導言：作為寫作愛好者，不可錯過為您精心挑選的10篇行政處罰的歸責原則，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內容能為您提供靈感和參考。

篇1

《產品質量法》第五十五條規定，“銷售者銷售本法第四十九條至第五十三條規定禁止銷售的產品，有充分證據證明其不知道該產品為禁止銷售的產品并如實說明其進貨來源的，可以從輕或者減輕處罰”。在執法實踐中，我們往往會遇到銷售者有陳述不知道其銷售的產品為禁止銷售的產品并提供了相應的進貨查驗記錄或者憑證等。執法者對此可能會產生如下幾個問題：一是如何判斷“有充分證據證明”和“如實說明其來源”；二是銷售者在沒有過錯的情況下，是否可以不予行政處罰；三是在銷售者提出本條所規定事由真偽不明的情況下，執法機關是否應當從輕或者減輕處罰？

實際上，上述問題不僅是實踐問題，還涉及到行政法、證據法乃至刑法領域的基本理論問題。

處罰的規范分析

《產品質量法》第五十五條對銷售者行政法律責任從輕和減輕的規定，是對當事人從輕或者減輕處罰的酌定情節。應當注意的是，這類情形和《行政處罰法》第二十七條規定的從輕或者減輕的法定情節有所區別。

行政處罰是否需要以過錯為責任要件？學理上頗有爭論。拋開學理爭論暫且不談，從《產品質量法》第四十九條和第五十三條規定的“摻雜、摻假”，“以假充真”，“偽造”等用語看，法律明顯是將主觀因素納入責任要件的。那么，第五十五條規定的“不知道該產品為禁止銷售的產品”是否屬于過錯因素呢？法律理論中關于過錯的討論紛繁復雜，行政法中一般有三種觀點：一是借鑒刑事法領域中的犯罪主觀要件理論，將過錯分為故意和過失。其中，在考察當事人主觀因素時分別考量其認識因素和意志因素；二是采用民事法領域中過錯的分類，將過錯區分為重大過失和一般過失；三是大陸法系行政法上提出的行政罰的責任形態，包括故意、過失和推定責任。我們認為，無論是故意還是過失都是認識因素和意志因素的統一。以《產品質量法》第五十條規定的“以假充真”為例，“以假充真”的過錯表現在行為人有“以此產品冒充與其特征、特性等不同的他產品，或者冒充同一類產品中具有特定質量特征、特性的產品的欺詐”，具體表現為其認識因素是“知道此產品非彼產品”，意志因素是“仍然冒充進行了生產、銷售”。因此，就銷售者責任而言，當事人如果都沒有認識到產品的違法性，又有何“過錯”？但《產品質量法》第五十五條僅僅是法定的從輕或者減輕責任的條款，而不是免責條款。因此，從法律邏輯上，第五十五條和第五十條、第五十三條是矛盾的。

判斷“有充分證據證明”和“如實說明”在學理上屬于證據法上的證明標準問題。理解證明標準必須要和證明責任的分配聯系起來，換句話說，不同的證明責任分配原則直接影響了要件事實的證明標準。所以，我們先看關于銷售者從輕或者減輕處罰要件的證明責任分配問題。證明責任包括主張責任（又稱提出證據的責任、主觀責任）和舉證責任（又稱說服責任、客觀責任）。《產品質量法》第五十五條是關于銷售者從輕或者減輕處罰主張責任的規定。但是，當該事由真偽不明時，有誰承擔證明責任呢？或者說，該事由真偽不明時，行政機關是否應當從輕或者減輕處罰呢？有人認為根據行政訴訟中的“誰主張、誰舉證”的原則，對從輕、減輕事實真偽不明時的證明責任應當由銷售者承擔。對此，我們從行政訴訟中證明責任分配的基本法理來分析。

