社保費用時,是逃費的多,納費的少,主動納費的更是微乎其微。

(三)企業不愿參保

農民工主要集中在勞動密集型企業、城市臟、累、差的體力活和高危行業,這些企業人工費用所占比例較高,參加養老保險對企業的壓力較大,大多數企業缺乏為農民工繳納保費的積極性、主動性。企業從自身利益出發,采取不給農民工參加養老保險,農民工在就業市場上是弱者,只要能找到一份活干就行,幾乎沒有可能考慮是否參加養老保險等事項,農民工生存壓力大,他們只能考慮當前的生存問題,因而產生部分收入低的農民工愿意企業不參加養老保險而給予一定的補貼,導致許多企業根本不給農民工參加任何社會保險。

(四)農民工自身缺乏保障意識

農民工自身方面存在四個方面的問題:一是認識問題。雖然農民工普遍意識到以后養老是一個存在的問題,但認為自己現在還年輕養老是幾十年以后的事抱著“車到山前必有路”的想法。二是生存壓力。目前農民工工資收入一般不足1000元,在西部地區只有600元。三是就業壓力。大量的農村剩余勞動力進城務工,勞動力供大于求,農民工為生計滿足于有活干,只能放棄養老保險等權力。四是法律意識淡薄。對不簽勞動合同,克扣拖欠工資,不繳納社會保險費等侵權行為,往往持克制,忍耐的態度,沒有拿起法律武器維護自身的合法權益。這也是養老保險制度在農民工中推行不力的原因之一。

二、建立農民工社會保險制度的措施

建立平等、統一的社會養老保險制度的社會發展目標和當前的城鄉差異現實,決定了農民工社會養老保險制度必須具備與城鎮職工養老保險、農村養老保險的可銜接性,才能有助于逐漸消除人身差異,建立城鄉統一的勞動力市場,才能提高國家、社會在老齡化高峰來臨時承受風險的能力。

(一)加快立法、建立全國統一的養老保險體系

我國現行的社會保險資金的籌集、管理與使用缺乏應有的法律保障,至今尚未頒布《社會保險法》,制約了社會保險制度的發展。加快《社會保險法》、《職工養老保險法》的立法工作,已成為社會保險制度改革的首要任務和迫切要求。目前,農民工參保率在低位徘徊與參保后其利益得不到保障有直接關系。由于農民工流動頻繁,單位和農民工參保繳費后,社會保險關系難以轉移和接續。要吸引更多的農民工參保,就要設計適應農民工高流動性的養老保險制度。

(二)制定全國統一的農民工養老保險關系異地轉移與接續辦法

國務院《關于解決農民工問題的若干意見》要求勞動保障部門抓緊制定農民工養老保險關系異地轉移與接續辦法。2010年1月1日新施行的《城鎮企業職工基本養老保險關系轉移接續暫行辦法》規定,農民工中斷就業或返鄉沒有繼續繳費的,由原參保地社保經辦機構保留其基本養老保險關系,保存其全部參保繳費記錄及個人賬戶,個人賬戶儲存額繼續按規定計息。農民工返回城鎮就業并繼續參保繳費的,無論其回到原參保地就業還是到其他城鎮就業,均按前述規定累計計算其繳費年限,合并計算其個人賬戶儲存額,符合待遇領取條件的,與城鎮職工同樣享受基本養老保險待遇;農民工不再返回城鎮就業的,其在城鎮參保繳費記錄及個人賬戶全部有效,并根據農民工的實際情況,或在其達到規定領取條件時享受城鎮職工基本養老保險待遇,或轉入新型農村社會養老保險。《暫行辦法》的出臺實施,一有利于維護參保人員特別是廣大農民工的養老保險權益。二有利于完善社會保障體系。隨著全國基本養老保險制度的統一,特別是2009年全面實現了省級統籌,勞動者在省內流動就業轉移接續養老保險關系,有了制度和體制的基礎。三是有利于促進城鄉統籌。《暫行辦法》規定,農民工在城鎮之間流動就業或間斷性在城鎮就業,只要參保繳費并達到規定條件,與城鎮職工享受同樣的養老保險待遇。這對統籌城鄉和區域發展,引導農村富余勞動力向城鎮有序轉移就業,推動工業化和城鎮化進程,具有深遠影響。

(三)強化監督和管理,切實維護農民工的合法權益

當前要認真貫徹執行國務院《關于解決農民工問題的若干意見》,嚴格查處各類侵犯農民工權益的現象。對于農民工權益的保護工作,要走綜合整理的道路,從用人單位這個源頭抓起,從簽訂勞動合同入手,對侵犯農民工合法權益的事件,特別是不給農民工參加養老保險的企業要進行嚴肅查處,杜絕企業不給農民工參加養老保險現象的發生,將在企業打工的農民工全部納入企業職工養老保險制度。

篇5

善意保護制度，作為近代以來大陸法系與英美法系民法的一項重要法律制度，學界認為，其淵源于古日耳曼法的“HandsmussHandwahren”即“以手護手”原則。善意保護制度是近代以來為適應交易安全、便捷的需要，吸納羅馬法的善意要件而逐漸生成發展起來的。目前，善意保護制度已經成為各國民法的一項基本制度，為大多數國家民法所明文規定。善意保護即通過保護善意的當事人，維護社會交易安全和社會秩序。它在民法體系的物權領域、債權領域和民事行為領域都有具體的體現。那么，民法為什么要對善意加以保護?善意應如何認定？體現善意保護的民事法律制度有哪些？本文針對這三個問題進行探討。

一、善意保護制度存在的價值

善意保護制度，是協調民事主體間利益，適應市場經濟發展的需要而產生的一項法律制度，其存在的必要性具體表現為：

(一)承認善意保護制度，是民法揚善立法思想的體現和要求

無論什么性質的或屬于什么部門的法律，都有兩個共同的價值取向，就是追求公平與效率。相比較于其他部門法，民法除了追求公平與效率之外，還極為注重保護善意。民法上的善意是與惡意相對應的法概念，民法的價值取向是“抑惡揚善”：在抑惡方面，惡意磋商、惡意串通、惡意占有、不當得利、虛假告知、隱瞞實情、欺詐、乘人之危等，在民法中處處受到遏制;在揚善方面，善意(善意取得、善意占有、善意第三人)、善良(善良風俗、善良管理)、好意施惠、無因管理等，在民法中得到崇尚和褒揚。正是由于民法極為注重保護善意，“揚善抑惡”，所以許多道德準則都被納入民法，成為民法的基本原則，如誠實信用、不違背公序良俗、恪守社會公德等。民法為保護善意，創設了眾多體現善意保護的具體制度，可以說眾多的民事法律制度構成了一個完整的保護“善意”的體系。善意保護制度即是民法揚善思想的體現。

(二)承認善意保護制度，符合公示公信的物權變動原則

眾所周知，物權是一種對抗世人的權利，這種對抗是以對方知情為前提，在不知情的情況下，即無對抗效力。因此，物權必須具有向世人公開的手段，該手段便是占有和登記。人們往往通過占有或登記的情形判斷所有者是誰，雖然當今社會的發展使得事實上物的支配與所有權發生分離，正如學者提出占有表征所有權的命題在近代已經受到嚴重的挑戰，發生了動搖。但占有和登記更符合公示公信原則，因為第三人信賴占有和登記的公信力，所以他們是善意的，不能因為向世人公開的信息與事實有沖突而否認交易的事實，這樣會給市場帶來很大的沖擊。所以，承認善意保護制度是占有和登記的公示力和因為第三人的信賴而產生的公信力的具體要求。

(三)善意保護有利于維護商品交易的正常秩序，促進市場經濟的有序發展

一旦不保護交易安全，則任何一個進入市場進行交易的民事主體，在購買財產或取得財產上設定權利時，都需對財產的來源情況進行詳盡確實的調查，以排除從無權處分人處取得財產及相應權利的可能。這無疑會滯緩交易進程，影響社會經濟效益。另外，民事主體將要為調查所支出的交易費用也將使其望而卻步，這就有可能從根本上破壞市場經濟的存在基礎。假設民事主體未進行這種交易前的調查，則一旦其購得財產，難免要時時提防會有人行使所有物的返還請求權，影響其對物的有效利用。以上種種都有悖于市場經濟的內在要求。

(四)善意保護有利于維護無過失的交易者的利益

在現實生活中，除了少數物品外，大多數物品都可以從市場上獲取其替代品。在這一背景下，與其保護靜的安全，摧毀已存的法律關系的效力，以犧牲業已形成的穩定的社會秩序為代價來保護原權利人的利益，不如保護動的安全，使善意受讓人取得物品的所有權或其他權利，而由原權利人向無權處分人主張不當得利返還或民事責任的承擔，從而補救其損失更為妥當。

