導言：作為寫作愛好者，不可錯過為您精心挑選的10篇法律存在的問題，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內容能為您提供靈感和參考。

篇1

法律文書是司法行政機關以及當事人、律師等，在解決訴訟和非訴訟案件時使用的文書，同時也包括司法機關的非規范性文件。法律文書是我國公安機關、檢察院、法院、監獄、勞改機關、公證機關、仲裁機關等通過依法制作的處理各類訴訟案件和非訴訟案件的法律文書和案件當事人、律師以及律師事務所自書或者代書的具有法律效力和法律意義上的文書的總稱。

法律文書是法律的具體應用和體現，是實施法律或保障有效實施法律的文字載體和重要工具，法律文書制作質量的高低，將直接影響到各項法律活動能否正常進行或是否能夠順利開展。然而，在法律文書寫作中，經常會發現許多法律文書制作不夠規范，表達不夠準確，大大地削弱了文書本身的法律效力。

一、結構和內容方面的問題

法律文書是一個具有廣闊涵義的概念，對于這一概念，可以根據不同的分類標準劃分出不同的類別，即按照文書的具體功能、文書的制作方式、文書的制作主體、文書的行文體式等進行分類。不管怎樣進行類別的劃分，法律文書都離不開其自身的特點，也就是任何文書都要按照其內容和結構方面的要求，嚴格地依據法律進行規范的文書制作。但是，在法律文書寫作過程中，在結構和內容方面依然出現了許多問題，下面通過具體事例來進行分析：

1.遺漏事項。許多法律文書都要在文書首部書寫犯罪嫌疑人或者被告人的身份事項，如在書寫犯罪嫌疑人身份事項時，要求包含犯罪嫌疑人的基本情況、違法犯罪經歷以及因本案被采取強制措施的情況、提請批準逮捕書和起訴意見書等。逐一地寫清楚這些內容，對案件的審理工作將起到至關重要的作用，但是在實際寫作過程中，往往會出現遺漏事項的問題。舉例如下：

某市公安局起訴意見書：“犯罪嫌疑人×××，性別×，××歲，身份證號220302×××，×× 省××市人，××族，文化程度××，居住地點××省 ××市××街××號，在某年某月因涉嫌×××罪被逮捕。”

由于犯罪嫌疑人×××在此次犯罪之前沒有違法犯罪的經歷，起訴意見書中這部分內容可以不寫，但是在犯罪嫌疑人被采取強制措施方面，文書中只提到了犯罪嫌疑人×××被逮捕的時間，而沒有寫明犯罪嫌疑人×××被拘留的時間。

某市×××區人民法院刑事判決書：“被告人×××，性別×，××年××月××日出生，××族，××省××市人，文化程度××，居住地點××省××市××街××號。××年××月××日被捕。”現在押。這一判決書只寫了被告人的被捕時間和現在押，并沒有寫明被告人在何時被拘留、現押在何處等相關內容，對被告人身份事項交代得不夠具體、全面。根據國家《法院刑事訴訟文書樣式》的規定，刑事判決書、裁定書在被告人身份事項中應該明確地寫出“因本案所受強制措施情況，現押處所”，因此，凡是被告人被拘留、逮捕，都要寫明被拘留、逮捕的日期。

在制作裁判文書的過程中要注意對判決結果的書寫。某市中級人民法院刑事判決書：“……判決如下。被告人×××，因犯×××罪，判處有期（無期、死刑）徒刑××年，并沒收財產人民幣×××萬元（沒收個人資產）。”這份刑事判決書中對判決結果的表述就不規范。根據國家《法院刑事訴訟文書樣式》的規定，凡是判決為有期徒刑的，應當在判處的刑罰之后標明刑期的起止日期，在判決前先行羈押的，還要折抵刑期。因此，上訴案例應該表述為：“……判決如下：被告人×××，因犯×××罪，判處有期（無期、死刑）徒刑××年（刑期從判決執行之日起計算，即自20××年××月××日起至20××年××月××日止），并沒收財產人民幣 ×××萬元（沒收個人資產）。”

2.表述多余。

某市中級人民法院刑事判決書：“……本院依法組成由審判員×××擔任審判長、審判員×××參加的合議庭，于20××年××月××日公開開庭審理了本案。”這份民事判決書中對合議庭的組成上表述多余，因為在每份判決書的結尾都會有合議庭組成人員的署名，所以，在首部就沒有必要再進行書寫。

××省高級人民法院刑事裁定書：“本裁定為終審裁定，送達后即發生法律效力。”這種刑事裁定書的表述明顯欠缺規范，根據國家《法院刑事訴訟文書樣式》的規定，寫明“本裁定為終審裁定”就可以了，再做多余的書寫是沒有必要的。

××省高級人民法院刑事裁定書：“……裁定如下：駁回上訴，維持原判；本裁定為終審裁定；本裁定依法報經最高人民法院核準后生效。”根據國家《法院刑事訴訟文書樣式》的規定，在裁定書中，如果是屬于最高人民法院未授權高級人民法院核準部分死刑案件，裁定維持死刑判決的，應當將“本裁定為終審裁定改成本裁定依法報請最高人民法院核準”。

二、語言文字方面的問題

法律文書寫作的要求是很高的，在寫作中要做到嚴肅認真、精確無誤。制作法律文書的時候，一定要正確地運用法律的專業術語，避免華麗辭藻和方言土語；在書寫過程中，要使語句結構完整、言簡意賅，避免經常出現重復的現象。

1.使用語言要嚴肅認真。某市中級人民法院刑事裁定書：“以上事實，有××市監獄偵查科的證實材料同改犯×××以及獄警×××等人的證言予以證實。”其中“同改犯”這一詞就屬于生詞，不符合法律中的用語習慣，正確的表達應該為“同監罪犯”。

2.使用語言要精確無誤。××仲裁委員會調解書：“在仲裁庭的主持下，雙方自愿達成協議：……五、合同繼續履行；六、放棄仲裁反申請事項……”在這一調節協議中，內容的書寫缺少主語，會導致義務人及權利人產生模糊的認識，應該在書寫中把相應的主語加入進去。

三、引證法律條款方面的問題

在制作法律文書的過程中，經常會涉及到對法律和法規的引用。在引證的時候，要有針對性地引用最為適合本案的法律條款；要在引用中確保法律含義的準確性；要對引用的法律按照順序進行。但是，在法律文書進行法律條款的引證時，經常會出現法律空缺、法律不準、法律殘缺、法律倒置和法律無效的問題發生。例如：

被告人×××因盜竊罪，被判處有期徒刑××年，刑滿釋放后在不到一年的時間內，先后盜竊10起，盜竊獲得財物總價值約三萬人民幣。某市人民法院刑事判決書只引用了《中華人民共和國刑法》中的第264條和最高人民法院《關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》中的第一條對被告人×××進行了懲處。而被告人×××的行為已經構成盜竊罪，并且數額巨大，又系累犯，在判決書中除了引用《中華人民共和國刑法》中的第264條以外，應該根據最高人民法院《關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》中的第六條第一款第三項第四目的規定進行懲處。由此可見，在制作法律文書的過程中應該認真地審查案件，準確地引用法律條款，防止出現引用法律不準而出現失去針對性的問題。

某市×××區人民法院再審刑事判決書：“依照《中華人民共和國刑法》中的第20條和《中華人民共和國刑事訴訟法》中的第206條規定，判決如下……”該判決書是針對一審決定而進行的再審所制作的刑事判決書，在進行判決時，需要共同引用《中華人民共和國刑事訴訟法》中的第205條第一款和第206條作為判決的法律依據。如果單從第206條上進行引用，會導致文書寫作不全面。由此可見，在引證法律時要注意其完整性、規范性、準確性，不能隨心所欲和習慣辦事。

四、總結

總之，本文對法律文書寫作中存在的問題通過事例表述出來，可以看出存在問題的原因是多方面的，有的是因粗心大意造成的寫作筆誤，有的是沒有嚴格執行規范導致的失誤，有的是因為引用法律不到位造成的錯誤。因此，想要寫好法律文書，不僅需要有較強的文字表達能力，還需要具備豐富的法律知識和思維邏輯，并且要積極地探索法律文書的寫作規律，不斷強化法律文書寫作的能力，充分發揮出法律文書的法律效力。

參考文獻

[1]王春杰 劉洪群 趙強 電子商務的稅收法律問題研究[J].遼寧經濟職業技術學院(遼寧經濟管理干部學院學報)， 2006，(01)。

[2]齊靜 淺議法律文書寫作中的常見問題[J].法制與經濟(下旬)， 2011，(05)。

[3]王建濤 何娟 楊俊 我國刑事執行體制存在的問題及改革初探[J].法制與經濟(下旬)， 2011，(10)。

篇2

中圖分類號：F721.4 文獻標識碼：A

文章編號：1005-913X（2012）08-0066-01

網絡購物悄然興起，已經成為大眾生活不可缺少的一種購物方式。可分為三類：一類是在商場的大型門戶網站，如搜狐、新浪、網易；一類是各家公司及個體自己建立的銷售網站；第三類是交易平臺，如易趣、淘寶、一拍。與傳統購物相比，網絡購物便捷、時尚、廉價，給人們帶來輕松愉悅的購物經歷。但是，“網絡的虛擬性、開放性、無區域性，使得網絡購物的同時也產生了大量的法律問題。”只有使用法律手段使網絡購物能夠“揚長避短”。

一、網絡購物的優點與缺點

（一）網絡購物比較于傳統的購物具有的優點

網絡購物的魅力，首先，對于消費者來說，購物不受時間和空間的限制；可避免現金丟失或遭到搶劫；價格較一般商場的同類商品低； 其次，對于網絡上的商家來說，網上銷售沒有實際庫存的壓力、經營成本低、店面規模不受限制。可以更高的效率實現資源配置。

（二）網絡購物的缺點

第一，消費者交易的對象模糊，知情權難以保證。《消法》第八條明確規定：“消費者享有知悉其購買、使用的商品或者接受的服務的真實情況的權利。”在網絡環境下，消費者只有通過經營方提供的信息了解對方，至于商品信息及店家信息是否真實根本不能確定。網購時，消費者獲取信息的方法是圖片、文字說明，商品信息的知情權是部分缺失的。