關于行政處罰案件中的證明責任分配，多數人認為應當比照刑事訴訟中的證明責任分配。因為行政處罰是有權機關基于行政管轄權對違反行政法律規范的公民、法人或者其他組織所實施的行政懲戒，行政犯和刑事犯屬于“量”的不同已成為大陸法系國家通說。自從《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規定》（以下簡稱《證據規定》）施行以來，我國關于在行政訴訟中證明責任分配的認識日漸一致，尤其是在行政處罰案件領域。一般認為，根據《行政處罰法》第三十六條及《證據規定》第六條的規定，行政機關承擔著具體行政行為合法性的證明責任，包括全面收集證據的責任和對相對人從輕、減輕或者從重行政處罰的證明責任。應當說，這樣的規定和實踐對于法治政府建設和對于保障公民、法人或其他組織的合法權益具有積極意義。具體到《產品質量法》，有人認為第五十五條對銷售者責任從輕或者減輕的規定屬于法律的特別規定，是對舉證責任倒置的特別規定。筆者認為，無論是上述“誰主張、誰舉證”的原則或者舉證責任倒置的說法都不符合有關行政處罰中證明責任分配的基本法理。一是行政處罰中的證明責任分配的基本原則是《行政處罰法》和《證據規定》中已經明確規定的；二是“誰主張，誰舉證”已經不能稱為證明責任分配的原則，因為證明責任的分配主要是對要件事實證明的分配，而不同的主體可對同一要件事實進行主張成立或者不成立，利用“誰主張，誰舉證”的原則根本無法進行證明責任的分配；三是舉證責任倒置是證明責任分配的反例，對要件事實的舉證責任倒置意味著該要件事實真偽不明時，由負證明責任的一方承擔舉證不能的風險。按照倒置說，在《產品質量法》第五十五條規定的事由真偽不明時，由銷售者承擔相應的風險。一旦如此，過錯要件的證明責任就由銷售者負擔，這和第五十條等規定的過錯要件由行政機關證明又存在著不一致。所以第五十五條應當是關于主張責任的規范，而不是關于舉證責任倒置的規范。

理清了證明責任分配的基本問題后，我們繼續回到“有充分證據證明”和“如實說明”的問題上。證明標準在不同的領域是不同的。多數意見認為，在行政訴訟領域尤其是重大行政處罰案件中，對具體行政行為合法性的證明標準應當比照刑事訴訟中“排除合理懷疑”的證明標準。但是，第五十五條不能照此推斷。因為第五十五條本身不是關于證明責任重新分配的規范，而是關于主張責任的規范。第五十五條規定的從輕或者減輕事由，不是責任構成要件而是責任從輕（減輕）事由，所以“充分”和“如實”應當是按照高度蓋然性的要求予以證明。

沒有過錯可否進行行政處罰

篇2

經濟學認為，機會成本是指將某一資源投入特定用途后，放棄其他用途，隨之獲得的最大收益所付出的部張人性的首要法則，是要維護自身的生存，人性的首要關懷，是對于其自身所應有的關懷為了獲得更多甚至最大化的利益，人們的一切獲取利益的活動都蘊含著追求效用最大化的動機。因此在行人過馬路時，心中也會為其行為結果做一個快速的預期，以期追求更大的利益。行人過馬路的風險成本是人的人身財產損失。而獲得的僅是快速通過馬路帶來的時間效益。因此，社會成員在利益選擇的驅動下自動選擇了一個新的規則，交通信號燈規則應運而生。

交通信號燈作為社會成員在內心利益認識的驅動下自助選擇的結果，理應是正確有利的。但為什么人們通過公共選擇的方式選擇了約束其行為的法律，如今又不遵守呢?人都是會趨利避害的，有法律規則卻不履行這一社會現象之所以能夠存在，只有一種可能，那就是法律制度對社會成員的利益規范出現了改變。

首先，機動車交通事故歸責原則的確定使得危險發生的概率降低，風險發生后行人需要承擔的成本也因之降低。《道路交通安全法》第76條第1款第2項規定機動車與非機動車駕駛人、行人之間發生交通事故的，由機動車一方承擔責任;但是，有證據證明非機動車駕駛人、行人違反道路交通安全法律、法規，機動車駕駛人己經采取必要處置措施的，減輕機動車一方的責任。這一規定產生了說明兩個問題:一是機動車與非機動車駕駛人、行人之間發生交通事故的，其歸責原則是嚴格責任原則:二是在實行嚴格責任原則的同時，如果符合法定的條件，機動車一方可以減輕責任。而從成本和收益的角度講，這兩方面都減少了行人在事故中承擔責任的成本。

