導言：作為寫作愛好者，不可錯過為您精心挑選的10篇行政訴訟處罰法，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內容能為您提供靈感和參考。

篇1

證據是用以證明法律關系、法律事實存在的客觀證明材料。一般的證據法認為，證據的基本屬性包含證明力和證據能力兩個要素。證據能力是指客觀材料成為證據的資格和要求，一般包含證據的形式、取證的主體、證據的內容三方面的考察。證明力是指證據證明事實的能力，也就是指證據能夠證明什么、能夠證明到什么程度的效力。

從古至今，由于訴訟歷史的發展，證據也經過了從神示證據到法定證據再到自由心證三個發展階段。神示證據階段，證據的證據能力和證明力是混同的，完全依靠所謂的神明等超自然力量決定證據的資格和效力。這種神示證據因為其欠缺必要的科學性和合理性而被法定證據所取代。法定證據適應了封建時代君主和教會集權專制的需要。當時的法庭將證據的證據能力和證明力作出了格式化的區分。首先確定了要成為證據的底線即證據能力，然后再用明文法典的形式對每一種證據種類的證明力作出區分。例如當事人的口供等于四個見證人的供詞等等。應該說，法定證據相對于神示證據來說具有進步意義。它根據人們對于證據的樸素觀念加以升華，在長期司法實踐中總結出了一定的證據種類，并憑借司法直覺規定了證據的證明力。但是，法定證據的缺陷卻是明顯的。它扼殺了法官的自由裁量權，導致“法官的形象就是立法者所設計和建造的機械操作者，法官本身的作用也是機械的。”

自由心證則是在長期的司法經驗的繼續升華下得出的具有普適性的現存人類證據規則。它的核心意旨在于一切證據證明力的大小以及證據的取舍和運用，法律不預先做出規定，均由法官根據自己的良心、理性自由判斷，并根據其形成的內心確信認定案件事實的一種證據制度。雖然自由心證也存在諸如如何保證司法的穩定性和法官自由裁量之間平衡的問題。但是大致來看，自由心證制度能夠保證證據良好進入司法活動中，并運用證據證明事實。因此值得肯定，并得到了全世界諸多法治先進國家的選擇。從某種意義上說，是證據法的一種“底限正義”。

在行政行為中，證據卻是以另外一種樣態出現的。行政主體適用行政法的過程，是以抽象的行政法規范為大前提，以實際發生的事實為前提，通過法律的“涵攝”作出一定行政行為的過程。這一過程并非自動實現，“法條要適用在實際事件，即事實上發生的案件事實上”，“只有在已發生的案件事實被陳述之后，才有可能。”這里所謂的“被陳述”，是指對已發生的具體事實的事實認定。因而，無論在職權主義，還是在當事人主義為主導的行政程序中，任何一個涉及將抽象的法律規范運用于具體事實的過程中，都可能出現事實真偽不明的情形，這就必然涉及到證明責任的分配與運用。所謂行政程序證明責任，是指在行政程序中，行政主體與行政相對人對一定事實主張應提出證據加以證明，以及在事實真偽不明時應承擔一定不利后果的責任；前者是主觀的證明責任，后者是客觀的證明責任。客觀的證明責任反映了證明責任的本質，也決定了主觀的證明責任。

對于行政處罰行為本身而言，筆者認為，因為行政行為具有的需要及時處理和公正與效率兼顧等諸多特點。其支撐行政行為合法性的證據并不同于訴訟中的證據。概因如下幾點須做出辨析。

第一，行政處罰行為和行政訴訟有不同的架構

行政處罰行為本身是一個兩方參與的單向活動。行政處罰的作出者行政機關即是這個法律關系的一方，同時也是最終的“裁判者”。從本質上看，行政處罰行為是行政活動而不是司法活動。所謂的行政處罰行為中的證據，只是支撐行政活動本身合法合理的依據而已。

而行政訴訟則是原被告兩造和中立法官參與的三方訴訟活動。其本質是司法活動而不是行政活動。因此，我國對行政訴訟中的證據進行了嚴密的規定。行政訴訟和行政處罰行為因為架構和性質的不同，也決定了它們關于證據的概念和要求是大相徑庭的，不可混為一談。

第二，行政處罰行為是行政處罰法規定的行政行為，行政訴訟是行政訴訟法規定的司法行為

行政處罰法及其各種特別法規構成的是整個行政處罰行為。而行政處罰行為是行政行為。行政訴訟則是行政訴訟法規定的司法行為。行政行為不是以解決糾紛為最終目的，它的目的在于快速處理一般的行政違法行為，維護社會的安定有序。這就注定了行政處罰行為中的證據不具有訴訟法意義上證據的功能和效力。

第三，行政處罰行為因其及時性要求故對證據要求不高

道路交通安全法第八十七條規定，交通警察執行職務時，對所在轄區內發現的道路安全違法行為，有權及時糾正。交通警察對違法行為所作陳述如果沒有相反證據否定其客觀真實性，且沒有證據證明該交通警察與違法行為人之間存在利害關系，交通警察的陳述應當作為證明違法行為存在的優勢證據。這一條文規定了只要沒有相反證據否定真實性，也沒有證據證明交警與違法行為人存在利害關系，那么交通警察的陳述應當作為證明違法行為存在的優勢證據。這是因為行政處罰行為往往具有需要及時處理的特性，如果按照司法活動的要求去取證再來處罰，則未免因小失大。

綜上所述，在行政處罰行為中的證據和行政訴訟中的證據是兩個完全不同的概念。在行政訴訟中的證據需要滿足一般證據法意義上的證據要求，并通過自由心證確定證據證明力。

參考文獻

篇2

    該案在履行行政處罰法制核審中產生了意見分歧,主要集中在是否告知當事人行政復議途徑的問題上。《商標法》第五十三條規定“工商行政管理部門處理時,認定侵權行為成立的,責令立即停止侵權行為,沒收、銷毀侵權商品和專門用于制造侵權商品、偽造注冊商標標識的工具,并可處以罰款。當事人對處理決定不服的,可以自收到處理通知之日起十五日內依照《中華人民共和國行政訴訟法》向人民法院起訴”。一種意見認為:該團場的注冊商標侵權行為適用《商標法》處罰,根據《商標法》的上述規定,并未明確說明其是否可以申請復議。應當按照《商標法》的規定,告知其在十五日內向人民法院起訴,不告知其復議的途徑及時效。另一種意見認為,《商標法》雖然未做出行政復議途徑和時效說明,但工商部門的行政處罰按照《行政處罰法》第六條規定“公民、法人或者其他組織對行政機關所給予的行政處罰,享有陳述權、申辯權;對行政處罰不服的,有權依法申請行政復議或者提起行政訴訟”和《行政復議法》第六條第(一)項規定“對行政機關作出的警告、罰款、沒收違法所得、沒收非法財物、責令停產停業……等行政處罰決定不服的”,可以依法申請行政復議。該團場如不服處罰決定,有依法申請行政復議的權利。因此,必須告知其行政復議的途徑和時效。本人認為,第二種意見較為準確,雖然本案適用《商標法》定性處罰,但作為工商行政管理部門做出的行政處罰還必須要符合《行政處罰法》、《行政復議法》的規范,未告知當事人的行政復議途徑及時效,就擅自剝奪了行為人的行政復議權利,違反了上述法律的規定和原則。《商標法》第五十三條規定十五日內向人民法院提起訴訟是對訴訟時效的規定,是符合《行政訴訟法》中“特殊規定”原則的,即《商標法》對訴訟時效的特殊規定。此外,其他法律如《廣告法》對訴訟時效的特殊規定,也并未排除當事人行政復議的權利。《行政復議法》第九條規定:“公民、法人或者其他組織認為具體行政行為侵犯其合法權益的,可以自知道該具體行政行為之日起60日內提出行政復議申請;但是法律規定的申請期限超過60日的除外”。根據上述規定,工商部門依據《商標法》實施的行政處罰應當告知當事人有申請行政復議的權利,明確告知其行政復議途徑及時效。

    在行政執法實踐中,還有執法人員提出,對違反《廣告法》的案件,在實施行政處罰時,依照《廣告法》的規定,行政復議和訴訟時效均為15日內,是否適用法律的“特別規定”原則,按15日內告知其復議和訴訟途徑、時效。《廣告法》第四十八條規定:“當事人對行政處罰決定不服的,可以在接到處罰通知之日起十五日內向作出處罰決定的機關的上一級機關申請復議;當事人也可以在接到處罰通知之日起十五日內直接向人民法院起訴”。本條規定中,行政復議時效為十五日內,雖然與《行政復議法》的60日內規定不同,但《行政復議法》規定的“除外”原則是“申請期限超過60日的除外”。因此,工商行政管理機關根據《廣告法》做出的行政處罰,也應當根據《行政復議法》的規定,告知當事人可以在60日內申請復議,這也是《行政復議法》對當事人“行政救濟”原則的體現。在上述案例中,如果當事人在15日內已向人民法院提起訴訟,那么該當事人申請行政復議權即行中止。