第二，格式合同的制約性。網上購物的特殊性，經營者往往利用特權制定一些復雜的條款，使用模棱兩可的語言。消費者就算讀了，也領會不到其中的微妙。

第三，交貨延遲，退換貨困難，售后服務更加不完善。《消法》23條規定： “經營者提供商品或者服務，按照國家規定或者與消費者的約定，承擔包修、包換、包退或者其他責任的，應當按照國家規定或者約定履行，不得無故拖延或者無理拒絕。”而遇到問題商家總是互相扯皮推諉，許多問題得不到實質解決。甚至有很多網民認為在網上購物沒有售后。

第四，網絡購物中的隱私權很難保證。一些商家將以前消費者的信息建立數據庫，不停轟炸消費者的郵箱及手機，甚至將消費者的信息賣給他人！

二、網購過程中出現的法律問題

網絡購物中的弊端必然導致產生一些不調和的糾紛，有糾紛就會產生法律問題。而網購的消費者與經營者發生糾紛后，要想實現自己的權利，面臨著“三難”。歸納一下，有三點最突出。

一是責任主體的確認難。商品一旦發生損壞或不能滿足消費者需求，消費者不清楚該找網站經營者、商品生產者還是廠家。事實是此三方總是相互推諉，導致交易中出現問題時消費者感到很無奈。

二是確認管轄糾紛的司法部門難。我國《民事訴訟法》第24條作了如下規定：“因合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地和合同履行地人民法院管轄。”因網絡購物引發的訴訟糾紛中，被告者的住所地確認十分困難，當事人要選準管轄地，需要花費大量的時間、金錢和精力。對消費者來說很不劃算，而最后卻有可能是白費力氣；且電子交易不需要運費，若買方在外地打開郵箱，履行地難以確定。

三是矛盾產生后舉證困難。《民事訴訟法》第68條規定：“書證應當提交原件，物證應當提交原物，提交原件或原物確有困難的，可以提交復制品、照片、副本、節錄本。” “消費者在網上購物是通過互聯網完成一系列交易的，一旦形成糾紛，負有舉證責任的消費者就不得不從電腦上調取這些數據憑證。而這些通過電子形成的證據，能否作為原件？在理論界認識不一。”眾所周知，只要具備一定的電腦操作知識，對網絡數據進行刪改并不是難事，那么即使消費者下載或復制一些證據舉證，也不敢保證其真實可用。

三、網購中產生法律問題的解決方法

（一）結合司法實踐聯合各部門盡可能凈化消費者的網購環境

網絡欺詐已成為凈化網絡購物環境的絆腳石，已引起社會各界的高度重視，政府應當加強查處和懲治力度，為消費者提供良好的網絡購物環境。

（二）盡快增加網絡糾紛方面的立法

《消法》中在消費者權益保護法中，應當特別增加網上消費的消費者權益保護法規。“建議完善消費者的權利和經營者的義務兩個方面：網上消費的消費者權利包括知情權的完善、安全權的完善、公平交易權的完善、求償權的完善。網上消費的經營者的義務包括提供詳細的商品信息的義務、商品質量保障及售后服務義務、保護消費者個人數據的義務。”

（三）確立先行賠付機制

先行賠付在某些國家已有實行，這是國家法治文明程度的體現。我們應該正視網絡購物，鼓勵發展電子商務，但是為了維護消費者權益，可以建立一個先行賠付機構。從事網絡經營的個人或法人，交付一定的保證金，網上交易出現侵權問題時先行賠付，再由專門機構向網絡經銷者索賠。

（四）確立網絡購物消費者的訴訟管轄原則，并實行舉證責任倒置

我國消費者權益保護法在管轄原則上，只能按照民事訴訟法的規定來辦。而網絡購物產生糾紛后，消費者往往是處于弱勢地位，為鼓勵消費者通過訴訟途徑維護權益，建議可以確立消費者所在地管轄原則，并將舉證大部分責任交給經營者完成。這樣有利于消費者的訴權能夠很好地實現，而最大限度地減少消費者訴訟成本。

網上購物在現階段來說確實還是一把“雙刃劍”，既然還是“寶劍”我們就一定要用，但是要用好，需要我們多方努力。對消費者來說自身要有一定的網絡常識，購物時盡量選擇知名網站，妥善保留購物憑證；商家則應本著對消費者負責的原則，做到誠信經商；政府則應該專門設立網絡監管部門。共同為消費者提供更好的網絡購物環境，使消費者“購物無憂”。我們應該理清網上購物中出現的新法律關系，將之納入我國消費者法律保護的體系中，使網絡消費者的合法權益有可靠的保障，從根本上保證網絡購物的平穩發展。

參考文獻：

篇3

少年智則國智，少年富則國富，少年強則國強”梁啟超在其著作《少年中國說》中是這樣描述青少年的成長與國家社會發展關系的，毋庸置疑，青少年是國家繁榮和社會發展的基礎，而兒童時期的成長對于人的一生而言都是舉足輕重的。根據新浪微博2014年的《2014年微博315消費者報告》[1]顯示，食品安全首當其中成為最容易被投訴的行業，占所有投訴比例高達45%，其中上海地區對兒童食品的關注度最高。如今中小學校園周圍的商家銷售著五花八門的零食，而這些小零食在缺乏有效監管的情況下，已經演變成了危害兒童身體健康的“隱形炸彈”。

 

一、校園食品中存在的問題

 

兒童是一個廣義的概念。基于我國在關于拐賣兒童問題上兒童年齡一問題的探討，可以認為在我國兒童是指六歲以上不滿十四歲，不滿一歲稱為嬰兒，一歲以上不滿六歲稱為幼兒。由于我國實行九年制義務教育，因此在我國大多數的兒童的主要生活區域是家庭和學校。

 

在學校周圍通常存在數量眾多的零售小賣鋪，為滿足學生的需求販賣各類的小零食、小玩具和學習用品等，而這些“具有特色”的小零食因其價格低廉又被戲稱為“五毛食品”。為了獲取高額的利潤，許多商家購進的產品中存在著眾多的安全隱患，例如，廠家在生產時使用了不合格的原料，是沒有必要標簽的三無產品，生產環境達不到安全衛生標準，保健極其簡易甚至沒有生產日期，同時為了吸引兒童的興起，“五毛食品”多是色澤鮮艷、口味香辣，其中含有不少的添加劑、人工著色劑等，對兒童的的身體健康產生極大的危害。

 

目前雖然我國已經建立了一套相對完整的食品監管體系，但對于校園食品的特殊監管方面還存在諸多不足，法律部監管缺失，監管機構失責，缺乏明確的實施標準。在立法現狀方面，雖然目前現行的法律規范中，雖然已有《食品安全法》《食品安全法實施條例》以及大量的法規規章存在，同時我國從“三鹿奶粉” 問題發生之后，對國內奶制品行業進行整頓，出臺一系列嚴格的嚴控措施，包括有《乳制品加工行業準入條件》《關于加強奶粉生產加工環節監管的通知》《關于企業生產嬰幼兒配方乳粉許可條件審查細則(2010版)和企業生產乳制品許可條件審查細則》等，但針對校園食品或兒童用食品尚未有系統的、明確的規定，也沒有專門的食品安全標準，因此，通常與成人食品一樣適用《食品安全法》的原則性規定。

 

除了法律的缺失之外，帶有“兒童”字樣的食品標簽也被隨意的使用。超市、商場等購物中心也出現越來越多打著“兒童”標簽的食品，與面向成人的食品相比，大多數的兒童食品存在著配料與普通食品相同，卻因為標有“兒童食品”的標簽就賣出更高的價格。中國農業大學食品學院營養與食品安全系副教授范志紅表示，很多食品都會標明“兒童”二字，其實國家并沒有相關的兒童型食品的標準要求，這兩個字幾乎是可以隨心所欲使用的。

 

此外，我國于2014年的《國務院辦公廳關于印發2014年食品安全重點工作安排的通知》中，雖然明確要求開展兒童食品、學校及周邊食品的安全專項整治，但是除了集中整治之外也需要配合建立有效的監管體系，才能徹底改變兒童食品市場出現的種種問題。另外，在各項整治中，農村也時常成為監管的盲區。

 

二、我國對兒童食品安全的規制現狀

 

(一)對原料和生產環節的監管

 

在原料和生產環節中，主要存在著以下問題：使用不合格食物作為原料、生產加工場所不達標、生產標簽不達標、包裝不達標、生產食品中添加劑超標、商品中含有的玩具不達標等問題。對于其中的不合格原料、生產場所衛生不達標、食品包裝上缺少標簽的問題，可以通過現行的《食品安全法》《食品標識管理規定》等進行規制，監管部門應該嚴格依法執法，嚴查生產企業的衛生資質，同時對于原料市場的監管和原料的購入渠道進行核查。另外，筆者建議制定《兒童食品衛生法》作為特殊法，針對兒童食品的原料、制作方式、生產場所的衛生環境、包裝容易的標準等設立更為嚴格的標準，以對兒童食品進行監管。

 

食品中的添加劑問題。為了吸引兒童的注意，通常會將食品做得顏色鮮艷、口味濃重，為此常在事物中添加大量的調味劑、糖精、色素等，根據相關調查顯示，除0-3歲嬰幼兒食品外，其他兒童食品中食品添加劑的使用量竟然超過了成人食品。[3]我國在添加劑的監管方面的法律依據主要是《食品安全法》《食品添加劑使用衛生標準》，其中衛生標準中規定了可以使用的添加劑種類，以及每一種食品中能夠使用的添加劑及其劑量，但是這種劑量的規定均是以成人的身體狀況為參考依據而設立，對于兒童而言，添加劑對身體發育的影響極大，因此應在現行的衛生標準中增加與成人食品相比更加嚴格兒童食品中添加劑的使用標準，同時對于兒童身體有極大影響的添加劑應該被禁止。

 

“兒童”標志的問題。由于我國的《商標法》《食品標識管理規定》等均沒有對此類特殊標志的問題進行規制，因此造成了市場中許多的商家依靠“兒童”的標簽來獲取高額利潤，因此，應在《兒童食品衛生法》中對此標簽的使用范圍和方式進行規定。建議此標志的使用應該實行許可制，由商品的生產廠家向食品藥品監督委員會提出申請，在符合條件的情況下許可其使用，若為獲得許可則不可在其商品包裝上標明此為“兒童食品”。

 