(五)善意保護有利于證據的收集，及時解決民事糾紛

當無權處分人處分他人財產以后，時間一長，標的物很可能在多個當事人之間轉手，因此，使得證據難以收集。若不保護善意第三人的利益，而允許原所有人向現在的占有人追奪原物，勢必將現有的秩序，使大量的人力、物力、財產陷入無休止的舉證之中，使大量的民事糾紛不能及時解決，浪費有限的司法資源。

二、善意的界定

(一)什么是善意

如何界定第三人的善意，理論上有兩種觀點，即“消極觀念說”和“積極觀念說”。“消極觀念說”認為，第三人的善意，就是第三人在取得財產時，根據客觀情況和第三人的交易經驗等考察，不知道也不應當知道出讓人無權處分該財產。第三人的善意以接受出讓人交付時為準，至于受領財產后是否知道出讓人的無權處分，并不影響他對財產善意取得所有權。而“積極觀念說”則認為，第三人必須具有將出讓人視為原權利人，即根據出讓人的權利外像而信賴其有權利實像的認識，也就是說第三人必須認為其所為的民事行為合法或行為的相對人依法享有權利。由于“積極觀念說”對第三人要求過于苛刻，也不利于交易的實現，有悖于鼓勵交易的原則，并且要對第三人的主觀心理加以考察，缺乏可操作性標準，執行起來較為困難。因此，現在世界各國大多不采用此學說。而“消極觀念說”由于能減輕第三人的義務，更有利于交易的實現，符合現代鼓勵交易的立法趨向，并且具有客觀性，容易把握，對第三人善意的判斷比“積極觀念說”要簡單易行得多，因而世界各國大多采用“消極觀念說”。我國學者大多也持此觀點。另外，也有學者提出，在確定善意時，應將這兩種主張有機地結合起來，以“消極觀念說”為原則，以“積極觀念說”為補充，即只要行為人不知道或不應當知道、無法知道其行為缺乏法律根據或行為相對人沒有權利，就推定其主觀上認為其行為合法或相對人享有權利，為善意。但是若能證明行為人主觀上根本就不認為占有人行為合法或享有權利的，則不能認定為善意。之所以以“積極觀念說”為補充，是因為善意只是行為人的一種主觀心理狀態，它存在于人們的內心理念之中，往往很難為外人所知曉和證明，但是又不能完全排除能夠證明的情形存在。

由上可知，善意是一種主觀心理狀態，民法上的善意應為不知道或不可能知道行為相對方不具備做出某行為的資格而與之建立相關民事法律關系。而民法對惡意認定為明知對方不具備做出某行為的資格還與之建立相關民事法律關系。所以善意與惡意的區別在于第三人是否知道行為相對人不具備做出某行為的資格。同時，基于這種區別，法律對待善意第三人與惡意第三人的態度也不同。法律基于公平、正義原則，在保護善意行為的同時，懲治惡意的行為。

(二)善意的認定

在通常情況下，判斷是否善意可以從以下幾個方面進行考察：

第一，第三人有無法定了解的義務。對于標的物，第三人沒有法定義務了解物權歸屬及處分人是否有處分權，且無惡意則其為善意;若第三人由于職業需要或特殊情況，對權利轉讓人及物權歸屬有法定了解義務而未了解的，則不能認定為善意。

第二，財產轉讓時的價格情況。在進行轉讓時，轉讓物品品質非常好，無正當理由，第三人受讓物品的價格與同類物品的當地市場價、習慣交易價相比較，過于低廉，則可根據具體情況確定第三人為惡意購買;反之，正常情況下，第三人受讓物品的價格與同類物品的當地市場價、習慣交易價相比較，價格相當，則為善意。

第三，第三人的專業及文化知識水平。依第三人的專業及文化知識水平，對交易的情況盡到最低注意義務，就可作出正確判斷而未注意的為惡意；反之，依第三人的專業及文化知識水平，對交易情況已盡到最大注意義務而未能認別的，則為善意。

第四，第三人對出讓人的熟悉和了解程度。依第三人對出讓人的熟悉和了解程度，能輕易識破其為非法轉讓民事行為的，為惡意；反之，則為善意。

第五，交易場所的綜合因素。例如是否在同類物品交易場所，交易人身份是否可疑，交易時交易人行蹤是否可疑等，結合這些因素，來判斷善意和惡意。

第六，第三人與出讓人的關系以及其對出讓人的態度。第三人與出讓人之間關系密切，如近親屬、朋友等有惡意串通可能的或者第三人和出讓人有其他非正常關系，有損害權利人利益可能的，應結合具體情況認定為非善意；反之，則為善意。

第七，其他需要考慮的情形。當然，在實踐中，判斷是否善意，并沒有一個絕對的標準，上面提到的也不能適用于所有情況。要想正確地把握是否善意，應緊密結合具體的客觀情況，因時、因地、因人、因事具體分析。

三、體現善意保護的民事法律制度

(一)善意保護在物權領域中的體現

1.善意取得制度

善意取得制度作為善意保護制度的一個重要構成部分已經正式列入《物權法》中。我國《物權法》第106條規定“符合以下情形的，受讓人取得該不動產或者動產的所有權：(1)受讓人受讓該不動產或動產時是善意的；(2)以合理價格轉讓;(3)轉讓的不動產或者動產依照法律應當登記的已經登記，不需要登記的已經交付給受讓人”。

所謂善意取得，是指無權處分他人財產的占有人，在不法將財產以合理價格轉讓給第三人以后，如果受讓人在取得該財產時出于善意，就可依法取得對該財產所有權，原所有人不得要求受讓人返還財產。

善意取得是適應商品交換的需要而產生的一項法律制度。在廣泛的商品交換中，從事交換的當事人往往并不知道對方是否有權處分財產，也很難對市場出售的商品逐一調查。如果受讓人善意取得財產后，根據轉讓人的無權處分行為而使交易無效，并讓受讓人返還財產，則不僅要已經形成的財產關系，而且使當事人在從事交易活動時隨時擔心買到的商品可能要退還。這樣就會造成當事人在交易時的不安全感，也不利于商品秩序的穩定。可見善意取得制度雖然限制了所有權之上的追及權的效力，從而在一定程度上犧牲了所有人的權益，但是它通過保護善意第三人的利益，起到了維護商品交換的安全和良好秩序的作用。

2.善意占有與惡意占有

所謂占有，是對物品在事實上的占領、控制。而依據占有人的主觀心理狀態即占有人是否知道其無占有的權利，可分為善意占有與惡意占有。根據《物權法》第19章的占有制度規定可知，善意占有與惡意占有的區別主要體現在責任承擔上：(1)占有人因使用占有物，致使該財產受到損害的，惡意占有人應當承擔賠償責任，而善意占有人不用承擔賠償責任;(2)權利人可以請求占有人返還占有物及其孳息，但應當支付善意占有人因維護該財產時支出的必要費用，但對于惡意占有人，權利人不用支付該費用;(3)占有物毀損、滅失，權利人請求賠償的，占有人應當將因毀損、滅失取得的保險金、賠償金或者補償金等返還給權利人。當權利人的損害未得到足夠彌補的，惡意占有人還應當賠償損失，而善意占有人不必賠償。

由上可知，善意保護通過對善意占有人的合法利益進行保護和懲治惡意占有人等方面來體現其保護善意的價值。

(二)善意保護在民事行為領域中的體現

1.善意保護在意思表示中的體現

意思表示系當事人向外部表明意欲發生一定私法上法律效果之意思的行為。內心之意思與外在之表示不一致的情形下，效力如何?羅馬法以來，關于意思表示解釋的最基本規則是“探求真意”規則，但這一規則受到了挑戰，現代民法中確立了“注重相對人了解”的意思表示的解釋規則。因為在當事人進行有相對人的意思表示時，不能僅為滿足保護表意人而忽視保護相對人。為平衡當事人的利益，應尊重交易慣例與誠信原則，一方面，表意人表示其意思時，應顧及相對人的了解，故對不同于交易慣例的情事應事先加以說明;另一方面，相對人應盡必要注意去正確了解表意人之意欲。所以在解釋當事人的意思表示時，應特別斟酌相對人明知或可知的事實。“注重相對人了解”的意思表示的解釋規則，有利于保護相對人。相對人的“不了解”恰恰說明相對人在認識上處于善意。因而“注重相對人了解”的解釋規則體現了對善意的保護。