篇3

    法律的制定是一階段社會客觀現實的反映，這就是說制定法律必須緊跟社會的發展，既不能超越現實，也不能滯后于觀實，這樣才能更好的調節各種社會關系。證人出庭作證必須基于堅持正義和維護法律尊嚴的目的，才能起到證人出庭作證的效果和作用。觀階段，我國公民的道德意識和法律素養還遠不能達到這—要求。中庸之道、明哲保身、多—事不如少一事、事不關己高高掛起的思想仍然存在于大部分人的大腦里。這就導致了在案件審理中證人不愿作證，更不愿出庭作證的觀象普遍發生，即使有證人愿意作證，也是基于與當事人之間這樣那樣的社會關系或多方面做工作的結果，這也使證人出庭作證的內容的真實性、可靠性大打折扣。因此，在當前的行政訴訟中，過分的強調以出庭作證與當前的社會現實不符合。其次證人出庭作證的相關法律不完善。最高人民法院司法解釋雖然明確規定，證人、鑒定人及其近親屬的人身和財產安全受法律保護。訴訟參與人或者其它人對證人及其近親屬實施威脅、侮辱、毆打、騷擾或者打擊報復等妨礙行政訴訟行為的，將依法追究其法律責任。證人因出庭作證或者接受詢問而支出的合理費用，由提供證人的一方當事人先行支付，由訴訟一方當事人承擔。這些規定都過于籠統，原則而不具體。如有的證人出庭作證的，在家中遭到毆打，法院認為這屬治安案事件，應有公安機關處理，公安機關認為應由法院處理，互相推諉。再比如，證人出庭作證的費用如何計算，可不可以在判決書主文中顯示等都沒有詳細加以說明。因此，造成證人的合法權益得不到及時、有效的保護。

    二、證人出庭作證的效力應區別分類對待

篇4

非法證據，即含有非法因素的證據，包括獲取主體、獲得手段、證據內容、表現形式和其他程序違法的證據。非法證據排除規則，是指在刑事訴訟中，以非法手段取得的證據不得被用來證明被告人有罪。隨著我國法治建設水平的提高和刑事司法制度改革的進展，一個證據能否在法庭上提出并被采納面臨著越來越多的限制和要求，法律對于證據材料轉化為可作為定案依據的條件和資格要求愈發嚴格。這些要求主要包括以下兩個方面。

1.證據能力問題，即事實材料轉化為定案依據所必須具備的條件和資格，這與證據的關聯性、合法性有關。比如，偵查人員通過刑訊逼供獲得的口供是真實的，但由于獲取手段違法，導致口供喪失了轉化為定案依據的資格；或者偵查人員獲得的事實材料是合法的，但是與本案毫無關系，不能被作為證據使用。因此，非法證據排除規則確立旨在對證據能力進行規范。

2.證明力問題，即證據是否真實，對待證事實的證明作用及其程度的問題。倘若一個證據是虛假的、不可信的或與其他證據矛盾的，則不具有證明力；如果一個證據的真實性沒有問題，但它與案件本身關聯不大或者沒有關聯，不能證明案件的任何犯罪事實，則該證據不具有關聯性，也不具有證明力。

（二）“非法證據排除規則”的外延

1.非法言詞證據。從新刑訴法第54條的規定來看，我國非法言詞證據包括采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述。

2.非法實物證據。非法實物證據主要包括物證、書證、勘驗檢查筆錄等。新刑訴法第151條第一款規定“為了查明案情，在必要的時候，經公安機關負責人決定，可以由有關人員隱匿其身份實施偵查。但是，不得誘使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者發生重大人身危險的方法”。因此，如果被引誘者沒有犯罪的主觀故意，只因禁不起誘惑而實施了犯罪行為，這種引誘偵查所獲取的實物證據應予排除。但是新刑訴法第151條第二款規定“對涉及給付等違禁品或者財物的犯罪活動，公安機關根據偵查犯罪的需要，可以依照規定實施控制下交付”，認可了對于特定類型案件采用“控制下交付”等偵查措施獲得證據的效力。

二、確立“非法證據排除規則”的意義

（一）遏制非法取證行為，保證程序正義

在公訴案件中，面對以國家為背景的公訴機關的控訴，不管個人力量如何強大，在國家的力量面前也是顯得無比弱小。這就使得參與訴訟的控辯雙方訴訟能力的不對等。除了利用賦予被追訴人一系列訴訟權利來平衡這種不對等的方法之外，還應該使整個訴訟的過程處于一個公平公正公開的環境中，以使控方濫用權力的空間最小化。

（二）有效保障人權

控制犯罪與人權保障并重是現代刑事訴訟所追求的價值目標，非法證據排除規則體現了對人的保護，如果沒有對犯罪嫌疑人或被告人權利的保護，通過法定的正當程序加以確認，那么在強大的國家機器面前，這個社會的任何公民都是潛在的犯罪嫌疑人或者被告人，所有人的權利都可能隨時被剝奪，整個社會就沒有了正義可言。另一方面，犯罪嫌疑人、被告人也是公民，對所有公民的保護也是對犯罪嫌疑人或被告人的保護，在沒有依法定罪量刑之前，他們受社會保護的權利不能被剝奪。

（三）能促進法治觀念轉變，提高偵查技術水平

非法證據排除規則是對那些以侵犯公民憲法權利而獲得的證據的所作出的否定性評價，這必將使控方的舉證受到更加嚴格的監督，從而遏制違法偵查，從源頭上減少非法證據。這也將促使偵查機關在偵破案件的過程中不斷提升自己的偵查水平，發展出更多的相關技能，向著專業化邁出更加堅實的步伐。

三、“非法證據排除規則”的完善建議

盡管我國確立了“非法證據排除規則”，但是仍處于起步階段，許多相關制度還未完善。為了滿足證據立法和刑事訴訟制度的需求，順應懲罰犯罪與保障人權并重的時代要求，我們還應該從以下幾方面來著手完善：

（一）建立庭前證據展示制度

我國目前只有最高人民法院和最高人民檢察院制定的一些有關非法證據的規定，沒有建立庭前審查制度，以致于使非法證據可以直接進入法庭，出現在法官面前，對法官心證產生重大影響。對此，我們應當參照國外的制度設計，設置預審法官，由他來完成證據的庭前審查，將非法證據擋在法庭之外。當然，庭前審查法官要回避正式的開庭審理。關于證據證明力的問題，個人認為不應當在庭前審理中加以確認，而應該交由正式開庭后的法官予以確認。

（二）設制“舉證責任倒置”制度

篇5

[論文關鍵詞]新《刑事訴訟法》 證人出庭制度 公訴工作 影響

本次刑事訴訟法修改規定“控辯雙方對證人證言有異議，且該證人證言對案件定罪量刑有重大影響，人民法院認為有必要的，證人應當出庭作證”。為確保證人出庭，還規定了相關強制措施。如必要的時候，人民法院可強制其到庭，甚至可以采取訓誡或拘留措施。同時規定公安司法機關有義務采取必要的措施保護證人的人身安全，并對出庭的證人予以適當經濟補助。

一、強制證人出庭機制

在我國司法實踐中，由于多種原因，證人出庭作證率極低，如何解決證人不出庭作證是困擾司法實務界的一大難題。這種狀況嚴重阻礙了我國對抗式庭審模式改革的進程，弱化了庭審功能，對被告人辯護權的行使極為不利。原本及其重要作用的認證、質證程序無法推進。

《修正案》為突破這一困境提供了法律依據，從強制證人出庭的啟動到懲戒，都做了比較完善的規定。強制證人出庭作證的制度設計能夠有效保證證人出庭作證，從而有利于推進“抗辯式”庭審模式的進行，為法院審理過程中貫徹直接、言辭證據提供了立法上的支撐。同時有利于被告人與證人進行當庭對質，實現交叉詢問，最大限度地保障了被告人的辯護權，從而維護法律的正義、實現真正的程序公正。