商品中含有不達標玩具問題。在食品的包裝中放入小玩具、小卡片等方法是吸引兒童購買的高效手段，但是有許多附贈的玩具是不符合衛生要求的，甚至使用有毒有害的原材料制作，長期與食物混合后會造成食物污染，產生細菌、病菌等。因此建議在《兒童食品衛生法》中規定，附贈玩具的食品應在包裝時將食品和玩具分別包裝，同時應要求玩具使用的原材料為安全無毒且適合兒童使用的玩具。

 

(二)銷售過程中的監管

 

對于兒童食品流通過程中的監管，重點在于應該明確其監管機構。對于學校周邊商店、超市、小賣部的檢查和監管，在我國主要由工商行政管理部門負責，而針對兒童食品的監管主要是由食品藥品監督管理總局負責。但由于目前還沒有法律明確規定兒童食品監管機構的職責，因此在實踐過程中容易出現發生問題之后互相推諉的情況。而政府其他職能部門，如農業、肉業在相同的監管范圍內也有各地獨立的法律法規，法條沖突的情況時有發生，更加重了職責不明導致的監管混亂。

 

因此為了防止以上的狀況發生，筆者建議應當在《兒童食品衛生法》中對監管機構進行明確的規定，將所有的兒童食品監管都交由食品藥品監督管理總局，而工商行政部門主要負責學校周邊商店、超市、小賣部的營業資格審查。同時還應該加強健全的強度，將兒童食品、學校及周邊食品安全的專項整治變成常態。另外，還規定信息公開制度，定期公布監管情況，將不合格的食品和企業名單向社會公開，充分保障消費者的知情權。

 

篇4

法律、法規

民事責任

《建筑法》第三十五條規定：工程監理單位不按照委托監理合同的約定履行監理義務，對應當監督檢查的項目不檢查或者不按照規定檢查，給建設單位造成損失的，應當與承包單位承擔連帶賠償責任。

《合同法》第二十一章“委托合同”第四百零六條規定?有償的委托合同，因受委托人造成損失的，委托人可以要求賠償損失。受委托人超越權限給委托人造成損失的，應當賠償損失。

《工程建設監理規范》第二十一條規定：監理單位在監理過程中因過錯造成重大經濟損失的，應承擔一定的經濟責任和法律責任。這些法律、規章都對監理的違約責任作了原則規定，具體分析監理行為的過錯可能有那些，為這些過錯要承擔什么樣的責任。

行政責任

《建筑法》第六十九條規定：工程監理單位與建設單位或者建筑企業串通，弄虛作假，降低工程質量的，責令改正，處以罰款，降低資質等級或者吊銷證書。工程監理單位轉讓監理業務的，責令改正，沒收違法所得。可以責令停止整頓，降低資質等級，情節嚴重的吊銷資質證書。《工程建設監理規范》《建設工程管理條例》等行政規章也都有類似的行政處罰規定。

刑事責任

《建筑法》第六十九條規定：程監理單位與建設單位或者建筑企業串通，弄虛作假，降低工程質量構成犯罪的，依法追究刑事責任。

《刑法》第一百三十七條規定：建設單位、設計單位、施工單位、工程監理單位違反國家規定。降低工程質量標準，造成重大安全事故?對直接責任人員，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金，這就是所謂的犯了“工程重大安全事故罪”。

建設監理的責任包括民事、行政、刑事三類。監理單位要為其在監理委托合同中的違約行為承擔民事責任；要為其在監理活動中的違約行為和違法行為承擔行政責任；要為其在監理活動中的嚴重違法行為承擔刑事責任，法定代表人和監理責任人員，要承擔刑法的后果。

監理單位現狀存在的問題

中國監理經過十幾年的發展，在數量上有了很強的體現，但是在質量上卻有著很大的差距。目前存在的監理單位中，真正有實力、有業績、有信譽的監理單位只占不到，多的監理單位都達不到監理水平的要求。這一部分監理企業只所以能生存，和中國監理市場發展不規范是相關聯的關系監理。即使那一部分的監理企業，也難以適應監理的全過程、全方位要求。造成這種情況的深層次原因就是建筑市場的發展不規范，制約了監理企業的發展，違背了市場經濟優勝劣汰的法則。

造成中國現今監理業水平較低的原因同時也和監理業人員結構、人才培養等有關。實行監理行業準入制度以來，我國監理隊伍的相應專業知識和基本素質，有了很大的提高。但是，從整體素質而言，仍然還不能適應監理市場的需要。一方面現有的監理從業人員，大部分都是半路出家，是從不同的專業轉換而來，從施工單位、設計單位、建設管理部門、大專院校或其他下崗單位的轉行或退休的監理人員，學歷相差懸殊，有研究生，也有初中畢業，且文化水平偏低的占絕大多數，職稱差別很大，有高級工程師，也有剛走出校門的畢業生。

監理與業主的關系，從理論講：應該是委托與被委托方的合同關系，并且不存在利益和厲害關系。但現在有很多監理公司與工程項目的建設方存在著“姻親”關系，此類監理項目機構類似或等同于建設單位的“工程部”。

如何對監理單位實施更加有效的管理

加強對監理企業的宏觀管理

建筑市場的準入制度，給各地企業的流動、競爭帶來了廣闊的空間。但是外來企業的名不副實的進入，不但不會促進競爭，反而會影響建筑市場的正常秩序，在對外地企業的監管上，是準入等級制度，重點要核查總監理工程師、專業監理工程師等執業注冊人員是否一致。

是強化對監理執業人員的管理。省、部級控制監理工程師的注冊。市縣、市建設主管部門或行業主管部門等應對監理上崗人員進行備案登記管理，規定在一個單位的最低執業期限、流動報備管理等，減少或避免過于頻繁的流動，保持監理人員的相對穩定性。

是建立、健全連帶責任制。公司領導對總監，總監對各專業監理工程師，各專業監理工程師對一般監理人員，不僅要負管理上的連帶責任，而且要負技術上的連帶責任，提高業主和施工方對監理單位的信任度。

加強管理 嚴格驗收

監理是受項目業主的委托，對工程建設項目進行監督管理的社會組織。無論從隸屬關系還是從合同關系上監理都不應為施工單位承擔質檢工作。不能讓施工企業的自檢流于只作資料的形式。監理每次驗收時，只要發現其不合格分項超出抽檢允許量，就不要繼續往下進行驗收，要求其先進行整改。整改合格后再次驗收，監理除驗收首次發現不合格項整改情況外，對所報驗收段重新全面抽驗。以此類推，直到抽驗合格為止。這樣可以避免施工單位只改正監理提出部位，而對其他部位不預檢驗及整改的弊病，從而督促其質檢員認真驗收。

提高人員培訓 落實旁站制度

對執業人員的培訓

是及時、適時及做好施工圖的熟悉、審閱工作監理單位在收到全套施工圖紙后，監理公司要組織各專業監理工程師認真審閱圖紙，領會設計意圖，熟悉圖紙細節，明確工程監理的關鍵部位，對控制目標進行分解，編制分項工程、關鍵部位監理旁站規劃及實施細則。在施工圖審閱和監理時，要克服和消除“施工圖是經過審查的”、只要“按圖監理就可以”的思想。要領會、理解設計說明中“未盡事宜按有關規范、標準施工”的深層含義，要善于在“紙上談兵”時，事前發現諸如樓梯梯段凈高不足、樓梯平臺凈寬不足等違反強制性標準、不符合規范規定且影響使用功能等設計疏忽，并在工程施工、隱蔽前發現、協調處理。

是適時做好從業人員的不定期培訓

當今是新知識、新材料、新技術在各行業應用速度極快的時代，不斷更新思想、更新觀念、更新知識、更新技術是各行各業生存發展的需要，不更新就意味著倒退，就意味著等待淘汰。當國家對建筑業有新的法規、政策出臺時，當某種現象已經成為行業的通病或頑疾時；當某工程質量事故造成重大損失和嚴重后果影響極大時，當國家對建筑新材料的使用、推廣應用新操作技術，對規范、圖集作較大調整時，監理企業要適時對從業人員進行短期的強化培訓，可以起到立竿見影的效果，從業人員要克服通過行業準入關就可萬事大吉的思想，要及時、主動、盡快掌握相關的法律法規，不斷拓寬知識面，掌握從業的基本技能。

落實旁站制度 保證工程質量

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［中圖分類號］D61 ［文獻標識碼］A ［文章編號］1005-6432（2011）48-0173-03

2010年起我省全面試行社區矯正工作,并制定出臺了《關于全面試行社區矯正工作的實施意見》（以下簡稱《實施意見》）,《實施意見》強調,在全省全面試行社區矯正工作,把那些不需要、不適宜監禁或繼續監禁的罪犯放到社區里,充分利用社會力量對其有針對性地實施矯正,促進其順利回歸社會和融入社會青海新聞網：《2010年起在我省全面試行社區矯正工作》,下載于省略于2010年9月12日。。司法實踐證明,社區矯正有利于提高罪犯的教育改造質量,有利于促進社區服刑人員順利回歸社會,社區矯正彰顯了我國刑罰執行理念的升華,體現了刑罰人道化和國家文明。

1 社區矯正制度的意義

我國的“社區矯正”,是與監禁矯正監禁矯正模式存在的缺陷和不足主要體現在以下幾個方面：第一,從監獄整體布局看,存在許多監獄地處偏遠的不合理性。第二,從監獄設施看,絕大多數監獄都是與社會高度隔離的封閉環境,高墻電網、武警站崗、關卡林立、戒備森嚴,除了安全防范的需要外,還渲染著一種威嚴、神秘又使人壓抑的氣氛。第三,從內部管理看,仍沿襲著傳統的封閉性管理模式。第四,從監獄同社會的互動關系看,存在溝通途徑不暢、社會幫教不力的問題。相對的行刑方式，是指將符合社區矯正條件的罪犯置于社區內,由專門的國家機關,在相關社會團體和民間組織以及社會志愿者的協助下,在判決、裁定或決定確定的期限內,矯正其犯罪心理和行為惡習,并促進其順利回歸社會的非監禁刑罰執行活動。社區矯正就是以矯正為核心,在堅持刑罰執行根本屬性的同時,立足社區,尊重并吸收社區各方面的意愿及合理化建議,對罪犯進行矯正,社區矯正是保證犯罪人與社會密切聯系,不使犯罪人與社會隔離,不脫離正常的社會生活,不喪失工作和教育機會,也無損其地位和尊嚴的情況下,利用社區資源環境管理、教育、改造罪犯的新型行刑方式的總稱陳曉明：《修復性司法的理論與實踐》,法律出版社2006年9月第1版第63頁。。社區矯正既體現了司法的民主,也促進了刑罰方式與社會的和諧。