2.表見中的善意保護

表見制度，本屬于無權，但因本人與無權人之間的關系，具有外表授權的特征，致使相對人有理由相信行為人有權而與其進行民事法律行為，法律使之發生與有權相同的法律效果。表見的構成要件中必須具備外表授權的因素。在司法實踐中，行為人持有本人發出的證明文件，如本人的介紹信、蓋有合同專用章或蓋有公章的空白合同書，或者有本人向相對人所作的授權通知或公告。這些證明文件構成認定表見的客觀依據。同時在這些情況下，第三人是善意的狀態。法律通過保護善意第三人的合法利益，即通過賦予表見有效的形式來體現善意保護制度的價值。民法通過強制承認表見的有權的法律效力，使當事人之間的法律關系生效，從而能夠很好地維護善意第三人的合法利益，維護市場的交易安全，協調善意當事人靜的安全與社會動的安全。

(三)善意保護在合同領域中的體現

1.締約過失責任制度

根據《合同法》第42條的規定，締約過失責任是指在合同締結過程中，一方當事人違反了以誠實信用原則為基礎的先契約義務，因自己的故意或過失給締約相對方造成信賴利益的損失時，依法應當承擔的損害賠償責任。

締約過失責任，是因當事人一方違反誠實信用原則為基礎的先契約義務而引起的債權責任，這一制度的設立是為了保護還未正式達成合同而處于締約過程中的當事人的合理的信賴利益。因為在締約過程中，當事人已由原來的一般關系進入到特殊的信賴關系，雙方當事人的聯系很密切，因而任何一方的不注意都容易給對方造成傷害。為了使當事人都樹立責任感，法律對他們引入較高的注意要求，要求其承擔協助、互相照顧、互通情況、保護對方等義務。所以締約過失責任的設定，能夠很好地警示締約當事人，預防當事人一方對另一方的損害，引導雙方沿著誠實信用原則的要求合理行使權利。

2.雙務合同中的不安抗辯權制度

不安抗辯權，是指先給付義務人在有證據證明后給付義務人的經營狀況惡化，或者轉移財產、抽逃資金以逃避債務，或者謊稱有履行能力的欺詐行為，以及其他喪失或者可能喪失履行債務能力的情況時，可中止自己的履行，后給付義務人接收到中止履行的通知后，合理期限內未恢復履行能力或者未提供適當擔保的，先給付義務人可以解除合同。

由上可知，不安抗辯權是以保護先給付義務人合法利益為目的而設立的制度。在雙務合同中，如果后給付義務人出現無履行能力時，該制度通過允許先給付義務人中止履行義務的行為，使后給付義務人提供擔保或在合理期限內恢復履行能力，如果未提供擔保或恢復履行能力則先給付義務人可以解除合同，如此可以防止合同繼續履行的不必要浪費和麻煩，節約司法資源，同時維護當事人的合法利益。

3.預期違約制度

我國《合同法》第108條規定“當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務的，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔違約責任”。這就是預期違約制度的規定。

預期違約可分為明示預期違約和默示預期違約。明示預期違約是指在合同有效成立后到合同約定的履行期屆滿前，一方當事人明確肯定地向另一方當事人明示其將不按約定履行合同義務。而默示預期違約是指在履行其到來之前，一方當事人有足夠的證據證明對方將不履行或不能履行合同義務，而對方當事人又不愿提供必要的擔保。預期違約作為違約行為的形態之一，是善意保護制度在債權法中的具體體現，當事人一方通過預期違約方式造成違約后果的發生，使債權關系提前結束，有利于避免債權關系繼續維持而浪費相關的人力、物力和司法資源等。

綜上所述，民法通過對善意保護的各項制度規定，強調其揚善的立法價值取向，為人們展示了民法的利民、便民原則，并引導人們以一種正確合法的方式行使權利，維護民事主體之間的利益和社會利益的和諧。

參考文獻：

[1]謝在全.民法物權論[M].北京：中國政法大學出版社，1999：263.

篇6

一、現物要約中的基本法律問題

隨著社會生活的發展和市場競爭的日益加劇，經營者往往主動向消費者提供各種現物作為要約內容，以達到促進合同訂立的目的。

（一）現物要約的內涵

此種未經消費者訂購而郵寄或投寄商品，被我國臺灣地區的民法學界稱為現物要約，即德國民法中的未預定物給付（LierferungderUnbestelleSache）。現物要約雖然以“現物”為名，但事實上經營者除了寄送各種可能的實物外，還可能提供其他各種特別的給付（dieErbringungunbestelltersonstigerLeistungen），如服務等而非以物權法中的有體物為現，因其他各種特別給付和實物在法律調整上并無實質不同，因此本文采用臺灣地區學者現物要約的稱謂而統指上述兩種情況，并不加以特別區分。

一般而言，當事人之間要成立合同，必須經過要約人的要約和相對人的承諾，達成意思表示一致時，合同才能成立并進而發生合同履行和標的物交付的問題。但在現物要約中，經營者直接以所寄送的實物為要約，一經消費者承諾合同即告成立，并且消費者原則上可即時取得該實物的所有權，不需要另外的交付行為。現物要約最大的特點就在于“未訂”，經營者事先并未得到消費者的指示，而自行向消費者寄送實物。與“未訂”相對應的概念是訂購，這里的訂購應當只是一種事實上請求寄送貨物的行為，不含有任何法律行為要素。

（二）現物要約與試用買賣的區別

現物要約不同于試用買賣，后者是指以買受人認可標的物為條件的買賣。在試用買賣時，一旦買受人認可所試用的標的物，買賣合同即告成效，此時出賣人也無須特別交付。因此，許多消費者在收到經營者寄送的標的物時，往往會誤以為這是試用買賣。但現物要約和試用買賣有著根本區別，試用買賣中所發生的試用是雙方當事人意思表示一致的產物，出賣人交付標的物是依照成立合同所為的法律行為，而認可試用的標的物只是買賣合同生效的條件。在現物要約中經營者提供實物并不是依照成立的合同而履行義務，而是將實物作為一個要約，以促使買賣合同的成立。現物要約還區別于錯誤交付。所謂錯誤交付（Falschlieferung、又被稱為Aliud-Lieferung）是指合同一方當事人未按照合同約定交付標的物。此時，錯誤交付的一方因其交付不符合合同約定，而構成違約，應依法承擔違約責任。但對于經營者錯誤交付的標的物，消費者不能作為一個現物要約，此時經營者寄送標的物的目的在于履行已經成立之合同，并非是為促使一個新合同的成立。但值得探究的問題是，如果經營者因地址錯誤等原因，而將寄送給消費者甲的標的物而誤寄送給乙，此時對于錯誤接受該標的物的消費者乙，是否構成現物要約。筆者認為，此時乙并非為經營者的受約人，并且其可以通過郵寄的地址、收寄人的姓名等證據充分認識到這一點，因此，經營者甲和消費者乙之間的關系應依照不當得利的有關規定加以調整。經營者有權請求錯誤得到該標的物的消費者返還該物。

（三）現物要約產生的問題

現物要約時，經營者一般會要求消費者在一定期限內給予答復，并單方規定，如果其未在規定期限內退還或拒絕就視為消費者同意，此時這種約定是否具有法律效力，值得分析。按照民法一般原理，消費者對經營者的這種單方面約束并沒有效力，因為任何人不得片面課以相對人作為或不作為的義務是法律的一項基本原則，默認只有在法律有特別規定或雙方約定的情況下才能具有法律意義的表示作用，因此相對人的沉默并不會導致合同的成立。在這里，消費者似乎可以得到如一般抽象民事主體一樣的法律保護，對其所處于的弱勢地位并不需要現代民法的特別保護。但問題是除了沉默外，消費者在收到此種實物時，大多數會對經營者提供的物品給予一定范圍的使用，此時是否會構成民法中的“可推斷的意思表示”，即通過可推斷的行為表示的意思表示，卻需要認真對待。如果消費者對經營者郵寄的物品給予了使用或者消費，無疑可以得出存在可推斷的意思表示這一結論。但如果消費者只是試用該實物，甚或只是主觀上想適用，但客觀上卻利用了該物，此時應如何界定和區分消費者的行為是一種簡單試用或是具有同意意思表示的可推斷的行為，就證據角度出發，實是存在疑問，因而實務處理中可能我們將不得不面對這樣一個窘境，盡管我們沒有苛求缺乏一般法律常識的消費者去理性的判斷和分析自己的行為，但依照傳統民法意思表示理論處理現物要約問題時，最終得到的結果卻是合同成立，從而形成另一種被迫消費，導致損害消費者的權益。