（一）強制證人出庭作證的范圍

《修正案》第一百八十七條規定，公訴人、當事人或者辯護人、訴訟人對證人證言有異議，且該證人證言對案件定罪量刑有重大影響，人民法院認為證人有必要出庭作證的，證人應當出庭作證。《修正案》限定了強制證人出庭作證的條件有二：一是控辯雙方和訴訟參與人對證人證言有異議。控辯雙方和訴訟參與人提出異議的理由當然包括多方面，如一方認為該證人證言與其它證據存在矛盾之處，無法排除合理懷疑，或者與日常生活規律不相符合，違反了邏輯等，這些都可以作為提出異議的理由。二是該證人證言對案件定罪量刑有重大影響。這里包括兩個層次，一個是定罪，一個是量刑。罪與非罪關系到一個人的自由和尊嚴，是涉及到人權是否能得到保障的重要環節。因此，涉及到罪與非罪的關鍵證人證言時，關鍵證人的出庭，經過庭審的質證，更能保障被告人的權利。量刑是程序法提供給實體法懲罰犯罪的途徑，刑法基本原則之一就是罪刑相適應，輕罪輕罰，重罪重罰，罰當其罪。控辯雙方對于涉及到量刑的證人證言有重大影響的，當然可以提出異議。總之，確定罪名和量刑異議的范圍的原則和標準是該證人證言是否對定罪量刑有重大影響。

（二）強制證人出庭作證的啟動主體

《修正案》中強制證人出庭的主體覆蓋了整個刑事訴訟的控辯雙方和訴訟參與人，包括公訴人、當事人或者辯護人、訴訟人。控辯雙方都有對證人證言提出異議，要求證人出庭的權利，這也體現了以“審判為中心”，控辯雙方的地位平等，更能強化控辯式的庭審模式。訴訟參與人在刑事訴訟中享有一定訴訟權利、負有一定訴訟義務。如果沒有訴訟參與人的參與，刑事訴訟活動就會變成一種單純的國家職權活動，而不再具有訴訟的性質，也不可能完成刑事訴訟的任務。

（三）強制證人出庭作證的決定主體

《修正案》把強制證人出庭的決定權賦予了人民法院。人民法院通過審判活動，依法行使審判權，懲辦犯罪分子。人民法院認定被告人構成犯罪的前提是犯罪事實清楚、證據確實充分。因此，當控辯雙方或訴訟參加人對證人證言有異議，且該證人證言對案件定罪量刑有重大影響的，法院經審查后認為有必要強制證人出庭，查清證人證言收集程序是否合法、證人證言內容是否真實，則該證人應當出庭。若法院認為該證人證言對于定罪量刑無影響，排除該證人證言，根據其他證據足以認定犯罪事實、量刑情節的，則人民法院對控辯雙方和訴訟參與人提出的異議不予理會。人民法院作為決定主體若針對到具體個案，則還是比較寬泛。具體是由合議庭決定還是審判長來決定，需要進一步的司法解釋來完善。

（四）強制證人出庭作證的制裁措施

《修正案》第一百八十八條規定，經人民法院通知，證人沒有正當理由不出庭作證的，人民法院可以強制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外；證人沒有正當理由拒絕出庭作證或者出庭后拒絕作證的，予以訓誡，情節嚴重的，經院長批準，處以十日以下的拘留。上述條文確立了強制證人出庭作證制度，即法律規定證人出庭義務，并規定證人不出庭作證的懲罰性、制裁性或強制性措施，迫使證人出庭作證。強制證人出庭作證的制裁措施是證人出庭的保證，但在司法實務運用時，也要保持謹慎的態度，既要保證達到強制證人出庭的目的，又不侵害證人的相關權利。

二、證人出庭制度對公訴工作的影響及應對

在審理刑事案件的法庭上，證人要當面接受控辯雙方的詢問，向法官陳述自己所知的相關情況。證人是提供案件事實的證據的重要來源，他們當庭履行作證的義務，對法庭核準證據，查明案件事實，對訴訟具有重要的價值，是現代訴訟的必然要求，也是保障案件質量的必要措施。

（一）證人出庭制度帶給公訴人的挑戰

證人出庭有利于查明案件事實，對訴訟具有重要的價值。但證人的出庭，使得庭審的可預測性變小。證人出庭接受控辯雙方的訊問，大大改變了以前以偵查卷宗為主的庭審方式。證人在法庭上接受控辯雙方的訊問，極有可能對在偵查階段提供的證言予以否認；或者提供新的證言，與原先的證詞背道而馳。這樣的情況，對于沒有準備充分的公訴人來說，是絕對的突然襲擊。證人出庭出現了與偵察階段不一致的證言（甚至相反的證言），這對庭審時的被告人造成的心理波動是巨大的，可能會引起被告人的當庭翻供。若是該出庭的證人證言還是案件中直接影響定罪和量刑的關鍵證人，則被告人的翻供甚至會導致案件的事實不清、證據不足。

（二）公訴人的應對證人出庭作證制度的措施

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「關 鍵 詞行政訴訟/非法證據/排除規則administrative lawsuit/illegal evidence/elimination rule

一、我國行政訴訟非法證據排除規則的架構

在討論這個問題之前，有必要先界定兩個基本概念，即非法證據排除規則與非法證據排除原則。

所謂非法證據排除規則，實質是由非法證據排除原則與例外規則構成的“一系列具有內在邏輯聯系的法律規范組成的有機整體。”[1]嚴格說來，“證據規則”是一個外來詞，它“屬于法律規則的范疇，是以法律的形式規范司法證明行為的準則，具體說就是收集和運用證據的規范與準則，也可以概括為規范訴訟過程中取證、舉證、質證、認證活動的法律規范和準則。”[2]

所謂證據原則，是“有關證據的收集與運用的基本原理和一般準則。”[2]它具有抽象性和概括性，是確立具體證據規則的前提和基礎，對規定和解釋具體證據規則具有指導意義。從這個意義上說，原則就是“規則的規則”。為利于區分，我們可以將證據原則分為兩種：即公理性原則與政策性原則。前者是指反映司法證明一般規律的原則，也往往是各國證據立法中普遍采用的原則。后者是指反映特定國家和社會價值取向的原則，是不同國家根據其文化傳統、價值觀念和社會需要確立的原則。如無罪推定原則、嚴禁酷刑原則、非法證據排除原則、當事人主義和職權主義原則、法定證明或自由心證原則等等。在世界各國的證據法中，證據原則都是必不可少的組成部分，盡管有些原則未必以明示的語言寫在證據立法之中。

區分了非法證據排除規則與非法證據排除原則的不同，接下來探討我國行政訴訟非法證據規則的架構，思路就顯得較為清晰。筆者認為，我國行政訴訟非法證據規則是由一個原則下的三個規則構成的。

（一）一個原則。我們通過對各國在非法證據取舍問題上的考察，不難發現：兩大法系國家在非法證據取舍的具體適用上雖存有差異，但總體原則仍對非法證據持否定態度。同時，從外國法看（注：文章所能找到的有關行政領域的非法證據排除規則研究主要指美國法上的。參見王名揚：《美國行政法（上）》，中國法制出版社1995年版，第477-478頁。），非法證據排除原則不僅是刑事領域的一項證據原則，同時也是行政訴訟領域的一項證據原則。由此，筆者大膽主張，在行政訴訟領域，必須盡早確立非法證據排除原則，且無論非法口供還是非法物證（書證），在排除標準上都應采取嚴格標準。

（二）三個規則。依筆者理解，非法證據排除規則本身應有廣義與狹義兩層含義。廣義上的非法證據排除規則包括絕對排除規則、例外規則和修復規則；狹義上的非法證據排除規則僅指絕對排除規則本身。我國行政訴訟非法證據排除規則宜采廣義。但這三個規則必須在一個原則（即排除原則）下合理運作。設立絕對排除規則，是由行政訴訟非法證據排除原則所決定的；設置例外規則，是權衡了個人利益與公共利益后，程序正義向實體正義作出的一種讓步；而設立瑕疵證據的修復補救規則，則是出于行政訴訟效率的考慮。

二、排除規則

所謂排除規則，是指依據行政訴訟非法證據排除原則，應絕對排除適用的行政訴訟非法證據范圍。筆者參考最高人民法院《關于行政訴訟證據若干問題的規定》（討論修改稿第二稿）第99條列舉的非法證據排除范圍（注：該規定第99條列舉了12項排除范圍，其中有10項屬于非法證據排除范圍。參見（2001年9月19日-20日）有關部門組織法學專家在上海市第二中級人民法院征求意見的討論修改第二稿。），將排除規則共分8條：

（一）以違反法定程序的方式收集的證據

這里所指的違反法定程序包括兩層含義：第一層含義，是指最高人民法院關于執行《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的解釋（以下簡稱《若干解釋》）第30條規定的“嚴重違反法定程序”。這種對程序的違反，會影響證據的真實性和客觀性。如應當有兩名以上的調查人員卻只有一名，應當回避卻沒有回避等情形下收集的證據，就屬于嚴重違反程序收集的證據；第二層含義，是一般違反法定程序，這種情況下取得的證據是有程序瑕疵的證據。比如，在行政程序中，經先行登記保存的違法貨物，是行政處罰的重要證據，但如果登記保存該證據的手續不齊全，就會導致該證據效力上的瑕疵。但這種瑕疵并不會導致該證據的真實性受到質疑。