現代刑罰理論認為,犯罪不是犯罪人與生俱來的,乃是社會多種因素交合作用而生成的獨特的社會實踐的產物。人是裸地來到這個社會的,這個社會賦予了他們一切,包括犯罪行為能力。對此,社會有責任幫助他們消除犯罪動機和能力,使他們重新適應正常的社會生活。要達到此目的,就要把犯罪人置身于由多種良性社會關系所構成的特定社會環境中,從事多方面社會關系的體驗,使犯罪人在社會關系中找到自己的歸宿。由于人們生活在特定的區域內,彼此之間存在著不可分割的或多或少的社會聯系。犯罪對于社會所產生的不利后果，即社會危害性,在某種程度上也影響著其原初的生活區域(社區)。讓罪犯回到其生活過的社區,輔以社會力量的幫助,通過某種有益的形式,表示其真實悔罪的意愿,有助于修補被破壞的社會關系,更有助于達到社區矯正的目標,使罪犯在不與社會隔絕的環境中實現其再社會化,從而最終促成其回歸社會,也充分體現法律的人文關懷和刑罰的人道價值。

2 青海省社區矯正現狀及存在的問題

2011年4月,筆者隨同青海省司法廳社區矯正工作處對我省部分司法所開展社區矯正試點工作進行了實地調研,各地區在社區矯正方面,積極探索,努力實踐,取得了階段性成果,為今后在我省開展社區矯正工作積累了一些基本經驗,但仍存在一些不容忽視的問題,這些問題將是現在和今后嚴重制約青海省的社區矯正工作開展的重要因素。主要表現在：

2.1 社區矯正隊伍建設不完善

根據《青海省社區矯正試點工作方案》和《青海省社區矯正工作管理暫行辦法》的規定,社區矯正工作隊伍主要由社區矯正執法人員和社區矯正輔助人員組成。司法所工作人員是社區矯正工作的具體執行者和實踐者,社區矯正各項具體工作業務由司法所承擔,但目前司法所的人員普遍較少。例如：青海省399個鄉鎮(街道辦事處)中,已建成371個司法所,其中,72個為無人所,132個是1人所,平均配備人員只有1.24人。[注：于2011年3月筆者實地調研獲得的數據。]與規范化司法所每所3~5人的基本要求相差很大,社區輔助人員主要包括志愿者,但目前,先期招募社會志愿者289人,今年又招募了1000名,[注：于2011年4月筆者實地調研獲得的數據。]但社會力量的參與程度還遠遠不夠,重要原因是缺乏社會公眾參與的健全機制。因此,人員問題將是嚴重制約我省的社區矯正工作開展的重要因素。

2.2 執法身份不明確

社區矯正是司法行政一項新的工作職責,街道司法所承擔著社區矯正的一線工作,責任重大,但法律政策又沒有賦予司法行政機關相關的執法權,司法所有社區矯正工作職責,但沒有執法權,開展社區矯正工作面臨著很多困難和無奈。沒有公安派出所的協助,司法行政工作人員無法調查落實社區矯正對象的去向和相關信息,特別是在矯正對象不服矯正或出現突發事件時,按照現有規定,“對拒不服從管理教育,情節嚴重或者有重新犯罪嫌疑的社區服刑人員,提請公安機關依法處理”,這種 “搬救兵”方式,在發生突發事件時,社區矯正工作人員無法在第一時間對現場形勢進行控制,無法有效制止犯罪行為。

2.3 缺少必要的經費保障

經費是開展各項工作的根本保證,沒有經費,社區矯正工作寸步難行。在我省全面實行社區矯正工作后,涉及全省8個州(地、市)、46個縣(市、區、行委)、399個司法所,社區矯正對象共(即“五種人”)2415人,[注：判處管制、被宣告緩刑、被暫予監外執行、被裁定假釋以及被剝奪政治權利并在社會上服刑的五種罪犯。]平均每個試點地區35人，以此推算,全省399個鄉鎮(街道辦事處)各類社區矯正對象在1萬人以上。對這些人開展監督管理、學習教育、心理咨詢、公益勞動等社區矯正具體業務,需要工作經費作支撐；聘用社會志愿者,招納社會工作者,也需要經費作保障。2009年省財政廳分別撥付了10萬元社區矯正工作啟動經費,發揮了重要保障作用。但是,青海省的社區矯正工作經費均沒有列入財政預算,各基層司法所實行社區矯正的經費也沒有任何保障,嚴重影響了社區矯正工作的深入開展。[注：青海省司法廳：《關于在西寧市、格爾木市等地開展社區矯正試點工作的調研報告》,二九年九月。]青海省矯正對象均無人頭經費可言,由于經費的緊張,導致一些工作流于形式,一定程度上影響了矯正質量。

3 完善青海省社區矯正的法律對策

經過調研筆者深切地感受到：要促進社區矯正工作健康發展,必須以加快立法進程、隊伍建設專業化、加強社區矯正經費保障作為長遠的目標,并在以后的矯正工作中期于實踐。

3.1 加快地方立法進程

社區矯正作為一種刑罰執行活動,要求有法可依,依法行刑。作為非監禁刑罰執行制度,社區矯正的順利開展需要立法保障。《刑法》修正案(八)將社區矯正制度進行了規定,刑法修正案(八)規定了依法實行社區矯正,這既是對社區矯正試點試行工作的充分肯定,也為社區矯正制度提供了堅實的法律基礎,為司法行政機關履行指導管理社區矯正工作職能,積極推進依法實行社區矯正工作提供了法律依據,標志著社區矯正工作進入新的發展階段。但《刑法》修正案(八)僅是原則規定,缺乏可操作性。在目前立法闕如的情況下,首當其沖的是如何依法規范的問題。從實踐層面而言,則主要是如何規范操作的問題,青海省社區矯正工作領導小組辦公室在充分調研的基礎上,在現有法律框架下,學習借鑒外地經驗,制定了一系列規章制度,覆蓋了社區矯正工作方方面面,形成了青海省社區矯正工作的基本制度框架,并經過試點實踐的驗證。但這些規章制度還比較粗淺,可操作性不強。筆者認為,青海省必須走地方法規先行的立法之路,建議在試點工作取得成效的基礎上,借鑒國際相關成熟經驗,對相關法律進行梳理整合,然后按照《立法法》的權限,進行地方特色立法,通過地方性法規對社區矯正的具體內容、措施、機構設置等具體執行問題進行詳細的規定。這樣既可以規范本地的工作,也可以通過地方立法推動全國統一立法。隨著社區矯正工作的深入開展,地方立法的條件漸趨成熟,社區矯正是一項嚴肅的執法活動,因此必須在法律范圍內運作,青海省應計劃爭取人大或政府出臺一部社區矯正條例或規章。以促進青海省社區矯正工作早日在規范化和法制化的軌道上健康發展。

3.2 通過地方立法建立一支專業化的隊伍是全面開展社區矯正工作的迫切需要

隊伍建設關系到社區矯正工作能否取得成效的根本性問題。從整體調研情況看,目前司法所的人員還是普遍較少,跟不上日益擴大的社區矯正的需要,尚未建立起社區矯正的穩定的專業化矯正人員隊伍,人員問題仍是嚴重制約青海省的社區矯正工作開展的重要因素。筆者建議,根據青海省的實際情況,一方面,應積極爭取司法專項編制,充實司法所隊伍；另一方面,要廣泛動員社會力量參與社區矯正工作。青海省司法廳辦公室關于《2011年全省社區矯正工作要點》的通知,要求各地要按照《關于組織社會志愿者協助開展社區矯正試點工作意見》的規定,應大力發展社區矯正工作志愿者隊伍,管理好社區矯正對象。鑒于此,青海省應盡快建立以司法行政主體為主導,以社會力量參與為基礎,著力于擴大與穩定專業的社區矯正社會工作者隊伍。

所以,青海省應盡快出臺社區矯正條例或規章,通過地方性法規對社區矯正執法人員和社區矯正輔助人員作出明確規定,一是要保障矯正人員執法權力的合法化。主要是通過立法的方式明確基層司法行政機關社區矯正執行機關的主體地位,以利于工作的開展；二是要確立矯正資格準入機制。吸收社區矯正輔助人員積極參加,特別是有經驗的心理專家和一對一幫教志愿者的參加,通過立法建立一支專業化的社區矯正隊伍。

3.3 通過地方立法為社區矯正提供經費保障

隨著社區矯正工作的深入,經費需求問題也日益突出。社區矯正是國家刑罰執行活動,比監獄刑罰執行經濟得多,其主要資金必須來源于政府財政,必須確立穩定的政府財政經費保障體制。根據我國《憲法》第28條的精神,國家承擔“懲辦和改造犯罪分子”的責任。社區矯正工作必須選擇政府主導、政府推動型的發展模式,政府在社區矯正的啟動和發展階段,將承擔更多的任務和責任,社區矯正工作中所需要的人、財、物主要由政府提供。因此,筆者建議社區矯正經費全部列入國家預算,轉移到各地支付。矯正專項業務經費按照矯正對象每人每年1800~2000元標準,由省財政劃撥,為社區矯正提供經費保障。在堅持社區矯正經費以政府劃撥資金為主的前提下,也可以進一步拓寬社區矯正的資金來源渠道,鼓勵社區矯正機構在法律規定的制度框架內多方籌集社會資金,為保證社區矯正機構的有效運轉,青海省今年擬研究制定《青海省社區矯正工作經費保障標準》。筆者建議,青海省應盡快出臺《青海省社區矯正工作經費保障標準》,同時盡快出臺社區矯正條例或規章,明確規定社區矯正的經費保證,明確社區矯正經費由地方財政承擔的責任,力爭按標準把社區矯正工作經費納入到同級財政預算,并對矯正機構經費的撥放及經費的使用也應作出詳細規定,并根據社區矯正工作發展的需要,建立社區矯正經費動態增長機制。

隨著青海省社區矯正工作的全面鋪開和對青海省社區矯正工作中長期發展方向的不斷思索，筆者相信,通過法律制度的構建,青海省社區矯正工作將穩步進入以提高矯正質量為核心的新的發展階段,關于社區矯正工作的法律問題研究也將得到進一步深化和拓展。

參考文獻：

［1］劉強.美國社區矯正的理論與實務［M］.北京：中國人民公安大學出版社,2003.