其次，從眾效應改變了一部分人的利益觀念。個體容易受到群體的影響而懷疑、改變自己的觀點、判斷和行為等，從而和他人保持一致。當有一部分人闖紅燈時，其他的人就可能受到從眾心理的影響，也選擇闖紅燈。我們可以把群體闖紅燈的行人分為兩類，一類是帶頭闖紅燈者，一類是跟隨闖紅燈者。

對于帶頭闖紅燈的人，他們雖是先獲利益者，但他付出的成本也是所有闖紅燈者中最大的，這包括道德上的成本以及可能帶來的違法成本。

對于跟隨闖紅燈者，成本轉嫁的壓力因有人先闖而將等待信號燈的時間成本轉嫁于他加之法不責眾以及眾人皆闖我獨等的道德孤立感，都會增加闖紅燈的心理傾向。

最后，違法成本的降低也改變了行人對利益的看法。第一，法律規定的處罰方式不健全。根據《道路交通安全法》第八十九條的規定，行人、乘車人、非機動車駕駛人違反道路交通安全法律、法規關于道路通行規定的，處警告或者五元以上五十元以下的罰款。這樣的處罰顯得寬泛，有待法律法規具體的確定實施細則，以增加其可操作性。第二，行政機關在執法時的行政不作為。在一些地區，交警對行人闖紅燈的行為基本上不管不顧，使得行人自認為闖紅燈是合理的，于是就正大光明的、怡然自得的闖著紅燈。違法成本的降低促使行人內心中闖紅燈的風險成本降低，許多人懷著僥幸的心理，認為偶爾闖一次紅燈不會對自己的安全、名譽造成任何影響，大大增加了闖紅燈行為的發生頻率。

除此之外，機動車數量的增多以及交通信號燈設置規則自身的僵硬性等因素，也在影響著行人對闖紅燈的成本和收益的衡量。

二、行人闖紅燈之規制手段以法律規范與道德規范的視角

利益觀念的變化，使得信號燈規則對行人漸漸失效，使得既定的法律規則的效力逐漸淡化，而作為主流的調整社會關系的兩種手段，人們對這一問題的爭論點也逐漸集中到法律與道德的博弈中。法律有其強制嚴厲的優勢，但卻要面臨法不責眾法難易心等一系列道德非議，而道德有其教化和易于接受的優勢，但卻對洪水猛獸般的局勢難以有效控制。法律與道德，對行人闖紅燈的規制究竟該何去何從呢?

(一)法律規范與道德規范的調整范圍

對于法律規范與道德規范的調整范圍這一問題，現今學界對于二者的關系主要有兩種學說，一種是交叉說，其代表人物博登海默認為法律和道德控制的領域卻在部分上是重疊的。道德中有些領域是位于法律管轄范圍之外的，而法律中也有些部門在很大程度是不受道德判斷影響的。另一種學說是包含說，認為道德規范的調整范圍包含了法律規范的調整范圍。

筆者較為傾向于前者，但這里仍然存在一個急需解決的問題:面對一個具體的社會行為，判斷其應受法律規范調整還是道德規范調整的依據究竟是什么呢?

對于評判標準的界分問題，在眾多學者的討論中，我們認為有一種是可取的，即認為這種界分至少應包含以下三個標準:

1.社會關系的重要性，即法律應只對那些重要的社會關系進行調整。

2.行為的社會危害性，即法律只應調整那些社會危害性較大的行為。

3.行為在道德層次中所處的位置，即法律只應調整那些在道德層次較低的行為。

但筆者認為以上標準也還尚有不足，比如對社會關系重要性的判斷應引入一個相對細化的標準，可以因時而動，也應通過對所涉各方主體的量化做出具體考察。對于危害性的判斷也應從個人到群體在到社會，探究更進一步的評價標準，比如針對行人闖紅燈這類事件，其危害性標準應從個人性推演到群體性的層面去考察，而不僅僅局限于單個行為的社會危害性。再者對于道德的劃分，除了層次以外，還應引入一種基本分類公德與私德等等。