對違反法定程序的證據可采性問題，《若干解釋》第30條作了如下規定：如果是嚴重違反程序，收集的證據是不能被采納的；如果不屬于嚴重違反程序，則可以采納。筆者并不完全贊同以上的觀點。對一般違反法定程序的證據，原則上也應予以排除，只是可以保留其修復或補救的權利。至于被告這種修復或補救權利是否被允許，由法院予以裁定。瑕疵證據經過合法修復或補救后，才可以采納為合法證據。

（二）以偷拍、偷錄、竊聽等方式取得的證據

行政機關在行政程序中通過偷拍、偷錄及竊聽等秘密方式收集的證據一般都是未經當事人同意私自錄取的證據，但未經當事人同意未必侵犯當事人合法權益。新頒布的《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第70條所規定的關于偷拍、偷錄、竊聽證據可采性的規定，筆者認為并不能適用于行政訴訟。在行政訴訟中，凡是偷拍、偷錄、竊聽的證據都應作為非法證據予以排除。對被告行政機關收集的此類證據的司法審查應采取比民事訴訟中更為嚴格的標準；況且，對偷拍、偷錄及竊聽等取證手段是否侵犯了當事人的合法權益，事實上在司法實踐中難以甄別。如果由法官自由裁量很可能導致擴大對這種非法證據的采納而侵犯公民、法人和其它組織的合法權益的局面。未經對方當事人同意私自錄制其談話，系不合法行為，以這種方式取得的錄音資料，不能作為證據使用。“

（三）以利誘、欺詐、暴力、脅迫等不正當手段獲取的證據

刑訊逼供或以引誘、欺詐、暴力、脅迫，以及其它非法手段收集證據為法律所普遍禁止。我國《刑事訴訟法》及聯合國《禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰公約》對此都有明確的規定，這些規定完全適用于行政訴訟。最高人民法院《關于行政訴訟證據若干問題的規定》（討論修改第二稿）第99條第3項規定：“以利誘、欺詐、暴力、脅迫等不正當的手段獲得的證據，不能作為定案的根據”，筆者認為，其中“利誘”之意，即為“警察圈套”行為。通過利誘性手段獲得的證據應視為非法證據予以排除。此外，以采取暴力、脅迫等嚴重犯罪行為獲得的衍生證據，筆者認為也應該排除，而對一般違反程序取得的證據為線索獲得的衍生證據，則可以視為合法證據予以采信。

（四）法院違反行政訴訟法律規范允許被告補充或自行調取的證據

法院違反行政訴訟法律規范允許被告補充的證據，是指法院擴大了《若干解釋》第28條所規定的范圍，允許被告補充用于證明被訴具體行政行為合法性的證據。在我國，鑒于行政法律規范的不完善和行政管理水平不高，沒有采取絕對的案卷主義。（注：案卷主義是指行政行為只能以案卷作為根據，即以經過聽證在卷的證據為事實根據，不能在案卷之外，以當事人未知悉的和未質證的證據為根據，行政認知除外。案卷主義也稱案卷排他性規則。參見劉善春，畢玉謙，鄭旭等著：《訴訟證據規則研究》，中國法制出版社2000年版，第781頁。）因而，行政訴訟法第34條第1款規定：“人民法院有權要求當事人提供或者補充證據”，賦予人民法院一定的主動權。為正確理解該條文，《若干解釋》第28條對法院允許補充證據的情形作了明確列舉：“有下列情形之一的，被告經人民法院準許可以補充相關的證據：1.被告在作出具體行政行為時已經收集證據，但因不可抗力等正當事由不能提供的；2.原告或者第三人在訴訟過程中，提出了其在被告實施行政行為過程中沒有提出的反駁理由或者證物的。”法院如果超出以上法定情形允許被告收集的證據，就屬于非法證據而應予排除。

法院違反行政法律規范調取的證據是指法院超越了《若干解釋》第29條所規定的法庭調取證據的有限權力自行收集的證據。根據行政訴訟法第34條的規定，法院有權向當事人調取證據。《若干解釋》第29條明確了該權限具體的邊界：“有下列情形之一的，人民法院有權調取證據：1.原告或者第三人及其訴訟人提供了證據線索，但無法自行收集而申請人民法院調取的；2.當事人應當提供而無法提供原件或者原物的。”對法院超越上述權限調取的證據，屬非法證據，應予以排除。

排除上述非法證據，旨在嚴格限制法院調取證據的權力，以避免法院在訴訟中替代行政機關對被訴具體行政行為承擔舉證責任；另一方面，意在使被告行政機關能更好地履行舉證責任。如果證據不足，法院只能撤銷被告行政機關作出的具體行政行為，而不是無限制地允許被告補充證據。

（五）未經法庭質證的證據

未經法庭質證的證據。（注：質證是當事人在程序法上的權利，其法律效果是在聽證官員不合理地限制當事人的質證權時，構成程序上的違法。在美國，質證規則稱為詹克斯規則（JENCKS RULE），最先出現在刑事案件中，由于它的基本精神是保障程序的公正，所以法院后來把它也適用于行政裁判。參見王名揚：《美國行政法》，中國法制出版社1995年版第480頁。）《行政訴訟法》第31條以及《若干解釋》第31條規定，行政訴訟證據經法庭的審查屬實，才能作為定案的根據，未經法庭質證的證據不能作為人民法院裁判的根據。對上述立法規定，有的學者認為，當前原告的法律素質相對低下，在法庭過程中往往由于法律知識的欠缺而處于劣勢，使本來相對有利的證據經法院質證反而變成不利的證據。有些證據如果顯然是合法和真實的，就無需進行質證。[3]筆者不敢茍同：當事人提供的證據只有通過質證才能作為定案根據的規則，體現了行政訴訟制度對訴訟雙方合法權益的維護；另一方面，將未經質證的證據作為非法證據加以排除，也不是主張在行政訴訟中采取絕對的當事人主義。可以說，質證程序的設置利大于弊。轉貼于

（六）當事人超過舉證時限提出的證據

“先取證，后裁決”是依法行政的基本要求。因而，行政主體在作出行政裁決之后才收集的證據屬非法證據，應予以排除。此類證據主要包括三種：1.被告行政機關在行政復議中收集或補充的證據；2.在一審中被告自行向原告或證人收集的證據；3.行政機關在二審中向法庭提交的一審中沒有提交的證據。此三種證據，無論取證本身是否合法，由于超越了舉證的時限而喪失了合法性，因而不再具有證據能力，應予排除。

（七）形式不合法的證據

形式不合法的證據主要有：

1.負有舉證責任的當事人拒不提供原件、原物、又無其他證據印證，且對方當事人予以否認的證據的影印本、抄錄本、節錄本或者復制品。

2.未依法辦理公證、認證或者其他證明手續的在中華人民共和國領域以外形成的證據。

3.有關單位出具的未加蓋單位公章的證據文書。

4.其它不符合法定證據形式的證據。

（八）收集或提供證據主體不合法的證據

1.非法定的行政執法主體收集的證據。

2.不能正確表達意志的證人提供的證言。

三、例外規則

“沒有無例外的原則”，設置行政訴訟非法證據排除例外規則，不僅是價值權衡的結果，也是非法證據排除規則不斷完善的結果。在英美法系國家，“目前在證據能力問題上，例外的數量在不斷地增多”[4].我國構建行政訴訟非法證據排除的例外規則時，不妨參照英美國家，特別是美國聯邦高等法院確立的幾項例外規定，[5]并結合我國的國情，確定相應的排除例外的范圍。

筆者認為在設計我國行政訴訟非法證據排除的例外規則時，應該考慮以下幾個問題：第一，例外規則必須嚴格地限定在較小的范圍內，并以法定的形式規定下來，法官在裁量時不能隨意突破范圍；第二，例外規則的設置必須是因重大的國家利益與個人權利發生沖突時，才以犧牲個人利益換取國家利益免受重大的損失；第三，作為排除例外的非法證據，主要是非口供非法證據，非法口供一般不存在設置例外的可能性；第四，設置例外，也應當考慮到行政執法成本與效率。據此思路，我們可以設置以下四種例外情形：

（一）國家利益與社會公共利益的例外

若排除非法證據的適用，使本應追究的違法行為無法認定，并導致國家利益（包括國家安全、、政權地位）受到重大威脅，或者社會公共利益遭受重大損失，在這種情況下，我們應該犧牲小部分的程序正義換取重大的國家利益和社會公共利益。

（二）緊急情況的例外

這種例外，必須符合下述二個條件之一：第一，情況緊急或特殊，不具備合法的取證條件，但出于公共利益的需要，行政機關可以不遵守法定程序取證；第二，如果該證據不在當時取得，則事后難以獲得。這種緊急情況下的證據也可以視為緊急避險，即以犧牲微小個人利益來換取重大國家利益和公共利益。