［2］馬蘭花.青海省社區矯正試點工作社會基礎分析與對策研究――以西寧市東關社區建設為分析點［J］.青海社會科學,2009(4).

［3］劉強,李少兵,張鳳軍.上海社區矯正理論與實務研討會綜述［J］.法治論叢,2004(1).

［4］許冷.北京市社區矯正的探索與實踐［J］.北京政法職業學院學報,2006(1).

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中圖分類號：F830.8 文獻標識碼：A

一、消費信貸概述

消費信貸,是指金融或商業等機構向有一定支付能力的消費者調劑資金余缺的信貸行為和信用關系。它一般面向個人或家庭消費者。消費信貸的形式主要有：（1）賒銷；（2）分期付款；（3）消費貸款。與西方發達國家相比，我國的消費信貸還處在起步階段。影響和制約我國消費信貸發展的一個很重要因素就是中國的傳統消費觀念――習慣了有多少錢辦多少事的消費模式。因此，要改變我國消費者的消費觀念及保障國家金融體系的安全，健立健全我國的消費信貸體系勢在必行。

二、我國消費信貸存在的主要問題

（一）缺乏專門規范消費信貸活動的法律。

我國關于消費信貸活動及其法律關系的立法還不完善，至今為止，我國還沒有一部統一的專門規范和調整消費信貸活動的全國性法律。雖然也有出臺幾部規范消費信貸的管理辦法，如《個人住房貸款管理辦法》等，但只是行業規范，沒能上升到法律層次，從側面反映出我國消費信貸立法層次較低。

另一方面，關于消費信貸的有關規定也不夠“專一”，其調整范圍要么窄要么寬，使我國的消費信貸活動缺乏法律約束力，信貸雙方的權益得不到強有力的保障，不利于消費信貸的發展。

（二）統一的個人征信體系還未建立。

個人信用及完善的個人征信體系是消費信貸得以開展的前提和基礎。我國的個人征信事業是受益于刺激消費，拉動內需等宏觀政策的出臺及銀行職能的轉變而產生并發展起來的。因其起步較晚且發展緩慢使得銀行在日常的消費信貸業務中由于缺乏可靠的個人信用依據，不得不依舊采用繁瑣的手續，嚴格的條件來抬高消費信貸的門檻。2003年9月，中國人民銀行征信管理局成立，其主導的全國個人征信系統于2005年7月實現了北京、浙江、廣東、重慶、陜西、廣西、四川和湖南8個省市聯網。 這表明我國的全國統一的個人征信體制建設已取得了一定的成果，但覆蓋面還不夠廣，離系統化規范化的目標也還有很長一段距離。

（三）缺乏有效的消費者權益保障機制。

信貸消費中，消費者往往處于弱勢，損害消費者利益的情況尤為嚴重。信貸消費合同一般是格式合同，由在交易中處于絕對優勢的經營者事先擬定，從而排除雙方就合同條款進行協商的可能性。經營者為保護自己的利益，處心積慮制作出來的格式條款往往會損害到消費者的利益。

消費者的利益得不到很好地保護還體現在消費信貸機會不均等。目前我國的信用監控制度尚未建立，授信方為保護自身利益，不得不將職業、年齡、戶籍等作為是否授信的判斷依據，從而造成不同職業、年齡、戶籍的消費者享有的信貸消費機會不同，更導致了農村消費信貸市場的空白。農民從事的農業活動在我國毫無疑問是一種低收入職業，再加上對農村戶口的歧視，使得農民與消費信貸絕緣。

（四）擔保制度有待進一步完善。

在進行賒銷及分期付款等形式的信貸消費時，存在一種制度弊端，主要為出賣人在獲取全部價金之前，已由買受人占有、使用標的物。因此，出賣人承擔著價金難以收回的危險，雙方利益處于失衡狀態。為了與此種失衡狀態互補，擔保制度被引入消費信貸中。我國的信貸消費活動中主要存在設定抵押權及保證兩種擔保方式，設定抵押權的方式在實踐中并未廣泛采用，原因主要為，我國的消費信貸法還未出臺，商業銀行根據目前已有法律的相關規定難以選定合法、足值、有效的標的物設立抵押權。另外設定抵押擔保手續麻煩且要負擔一定費用，抵押權的實現更為繁瑣，當前的經濟環境下，抵押物變現渠道窄、成本高、貸款擔保往往形同虛設，抵押權人視抵押權實現為畏途。就保證而言，也因沒有可靠的個人征信體系，在對保證人的選擇上存在較大的盲目性，加大了提供信貸一方的風險。

三、法律對策

（一）制定一部統一的消費信貸法。

我國消費信貸法應立足于制定一部綜合性的、協調統一的《消費信貸法》。要制定一部統一的消費信貸法律，首先要明確其調整對象。《消費信貸法》主要調整金融機構與消費者之間的貸款信用關系，商業等機構與消費者之間的銷售信用關系，消費者、金融機構、授予機構三者之間的信用關系。此外消費者參加消費信貸交易所發生的輔助信用關系，如分期付款購買居間合同、人傭金、債款收取等輔助信用關系，《消費信貸法》也都應予以規范。

（二）完善我國的個人征信法律體系。

第一，建立一個開放的公共征信體系。現行的央行個人信用數據庫實際上就是一個“個人信貸數據庫”，現在我們所要做的就是將現有的數據完善，做成一個通行的公共個人信用數據庫，參照國際上的先進經驗，這是一個比較明智的選擇。

第二，設置一個征信系統的管理機構。我國設置的征信服務中心大可借鑒這種方式，在全國統一的征信系統建立完善后從央行獨立出來，重組成為獨立的中介組織，并逐步面向市場實現收費查詢信息，以保障自身長期健康運轉。

第三，目前央行操作系統立法中關于個人信用數據收集方面的相關規定也有待進一步完善。法律應當對個人信用信息的范圍加以明確，用兜底條款加以一一列明，以盡量避免個信用信息的公開與個人隱私權的沖突。與此同時，要明確個人負面信息的保留期限，以使人們有個改過自新的機會，從而鼓勵人們樹立良好的個人信用。

（三）加強消費者利益保護制度的構建。

首先，分期付款購買與一次總付買賣相比，由于存在信用的授予，支付的總價款是不同的。除了商品的價格外，通常還包括出賣人利息損失，負擔的風險折合的價款等等。為了能夠使買受人比較清楚地衡量自己的利益，很多國家在其分期付款銷售法中都規定了出賣人必須明示交易條件，把一次性購買和分期付款購買之間的不同權利義務，尤其是所支付的價款上的不同，清楚的告訴消費者。這是值得我們借鑒和引用的，如果從法律的高度對合同條款加以明確和限制必可扭轉我國消費者在消費信貸合同中的弱勢地位。

其次,加快農村潛在消費信貸市場的開發,引入適合實際需要的信貸品種。使農民在信貸消費中和城鎮居民享有均等的權利。銀行應當將農村市場和已經發展成熟的市場區別開來，對信貸產品的結構、還款期限以及擔保條件等設計都要因地制宜，對特定類型的消費信貸給予財政援助。

（四）進一步完善貸款的擔保制度。

建議引入所有權保留制度，所有權保留，是指在買賣合同中，買受人雖先占有，使用標的物，但在雙方當事人約定的特定條件成就之前，出賣人仍保留標的物的所有權。待條件成就之后，再將所有權移交給買受人。

相對于轉移所有權并設定擔保的方式，出賣人保留所有權同樣可以起到擔保買受人履行支付價金義務之功能，但卻不需要經過擔保的繁瑣程序。它采取權利擁有和利益享用相分離的思路，設定標的物所有權轉移的前提條件，一方面實現了買受人對標的物的提前享用，另一方面也有效地消除了出賣人滯后收取價金的交易風險。許多國家的分期付款法律制度都規定在分期付款交易中，出賣人保留所有權，有些國家法律則在當事人無特別約定的情形下推定存在出賣人的所有權存留。我國的《民法通則》與《擔保法》未規定所有權保留制度，但最高人民法院的《關于貫徹《民法通則》若干問題的意見試行》第84條規定：“財產已經交付，但當事人約定財產所有權移轉附條件的，在所附條件成就時財產所有權方為轉移。”該規定一般被法學界認為是所有權保留制度的雛形，表現了司法機關的肯定意向。我國《合同法》第133條規定：“標的物的所有權自標的物交付時起轉移，但法律另有規定或者當事人另有約定的除外。”第134條規定：“當事人可以在買賣合同中約定買受人未履行支付價款或者其他義務的，標的物的所有權屬于出賣人。”這就從民事基本法的高度為我國所有權保留分期付款買賣實踐提供了法律上的支持，所以，不妨在所有權保留這種擔保方式基礎上增加人的擔保，或者對所有權保留建立正式的登記機制，以增加這種擔保方式的有效性。

（作者單位：福建巖風律師事務所）

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手術室設護士長、主任護師、主管護師、護師、護士。在衛生部制定的醫院工作人員職責中明確規定了各級護理人員的職責,所以一定要按職上崗。按職上崗是預防技術性差錯的重要措施。

1.1 明確護士必須干護理工作,護理工作必須由護士去做,不可越職行事。

1.2 工作安排要量力而行。新畢業護士必須通過國家進行的護士注冊考試成為注冊護士,并且在獨立工作前要經過專門的手術室業務培訓,嚴格考核,各項要求達標后才能單獨值班。實習護士不能獨立工作,必須在專門的帶教老師指導下進行工作。實習護士的工作責任應由帶教老師負責。對于難度較大的手術或新開展的手術應由高年資護士承擔護理工作。

2 以醫療護理技術操作常規為準繩

2.1 手術物品的管理,醫生、護士均有責任。常規中明確規定手術物品清點要由醫生、器械護士、巡回護士共同參與。在關閉體腔或切口前要手術護士確保物品數目準確,手術醫生要認真探查體腔或切口,確保體內無異物存留。同時醫療差錯事故處理辦法中也規定,由于尋找手術物品影響手術進行超過30分者應定為差錯。如“在體內找到定醫生”,“在體外找到定護士”。這明確表明了在手術物品管理中,醫生、護士的責任缺一不可, 并且護士重點負責手術切口外的物品管理,醫生重點負責切口內或體內,確保填塞的手術用物如數取出。但在實際工作中,物品不齊往往認為是護士的責任,清點物品是由器械護士和洗手護士清點,忽略了手術醫生在手術物品管理中的責任。