現物要約產生的另外一個問題是，現物要約中的實物是經營者主動提供的，并沒有得到消費者的預先指示，如果消費者并不同意該合同，則消費者對經營者提供的實物應承擔如何的義務，消費者應否尊重經營者的所有權而妥善保管該物，亦或應進一步返還該物。依照傳統民法之規定，經營者或可依照所有權，行使所有物返還請求權，亦或將按照不當得利的規定請求消費者返還該物，而消費者將只能依照無因管理的規定而請求經營者就其保管和返還的費用給予補償。如若消費者毀損了該作為要約的實物，經營者更可直接請求消費者承擔侵權損害責任，在此種情況下，消費者將事實上購買該物。為避免該等不利的情況，消費者的理性選擇或許只能是妥善而謹慎的保管該物，并積極的聯系經營者以妥善處理自己手中的實物。或許我們可通過界定侵權責任中消費者主觀過錯程度，而減免消費者承擔侵權責任的可能，但不管如何，消費者都將不得不面對一個對自己不利的局面，反而是處于優勢地位的經營者可能會比消費者得到更要全面和徹底的保護。如果第一個問題傳統民法還可以給消費者以一定的保護，那么在實物要約中消費者面臨的第二個問題，卻使得我們不得不反思傳統民法的規定是否合理，是否有利于保護消費者，以實現民法實質公平的價值目標。

分析現物要約中的消費者，不難發現在傳統民法框架下，我們的解決方法都將使消費者在事實上處于不利的地位。事實是，現物要約最大的特點就在于消費者對經營者提供的要約實物事先并無任何的預兆，如果法律不對此給予特別調整和保護，消費者必將被迫接受由其所代來的種種義務，而與消費者承擔的這些大量義務和相應責任而言，經營者將可能對自己不負責的推銷行為不承擔或承擔很少的責任，這無疑與現代民法維護實質公平，要求保護消費者的精神相矛盾。因此我們可能的選擇是，為維護消費者的合法權益，需要借助國家強力去調整現物要約中經營者和消費者的私法關系，就如同國家規定強制締約制度以保護消費者一樣。

二、現物要約中消費者保護的方法

為探尋現物要約中保護消費者之方法，本文試圖以德國法上的處理為中心，結合我們所收集到的有關國家和地區法律，就現物要約中合同效力認定和消費者對要約實物的權利和義務等問題，做一個大體比較。

德國舊有民法典并沒有規范現物要約問題，但作為歐盟的一部分，受到歐盟關于遠程銷售（Fernabsatzrichtlinie）97/7/EG指令的要求，德國立法者最終在其民法典中加入了相關調整消費者保護的規定。歐盟97/7/EG指令第9條要求，各成員國應當采取措施，禁止通過現物要約對消費者提出支付請求（Zahlungsaufforderung），并免除消費者因現物要約所產生的任何對價義務（Gegenleistung），同時消費者的沉默不能構成承諾。該指令規定現物要約時，消費者的沉默不能作為承諾，并沒有違背德國傳統民法關于意思表示的理論，但卻無疑能更清晰的保護消費者，蓋因其可有效避免因可推斷的意思表示而造成消費者因舉證的原因而承擔的各種可能的合同責任，因為該指令明確免除了消費者的任何對價義務，而合同義務無疑是包含在對價義務之中的。但是否必須依據97/7/EG指令而修改德國民法典的條文在德國卻有爭論。因為該指令要求免除消費者任何因現物要約所帶來的對價義務（jedwedeGegen-leistung）。這里的任何對價義務無疑應當包括因合同而產生的約定義務。但對于因不當得利、侵權行為甚至所有權關系而產生的法定義務，是否包括在其中卻存在疑問。德國民法理論中，對價義務在任何時候都不能包括上述法定義務。但德國立法和民法學界通說卻認為，應對97/7/EG指令第9條所規定的任何對價義務做廣義的解釋，即不僅包括約定義務，并且應當包括各種法定義務，因為如果不免除經營者的使用或賠償損害賠償請求權等法定權利，則無疑最終將使得消費者在經濟上將可能最終不得不使用或消費該物。因此德國立法者就在2001年德國債法現代化法之前先行于2000年6月30日通過法令，在德國民法典債法第241條增加一款，即第241a條用以專門規定現物要約問題。德國民法典第241a條第1款規定，通過未預訂物給付或是提供未預定特別給付，營業者將對消費者不存在請求（Anspruch）。盡管241a條位于德國民法典的債法部分，但此處的請求絕不僅限于債法上的請求權，而是應當包括整個民法中可能存在的請求權，即包括合同、也包括不當得利、侵權和物權法上的請求權。根據此規定，消費者當得到經營者提供的作為要約的實物時，將不承擔任何義務。這些義務包括保管、返還、通知等。而經營者一旦未經消費者許可而郵寄有關實物，則將喪失對該實物的任何權利，包括所有權。在這種處理方法下，經營者實際將以喪失所有權為最終代價，而消費者則將無償得到該實物，使得作為要約的實物成為經營者給予消費者的一種禮物，而構成消費者的一種“不當得利”。可見德國立法者為維護正常的經濟秩序，已大大突破了既有傳統民法理念，經營者將得到一種嚴厲的民事制裁。對德國立法者的這種處理方法，也有德國學者加以質疑，認為違背了民法的預防或制裁思想（PraventionsundSanktionsgedanke），而與整個民法體系不協調。但正如有學者所分析的，第241a條實際應是德國民法典第817條第2句的發展，該句規定，如果給付人對此種違反行為同樣也應負責任時，不得要求返還。據此，消費者之所以無須承擔不當得利責任，根本原因在于作為給付人的經營者自身就對現物要約行為存在責任。事實上，更多的德國學者對第241a條的體系位置給予了質疑，認為它應當是調整整個特殊銷售形式的，應當和德國民法典中其他特殊位置一起調整，而不是放在債法的第一條。

德國立法者對現物要約的處理，和其他歐洲國家的規定也不完全相同。1997年1月1日奧地利民法典新增加第864條第2款以規范現物要約。該條規定，保留、使用或消費一個未經收到者(derEmpfanger)許可的物，不能作為承諾。接收者沒有義務保管或返還該物。并且可以丟棄該物。但如果他能根據情況，知道該物是錯誤到達他時，應當在合理期限內通知給予人或者返還該物于給予人。可見奧地利民法典明確排除了可推斷意思表示規則適用的可能。但對是否免除消費者的所有法定義務，特別是經營者的不當得利請求權卻沒有完全明確。可以丟棄該物，表明其認可消費者對該物不承擔侵權責任。

瑞士關于現物要約的規定，體現在瑞士債務法第6a條。該條文規定，給予未定物不是一個要約。接受者沒有義務返還或是保存該物。但如果未定物是明顯錯誤給予的，則接受人必須通知給予人。比較德國、奧地利民法規定，不難發現瑞士民法明確規定了現物要約不是一種合法的要約形式。但與奧地利民法典相同，瑞士民法對現物要約的規定也沒有僅局限于消費者和經營者這一主體范圍，而是包括所有主體之間的現物要約法律關系。同時規定消費者沒有返還義務，也排除了可能存在的經營者的不當得利請求權和其他法定義務。

對現物要約中消費者的保護問題，英美法系的國家也很重視。根據英國1971年未定物和服務法（UnsolicitedGoodsandServicesAct），消費者可以拒絕接受該要約，并沒有義務返還該標的物。但消費者可以書面通知寄送人，寄送人可在一個月內索取該物，否則該物歸消費者所有。消費者還可以選擇不通知寄送人，但只能在3個月后才取得該物。英國法的這個規定也影響了其他英美法系國家，如愛爾蘭、新西蘭等等。和德國民法的規定相比較，英國也將寄送物在一定條件下視為禮物。但英國法律要求消費者在等待答復期間，必須盡到應有的保管義務，對因故意或違法行為而造成現物毀損的應承擔賠償責任。這和德國民法徹底免除消費者的義務有著實質區別。

我國臺灣地區“消費者保護法”在其第20條也規定，未經消費者要約而對之郵寄或投寄商品，消費者不負保管義務。前項物品之郵寄人，經消費者約定相當期限通知取回而逾期未取回或無法通知者，視為拋棄其寄投之商品。雖未經通知，但在寄送后1個月未經消費者表示承諾，而仍不取回其商品者，亦同。消費者得請求償還因寄送物所受之損害，及處理寄送物所支出之必要費用。就立法體系上，與英國法相近。王澤鑒先生學者在分析上述規定時，特指出消費者應尊重所有人，因故意或重大過失時，應負侵權行為責任。消費者的承諾，得以意思表示為之，亦有第161條規定的適用。其所謂161條，即是指臺灣地區“民法典”關于可通過有可承諾之事實而成立承諾的相關規定，即我國臺灣地區民法承認現物要約時可發生可推斷的意思表示，這和德國民法典第241條a有著根本差別。:

三、結論

消費者保護是經濟發展到一定階段而產生的法律課題。我國改革開放以來，社會經濟生活已經得到了極大的發展，而消費者保護問題也日益突出。以《消費者權益保護法》為龍頭，形成了我國的消費者權益保護政策。但我國現行法律卻沒有對消費者合同予以單獨規范，有關消費者合同，應當適用合同法和消費者權益保護法。現物要約作為一種經營者使用的推銷手段，需要我們立法加以特別調整。但現行合同法中有關消費者合同的特殊規則，主要限于對格式條款的規范上，而對具體的締約方式，如現物要約、遠程銷售等特種買賣卻缺乏規范，疏為遺憾。本文認為，在將來的立法中我國應借鑒各國和地區立法經驗的基礎上，建立我國的現物要約制度。

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一.文獻綜述

1、蔡印霞撰寫的碩士論文《機動車第三者責任險法律問題研究》，對機動車第三者責任險的法律價值定位、功能、法律性質、存在的法律問題以及法律適用等問題進行了比較全面的研究，對本文結構的構建提供了參考依據。

2、于敏在《機動車損害賠償責任保險的定位與實務探討》中對機動車損害賠償責任保險的定位以及實務中的若干問題進行了分析，對本文的寫作有一定的參考作用。

3、于敏在《海峽兩岸強制汽車責任保險法律制度比較研究》中闡述了機動車損害賠償責任保險的法理，在考察機動車損害賠償責任保險發展趨勢的基礎之上，對兩岸機動車損害賠償責任保險法律制度進行比較，分析了大陸機動車損害賠償責任保險中的問題及其解決途徑，對本文的寫作有參考價值。

4、楊先旺在《修改《機動車交通事故責任強制保險條例》》中對《機動車交通事故責任強制保險條例》中存在弊端進行簡要的分析，為本文的寫作提供了參考依據。

5、徐明水在《汽車交通事故損害賠償與強制汽車責任保險之交錯》中對臺灣地區現行汽車交通事故損害賠償體系及采行強制汽車責任保險制度的立法論及實務運用論上所衍生問題進行了探討，對本文的寫作有較大的幫助。

二.選題背景及意義

隨著交通事故的頻繁發生，對于交通事故責任強制保險的呼聲越來越強，但我國現行法律對交通事故責任強制保險的立法效力等級偏低，法律規定過于粗疏，許多具體制度缺乏可操作性，存在許多問題。如責任主體不明確、保險費率比較混亂、缺乏監督制度等等，這些問題的存在嚴重阻礙我國交通事故責任強制保險發展，有必要進行規制之。基于此，本文提出了本課題的研究。

意義在于：基于上述背景的考慮，研究交通事故責任強制保險的法律規制問題對于建立健全的交通事故責任強制保險制度具有重大的現實意義。首先，只有結合我國的具體實際來研究交通事故責任強制保險的法律規制體系，明確其存在的問題，在此基礎上才能正確確定交通事故責任強制保險的法律性質，從而為我國交通事故責任強制保險的法律規制提供正確的方向。其次，只有全面考察我國交通事故責任強制保險的現狀，發現其存在的主要問題，才能正確認識到規制我國交通事故責任強制保險的必要性和可行性，從而為我國交通事故責任強制保險的法律規定提供理論上和實踐上的依據，對交通事故責任強制保險的立法有所裨益。

三.研究的主要內容

第一部分 相關理論分析

一、交通事故責任強制保險的法律概念分析

(一)交通事故的法律定義分析

(二)交通事故責任強制保險的法律性質分析

二、交通事故責任強制保險的法律特征分析

(一)基本法律特征

(二)與相關概念的區別

第二部分 我國交通事故責任強制保險法律規制的必要性和可行性分析

一、必要性

(一)通過考察現狀，發現問題來分析必要性

(二)通過分析交通事故責任強制保險的法律價值來予以考察

二、可行性

第三部分 國外立法和借鑒

一、立法比較

二、借鑒經驗

第四部分 規制我國交通事故責任強制保險的若干建議

一、提高立法位階，建立專門的交通事故責任強制保險法律

二、完善現行的法律規定

三、協調好相關制度

四、完善相關的監管制度

四.工作的重點與難點，擬采取的解決方案

工作的重點與難點在于對我國交通事故責任強制保險法律規制的必要性和可行性的分析以及完善建議上，擬采取的解決方案有：(1)采用文獻檢索搜集的方法。檢索、搜集與我國交通事故責任強制保險有關的法律問題、國內外相關著作、學術期刊和網絡的學術論文，進行整理、篩選、歸納、分類，為本工作重點與難點的研究奠定基礎。(2)調查研究。調查研究我國交通事故責任強制保險法律制度中運行中存在的法律問題，通過充實論文的應用價值來予以解決該難點。(3)比較借鑒。通過比較研究國內外的立法規定，借鑒國外成功的立法經驗，立足于本國實踐，提出構想。

五.論文工作量及進度

(1)查找、搜集有關文獻資料，初步確定選題;(2)根據掌握的文獻資料正式確定選題，撰寫開題報告;(3)到相關機構調查研究，總結經驗，發現問題;(4)撰寫論文初稿，在導師指導下修改論文;(5)聽取有關專家和專業人士意見，完善論文，最后定稿。

六.論文預期成果及創新點

本文以我國交通事故責任強制保險的法律規制為研究對象，采用對比分析、綜合分析、案例分析等研究方法，對我國交通事故責任強制保險制度進行了深層次的剖析，并借鑒國外的成功經驗，提出了完善的建議。本文的創新之處正在于此。考察法學界對我國交通事故責任強制保險的研究，大都集中在交通事故責任強制保險的立法缺陷等理論問題上，很少有學者從理論和實踐兩個方面對我國交通事故責任強制保險全面的研究。由于交通事故責任強制保險本身包含著眾多內容，如果單一研究某一個內容或者其中幾個內容，顯然不能挖掘其問題的根源。因此，本文首先從理論上分析了交通事故責任強制保險的法律性質以及法律特征，以此為基礎，對我國交通事故責任強制保險的現狀進行了考察，目的在于全面發現我國交通事故責任強制保險運行中的主要問題，然后針對這些問題，借鑒國外的成功經驗，試圖尋找若干規制我國交通事故責任強制保險的對策，從而為完善我國交通事故責任強制保險的立法提供有力的理性支持。

七.完成論文擬閱讀的文獻

1、祝銘山.交通事故損害賠償糾紛[m].北京：中國法制出版社，2003版.

2、馬強.道路交通事故責任研究[j].法律適用.2003(1).

3、李薇.日本機動車故事損害賠償法律制度研究[m].北京：法律出版社，1997年版.

4、蔡印霞.機動車第三者責任險法律問題研究[d].中國政法大學碩士論文.

5、高原.道路交通事故若干問題初探[j].暢行網.2010年1月1日訪問.

6、鈴木辰紀.保險論[m].成文堂，1992年版.

7、朱麗斯.東莞法院適用新交法判決保險公司直接向受害人支付保險金[j].人民法院報.2004年10月15日.

8、丁玉娟、張雅光.論機動車交通事故強制保險責任的法律適用[j].行政與法.2007(1).

9、劉曉紅.機動車交通事故損害賠償責任主體的認定[j].當代法學.2003(1).

10、鄭濟世著.強制汽車責任保險法之推動[j].保險信息.1997(139).

11、呂玉寶.機動車所有人在道路交通事故賠償案件中的民事責任[j].2003(1-2).

12、王榮.質疑《機動車交通事故責任強制保險條例》[j].法易網.2010年1月1日訪問.