（三）善意取得的例外

此情形仿效了美國法上“善意例外”的規定。依筆者理解，行政領域之“善意例外”，指被告行政機關在行政程序中持“合法”的手續收集了有關證據，但事后卻發現，行政執法人員所持“合法”手續存有程序瑕疵。如果被告行政機關主觀上是善意的，事前非明知這種瑕疵，而只是事后才發覺，則該證據屬于“善意例外”。設置“善意例外”與程序正義并不相沖突，增設這種例外并不會導致行政主體漠視程序，也不會使違法取證行為驟增。

（四）最終或必然發現的例外

行政取證中的“最終或必然發現的例外”，是指雖然該證據的取得是非法的，但行政執法人員可以再一次用合法的手段調查收集該證據，也就是說該證據將最終或必然地被執法人員以合法的手段收集到。設置該例外，基于兩方面理由：其一，從行政效率的角度出發，不排除該證據的使用，可以避免重復勞動，有利于提高行政效率，節約取證成本；其二，如果機械地排除“最終必然發現”證據的使用，對“保護公民的合法權益、嚴肅執法也沒有切實的意義”[1]（p197）。在行政訴訟中，法官可以允許被告行政機關補辦有關手續后，采納該證據。

四、瑕疵證據修復補救規則

所謂行政訴訟中的瑕疵證據（注：行政機關在取證過程中雖違反程序，但不是出于主觀惡意，對整個程序正義影響不大的證據。也有學者提出“瑕疵證據”的概念。目前比較流行的提法是“非法證據”、“違法證據”、“非法獲得的證據”和“有污點的證據”。筆者認為上述提法雖然在某種程序上揭示了這一證據的基本內涵，但似乎又不太確切，因而提出“瑕疵證據”的概念。申夫：《刑事訴訟中‘瑕疵證據’的法律效力探討》，載《法學評論》1998年第5期。），是指被告行政機關的取證方式或手段欠缺必要的形式或程序，或者不符合規定形式或程序的證據。從主觀動機看，行政機關在取得該證據過程中僅僅出于微小過失，惡性較小；從造成的客觀后果看，它對被執行搜查或扣押人權利的損害比較輕微；從獲取證據的作用來看，該證據對行政訴訟中實體的認定具有重要意義。在瑕疵證據修復補救規則中允許補救與修復的瑕疵證據主要有：

（一）取證手續上存在錯誤或遺漏，但客觀真實性并沒有受到影響的證據。除了兩名制作人員的簽名外，沒有其它見證人簽名的現場筆錄。行政調查筆錄中所記錄的具體日期出現前后有不一致的情形，如果不是屬于違反行政程序中先取證、后裁決規則，則該筆錄是可以補救的。如果筆錄制作的確是在行政裁決后補做的，則屬于嚴重違反法定程序取得的證據，不能進行修復。又如，未經相對人本人的核對并簽名蓋章的行政調查筆錄、訊問筆錄；再如，在行政處罰中，行政機關在無搜查證、或事先未經行政主管部門負責人批準的情況下就實施證據先行登記保存所獲得的證據；有關單位出具的未加蓋單位公章的證明文書等等，對于此類在取證手續上存在錯誤或遺漏的證據，可以由行政執法主體或者當事人依法補正有關手續，或采取重新取證的方法再收集一次。

如果這種程序上的錯誤已經影響了證據的客觀真實性，則不能作為瑕疵證據允許修復或補救。被訴具體行政行為是一個行政處罰決定，被告行政機關用以證明行政處罰決定合法性的證據中有一份調查筆錄，而該筆錄是由一名行政執法人員完成的；或者盡管是由兩名行政調查人員完成，但應當回避的卻沒有回避，那么該證據不僅不具備程序上的合法性，且證據的客觀真實性也受到質疑。這種證據就不屬于瑕疵證據，不能允許補正或修復。

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2013年1月1日起開始實施的新刑事訴訟法首次將非法證據排除規則寫入其中，體現了司法的文明和進步。該法直接規定非法證據排除的條款共有5條，包括“言詞證據的排除”（第54條）、“檢察院在非法證據排除中的作用”（第55條）、“非法證據排除的法庭調查”（第56條）、“證明責任”（第57條）和“判定標準”（第58條）。上述條款與《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》以及《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》（以下簡稱兩個證據規定），共同構建了我國非法證據排除規定的基本法律框架。

一、非法證據排除規則的適用范圍

根據新刑事訴訟法及兩個證據規定，我國非法證據排除規則適用證據的范圍可分為非法言詞證據、非法實物證據兩種。對于“毒樹之果”，我國現行法律及司法解釋并未明確是否應予以排除。

（一）非法言詞證據

非法言詞證據通常限定為通過法律禁止的手段而取得的言詞證據，包括以下兩種：一是以刑訊逼供等方法非法的犯罪嫌疑人、被告人供述；二是以暴力、威脅等方案收集的非法的證人證言、被害人陳述。

新刑訴法第54條規定非法證據取得的手段為利用刑訊逼供、暴力、威脅等手段一個大的范疇，沒有進行具體的規定。筆者認為是否屬于非法取得，主要看其能否達到強制犯罪嫌疑人、證人或被害人作出非自愿陳述的程度。

言詞證據一經確認為非法取得，應當采取絕對排除的原則，不允許采取任何措施予以補證。

（二）非法實物證據

非法實物證據是指公安司法人員在刑事訴訟的過程中，違反刑事訴訟的相關規定，采取非法搜查、非法扣押、非法侵入公民住宅、非法辨認、非法羈押等非法技術偵查手段取得的實物證據。

不同于非法言詞證據，我國對非法實物證據采取的是有條件地限制排除。只有達到嚴重影響司法公正，且不能補正或者作出合理解釋的情況下，才予以排除。筆者認為，在偵查技術手段和偵查能力仍處不斷完備的階段，這種做法在一定程度上有助于實現懲罰犯罪的目的。通說認為，非法實物證據要被排除需要同時具備以下兩個條件：

第一，收集證據的程序違法非常嚴重以至于可能嚴重影響司法公正；第二，收集程序違法已影響證據的客觀性、真實性和關聯性，有可能影響審判公正的，不能作為定案的根據。

（三）“毒樹之果”

“毒樹之果”指的是以違法方式收集的證據為線索，再通過合法的程序獲得的證據，前一種證據因違法取得而稱之為“毒樹”，后一種證據則被稱之為“毒樹之果”。我國現行法律及司法解釋沒有涉及“毒樹之果”的排除問題，學術界及司法界對該問題一直存在爭議。筆者對“毒樹之果”持否定態度，因為“毒樹之果”不得為食，自然也就無人具有栽“毒樹”的動機了；而如“毒樹之果”仍可以為食，那么，“毒樹”就不會絕跡，不符合非法證據排除規則的應有之義。

二、非法證據排除規則的運行程序

我國非法證據排除適用于偵查、審查、審判整個刑事訴訟過程，然而，新刑事訴訟法僅對審判階段排除非法證據的運行程序進行了概括規定，未對偵查和審查階段進行規定。筆者認為，偵查和審查階段可通過訊問犯罪嫌疑人、詢問證人、被害人的意見或接到報案、控告、舉報偵查人員以非法方法收集證據等方式，核查偵查人員有無通過非法手段收集證據，若確有非法收集的證據，應及時予以排除。在此，本文僅對審判階段非法證據的運行程序進行分析。

（一）啟動的時間

被告人及其辯護人可以在書副本送達后，法庭辯論結束前提出偵查機關是否通過非法程序或者方式取得言詞證據。

（二）啟動的原因及標準

啟動非法證據審查排除程序包括兩種原因：一是法庭對偵查機關提供的證據存在疑問，二是被告人及其辯護人提供相關的線索或者證據。對于前者，由法院自由裁量，對于后者，為有效防止被告人濫用申請權，法庭一般要求提供包括涉嫌非法取證的人員、時間、地點、方式、內容等相關線索或者材料。

（三）運行的具體方式

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一、行政訴訟被告及被告法定代表人出庭率的現狀

從2000年到2005年的五年中，我院共受理行政訴訟案件308件，其中涉及行政機關近15個，涉及公安、房地、土地、勞動和社會保障、衛生規劃、教育、環保、工商、民政等多個行政機關，從級別上從省、市、區、到街道辦事處都有。其中開庭審理的有138件，被告出庭應訴138件，應訴率為100%；被告法定代表人出庭次數為零，被告法定代表人出庭應訴率為0。

二、造成上述現象的原因

被告出庭應訴率100%，說明我區所轄的行政機關對待行政訴訟的態度上還是積極的，能夠派出委托人出庭。然而我們也看到，被告法定代表人出庭應訴的沒有一個，是什么原因導致被告的法定代表人不出庭呢？分析起來主要有以下幾方面原因。