2.2 接送手術病人時,嚴格交接班制度。手術室對手術病人

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中圖分類號：D92 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2013）07-0133-02

隨著經濟全球化的不斷推進，近年來，中國物流業獲得了快速發展，與此同時，中國物流法律法規的滯后與不完善性也逐漸地凸現出來，物流市場的無序，嚴重影響著中國物流業的健康發展。2011年中國物流總費用占國內生產總值比重約18%，比發達國家高出1倍，物流效率的低下且價格高企，嚴重影響國民經濟發展。當前，物流法規的不完善已經成為中國現代物流業健康、快速和可持續發展的瓶頸。因此，構建一個完善的現代物流法律法規體系，成為中國現代物流發展中面臨的一個迫切問題。

一、中國現代物流法律法規的立法現狀

現代物流活動涵蓋了物品從原材料形態經由生產環節的半成品、產品形態，最后通過流通環節到達消費者手中的全過程，涉及運輸、儲存、裝卸、搬運、包裝、流通加工、配送、信息處理等諸多環節。因此，調整物流的法律規范涉及運輸、倉儲、包裝、配送、搬運、流通加工、信息管理等各個方面。

中國現行物流立法，從法律效力來看，主要可分為三類：一是法律，即最高國家立法機關頒布實施的規范性文件，如《海商法》、《鐵路法》等。二是行政法規，即國務院頒布實施的規范性文件，如《公路管理條例》等。三是中央各部委頒布的部門規章，如《外商投資國際貨物運輸企業管理辦法》、《商品條碼管理辦法》等。除此之外，還有部分國際條約、國際慣例以及地方性法規、物流技術規范和標準等。

從物流立法的內容和領域上看，主要包括：（1）調整物流活動主體與市場準入方面的法律規范，如《公司法》、《中外合資經營企業法》、《關于開展試點設立外商投資物流企業工作有關問題的通知》等。（2）調整物流經營活動的法律規范。其中廣泛適用于物流活動各環節的法律主要有《民法通則》、《合同法》等，但更多的是適用于物流某一環節的法律規范，像運輸、裝卸、倉儲、包裝、流通加工、信息處理等各環節的法律規范。如《民用航空法》、《海商法》、《鐵路貨物運輸管理規則》等。（3）調整物流作業的技術規范和標準，如《集裝箱名詞術語》（GB/T1992―1985）、《包裝術語基礎》（GB/T4122.1―1996）、《標準物流術語》（GB/T18354―2001）等。（4）調整物流基本建設方面的法律規范，如《港口法》、《鐵路法》等。（5）調整物流市場監管方面的法律規范，如《對外貿易法》、《海關法》、《反不正當競爭法》等。

二、中國現代物流法律法規存在的問題

中國現有的法律法規在一定程度上緩解了物流領域“法律空白”的狀況，對物流業健康發展起到了一定的保障作用，但遠不能滿足物流業飛速發展的需要。相較于國外先進的物流立法，中國現在實行的某些物流法律法規，都是從以前的計劃經濟體制環境下演變出來的，這些法規不但不能很好地適應物流國際化發展的需要，更難以適應市場經濟環境下現代物流的發展。相關法律法規體系普遍在技術上缺乏對物流實踐工作的調整作用和具體指導，微觀約束能力和宏觀調控能力不足。具體表現如下：

（一）層次較低，效力不強

從法律效力上來看，中國現行的物流法律法規直接具有操作性的層次較低，法律效力不強，價值目標難以協調。現行物流法規多由各部委、地方制定頒布，規范性不強，一般缺乏法律責任的制約作用。由于大多以“辦法”、“條例”、“通知”等形式存在，在具體運用中缺乏普遍適用性，多數只適合作為物流主體進行物流活動的參照性依據，帶有地方、部門分割色彩，不利于從宏觀上引導物流關系的發展，也缺乏對物流主體行為必要的制約作用。

（二）缺乏系統而專門的法律規定

目前，中國現行的物流法律規范大部分并非直接針對物流活動而制定的，而僅僅是就物流活動中的一個環節，如運輸、倉儲、加工、裝卸等所進行的規定，缺乏系統性和相互的銜接；行業管理和內容上分散于海、陸、空運輸、消費者保護、企業管理、合同和合同管理領域；形式上見于各類民事、行政法律法規以及各部委分別制定的有關規則和管理辦法上，形成多頭而分散的局面；部門立法涉及到交通、鐵道、航空、商業等十多個部委，加上各部門協調不夠，難以整合物流各環節和各功能之間的關系。

（三）相關的立法滯后

中國大部分的物流法律法規是在計劃經濟向市場經濟體制過渡的社會經濟環境下制定并沿用至今，在很多方面都難以適應市場經濟環境下現代物流業發展的要求。特別是在物流國際化的趨勢下，要求中國物流法律法規與國際接軌。此外，隨著中國物流業的發展，不斷出現新業務、新情況、新問題，與此相比，中國物流立法顯得相對落后，存在不少法律“真空地帶”。比如物流標準化問題，中國目前只是頒布了《國家物流術語標準化規定》，對于物流計量標準、技術標準、數據傳輸標準、物流設施和裝備標準、物流作業和服務標準等都還沒有制定法定標準。

三、中國現代物流法律法規的完善對策

（一）重視物流政策的宏觀調控地位，制定綜合性物流法律規范

發達國家的物流法建設經歷告訴我們，在未制定統一的、專門的物流法之前，結合國家經濟、社會發展需求，出臺行業政策，指引發展方向，引導物流業的發展是有效的，如1997年日本通過了《綜合物流施政大綱》，1998年統計，全日本從事物流業的公司就多達幾百家，從業人員約150萬人，行業政策促進日本物流業發展效果明顯。政策具有全局性、靈活性、見效快等特點，政策與立法“一動一靜、一快一慢”形成互補，適合中國國情。中國要在短時間內建立一部層次分明、門類齊全、結構嚴謹的《物流法》是相當困難的，所以目前通過物流政策的宏觀管理是非常必要的，但在條件成熟時，應制定《物流基本法》，明確市場經濟條件下物流運行應共同遵循的基本準則，發揮“物流憲法”的指導作用。

（二）加強物流重點領域立法，由點及面地開展物流法規建設

現代物流是一種綜合性的經濟活動，解決日益增多而復雜的物流法律問題是一項系統工程，發達國家物流法建設的經驗告訴我們，抓住重點，解決物流發展的瓶頸問題會發揮事半功倍的效果。應針對目前尚無法律規范調整或規制的物流領域，及時制定新的單行物流法律規范，盡可能使物流活動過程有法可依。比如，應抓緊解決影響當前物流業發展的土地、稅收、收費、融資、交通管理等方面的法律障礙與問題。同時，鑒于各地區市場狀況、企業素質、融資能力不同，物流業發展規模和水平存在較大差異，各地區應根據自身的基礎和條件，制定一些適合本地區特點的物流法規。這樣，既能為逐步建立全國性的宏觀物流法律法規提供依據和經驗，也有利于各地區物流企業根據本地區特點加快發展。總之，要針對當前物流業發展中出現的新情況和新問題，確定立法重點，填補立法空白，使現代物流業有法可依。

（三）整合現有物流法律規范，建立和完善現代物流法規體系

針對中國物流法律現狀存在明顯的缺乏系統性和協調性，效力層次低、法律效力不強，立法滯后等問題，目前的工作重點應放在理順現有單行法的層次結構和邏輯脈絡上，通過匯編、修訂、廢止現有法律和適當補充立法等方法，形成以宏觀政策為主導，以物流主體、物流各環節、物流環境和物流標準化等法律法規和國際條約為主體的層次分明、結構嚴謹、系統性強、協調性好的物流法律體系，實現物流活動規范化。具體可以從五個方面著手：（1）物流主體和市場準入法。應通過立法明確從事物流經營活動的市場主體的基本要求和基本資格，規范各類物流主體設立的條件和程序，設置進入物流市場的門檻。這是物流業健康發展的前提和基礎。（2）物流經營行為法。這類法律涉及運輸、儲存、裝卸、搬運、包裝、流通加工、配送、信息處理等諸多環節，覆蓋物流活動的全過程，通過立法明確物流活動當事人的權利、義務及責任，使整個物流過程在合法、有序、公平的條件下健康發展。（3）物流宏觀調控法。主要指調整國家和物流主體之間以及各物流主體之間市場監督管理關系的法律規范。其目的在于為物流業發展創造良好的宏觀經濟環境，制止壟斷與不正當競爭，促進全國統一、高效、透明物流市場的形成。（4）物流標準化法。指與國際技術和管理標準體系接軌的中國物流技術和管理標準方面的法規。應加緊制定和完善物流計量標準、技術標準、數據傳輸標準、物流設施和裝備標準、物流作業和服務標準，為提高物流效率奠定基礎。（5）物流爭議處理法。主要指涵蓋訴訟與非訴訟的物流爭議處理的程序性法律規范。由于物流爭議具有廣泛性和復雜性、爭議處理機構和處理程序的多樣性以及法律適用的特殊性等特征，與訴訟相比，物流糾紛仲裁具有明顯的優越性，是解決物流爭議的最佳方式。

參考文獻：

篇9

文獻標識碼：B

隨著2002年《醫療事故處理條例》（以下簡稱《條例》）及《關于民事訴訟證據的若干規定》的實施，人們對醫療行為的自我保護意識不斷增強，醫療糾紛的數量不斷增加，訴訟范圍不斷擴大。這對目前護士的自我保護意識和證據意識提出了很大的挑戰，因此,探討存在于護理行為中的法律問題，如何提高護理人員的法律意識及在護理工作中防范風險的能力，是擺在廣大管理者面前的急需解決的問題。

1護士執業行為中存在的法律問題

1.1護理文書記錄中存在的法律問題：根據《條例》規定，患者有權復印的病歷資料包括體溫單、醫囑單、手術護理記錄單、一般護理記錄單和危重護理記錄單，這些護理文書反應了護士在觀察病情、治療護理過程中的行為，是醫院舉證的重要資料。護士盡管已認識到護理記錄在“舉證責任倒置”中的重要性，但在記錄過程中仍出現許多問題。