(二)調整行人闖紅燈問題所適用的規范

行人闖紅燈這一行為，自然可以以道德規范進行調整，從道德的角度加以譴責，但同時筆者認為，就該情勢的現狀來看，納入到法律規范的調整范圍，也有其合理合法的依據。

1.行人闖紅燈對公共交通秩序這一重大的社會關系的破壞性較大。行人闖紅燈行為的本質，是行人的自由通行權與車輛自由通行權之間的關系。理想情況是通過各種調整手段使二者相對均衡的發展，但依目前的現實情況看，在出行安全方面，由于行人處于弱勢，因此法律做了積極的回應，將責任承擔的砝碼較多的施加于機動車。但這種立法忽視了出行安全和交通秩序的區別，在交通秩序方面，行人卻未必處于劣勢，有時甚至會成為干擾正常交通秩序首要因素。上海市民所作的問卷調查顯示，目前排名公共秩序倫理前三位的問題中，行人不遵守交通規則，無視紅綠燈，亂穿馬路，排名在第一位，經常發生率為43.13%而在其他城市，由行人闖紅燈所引發的交通秩序混亂甚至交通事故也屢見不鮮。

2.行人闖紅燈在道德層次中地位較低，適于法律規范調整。一方面，行人對于公共交通秩序的遵守，是較低層次的行為準則，與仁、義、禮、智、信、忠、孝等高層次的道德是不可同日而語的，而且行人闖紅燈的原因從主觀上講是缺乏公共秩序意識，帶有個人主義色彩。另一方面，闖紅燈的行人對于良好的公共交通秩序也是認同的，對于那些遵守交通規則的人也是存有敬意的。這就說明行人闖紅燈行為本身，在道德上是缺乏認同的，而遵守交通規則，維護良好的公共交通秩序，也是行人在一般道德層次上就可以達成共識的。

3.有學者認為，以法律手段制裁不道德行為不合理，其理由可簡述為:一方面，公眾的道德判斷本身就存在著不合理的一面，在為確定其合理性之前，強行加之以法律制裁，會產生不良影響。另一方面，道德自身的特點決定了道德不適合以法律手段實施。其副作用在于會侵犯一些公民應享有的權利以及加重公民的精神負擔。

筆者認為上述分析具有一定的合理性，尤其對于類似于常回家看看這一類兼具道德利益和法益雙重性質的事件。但其問題在于，它忽略了在道德中公德與私德的分類。中國幸福學認為，所謂私德是指私德是指存在于小于社會大眾的小群體或個人中間的道德，是人們為了維護我們小群體或自我的利益而約定俗成我們應該做什么和不應該做什么的行為規范。公德則是指存在于社會群體中間的道德，是生活于社會中的人們為了我們群體的利益而約定俗成的我們應該做什么和不應該做什么的行為規范。由此我們可以清晰地看到，不是任何一個道德問題，都只代表這個人或小群體的利益，還有一些問題雖然具有道德性，但其與公共利益的關系更為密切。因此對于這類問題的調整，也不應只停留在對個人權利的考量，應將其納入社會視角，在個人權利與社會利益之中作以取舍。倘若結果是社會利益更大，或者在特定時期內，個人利益對社會利益造成了較為嚴重的損害，那么此時就應將該行為納入到法律規范的調整范圍中來。

三、行人闖紅燈之公法視角的分析

對同一問題，從不同視角加以審視，雖側重不同，但皆有助于真理之闡發。上文試圖從群眾利益和道德與法律之比較，闡釋行人闖紅燈的成因和法律規制的合理性。而與行為人相對的另一方主體則是掌握公權力的國家機關，調整行人闖紅燈問題離不開行政主體的作為。人和體制對于良好的社會來說是缺一不可的。因此在公法領域之下，關注制度是否失當，制度如何才能合理非法，也是十分必要的。

(一)對各地闖紅燈處罰措施的法律評價

對于政府采取的治理行為，筆者認為應該以法律眼光做公正之判斷。首先，法律判斷的總原則是法治原則，即規則之治，具體而言應著重考慮法律優先原則和法律保留原則，并靈活合理的運用比例原則等。以此為據，筆者試圖對以下兩種爭議較大的情形做具體的評價。

1.責令擔當臨時協管員

(1)合法性分析。根據法律優先原則和法律保留原則，行政須受法律約束，一切行政活動，無論是權力性行政活動還是非權力性行政活動，也無論是負擔行為還是授益行為，均不得與法律相抵觸《行政處罰法》更是明確規定法律對違法己經作出行政處罰規定，行政法規需要作出具體規定的，必須在法律規定的給予行政處罰的行為、種類、幅度的范圍內規定。綜上，我國法律均未規定對闖紅燈行為責令擔當臨時協管員的處罰方式。