一是怕做被告。被告是什么？那在過去，都是犯人才做被告，做被告的都是沒做好事的，都不是什么好人。如今的行政首長頭腦里仍舊有這樣的觀念，心里還存在一定的障礙，同時也惟恐別人誤解。有的行政首長甚至認為被告席是不吉利的地方，還是不去為好。

二是怕丟面子。受幾千年傳統教育的影響，中國人大多愛講面子，把面子看得很重。由于行政首長都是具有一定身份的人，就更是講面了。坐到被告席上成為被審查的對象，被認為是丟面子，由級別比自己低得多的法官來審查更是丟面子。害怕如坐針氈感覺的行政首長就有了這樣的想法：什么都可丟，千萬別去丟面子。

三是怕吃敗仗。應訴就是一場較量，有輸有贏。行政首長心里自然明白，沒有一定的理由、沒有一定的把握，普通老百姓誰愿意跟政府較勁啊。行政訴訟案件中大部分都存在違法行政行為或是行政行為存有瑕疵的。雖說真正行政機關敗訴的比例還不是很高，但這是由于大量的協調解決以及一定的行政干預所作用的。對行政首長而言，坐在被告席上是有一定風險的，是很可能要敗訴的。所以，行政首長一般不肯冒這個險。

三、其他省市的一些情況

深圳市：2003年深圳市政府出臺有關規定，要求深圳市政府所屬各部門、各區政府法定代表人按下列規定出庭：特別重大的行政訴訟案件，有關行政機關的法定代表人應當出庭；一般性行政應訴案件，法定代表人可根據案情需要決定出庭，但每年出庭參加訴訟的案件數量不得少于2件，總數僅為1件的必須出庭。

浙江省：浙江省公安廳從明年1月1日起，將全面實行縣級公安機關法定代表人出庭應訴制度，同時規定除訴訟案件數量不足的外，縣級公安機關法定代表人對本單位發生的行政訴訟案件出庭應訴每年不得少于兩次。

鞍山市：鞍山市規定，每年度首例行政訴訟案件，行政機關法人代表必須親自出庭應訴，每年應訴案件在5件以上10件以下的，法定代表人出庭應訴案件的數量不得少于2件；應訴案件在10件以上的，法定代表人出庭應訴案件的數量不得少于5件。

沈陽市：沈陽市人民政府發出《關于建立行政機關法定代表人行政訴訟出庭應訴制度的通知》，要求全市各區、縣（市）、各部門行政機關都要建立法定代表人出庭應訴制度，充分尊重人民法院依法獨立行使審判權，強化人民法院的司法權威，以此增強各級領導干部的法制觀念，提高依法行政水平。

還有其他一些省市也出臺了類似的規定，強制規定行政機關首長出庭應訴的次數和方式，這里不一一列舉了。

四、在目前情況下，建議我省各級行政機關也應建立相關的制度，要求行政機關的法定代表人出庭應訴。

因為我們看到，與其他地區相比，我省各級行政機關法定代表人出庭應訴率還非常低，我院轄區內的行政機關法定代表人多年來無一人出庭。在這種情況下建立相應的制度是非常必要的。那么，為什么要強調讓被告的法定代表人出庭應訴呢？

（一）、行政首長出庭應訴，是尊重人民群眾、堅持法律面前人人平等的現實體現。盡管行政機關與行政相對人本來處于不對等的地位，但在行政訴訟中雙方的地位是平等的，是應該平起平坐的。既然行政相對人能夠出庭，具有行政機關代表資格的行政首長自然也應該出庭。這是對法律面前人人平等的一個很好的詮釋。同時，行政首長出庭應訴也是對行政相對人的一種尊重，是對群眾利益的一種重視。

（二）行政首長出庭應訴，是敢于承擔責任、塑造良好行政機關形象的客觀需要。有權就有責。行政機關在享有一定權力的同時必須相應地承擔由此帶來的責任。這是權責對等的基本原則。由于主觀或是客觀等諸多方面的原因，行政機關在履行職能過程中很可能會發生差錯甚至作出違法行政行為。發生問題本身其實并不可怕，關鍵是看行政機關是否能夠勇于承認錯誤、敢于承擔責任。行政首長出庭，必然是一個負責任的行政機關的表現，代表的是一個行政機關的良好形象。

（三）行政首長出庭應訴，是尊重司法權威、維護社會主義法律尊嚴的必然要求。如果類比于一場體育比賽，法院擔任的自然是裁判員的角色，行政機關只能是一名運動員。當然由于身份特殊，行政機關可算作是大腕運動員。但不管怎樣，運動員必須尊重裁判員，這是最最起碼的常識。因此，不管行政職能怎么擴張，行政權力怎么膨脹，接受司法權的審查與制約都是必要的，尊重法院、尊重司法權也是應該的。何以體現尊重，行政首長的出庭可以說是其中之一。那種一味委托律師出庭甚至無人出庭的，只能是對法律尊嚴的損害。

（四）行政首長出庭應訴，是了解執法狀況、不斷提高依法行政水平的重要舉措。對于本機關行政執法狀況的了解，行政首長往往來源于自己的觀察和下級的匯報。但由于種種原因，這樣的了解是不全面的，有時也是不真實的。聽聽處于對立位置的行政相對人的意見，聽聽在本單位無法聽到的評價，聽聽相對人所反映的存在問題，這對客觀、全面地了解本單位的行政執法狀況，改進和提高行政執法水平，無疑是十分有益也十分必要的。

建設法治國家的關鍵在于依法行政、建設法治政府，而依法行政的關鍵又在于各級行政首長。推行行政首長出庭應訴，對提高依法行政水平必將起到積極的促進作用。

當然，對于建立制度要求被告法定代表人出庭應訴的做法，有學者也提出了不同的看法，主要觀點是：

（一）、強制行政首長出庭應訴沒有法律依據。

行政訴訟法規定：“當事人、訴訟人，可以委托一至二人代為訴訟”。法律確立了訴訟人制度，賦予了行政首長出庭應訴選擇權。雖然行政首長出庭應訴制度的初衷是為了消除官權意識、規范行政行為，但訴訟權利的唯一法律淵源是行政訴訟法，強制行政首長出庭應訴缺乏法律根據。超越法律、法規，“依法行政，提高行政執法能力和水平”將是一句空話，良好的初衷不能阻卻行政首長依法保障自己合法訴訟權利的正當要求。

（二）、行政首長出庭應訴并非都有利于行政訴訟的解決。

其一，行政機關實行的是首長負責制，雖然行政首長統一領導其所管轄范圍內的各項行政工作，但多數具體的行政事務大都由其他公務員來完成，如果因為某一行政行為而引起了行政訴訟，行政首長相對于具體實施該行政行為的公務員來說，其對事實經過的了解程度要遠遠低于具體實施者，行政機關委托具體行政行為的實施者參與行政訴訟，將更有利于法院查明案件事實。其二，從我國現實情況看，行政首長一般不是法律專家，而行政訴訟與民事訴訟、刑事訴訟一樣，具有很強的專業性，特別是在法庭訴辯過程中更需要有較強的專業性和訴訟技術性，行政首長對于具體法律、法規的認知和對訴訟爭議事實的了解不一定全面，其訴訟能力遠不及具體實施該具體行政行為的公務員或專業律師，從而影響庭審效果和庭審效率，甚至導致本應勝訴的行政機關敗訴。對于行政機關而言，其參與行政訴訟的目的同樣是為了贏得官司，行政機關為了維護本單位的聲譽或利益，理應選擇最合適的人代表行政機關應訴，而不能強行規定由行政首長出庭應訴，而忽視行政訴訟的自身價值。其三，原告提起行政訴訟的被告是行政機關，而不是行政首長，行政首長是否出庭與訴訟的解決不存在必然聯系，原告追求的是其合法權益得到法律的保護，關鍵在于得到法院的公正判決，而不是與行政首長面對面的對簿公堂。另外，就目前我國司法體制的現狀和“官本位”思想依然存在的情況下，縣長或市長坐在被告席上，極易對原告甚至對法官產生無形的壓力，一旦原告敗訴，當事人會更加懷疑判決的公正性；即使原告勝訴，其會認為勝訴的原因在于縣長或市長的重視。從而不利于樹立法院依法獨立審判的形象，也不利于行政機關樹立“依法行政”的形象。