1.1.1護理記錄不及時或漏記：是危重患者搶救時最容易發生的事情，護士往往忙于各種操作，許多搶救內容無法及時記錄，搶救治療結束時未及時補記，使得已實施的護理行為無據可查，一旦出現糾紛，護士往往處于無法舉證的被動局面。

1.1.2護理記錄單潛在的法律問題：潛在的典型的法律問題有：體溫單的入院日期和時間寫錯、藥品的計量單位寫錯、危重患者護理記錄單上生命體征漏記、記錄內容與醫生記錄不符或記錄不全等，成為醫療糾紛案件中的一大隱患。

1.1.3涂改、偽造：2002年《醫療事故處理條理》出臺后對此作了明確的規定，護理記錄必須真實、客觀、完整、準確。凡是有涂改痕跡的證據在法庭上都是無效的，并在《醫療文書書寫規范》中對病歷的修改方法也作了具體的規定。但有調查顯示：護理記錄仍存在涂改、偽造的現象，如一個人的筆記完成了一整天全部醫囑執行的簽名記錄，書寫錯誤之處粘貼、涂改仍較普遍。隨著患者自我保護意識的增強，一旦護患間發生矛盾，他們很容易從護理記錄中找到缺口，護士就難以推卸責任。

1.1.4字跡潦草，辨認不清：個別醫務人員書寫極不工整，潦草、辨認不清，一旦出現醫療糾紛，這對我們醫護人員極為不利，法官往往同情患者，感情上偏向患方，因此，在處理醫療糾紛中在字跡辨認不清情況下，往往站在患者的一方，此時的醫務人員成了真正的弱者。

1.1.5護理記錄中很少見到有患方不遵醫行為的記錄和簽字，如果患方的損失是由于不遵醫行為造成的，但醫方拿不出證據證明自己無過錯或不存在的因果關系，將承擔相應的法律責任。

1.2護士日常工作中存在的法律問題：護理行為是指護士在實現基本使命對所進行的基礎護理、環境管理、健康教育、輔助診療等方面的行為，部分是由護士獨立進行的，部分是執行醫生的醫囑。護士在給患者給藥、治療等的侵襲行為符合要求，方法正確，對患者的康復將起促進作用，但如果因護士責任心不強，技術不過硬，操作過失，就會給患者帶來危害。

1.2.1違反規章制度：（1）執行查對制度中存在的法律問題：患者姓名、床號查對失誤，錯誤執行醫囑， 藥物查對失誤，藥物計量濃度查對失誤等,造成患者身心損害。（2）交接班中存在的法律問題：不認真執行床頭交接班,遺忘醫囑,遺忘危重患者的特殊處理，不重視患者及家屬的主訴,遺漏對患者生命攸關的細節而造成嚴重后果等。（3）執行醫囑過程中存在的法律問題：醫囑是護士實施治療、護理的依據，一般情況下，護士要嚴格科學地、不折不扣地執行醫囑。搶救和手術過程中，醫生下達的口頭醫囑，護士應復述一遍，醫生確認無誤后方可執行。但護士在執行醫囑過程中仍然存在一些問題，如隨意篡改或無故不執行、或拖延執行醫囑，執行錯誤醫囑等，如：口服強堿的患者，醫囑洗胃，如果護士按照醫囑給患者洗胃，出現嚴重后果，護士仍然要負相應的法律責任，因此，護士要杜絕執行錯誤醫囑。

1.2.2違反操作規程：注射部位不準確，消毒隔離不嚴而引起感染，喂藥、喂食導致窒息，未仔細觀察靜脈輸液導致局部組織壞死，擺錯手術、手術前后不認真清點器械而引起器械遺留在患者體內等。

1.2.3自主護理行為存在缺陷，出現觀察病情 “視而不見”，不重視護理病歷的書寫，技術不佳、業務水平不高、責任心不強，不能正確判斷患者病情變化，巡視病情不及時、對患者病情變化心中無數，對診療儀器性能不能完全了解或操作不熟練，搶救配合不及時而延誤搶救治療等，是護理行為引起醫療糾紛的重要原因。

1.2.4護士職守：護理不周，應采取安全措施而未采取安全措施，如：墜床、嚴重褥瘡、引流管脫落、氣管導管阻塞等，術前未盡到健康教育事宜，用錯藥不報告，不懂裝懂等，態度惡劣，缺乏必要的溝通，不合理要求不耐心解釋。不堅守工作崗位，上班時間脫崗、竄崗、打瞌睡等，也是引起護理糾紛的重要原因。

1.2.5侵權行為：護士不經意泄露患者的隱私，或為患者進行導尿、灌腸等暴露性的操作時不予遮擋。臨床護理帶教中，在未經患者同意時，帶教老師讓同學圍在病床旁看操作過程；拒絕提供患者要求知道的有關治療、護理、經費中的疑問等，均屬侵權行為。

2護士法律知識的掌握情況

2.1護士的證據意識：有調查顯示，護理人員對于醫療侵權訴訟中證據包括哪些內容、醫療事故分級、嚴重醫療事故的刑事責任、出現醫療糾紛后處理，如何對待患者的隱私、如何對待醫生的口頭醫囑等問題正確率回答不到50%。而大部分護士雖然清楚護理資料屬于證據，但忽視其他書面材料和物證，如輸液卡、宣教記錄、交班報告等，這些都是證據意識薄弱的表現，造成在舉證時處于被動的局面。而75.42%的護理人員在臨床護理工作中感到明顯缺乏法律知識，遇到法律糾紛不知如何處理。

2.2護士對患者權利的認識：護士與患者接觸的機會最多，較容易發生侵權行為。患者到醫院就醫，與醫院形成了一定的法律關系，患者可享有保健權、知情同意權、隱私權、自、受尊重權、生命健康權、獲得賠償權。而在一項護理專升本學員進行法律知識調查顯示57.5%的學員對患者的選擇權、隱私權認識不足，如患者選擇護士時遭到拒絕，將患者不愿公開的病情公開等，容易引起糾紛或訴訟。這已引起護理界相關人員的高度重視。

3對策

3.1重視護士的法律教育，提高護士的法律意識：《醫療事故處理條理》實施后，迫切需要提高護士各方面的素質，鼓勵護士參加各種形式的學習，提高護士理論水平，同時加強護士法律知識的學習，增強法制觀念，使護士充分認識到依法行醫的重要性，幫助護士分析護理差錯、事故與護理記錄、護理行為的關系，加強工作責任心，從而減少護理糾紛的發生。

3.2完善各種規章制度，使管理制度化：護理管理人員要對本院的各種護理方法進行定期清查，制定科學合理的管理制度，保證護理工作全程中的環節管理，作到有章可循、有據可查，使護理工作走向制度化、規范化的軌道。

3.3加強專業知識的學習，提高業務素質，確保護理安全：臨床實踐證明，護士的素質和能力與護理差錯、事故的發生有著直接聯系。護理管理者應支持護士參加大專、本科學習及繼續教育，積極選派骨干外出深造，尤其加強對聘用人員的管理。只有加強學習，把知識運用到護理實踐中，不斷提高護士專業水平及觀察判斷能力，才能保證在護理過程中對遇到的新問題及疑難問題做出正確的分析和判斷，才能確保患者安全，減少糾紛的發生。

3.4尊重患者的隱私權和知情同意權，完善護理記錄：護士有義務保護患者的隱私權和尊重患者的知情同意權，護士在日常護理工作中對于患者的隱私，不得隨意向外泄露，對于暴露性操作要用屏風遮擋，保護患者的隱私。對于一些特殊檢查、創傷性操作及用藥產生的不良反應，應向患者或家屬講明，無論患者是否選擇都要在有關記錄上簽名以示知情同意，這樣一方面尊重了患者，另一方面有了知情同意的證據。

3.5采取主動服務意識，加強護患信息溝通：護患溝通是建立主動合作型護患關系的基礎，也是滿足患者被尊重、被關愛的心理需求的基本形式。護士在工作中應當努力作到以患者為中心，傾聽患者或家屬的傾訴并與之交流，注重女性家屬的特殊性，理解中年家屬所承受的壓力，耐心對待文化程度低的家屬，給予離退休人員精神上的支持，注意與患者配偶的交流，正確處理護患之間的矛盾，都是減輕醫療糾紛的重要措施。

篇10

由于有些貸款期限很短，而采用抵押擔保形式，信貸人員擔心在貸款期限內來不及辦理抵押物登記手續，造成抵押無效，無法享有優先受償權，銀行債權不能實現，就預先同借款人、抵押人分別簽訂一份借款合同和抵押合同，用于辦理抵押物登記手續，在借款人和抵押人辦妥抵押登記手續后，再用辦妥的抵押物權證報批、簽訂發生真實債權債務關系的借款合同和抵押合同。銀行信貸人員當然地認為，抵押合同已經辦理過登記手續而生效，借款主債權有抵押權擔保，銀行對抵押物也就享有優先受償權，這其實是對抵押擔保原理的誤解。抵押合同具有從屬性質，其依賴于主合同的成立而成立，經登記公示生效，但每一抵押登記都是針對特定的債權債務關系（最高額抵押借款合同除外），銀行與抵押人預先簽訂的用于辦理登記手續的抵押合同，其地位從屬于前一借款合同，抵押權擔保的對象只能是預先簽訂借款合同，顯示抵押物登記的期日早于發生真實債權債務關系的借款合同和抵押合同，因此即使債權人、債務人、抵押人不變，登記的抵押權也不能與以后的債權產生真實對應關系，更不能成為以后債權的擔保；況且，預先簽訂的借款合同和抵押合同并未產生債權債務關系，僅僅出于規避風險而作為的，主債權和抵押權也就無從談起。后一新設立的借款合同、抵押合同關系，銀行雖然與前一抵押人簽訂了抵押合同，指定的抵押物也為同一標的物，但因為未辦理抵押物的登記手續，抵押合同沒有生效，抵押權設而不定，銀行也就不享有抵押權，無從追究抵押人的擔保責任，而只能追究抵押人的過錯責任。司法實踐中，法院對于債權人銀行、抵押擔保人往往是各打五十大板，判“抵押人以其抵押物拍賣所得的二分之一承擔無法獲得清償貸款的二分之一的責任”。這一判決方式已被《最高人民法院關于適用《中華人民共和國擔保法》若干問題的解釋》確定下來。