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【關鍵詞】 強制 責任保險 政府干預

一、 強制責任保險概述

在對強制責任保險法律制度進行研究前，我們必須明確強制責任保險的法律內涵，以及是對誰強制、如何強制；強制責任保險的特點和與一般保險的區別；強制責任保險的基本種類等問題。

通觀我國相關立法和論文專著，我國學術界尚未對強制責任保險達成統一的定義。首先可以明確的是，我國《保險法》第49條第2款對強制責任保險的上位概念作出了規定，強制保險則又稱為法定保險，是由法律規定的股和條件的當事人必須參加的保險，其最主要特征是強制性。其次，在一些具體險種上規定了強制責任保險。我國《機動車交通事故責任強制保險條例》第3條規定了交強險，在被保險機動車發生道路交通事故造成受害人（不包括本車人員和被保險人）的人身傷亡和財產損失時，保險公司在責任限額內對受害人予以賠償。[1]

由此可以歸納出強制責任保險的定義：強制責任保險是指法律法規規定的，在某些特殊的群體或行業對其可能承擔的風險責任,不管當事人愿意與否,都必須參加的責任保險。在我國，強制責任保險主要有機動車交通事故責任強制保險、環境責任強制保險、雇主責任強制保險和旅游業

二、國強制責任保險制度的現狀

（一）我國強制責任保險制度的立法現狀

雖然我國責任保險起步較晚，但國家隊責任保險的發展還是較為重視。尤其是在近十幾年，除《消費者權益保護法》之外，1995年國務院辦公廳（1995）11號文件，公安部《公共娛樂長多消防安全管理規定》中都已明確規定，“重要企業、易燃易爆危險品場所和大型商場、游樂園、賓館、飯店、影劇院、歌舞廳、娛樂休閑等公共場所都必須參加火災和公眾責任保險”。 但是，由于中國長期受計劃經濟的影響，社會不重視保險，以致中國的強制保險在立法、覆蓋范圍、險種開發、監管制度等方面相對較為落后。依據中國保險法規定，只有法律、行政法規有權規定強制保險。

（二）我國強制責任保險的立法缺陷

法律是責任保險來意存在的基礎，如果沒有法律規定和約束，責任保險所承保的法律責任就無從談起。從法律環境來看，目前我國責任保險發展滯后的重要原因在與國家保護民事責任受害方合法權益的法律制度還不夠完善，特別是對民事賠償責任的法律界定也有待進一步完善。

1、立法數量少，規則不夠細化

我國的強制責任保險在社會生活的很多領域還沒有相應的法律法規，造成實際生活中許多損害責任認定不清，責任保險的開展尚不具備必要的法制條件。責任保險保障的是被保險人由于自身的疏忽、過失行為而導致他人人身傷亡或財產損失，根據法律應成安的經濟賠償責任。而在我國，截至目前為止有關強制責任保險的法律法規相當有限，已有法律法規涉及的責任保險覆蓋面窄，從投保到監管都缺乏可操作的條款[2]。因此對企業和公民來說，當法律么有明確界定什么樣的情況下應該承擔多大責任時，當然不會向保險公司需求尋求責任風險的轉嫁，也不可能產生對責任保險的需求。[3]盡管我國《保險法》第五十、五十一、九十二條從法律層面上給責任保險提供了法律框架，但是其他的法律中，對強制責任保險的界定仍不夠清晰、充分，內容也多為籠統性規定，，未對具體操作進行進一步闡述。[4]

2、立法覆蓋面窄，危害大、涉及面廣的領域未納入強制責任保險范圍

如雇主責任強制保險僅適用于井下作業的煤礦工人，而未將同樣屬于高危行業的勞動者考慮在內，這明顯是不合理的；同時，涉及各行業的相關行業法律法規也還很不完善，雖然有些行業通過立法部門本部了航路也的法律法規，但其處罰力度和執法水平相當地下；一些傷亡重大、易損害巨大公共利益的事故如公共場所的火災事故也危納入強制責任保險范疇；在國外受到普遍強烈重視的醫療責任保險未在我國得到有效開展和普及，“看病難”已成為關系我國民生的重大問題，建立醫療責任強制保險有利于緩解醫療糾紛、解決看病難問題，有助于社會和諧，應得到足夠重視。[5]

3、上下位立法存在沖突

我國《保險法》第11條第2款規定：“除法律行政法規規定必須保險的以外，保險公司和其他單位不得強制他人訂立保險合同”。這一規定限制了強制責任保險的立法主體即只能是法律和行政法規才可以制定強制責任保險的有關法律。但存在著地方政府根據當地特點出臺相應的地方法規或振幅規章 指定強制責任保險種類的情況，雖然對強制責任保險的推廣和實施具有積極作用，但因違反上位法《保險法》第11條的規定而無效。《保險法》第11條的規定使大部分關于強制責任保險的規則失去法律依據，限制了它的發展，擾亂了它的立法。

二、強制責任保險法律制度之完善

（一）放寬立法限制

保險法第11條第2款規定，除法律、行政法規規定必須保險的以外，保險公司和其他單位不得強制他人訂立保險合同。這一規定明確了只有法律、行政法規有權確定強制保險。該規定出臺的背景是，當時中國經濟市場化程度不高，全國保險業只有3家公司，沒有形成市場競爭格局，保險公司不注重市場營銷和提高服務質量，而是通過公關和利益分配，由政府部門和地方政府發文以行政手段推銷商業保險，以至于有些地方將保險列為變相亂攤派、亂收費的一種，予以清理。正是針對這種現象，保險法嚴格限制了強制保險的權限，這對抑制利用行政手段推銷商業保險起到了十分重要的作用。

但是，隨著中國改革開放的不斷深化，保險業發生了巨大變化，現有中外資保險公司約100家，保險市場競爭激烈，特別是隨著保險在處理突發事件、穩定社會和促進構建和諧社會作用越來越突出，僅法律、行政法規有權確定強制保險顯得過于嚴格，而且在具體的運作中已經被突破。鑒于中國目前各地和各行業發展不平衡的實際情況，可以考慮把確定強制保險權授予保險監管部門和地方政府或政府部門聯合規章。[6]

（二）理順監管體制

由于一些法規沒有得到及時修改，社會對有的強制保險存在一定的疑慮，有的甚至引起行政訴訟。如目前仍在執行的鐵路旅客意外傷害強制保險，火車票中含有 2%的強制保險費，其依據是1951年4月24日政務院財經委的《鐵路旅客意外傷害強制保險條例》，保險金額為2萬元。依據保險法規定，只有行政法規有權確定強制保險，強制保險的條款和費率由保險監管部門審批。據鐵道部介紹，由于人身損害賠償標準的提高，2萬元的保險金額已遠遠達不到受害人的賠償要求，這一強制保險的條款、費率、保險金額等應盡快作全面修改。此外，有的地方法規和政府規章越權規定了強制保險，有的是在辦事程序中通過必須出具保險憑證，形成了事實上的強制保險。對此，應加強研究分析，及時清理和修改。

（三）加強監管

加強對強制保險條款和費率的審批。中國保險法規定，保險監管機構在審批強制保險時，應遵循保護社會公眾利益和防止不正當競爭原則。因此，在審批強制保險條款和費率時，應當特別注重條款的公正性，非盈利性，保護被保險人的合法權益。因為在強制保險中，投保人和被保險人處于被動地位，對條款的公正、費率的高低等均無選擇權和談判權，特別是強制保險中的被保險人往往是不特定的第三人，在保險事故發生前，沒有特定的利益主體關心被保險人的權益。20__年3月國務院的《機動車交通事故責任強制保險條例》規定，保監會按照總體不盈利、不虧本的原則審批保險費率。

這一規定為以后審批強制保險費率樹立了典范。推動強制保險的目的，是利用保險的市場手段幫助政府處理事故和突發事件，維護社會穩定，從而服務構建和諧社會，而并非幫助保險公司擴大業務范圍或盈利。因此，在審批費率時，應當扣除盈利因素和部分展業成本，要特別注意程序公開，原則上開聽證會，聘請有關專家參加，將精算數據公開，支持媒體報道，來年再對強制保險業務情況進行核查，用程序的公正保證實體的公正.

參考文獻：

1. 鄒海林著：《責任保險論》，法律出版社1999年版。

2. 喬衛兵、陳光著：《高危行業安全生產責任保險研究》，中國財經經濟出版社20__年版。

3、郭鋒、胡曉珂：《強制責任保險研究》，《法學》20__年第5期。

4、張卉芳：《 強制責任保險制度法律問題研究》，河北大學，20__年學位論文。

5、/view/38324.htm 強制保險

[1] /view/38324.htm，2013年4月3日訪問。

[2] 郭鋒、胡曉珂：《強制責任保險研究》，《法學》20__年第5期。

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論文關鍵詞 產品責任 產品責任保險 消費者權利

一、產品責任保險概述

所謂產品責任保險，是指產品的生產者與銷售者因生產、銷售的產品造成產品使用者人身傷亡或財產損失而應當承擔的以損害賠償責任為標的的責任保險。由其定義可見，產品責任保險制度是一種具有復合性質的制度，其中產品侵權受產品責任法的調整，而保險賠付問題則要由保險法律制度解決。

產品責任保險的功能有以下幾點：第一，產品責任保險通過將產品責任風險由被保險人轉移到保險人，從而使生產者與銷售者得以避免巨額理賠造成的沖擊。第二，及時補償產品責任事故受害者的損失，避免了因企業無法承擔賠償責任使受害者權益無法得到保障。第三，產品責任保險以合同義務約束被保險人遵守相關法律、保障產品質量，具有質量監督功能。第四，產品責任保險將集中的賠償責任分散于社會，做到了損害賠償的社會化，從而增強了對受害人的賠付能力，減少社會糾紛，是政府通過市場機制進行社會管理的有效手段之一。