（三）、行政首長出庭應訴的意義形式大于內容。

執法為民是對行政機關的基本要求，行政首長通過出庭應訴可有效樹立“親民、為民”的首長新形象，從某種意義上說，行政首長出庭應訴更具有象征意義，它只是為了表明一個態度或者一個姿態，對訴訟的解決并非起到任何關鍵性作用，與行政訴訟的根本價值目的并非完全吻合。反之，強調行政首長出庭應訴，其實質卻隱含著人治觀念的表現，變相地把行政首長等同于他所掌握的公共權力和代表的行政機關本身，該制度并不是體現法治社會的進步，而是“官本位”、“人治”、“特權”等思想在公眾潛意識中作用的結果。就行政訴訟而言，我們急需解決的不是如何保證行政首長出庭應訴，而是要解決如何讓行政機關積極應訴。如果行政機關不采取任何實際行動，積極、認真地參加訴訟活動，而僅僅是讓行政首長出庭表示一下重視，想必對問題的解決毫無益處。行政首長是否尊重司法權力、是否具有法治觀念，并不是看他是否出庭應訴，只有認真地對待行政訴訟本身，認真地對待當事人的權利，認真地對待司法機關所作出的行政裁判，才能真正促進法治的進步，否則，行政首長出庭應訴恐怕只是做秀罷了。

但是我認為在目前行政首長普遍不出庭的情況之下，如何提高行政首長出庭應訴率，是一個十分迫切的問題。為此我建議。

（一）建立相關制度。鑒于目前我省的情況，行政首長基本不出庭的現象普遍存在，只靠提倡是不夠的，必須建立相關的制度加以保證。在以立法形式規定行政首長出庭應訴的條件尚不成熟的情況下，各級政府應嚴格自我要求，順應形勢的發展和工作的要求，盡快制定行政首長出庭應訴的強制性制度，并將應訴情況納入政績考核的內容。同時，要做到條塊結合，各垂直單位或雙管單位要自上而下，建立行政首長出庭應訴相關制度。

（二）有選擇性出庭。實事求是地講，行政首長的工作確實很忙、時間確實很緊，有的行政機關由于職能原因遇到的行政訴訟案件還比較多。如果所有的行政訴訟案件一律要求行政首長出庭顯然不太現實，而且事實上也做不到。這就要區別各個行政機關的實際，根據情況和需要有選擇性的出庭。一般來說，行政機關每年的第一起行政訴訟案件行政首長應考慮出庭；此后可選擇一些案情重大、具有典型性和代表性的案件出庭。

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“平行訴訟”的弊端。以行政訴訟附屬民事問題中較典型的房屋登記侵權之訴為例：取得房屋所有權證之外的第三人，認為行政機關的房屋登記行為侵害了自己的合法權益，向法院提起行政訴訟，要求撤銷該行政登記行為并重新作出登記，但對涉及的房屋權屬之爭，當事人須提起民事訴訟。由于行政法律關系和民事法律關系法律規定分屬兩個不同的審判組織審查，且審查的重點有別，方式各異，因而出現不同的結論抑或互相對立的判決也就不足為怪了。即便兩類訴訟最終結果一致，原告的主張得到支持，在民事訴訟中，法院也只有對其所有權予以確認的權力；在行政訴訟中，法院也只能按照行政訴訟法的規定判決撤銷該行政登記行為并責令重新作出。如果行政機關遲遲不履行或無視行政訴訟法的規定，又以同一事實和理由作出與原具體行政行為相同或基本相同的行政行為，當事人只得再次提起行政訴訟，法院只能再次予以撤銷。這樣，撤了又作，作了又訴，訴了又撤，循環往復，出現了“法律真空”。這樣不僅使權利人陷入一場曠日持久的累訴，其合法權益得不到及時有效地保護，而且嚴重損害了法律和人民法院的權威與尊嚴。這種當事人無奈，人民法院無能為力的兩難局面，有違行政訴訟的立法本意。

“附帶訴訟”的弊端。持此種觀點的法律依據是最高人民法院關于執行《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的解釋第61條“被告對平等主體之間民事爭議所作的裁決違法，民事爭議當事人要求人民法院一并解決相關民事爭議的，人民法院可以一并審理”的規定。但該規定也只是“可以”一并審理，而不是“必須”或“應當”。且這一規定也只是針對“行政裁決”的特例，除此以外的其他具體行政行為則不能適用。同時，對如何一并審理，未作具體說明，實踐中很難操作。是否是以附帶訴訟的形式一并審理，目前還不得而知。因而這一訴訟方式長期被束之高閣也就不難理解了。即便予以一并審理，也確認了行政機關所認定的事實錯誤，法院也只能判決撤銷該具體行政行為并責令重新作出。如果行政機關拒不履行或又重復作出相同的具體行政行為，則與“平行訴訟”的最終結果一樣，又回到了“撤了又作，作了又訴，訴了又撤”的惡性循環老路上，當事人的合法權益仍無法得到法律及時、有效的保護。

“單一民事訴訟”的弊端。“不告不理”是民事、行政訴訟所應遵循的原則。當事人在提起行政訴訟后，人民法院既不能動員其撤訴，又不能動員其提起民事訴訟。若其既不起訴又不撤訴，法院將陷入被動的兩難境地。即使提起民事訴訟，由于行政訴訟法明確規定行政訴訟案件由人民法院行政審判庭審理，這就排除了除行政審判組織以外的其他審判組織也能審查具體行政行為合法性的可能。由于該民事問題是行政訴訟中的附屬問題，因而民事訴訟只是行政訴訟這一“主訴”中的“從訴”。拋開行政訴訟而搞所謂的單一民事訴訟，顯然是舍本逐末，具體行政行為是被維持還是撤銷仍是民事訴訟無法逾越的一道門檻。因此，欲以民事訴訟取代行政訴訟的做法直接挑戰了我國現行的法律規定，理論上是行不通的。

二、適用司法變更權的必要性

從以上分析不難看出，三種訴訟方式均存在著其自身無法克服的弊端。雖然在三種訴訟方式中，法院不遺余力地履行其職責并消耗了大量的司法資源，但具有國家強制力的法院判決面對行政機關公然對法律的褻瀆時卻無可奈何，無異于一紙空文。此舉不僅不能徹底解決紛爭，及時維護當事人的合法權益，而且使人民法院陷入兩難境地，嚴重損害了法律的尊嚴。人民法院在行政訴訟中只對行政處罰顯失公正才享有司法變更權，這一針對特定的具體行政行為出現的特定情形而賦予人民法院的唯一一項司法變更權，適用范圍和條件是極其有限和嚴格的，除此之外的其他不當的具體行政行為，人民法院只能予以撤銷或一并責令重新作出、限期履行，而無權變更。這種有限的司法變更權無法解決行政訴訟中的諸多問題，實踐證明已不適應社會發展的要求，由此產生的法律真空也是行政訴訟立法時所始料不及的。因此，擴大變更判決的適用范圍，賦予人民法院對此類案件的司法變更權就顯得尤為緊迫和必要。在行政訴訟中，人民法院通過對涉訴的附屬民事爭議一并審查后，逕行適用變更判決的形式，對不當具體行政行為予以變更，可從根本上擺脫行政機關拒不履行或重復作出相同具體行政行為而法院對此卻無可奈何的窘境，才能節約訴訟成本，提高訴訟效率，維護法律的尊嚴和法院的權威，實現行政訴訟的目的。

三、適用司法變更權的可行性（理論依據）

（一）司法的最終裁判權所決定

“司法是社會正義的最后一道防線”，這是由司法的本身性質所決定的。人民法院代表國家行使審判權，享有處理社會各種糾紛的最終裁判權。行政訴訟是行政權的司法途徑的救濟，是人民法院對已生效的具體行政行為實施的法律監督，它是在行政機關充分行使行政職權后，對不正確或錯誤的行政行為的一種補救，是事后救濟。既然是司法救濟，就應當有司法救濟的特殊手段；既然是司法最終裁判，就應有與之相對應的權力。實踐表明，司法變更權是司法救濟的有效手段，是司法最終裁判權的充分體現。這種權力也只是司法的判斷權，是法院以其判斷來糾正行政機關的錯誤判斷，而絕非是代替行政機關行政。對此，美國著名的法學家龐德曾指出：“司法判斷最完全地按照法律來實現正義，它比任何其他裁判形式更好地把確定性和靈活性兩者所具有的各種可能性結合起來”。不賦予人民法院在審理該類案件中的司法變更權，紛爭將得不到最終徹底地解決，司法最終裁判權將無從體現，司法救濟將成為空談，無異于畫餅充饑。正如貝勒斯所說“倘若人們求助于法律程序來解決爭議，那么爭議須在某一階段上最終解決，否則求助法律程序就毫無意義”。

（二）案件的特殊內容所決定

行政訴訟中的附屬民事問題，在行政訴訟法實施前均是由人民法院按民事、經濟糾紛來處理，由人民法院作出確認。行政訴訟附屬民事問題是基于當事人對行政機關的民事爭議事實所作的確認或處理不服而引發的，如果人民法院無權變更行政機關對錯誤事實的認定，實際上是漠視行政機關可對民事法律關系作出任意判斷，從而承認行政機關認定事實的終局性及其享有的不受法律約束的權利，顯然違反了憲法第5條“一切國家機關和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企業、事業組織都必須遵守憲法和法律。一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究。任何組織或個人都不得有超越憲法和法律的特權”的規定，有悖“司法最終”原則，司法救濟與司法監督也就無從談起，人們通過行政訴訟來維護自己合法權益的期待只能是望梅止渴。