而在我國行政執法實踐中，長期存在一種普遍觀念有組織法就有行為法，混淆組織規范與根據規范，認為只要有行政機關對于某方面的事物具有管轄權，就可以采取有助于行使這種管轄權的所有必要措施。在這種觀念的影響卜，對行人闖紅燈處以擔當臨時協管員的處罰并沒有遵守法律保留原則。因此，地方政府規定此類處罰與法律相抵觸，無法律依據。

(2)合理性分析。首先，責令違法者充當臨時協管員完全忽視了協管員本身的業務素質與法律地位，一個違反交通規則、毫無協管技術與經驗的人竟可以管理其它相對人，它的地位如何界定?如果賦予他與交通協管員同樣的職權與地位，那么就否定了交通協管員隊伍本身的公信力，又怎能使得群眾在協管員的指揮與管理下遵守規則，敬畏公共秩序?因此，該處罰方式大大降低了協管隊伍的威信，阻礙協管員行使職權。

其次，合理性原則的重要派生原則之一是比例原則。責令闖紅燈的行人擔當臨時協管員勢必會造成法益的失衡，違反法益相對稱原則。它意味著限制違法者在一定公開區域內為一定行為，向公眾宣示正在接受行政處罰。這實質上己經構成了對人身權的侵犯。基于對人身權的重視與保拍《行政處罰法》明確規定行政法規可以設定除限制人身自由以外的其它行政處罰，地方性法規可以設定除限制人民自由、吊銷企業營業執照以外的行政處罰。目的正當性決不能推斷成手段正當性責令闖紅燈行人擔當臨時協管員正是對個人正當權益過分忽視，違法限制人身自由的體現。

2.對闖紅燈者施以信譽罰

在評價之前，先應對闖紅燈曝光行為的法律性質加以判斷，對此一直存在爭議，主要集中在:其是否屬于行政處罰方式的范疇:若這種曝光行為算是一種行政處罰行為，那么它是否合法。筆者對此持肯定態度。

首先，從行政處罰的含義和特征上來看，行政處罰由行政主體做出:以行政違法為前提:適用對象是行政違法的公民、法人或其他組織:一般僅對違法行為人本人作出，而不向其他社會成員公示。但其內容具有制裁性:其根本目的是維護行政管理秩序，制裁行政違法人只是實現這一目標的必要手段。而對于闖紅燈行為進行曝光，無論是行為主體、前提、適用對象、內容以及目的都符合行政處罰的特征。

其次，從闖紅燈曝光的懲戒性程度來看，行政處罰與其他執行性的行政行為主要區別即在于行政處罰所具有的懲戒性。從《行政處罰法》的規定來看，行政處罰的形式具體包括6種，其中最輕的一種是警告。警告是一種影響被處罰人聲譽的行政處罰形式，即行政主體對違法人予以譴責和告誡的形式，一般適用于違法情節較輕的情形。警告曝光行為對違法人的行為進行了公示，而不僅僅是對其本人作出譴責或告誡，因此，明顯可以判斷出其對于行為人的懲戒性程度大于警告，理應屬于行政處罰的范疇。下面對其合法性進行具體分析:

(1)合法性分析。首先，設定權限的合法性分析。依據法律保留原則，行政處罰的種類和幅度必須由法律作出明確規定，行政機關必須在法定權限內進行行政處罰。上文己論述對于行人闖紅燈的處罰方式僅限于警告和罰款兩種。而實踐中，交通管理部門對于闖紅燈行人的曝光行為并無相關法律依據，實際上是違反了合法性原則。

其次，程序的合法性分析。在我國《行政處罰法》中，雖未明確規定正當程序原則，但是從其具體內容上來看，這一原則無疑也被我國法律所承認。結合該法的立法宗旨和具體規則可知，行政相對人在行政處罰中的知情權和辯護權是不可剝奪的。然而，從闖紅燈曝光的具體執行過程來看，相關的行政機關只是拍攝到了行人闖紅燈的照片，并未履行告知程序，也未給予相對人陳述和申辯的機會，由此，筆者認為，行政機關未經法定程序對闖紅燈行人進行真實姓名、家庭住址和闖紅燈行為曝光違反了《行政處罰法》中的程序性規定，不符合正當程序的要求。