二、我國產品責任保險法律制度存在的問題

我國的產品責任保險始于1980年，最初限于外貿領域，1985年首次在內地開始推廣。近年來，產品責任保險有了較快的發展，但仍然處于起步階段。我國產品責任保險推進緩慢，其主要原因還是在于我國產品責任保險法律制度尚不健全，具體詳述如下：

（一）產品責任保險相關法律規定分散

我國目前并沒有專門針對產品責任保險的法律法規，只可依據《保險法》第六十五、第六十六條關于責任保險的規定進行規制，立法上顯得較為薄弱。而且產品責任保險以產品責任作為保險標的，而我國卻缺乏統一的產品責任法。產品責任的相關規定分散于《產品質量法》、《消費者權益保護法》、《侵權責任法》等法律之中，法律制度體系較為雜亂且存在一定沖突，給實踐中法律的理解與適用造成了很大的困難。例如《產品質量法》第四十一條規定了三種排除產品質量責任的情形，而《侵權責任法》中并未對此進行明確，那么在產品責任中是否存在免責情形就容易使人產生誤解和疑惑。因此缺乏統一的法律規范對產品質量保險的發展是極為不利的。

（二） “產品”及“產品缺陷”定義尚有缺陷

《產品質量法》對產品的概念進行了明確的規定，該法規定：“產品是指經過加工、制作、用于銷售的產品。建設工程不適用本法規定；但是，建設工程使用的建筑材料、建筑構配件和設備，屬于前款規定的產品范圍的，適用本法規定。”根據這一定義，產品需具備兩個條件，即經過加工、制作和用于銷售。根據學者的解釋，“加工”目前僅指工業生產中的加工、制作，不包括手工業生產，自然就更不包括獵獲物、初級農產品，而后者與人們生活息息相關，其質量更應該得到嚴格的監管。可見我國法律對產品的概念的定義較為狹隘，給消費者權利的保護造成了較大的困難。

《產品質量法》對產品缺陷的定義也有不妥，第四十六條規定“本法所稱缺陷，是指產品存在危及人身、他人財產安全的不合理的危險；產品有保障人體健康和人身、財產安全的國家標準、行業標準的，是指不符合該標準。”該規定對產品缺陷的判斷過于依賴國家標準、行業標準，而相關標準可能存在制定不合理或過時的情況，符合標準的產品仍然可能存在不合理危險。另外我國產品責任法律制度并沒有對產品責任作出分類，對實務操作較為不利。

（三）第三人利益保護有待完善

產品責任保險中的第三人即產品責任事故中的受害者，包括消費者、使用者以及其他受害者。為了保障第三人所受損失得到及時充分的補償，國外往往采取賦予第三人直接請求權的做法。例如《日本機動車損害賠償法》第16 條第1 款規定： 發生保有者損害賠償責任時，受害人根據政令的規定，可以在保險金額的限度內向保險人請求支付損害賠償額。還有一些國家和地區雖然沒有規定第三人直接請求權，但規定保險金可已經被保險人同意后向第三人直接給付。

我國2009年修訂的《保險法》借鑒了上述制度，該法第65 條第2 款規定： “責任保險的被保險人給第三者造成損害，被保險人對第三者應負的賠償責任確定的，根據被保險人的請求，保險人應當直接向該第三者賠償保險金。被保險人怠于請求的，第三者有權就其應獲賠償部分直接向保險人請求賠償保險金。”該條可以說是附條件地賦予了第三人直接請求權，即只有當被保險人怠于請求時方可行使。然而什么樣的情形屬于怠于請求，目前沒有法律明確規定，這無疑給了保險人解釋的空間，給第三人行使權利帶來了阻礙。因此如何科學地界定“怠于請求”，是研究者與立法者需要面對的問題。

三、完善產品責任保險法律制度的對策

綜上所述，我國產品質量責任保險的發展尚面臨著諸多障礙，而法律制度的不完善、不合理是最為迫切需要解決的問題。因此，筆者提出如下建議：

（一）制定統一的《產品質量法》

如前文所述，產品責任保險制度的完善需要以產品責任制度的完備為基礎。而我國關于產品責任的法律規定分散于《產品質量法》、《侵權責任法》、《民法通則》、《消費者權益保護法》等法律之中，缺乏統一的體系。從國外的立法實踐上看，西方國家一般采取對產品責任單獨立法，如美國的《統一產品責任示范法》系統地規定了產品責任的基本原則、基本概念與基本規則。我國的《產品質量法》側重于產品質量的行政監督與行政處罰，具有明顯的公法性質。而《侵權責任法》對產品責任的規定細節尚顯不足。筆者認為應當盡快制定一部統一的《產品責任法》以解決目前法律體系雜亂的問題。

（二）擴大“產品”的范圍

我國《產品質量法》對產品的定義外延較窄，需要在以下幾個方面進行擴大化：

1.初級農產品。所謂初級農產品是指由人工栽培但卻主要依靠自然條件生長的產品。從現代農業的發展趨勢看，農業生產日趨工業化與科技化，人為干預的因素日益增強，其風險也有所提高。事實上現在美國與法國等國家的產品責任法中的“產品”都包括農產品。由于我國農業現代化水平較低，可以考慮將農產品中較多應用科技，有較高風險的部分，如基因改良作物，納入到產品責任法律制度規制的范疇中。

2.智力成果。智力成果是以一定物質載體表現出來的人類智力活動的產物，如書籍、音像制品、計算機軟件等，其可能因為內容錯誤給第三人造成損害。目前多數國家未將其列入產品責任范疇，但也存在著向產品責任發展的趨勢。如美國在司法實踐中出現過對書籍提供的不準確的信息造成的損害適用嚴格責任的判例。筆者認為智力成果雖然是無形的，有別于一般的產品，卻仍然有存在“不合理的危險”的可能，其造成的損害可以歸結為產品責任。但其致害作用、因果關系、損害后果認定均與一般產品不同，應當制定專門的法律規范予以規制。

（三）“產品缺陷”定義的完善

首先應當明確“不合理危險”的判斷標準。在此可以借鑒美國《統一產品責任法》的規定。一是消費者預期標準，即消費者對產品質量的合理期待；二是風險效益標準，即在危險明顯或生產商做出警示的情況下，雖然消費者對危險有所預期，但預防事故的成本小于事故造成的損失，應認定為不合理危險。同時應當弱化國家標準，行業標準在認定產品缺陷中的作用。應當以“不合理危險”作為基本的判斷依據，國家標準、行業標準等應當只作為參考依據或“不合理危險”的最低標準。

其次應當細化產品缺陷的分類。應借鑒美國法的固定，將產品缺陷分為設計缺陷、制造缺陷、警示缺陷，并分別規定其責任。設計缺陷是指由于產品的構思、方案、計劃等設計上的事項缺乏安全性而造成的缺陷；制造缺陷是指產品離開制造者前，因原料不合格、制造工序錯誤等生產中的原因造成的缺陷；警示缺陷則是由于產品的提供者未對產品的使用及可能存在的危險予以說明警告，而造成的不合理的危險。對于制造缺陷，即是給予全部注意，也應可以嚴格責任；而對于設計缺陷與警示缺陷，主要適用過錯責任，除非該風險可以預見且可以加以避免時才課以嚴格責任。

（四）完善第三人直接請求權制度

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交強險不是無根之木，它植根于一國的民事侵權法律制度和保險法律制度之中。交強險制度，是國家公權力利用第三者責任險這一商業保險險種的機制，建立的法定保險制度。但是交強險的歸責原則則來源于侵權行為法。區別于商業第三者責任險的過錯歸責原則，交強險歸責實行的是無過錯歸責原則，即嚴格責任。前者強調保險公司根據被保險人在交通事故中所承擔的事故責任確定其賠償額；后者強調無論被保險人是否在交通事故中負有責任，保險公司均將在責任限額內予以賠償。①下文將首先回顧民法中無過錯歸責原則的產生，以期從中尋找交強險采用無過錯責任的正當性。