（三）行政訴訟的本身要求

人民法院的審判權是完整的，既包括法律審，也包括事實審。對具體行政行為合法性審查，是建立在事實真實的基礎上的審查。如果事實不清，合法性也就失去了存在的基礎。因此對不真實的事實，如果人民法院只能予以撤銷而不能變更，必然導致人民法院審判權的殘缺而難以實現行政訴訟維護當事人合法權益、監督行政機關依法行政的目的。同時，由于我國不存在行政法院和普通法院的審判系統之分，只是按案件類別不同劃分歸屬同一法院哪一審判組織審理，因此，對于行政訴訟中的附屬民事問題，直接在行政訴訟中以變更判決解決，既符合行政訴訟的要求 ，也體現了“以事實為依據，以法律為準繩”的原則，不存在任何法律上的障礙。

篇10

在現實生活中，因土地使用而引發的爭議多種多樣，通常表現為土地權屬爭議（其中又可分為土地所有權爭議和土地使用權爭議）、土地侵權爭議、土地合同爭議和土地相鄰關系爭議等四種類型。土地權屬爭議是指當事人在土地使用過程中，就土地的所有權和使用權歸屬所發生的爭議。在這里有必要將土地所有權與物權法中的所有權有所區別。根據相關物權法理論，所有權是所有人對其所有的財產進行占有、使用、收益、處分的權力，所有權是物權中最完整、最充分的權力，其上述四種權能往往作為一個整體由一個主體來行使。而土地所有權作為一種具有財產權的用益物權，理論上當然包含著土地使用權，但是由于土地資源的特殊性，實踐中土地的所有權和使用權往往是分離的。同時，根據《中華人民共和國土地管理法》（以下簡稱《土地管理法》），我國的土地所有權分為國有土地所有權和集體土地所有權，土地所有權主體單一、明確，就土地所有權發生的爭議極少。實踐中，大量的土地權屬爭議主要集中在土地使用權爭議，所以，實踐中的土地權屬爭議主要指土地使用權爭議，這也是審判工作所關注的重點。

土地侵權糾紛是合法土地使用權人因第三人侵害其土地使用權而發生的爭議。實踐中，容易與土地侵權糾紛發生混淆的是土地相鄰關系糾紛，在此有必要加以厘清。相鄰關系是兩個或兩個以上相鄰不動產的所有人或使用人，在行使己方不動產占有、使用、收益、處分權力時與不動產相鄰方發生的權力義務關系。相鄰關系從本質上講是一方所有權人或使用權人合法權力的行使，同時，是對他人（相鄰方）所有權或使用權的限制。土地相鄰關系作為相鄰關系中的一種，符合相鄰關系的所有特征，其與土地侵權糾紛有著明顯的區別：（一）土地相鄰關系糾紛中相鄰權人在相鄰土地上的相關行為是其合法權利的行使，而土地侵權中侵權人針對爭議土地的行為是一種違法行為；（二）土地相鄰關系中相鄰各方對爭議土地都有合法的土地使用權，而土地侵權爭議中必然有一方或雙方都有合法的土地使用權；（三）在責任承擔基礎方面，因土地相鄰各方就相鄰土地所進行的行為是其合法權力的行使，不存在過錯，因此而給相鄰方造成的不便或損失應予以補償。而土地侵權責任承擔適用過錯責任原則，侵權人對其因過錯行為而給合法土地所有權人或使用權人造成的損失進行賠償。

土地合同主要指土地出讓合同和土地承包合同。土地合同爭議主要是發生在土地出讓人與土地受讓人或土地發包人、承包人及轉包人在土地出讓合同或土地承包合同的簽訂、履行過程中發生的爭議，其爭議主體是土地出讓合同或土地承包合同的當事人。鑒于土地合同糾紛主體、內容的特殊性，此類糾紛容易區分，解決途徑和程序也相對明確。

以上對土地爭議的種類從理論上進行闡述具有現實意義。區分土地爭議的種類是確定土地爭議主管部門及通過適當訴訟程序解決土地糾紛的前提。實踐中，當事人因為對土地爭議的種類認識不清從而不能正確認定土地爭議管理部門，導致大量的土地糾紛不能及時有效解決，因此，必須樹立這樣一種意識，當涉及土地糾紛時首先要分清土地爭議的類型，然后再確定適當的解決途徑。另外，在實際生活當中土地爭議的種類并非涇渭分明，往往混雜交織在一起，同一土地爭議因當事人主張不同而異，需要認真加以鑒別。

二、土地爭議的解決途徑

土地爭議發生后，應通過何種途徑有效的保護當事人的合法權益？從目前相關的法律規定分析，有兩種基本的途徑：一是權利人可以通過行政程序，請求行政機關處理；二是通過訴訟途徑，請求人民法院給與司法保護。必須明確的是，對于土地爭議，權利人并不能任意選擇行政機關或司法機關給予保護，因土地爭議種類的不同其爭議解決的途徑有所區別：

（一）土地權屬爭議的解決途徑。《土地管理法》第十六條規定：土地所有權和使用權爭議，由當事人協商解決；協商不成的，由人民政府處理。單位之間的爭議，由縣級以上人民政府處理；個人之間、個人與單位之間的爭議，由鄉級人民政府或者縣級以上人民政府處理。當事人對有關人民政府的處理決定不服的，可以自接到處理決定通知之日起三十日內，向人民法院起訴“。

1995年12月18日國家土地管理局的《土地權屬爭議處理暫行辦法》（以下簡稱《暫行辦法》）第四條明確規定：“土地權屬爭議，由當事人協商解決；協商不成的，當事人向土地管理部門申請處理”。據此，行政處理程序是土地權屬訴訟的前置程序，在當事人雙方對土地權屬爭議不能自行協商解決的情形下，只能首先申請土地管理部門進行處理，對處理決定不服的，方可向人民法院提起行政訴訟。法律之所以這樣規定，是因為人民政府土地管理部門作為土地管理的主管部門，對土地權屬的認定是其法定職責，而且鑒于土地管理的專業性特點，由相關人民政府土地管理部門對土地權屬爭議先行處理確認，更利于解決糾紛。

轉貼于 　（二）土地侵權爭議、土地合同爭議及土地相鄰關系爭議的解決途徑。根據《土地管理法》第六十六條規定：“縣級以上人民政府土地行政主管部門對違反土地管理法律、法規的行為進行監督檢查”。《暫行辦法》第三十三條規定：“土地管理部門在辦案過程中發現受理的案件不屬于土地權屬爭議案件，屬于土地侵權或者土地違法案件的應當依照土地侵權、土地違法案件的有關規定處理”。根據以上規定，對土地侵權、土地合同爭議及土地相鄰關系爭議，土地管理部門可以依職權或根據當事人申請進行處理。以上三種土地爭議不適用土地管理部門先行處理程序規定，當事人可以選擇土地管理部門或人民法院處理。但實踐中因土地管理部門和人民法院對以上三種土地爭議的處理程序認識不一，對上述三種土地爭議相互推諉，影響了土地糾紛的及時解決。那么，對于土地侵權糾紛、土地合同糾紛及土地相鄰關系糾紛的正確解決途徑是什么？土地糾紛行政處理與法院訴訟之間是怎樣一種關系？

首先，通過分析人民法院關于土地糾紛案件審理程序可以得出結論。根據民法基本原理，土地所有權和使用權屬于民法調整范圍，當事人因土地使用而引發的爭議向法院提起訴訟自無爭議。但是，在土地訴訟中，原告要使其訴求獲得法院支持，前提是原告必須有證據證明其是爭議土地的合法所有權人或使用權人，否則，必然面臨自行撤訴或被裁定不予受理兩種結果。此外，人民法院立案階段對證據的審查雖然是形式審查，但所有證據要在法庭上經過庭審質證才能予以認定，土地糾紛的當事人要使其訴求得到法院支持，必須有證據證明其是爭議土地的所有權人，否則即便是法院予以立案，其最終也必然面臨敗訴的結果。由此，可以得出結論，對于土地侵權糾紛、土地合同糾紛及土地相鄰關系糾紛的解決途徑，雖然當事人有選擇權，既可以要求土地管理部門處理，也可以請求人民法院予以保護，但無論當事人以什么理由向法院起訴，最終有關土地權屬證據（證明）必須由土地管理部門——這一法定主管部門進行認定，這是土地糾紛訴當事人在證據取得方面無法逾越的程序。