(2)合理性分析。由于此問題所運用的比例原則的分析及結論與前述兩個問題相近，在此不再贅述。僅就這種處罰方式是否侵犯了相對人的人格尊嚴權，違反了尊重和保障人權原則做一討論。

人格尊嚴權是指與人身有密切聯系的名譽、姓名、肖像等不容侵犯的權利，它是公民的一項基本權利，是公民享有人身自由的前提和基礎。有學者主張，法律保護的隱私權和姓名權，是指公民的合法權益，闖紅燈是違法行為，故違法者的隱私權和姓名權也受到限制，不再在人格尊嚴權的保護范圍之內。對此，筆者持相反態度。正如法學家博登海默曾說如果一個公共行政制度只注重結果而不關注人權，那么它就有可能導致壓迫。對于闖紅燈行為，現行法律并沒有賦予交警對其進行曝光的執法權限，所謂法無明文規定不處罰，故行政機關無權要求違法行為人承擔超出法律規定范圍的責任:而相對的，對于公民隱私權、肖像權和名譽權等，確實法律給予明確保護的，因此，即使該公民違法了，行政機關也無權對其進行曝光。

也有學者認為，闖紅燈曝光是對行政處罰結果的一種公開，是對行政處罰公開、公正原則的貫徹，因此，是合法的而非侵犯違法行為人的人格尊嚴權的行政行為。對此，筆者也持反對看法。首先，從行政處罰公開的目的來看，是為了增加行政透明度，加強公眾對行政的監督，防止行敗，從而保護行政相對人和其他公民的合法權益。然而，闖紅燈曝光行為的公開顯然是為了羞辱違法行為人，即以公開作為一種對于違法行為人的處罰手段，通過公開達到一種懲戒功能。其次，從行政處罰結果公開的方式和對象來看，法律法規雖然未做明確的規定，但是根據一般的理解，行政處罰公開主要是針對行政相對人的公開，即進行行政處罰應當及時通知行政相對人(對于有些行政違法行為的處罰結果公開對象還包含了相對人的近親屬)。最后，從行政處罰結果公開所帶來的后果上看，行政處罰結果的公開，僅僅是作為使得相對人或者其他公眾了解處罰情況和行政機關行政合法性的途徑，其不該對違法相對人造成除去行政處罰措施之外的不利后果，否則就是對違法相對人的一種加重處罰。然而，闖紅燈曝光顯然是對相對人施加了除了法定處罰種類之外的其他不利后果，并且，曝光行為帶來的后果往往己經遠遠超過行政處罰本身的后果。通過這些方面可以看出，闖紅燈曝光并非行政處罰結果的合法公開，而是一種非法的行政行為。

(二)對違法處罰背后的政府思維模式的評價

通上對以上三種處罰方式的評價，我們不難發現這樣一個問題，那就是我們的法治己經搞了好幾十年，但有些地方政府還是難以擺脫單一的法工具論。為了方便論述，筆者將這種為政思想概括為嚴刑峻法，并在對此種思想加以探討，并挖掘和評價這背后政府的慣常且錯誤的思維模式。

1.嚴刑峻法是否能夠達到目的

應該承認，嚴刑峻法固然有一定的震懾作用，但這種震懾或許只能治標而不能治本。在執法資源不足的情況下，由于無法對每一個違規者都施以處罰，那么受罰的相對人必然會有抵觸情緒，也讓民眾存在逃避處罰的僥幸心理。嚴刑峻法的目的，本來是希望通過處罰提高違法成本，但如果對違法行為的制裁概率很低，那么實際上違法者的成本并沒有增加很多，反而使一些人增加了對抗規則的。其次，嚴刑峻法，不僅很難達到目的，反而也更容易令民眾對執法者產生對立態度，破壞政府和民眾之間的和諧關系。民眾不會因為受到處罰而理解執法者，自覺養成規則意識，而是對執法者充滿怨言甚至仇恨。再次，執法者迫于上級壓力，為了達到執法目的，只能變本加厲，采取各種違法手段，甚至違法動用公權，以達到控制違法者的目的，結果就是:官民之間，不再是管理和服務提供者與雇主的關系，而是相互對立的敵我矛盾關系。這顯然不利于和諧社會建設。

2.嚴刑峻法背后錯誤的執政理念

那么，我們可以看到，因為執法成本過高，很多規則被現實架空，政府也因為說話不管用而喪失了公信，法治也因為令行不止失掉了權威。可令我們很好奇的問題是，既然如此，為什么我們的一些地方政府還是這么樂于采取亂世用重典的方法，來解決社會問題，而不是考慮試試其他方式?