一、從過錯歸責到無過錯歸責

過錯歸責原則最早出現在古羅馬法中，因為符合人們基本正義觀念與傳統倫理秩序，從羅馬法復興時期直到資本主義社會前期，都被視作是民事侵權法律制度的基礎。例如在近代資本主義國家的第一部民法典--《法國民法典》中就正式確立了過錯責任原則的地位，其第1382條規定："任何行為致他人受到損害時，因其過錯致行為發生之人，應對他人負賠償責任"，第1883條規定"任何人不僅對其行為造成的損害負賠償責任，而且還對其懈怠或疏忽大意造成的損害負賠償責任"。將侵權責任體系建立在一個抽象的一般原則上，這是為大陸法系侵權法的一個重要成就。需要注意的是，過錯責任之所以能在當時得以確立，而且直至今日仍被視為侵權法的主要原則，是因為其哲學基礎植根于古典自由主義思想，即每個人都有行為自由，除了他因為自身的原因（過錯）承擔責任外，不應受其他外在限制。這一原則在當時與契約自由、私人財產神圣原則并稱為近代民法三大基石。但是 18世紀末到19世紀初，兩次產業革命使人類社會發生了翻天覆地的變化。工業化大生產在給社會帶來空前的財富的同時，也產生了危害社會安全和人類生存環境的副產品--工業災害頻發、環境污染加劇、產品質量問題凸現、交通事故頻發等。以過錯歸責原則為唯一歸責原則的各國侵權法逐漸顯現出固有的弊端。在大量的高危活動、環境侵權案件中，很難證明侵權行為人主觀上有什么過錯，這就造成了受害人損失索賠十分困難。為了實現社會的實質公平，平衡社會利益，各國紛紛對侵權法歸責原則作出了相應調整，即對過錯歸責原則進行修正，確定了無過錯歸責的適用情形，侵權法也得以轉型。

與之相適應，各國立法者為了解決日益嚴重的道路交通事故的民事賠償問題，逐步建立起過錯推定和無過錯責任的歸責原則，以抑制交通事故的發生、減少受害人的訴訟成本并保障其損失能即使獲得賠償。隨后，無過錯歸責原則就順理成章的逐步被引入了交強險條款。

二、比較法上的考察

德國早在1909年就制定了《道路交通法》，該法第7條規定："車輛在行使過程中致人死亡、受傷或者損害人的健康和財物時，由車輛所有人就所生損害向受害人負賠償責任。如果事故是由于不可避免的事件所引起，而這種不可避免的事件既不是因車輛故障也不是因操作失靈而起，則不負賠償責任。"可見德國對交通事故損害賠償適用無過錯責任，免責事由法定為"不可避免的事件"（2001年改為"不可抗力"）。但是該法在保護受害第三人利益方面存在嚴重問題，飽受詬病。所以在1952年德國進行了修訂，修訂后《道路交通法》 規定：除非汽車的使用者事前未經汽車所有人同意或損害的發生是由不可避免的事故引起的，否則，不論汽車所有人是否有過失，均于一定限額內負損害賠償責任，對于超過限額的部分，汽車所有人負一般意義上的民事責任。可見按照德國法律，汽車駕駛人在責任限額內承擔無過錯責任。此外德國機動車強制保險承保范圍較為寬泛，不僅包括人事傷害和財產損失，還包括間接損失②。

日本強制汽車保險以1955年制定的《機動車損害賠償保障法》為主要法律依據，該法第3條規定"為自己而將汽車供運行之用者，因其運行而侵害他人之生命或健康時，就因而所發生之損害，應負賠償責任。但證明自己及駕駛人關于汽車之運行未怠于注意，且被害人或駕駛人以外之第三人有故意或過失，以及汽車無構造上之缺陷或機能之障害者，不在此限"。這一規定表明日本對機動車事故造成的人身損害也實行無過錯責任③。

在我國臺灣地區，道路交通事故責任歸責適用民法關于侵權行為的規定，采過失推定責任主義。其強制汽車責任保險主要適用《強制汽車責任保險法》，該法于1996年頒布，1998年和2005年經歷兩次較大修改。按照臺灣地區現行《強制汽車責任保險法》，強制汽車責任險的歸責適用無過錯責任原則，但是保障范圍只限于受害人和車上乘客的人身傷害，而不包括財產損失。

三、淺議我國現行法律規定

我國現行法律對交通事故責任歸責原則的主要規定有：

一是《侵權責任法》第7條規定："行為人損害他人民事權益，不論行為人有無過錯，法律規定應當承擔侵權責任的，依照其規定。"第48條規定："機動車發生交通事故造成損害的，依照道路交通安全法的有關規定承擔賠償責任。"

二是《道路交通安全法》第76條規定："機動車發生交通事故造成人身傷亡、財產損失的，由保險公司在機動車第三者責任強制保險責任限額范圍內予以賠償。超過責任限額的部分，按照下列方式承擔賠償責任：

（一）機動車之間發生交通事故的，由有過錯的一方承擔責任；雙方都有過錯的，按照各自過錯的比例分擔責任。

（二）機動車與非機動車駕駛人、行人之間發生交通事故的，由機動車一方承擔責任；但是，有證據證明非機動車駕駛人、行人違反道路交通安全法律、法規，機動車駕駛人已經采取必要處置措施的，減輕機動車一方的責任。

交通事故的損失是由非機動車駕駛人、行人故意造成的，機動車一方不承擔責任。"

可見按照我國法律，機動車交通事故肇事人對非機動車駕駛人、行人受害人應承擔無過錯責任。

與之相適應，作為我國交強險主要法律依據的國務院《機動車交通事故責任強制保險條例》第21條規定："被保險機動車發生道路交通事故造成本車人員、被保險人以外的受害人人身傷亡、財產損失的，由保險公司依法在機動車交通事故責任強制保險責任限額范圍內予以賠償。道路交通事故的損失是由受害人故意造成的，保險公司不予賠償。"第23條第1款規定："機動車交通事故責任強制保險在全國范圍內實行統一的責任限額。責任限額分為死亡傷殘賠償限額、醫療費用賠償限額、財產損失賠償限額以及被保險人在道路交通事故中無責任的賠償限額。"

此外我國《交強險條款》第8條規定，保險人依法應對交通事故受害人作出賠償的，"在下列賠償限額內負責賠償：（一）死亡傷殘賠償限額為110000元；（二）醫療費用賠償限額為10000元；（三）財產損失賠償限額為2000元；（四）被保險人無責任時，無責任死亡傷殘賠償限額為11000元；無責任醫療費用賠償限額為1000元；無責任財產損失賠償限額為100元。

死亡傷殘賠償限額和無責任死亡傷殘賠償限額項下負責賠償喪葬費、死亡補償費、受害人親屬辦理喪葬事宜支出的交通費用、殘疾賠償金、殘疾輔助器具費、護理費、康復費、交通費、被扶養人生活費、住宿費、誤工費，被保險人依照法院判決或者調解承擔的精神損害撫慰金。

醫療費用賠償限額和無責任醫療費用賠償限額項下負責賠償醫藥費、診療費、住院費、住院伙食補助費，必要的、合理的后續治療費、整容費、營養費。"

這些法律法規規定和條款明確表明我國交強險歸責原則是限額內的無過錯責任，即如果機動車駕駛人在交通事故中無主觀過錯，那么保險公司在一定限額內承擔賠償責任；反之則在交強險最高限額內承擔賠償責任。但是要對受害人的財產損失承擔無過錯責任這一點一直飽受詬病。

有學者認為，生命無價，實行對人身傷害的"無過錯賠償"體現了社會對人的尊重。但財產權卻無強弱之分，應該得到平等的保護，不應得到無過錯賠償。

從前文的論述中可以得出，無過錯歸責制度的出現與應用是基于"有損害必有救濟"的補償觀念的，為的是保護弱者權利。但本質上仍然是對過錯責任原則的修正，對于人身傷害的"無過錯賠償"從人道主義救助的出發點來看是值得認同的。可財產權從法理上講是平等的，沒有強弱之分，沒有任何人的財產權可以凌駕于他人財產權之上，不同所有人的財產權應得到平等的保護。各國交強險也一般不會對財產損失適用無過錯責任。

但是依據我國《道路交通安全法》第76條"機動車發生交通事故造成人身傷亡、財產損失的，由保險公司在機動車第三者責任強制保險責任限額范圍內予以賠償"的規定，交強險對財產損失也適用無過錯歸責無疑有上位法要求的。

注釋：

①方樂華著：《保險與保險法》，北京大學出版社，2009年9月版，第58頁。

②許飛瓊著：《責任保險》，中國金融出版社2007年第1版，第412頁。

③李薇著：《日本機動車事故損害賠償法律制度研究》，法律出版社1997 年版，第14、15 頁。

參考文獻：

專著：

[1]方樂華.保險與保險法[M].北京：北京大學出版社，2009.101，103.

[2]沙銀華.日本保險經典案例評釋[M] .北京：法律出版社，2011.11.

[3]許飛瓊.責任保險[M] .北京：中國金融出版社，2007.135，136.

[4]文才.論完善我國責任保險法律制度[M] .成都：西南交通大學出版社，2010.120，122.