二、抵押權與債權分離作為其他債權的擔保的問題

筆者在實際工作中也遇到了這樣的問題，一筆抵押貸款發生后，雙方及時辦理了抵押物登記手續，銀行作為債權人取得了抵押物權屬證書和他項權利證書；但由于抵押物的評估價值超過了貸款金額，借款人為獲得新的貸款，就利用前述貸款中抵押物評估價值超過貸款金額的部分作為本次貸款的抵押擔保，與銀行簽訂了新的貸款合同和抵押合同。個別銀行信貸人員當然地認為前筆貸款已辦理了抵押物登記手續，本筆貸款的抵押擔保又是約定的前一貸款抵押物的超值部分作為擔保物，就無須再辦理登記手續。這其實是對抵押物擔保登記手續的誤解。根據《擔保法》的立法宗旨和相關規定，除最高額抵押外，每一次抵押擔保的登記都是針對具體某一主合同債權而進行的，即其只對該主合同債權承擔擔保責任。當前筆貸款合同履行完畢后，根據《擔保法》第58條的規定，債權消滅，抵押權消滅。因此，盡管前筆貸款主合同履行完畢后，當事人沒有來得及辦理抵押登記的注銷手續，但抵押權已事實消滅。抵押人對在此后借款人與銀行之間的其他借款合同主債權，雖簽訂有抵押合同，但由于未辦理抵押物登記手續而不能發生法律效力，不再承擔抵押擔保責任，銀行也不能對此抵押物享有優先受償權。

對貸款抵押中存在的上述兩個問題，筆者認為首先應當采取的措施是銀行信貸人員必須按照《擔保法》的規定，嚴格執行抵押物登記程序，對于弄不清、吃不透的法律規定、法律關系和程序要求，決不輕易辦理相關的抵押貸款，力避上述問題的發生和出現有違法律規定的結果，即能不出現上述情況就不出現。同時，為了提高銀行的貸款效率，保證銀行社會信譽，又能規避法律漏洞，有效保證銀行的債權，針對上述兩個問題，筆者提出自己的一點對策。為了避免出現前兩種問題，可采取最高額抵押貸款的方式對應解決。所謂“最高額抵押”是指抵押人和抵押權人協議，在最高債權額限度內，以抵押物對一定期間內連續發生的債權作擔保。銀行信貸人員在辦理貸款合同時，可以附最高額抵押合同，雙方約定，抵押合同中的抵押物擔保的是某一段時間內連續發生的貸款債權；而且每一筆貸款合同的發生都應是在這一段時間（如果發生在這一段時間之外，則必須另行簽訂抵押合同，辦理抵押物登記）。只有這樣才能避免因合同約定不明造成抵押權與債權的分離，又能使登記的抵押權對先后發生的債權真正發生法律效力。對于已經存在的第二種問題，銀行應采取什么樣的補救措施呢？筆者認為在這種情況下，如果債務人和擔保人是同一個人，銀行可采取重新辦理抵押登記。

三、抵押貸款展期和貸新還舊貸款合同中抵押權的效力問題

（一）貸款展期中的抵押權效力問題。一項手續完備、效力成就的抵押貸款，履行期限將至，債務人暫時無力償還，要求展期還款義務，銀行信貸人員認為有手續完備的抵押擔保，于是審查同意展期，雙方達成書面協議，貸款期限得以延長。此時，具有從屬地位的抵押權，對于展期的債權法律效力如何呢？貸款展期的法律性質屬于合同變更，根據《中華人民共和國合同法》第77條的規定：“當事人協商一致，可以變更合同。法律、行政法規規定變更合同應當辦理批準、登記等手續的，依照其規定。”按照筆者的理解，貸款合同履行期限的變更，意味著其從屬的抵押合同中“債務人履行債務的期限”也應隨之變更，而僅憑一張貸款展期申請書，沒有抵押合同的相應變更，在未得到抵押人同意的情況下，合同展期即合同變更對于抵押物和抵押人是沒有約束力的。即使貸款展期得到抵押人的書面同意，根據抵押合同自抵押物登記之日起生效的規定，貸款主合同和抵押合同的變更應當向抵押物登記部門進行變更，更換或者注釋原來留存的貸款合同和抵押合同，否則貸款合同和抵押合同的變更因沒有履行法律規定的變更義務，與原來在辦理抵押物登記時提供的貸款合同和抵押合同不一致，也不能產生法律效力。貸款展期由于沒有履行抵押物登記的變更義務，將來抵押權的行使和抵押物優先受償權就會因抵押人的此項抗辯而發生糾紛，銀行因在合同變更中有過錯，就應承擔相應的法律責任，從而可能造成債權不能得到有效保全，貸款不能得到充分償還。因此，在辦理抵押貸款的展期時，必須向抵押物登記部門提交展期申請書，將貸款合同和抵押合同的變更情況及時向登記部門備案，更換或者注釋原來留存的貸款合同和抵押合同，履行法律規定的要求，達到貸款展期的目的。

（二）貸新還舊協議中的抵押權效力問題。貸新還舊是在銀行原有貸款已屆履行期限、經銀行多次催收，債務人仍無法履行還款義務的前提下，經債務人申請，銀行同意辦理新的貸款，以本次貸款償還前次貸款的一種協議。貸新還舊在法律性質上講是屬于合同的解除，即合同雙方當事人在原有合同債權債務的基礎上，達成一項新的協議來代替原有協議權利義務的法律行為。那么，原有貸款合同中的抵押權對新成立的貸款合同中的債權的效力如何呢？新的貸款合同債權人是否對原有貸款的抵押物仍享有優先受償權呢？筆者認為原有合同中的抵押權對新合同中的債權已失去擔保的效力，新的貸款合同的債權人已不能對原有貸款合同中的抵押物享有優先受償權。按照《擔保法》第52條的規定：“抵押權與其擔保的債權同時存在，債權消滅，抵押權也消滅，”而貸新還舊正是以新的債權代替原有的債權，原有的債權消滅，作為原債權擔保的抵押權也就隨之消滅，原有的抵押權對新債權就不再承擔擔保責任。因此，銀行信貸人員在辦理貸新還舊貸款協議時，應當一并簽訂新的抵押合同和辦理抵押物登記手續，才能使新的貸款合同債權重新得到抵押權的擔保，而不至于在貸新還舊協議中造成原有抵押權的喪失，出現債權無法實現、貸款難以收回、不良貸款增加的情況。

四、以集體土地使用權設定抵押的貸款，抵押權的行使問題

這是一個相當復雜、處理起來又相當棘手的問題，銀行的抵押貸款實踐中，存在著不少因集體土地使用權作為抵押物而造成貸款無法收回，債權懸置的情況。首先，這些懸置貸款中一些是由于單獨用集體土地使用權作為抵押貸款的抵押物造成的。這是明顯違反《擔保法》的相關規定的。《擔保法》第36條明確規定了“鄉（鎮）村企業的土地使用權不得單獨抵押”，因而，銀行信貸人員在同鄉（鎮）村的企業簽訂抵押貸款合同時，如果作為擔保的抵押物是集體土地使用權，就必須查明該土地上是否有建筑物（廠房），只有將此建筑物作為抵押物，其占用范圍內的土地使用權才能同時抵押，切忌單獨以集體土地使用權作主抵押物簽訂貸款合同。此規定類似于行政劃撥土地使用權設定抵押時的限制，旨在保護集體土地財產和抵押權人在實現抵押權時的可得利益。因為集體土地使用權在取得時是無償的，通過抵押后，抵押權人真正取得這塊土地使用權時已變成有償的了，而土地的實際價值則被抵押人取得了。因而，單獨用集體土地使用權設定抵押，是利用集體財產為個別企、或個人謀求利益，一旦個別企業或個人無法履行到期債務，將會造成集體財產的流失，這是法律所不許的。其次是在沒有國土部門登記、沒有辦理任何抵押物登記手續的情況下，用集體土地上的建筑物作為抵押物簽訂貸款合同。《擔保法》第36條還規定“以鄉 （鎮）村企業的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內的土地使用權同時抵押”，明確了集體土地使用權設定抵押的限制；同時國家土地管理局的《農村集體土地使用權抵押登記若干規定》中明文指出：“抵押登記應當以土地使用權登記為前提。經縣級人民政府土地管理部門登記的集體荒地使用權和鄉村集體土地使用權可設定抵押，其他類型的集體土地使用權不得抵押。”因此，用鄉村企業的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內的土地使用權必須是已經向縣級人民政府土地管理部門登記在案的土地使用權，即已取得了集體土地使用權證書，否則根據房地同時抵押的原則，用鄉（鎮）村企業的廠房等建筑物作為抵押竺的貸款合同就不能發生法律效力，該項建筑物也無法得到合法處理。因此，銀行信產人早在辦理以鄉（鎮）村企業的廠房等建筑物設定抵押的貸款時，應首先查明該建筑物占用的土地使用權是否已向縣級人民政府土地管理部門登記在案，如果沒有，應要求該企業先將該土地使用權辦理合法的登記手續，取得集體土地使用權證書，而后再辦理該項土地使用權和該建筑物的抵押登記手續。那么，對于現已存在的以沒有辦理土地使用權登記和抵押登記手續的鄉村企業廠房（等建筑物）作為抵押物的貸款，借款人又確實沒有償還能力的情況，有什么辦法解決呢？這恐怕是銀行所有信貸人員都非常頭疼的問題，筆者謹建議用雙方尋租的辦法來解決這一問題。具體作法是由作為債權人的銀行和作為債務人的借款人雙方協商，共同努力，尋求第三方當事人來承租這些廠房（等建筑物），在適當給予降低租金等優惠條件下，三方簽訂一個租賃協議，約定借款債務人為出租人，而收益人即租金收取人為債權方的銀行，承租人交納每期租金必須足額、準時到達債權方指定的帳戶，直至銀行貸款的完全收回。如果出現承租人遲延履行租金支付的情況，作為協議一方的債權方的銀行有權終止該租賃協議。這樣做，可能會使原有的貸款權利義務復雜化，但也能起到中斷訴訟時效的法律效果，能夠在保全銀行債權的同時，有效盤活現存的不良資產，避免金融資產的流失。對于那些存在這種情況的銀行分支機構，也不失為一種解決途徑。

五、以共有房地產設定貸款抵押時存在的問題