篇3

個體容易受到群體的影響而懷疑、改變自己的觀點、判斷和行為等，從而和他人保持一致。當有一部分人闖紅燈時，其他的人就可能受到從眾心理的影響，也選擇闖紅燈。我們可以把群體闖紅燈的行人分為兩類，一類是帶頭闖紅燈者，一類是跟隨闖紅燈者。對于帶頭闖紅燈的人，他們雖是先獲利益者，但他付出的成本也是所有闖紅燈者中最大的，這包括道德上的成本以及可能帶來的違法成本。對于跟隨闖紅燈者，成本轉嫁的壓力———因有人先闖而將等待信號燈的時間成本轉嫁于他———加之“法不責眾”以及“眾人皆闖我獨等”的道德孤立感，都會增加闖紅燈的心理傾向。最后，違法成本的降低也改變了行人對利益的看法。第一，法律規定的處罰方式不健全。根據《道路交通安全法》第八十九條的規定，行人、乘車人、非機動車駕駛人違反道路交通安全法律、法規關于道路通行規定的，處警告或者五元以上五十元以下的罰款。這樣的處罰顯得寬泛，有待法律法規具體的確定實施細則，以增加其可操作性。第二，行政機關在執法時的行政不作為。在一些地區，交警對行人闖紅燈的行為基本上不管不顧，使得行人自認為闖紅燈是合理的，于是就正大光明的、怡然自得的闖著紅燈。違法成本的降低促使行人內心中闖紅燈的風險成本降低，許多人懷著僥幸的心理，認為偶爾闖一次紅燈不會對自己的安全、名譽造成任何影響，大大增加了闖紅燈行為的發生頻率。除此之外，機動車數量的增多以及交通信號燈設置規則自身的僵硬性等因素，也在影響著行人對闖紅燈的成本和收益的衡量。

二、行人闖紅燈之規制手段———以法律規范與道德規范的視角

利益觀念的變化，使得信號燈規則對行人漸漸失效，使得既定的法律規則的效力逐漸淡化，而作為主流的調整社會關系的兩種手段，人們對這一問題的爭論點也逐漸集中到法律與道德的博弈中。法律有其強制嚴厲的優勢，但卻要面臨“法不責眾”“法難易心”等一系列道德非議，而道德有其教化和易于接受的優勢，但卻對洪水猛獸般的局勢難以有效控制。法律與道德，對行人闖紅燈的規制究竟該何去何從呢?

(一)法律規范與道德規范的調整范圍

對于“法律規范與道德規范的調整范圍”這一問題，現今學界對于二者的關系主要有兩種學說，一種是交叉說，其代表人物博登海默認為:“法律和道德……控制的領域卻在部分上是重疊的。……道德中有些領域是位于法律管轄范圍之外的，而法律中也有些部門在很大程度是不受道德判斷影響的。”另一種學說是包含說，認為道德規范的調整范圍包含了法律規范的調整范圍。筆者較為傾向于前者，但這里仍然存在一個急需解決的問題:面對一個具體的社會行為，判斷其應受法律規范調整還是道德規范調整的依據究竟是什么呢?對于評判標準的界分問題，在眾多學者的討論中，我們認為有一種是可取的，即認為這種界分至少應包含以下三個標準:

1．社會關系的重要性，即法律應只對那些重要的社會關系進行調整。

2．行為的社會危害性，即法律只應調整那些社會危害性較大的行為。

3．行為在道德層次中所處的位置，即法律只應調整那些在道德層次較低的行為。但筆者認為以上標準也還尚有不足，比如對社會關系重要性的判斷應引入一個相對細化的標準，可以因時而動，也應通過對所涉各方主體的量化做出具體考察。對于危害性的判斷也應從個人到群體在到社會，探究更進一步的評價標準，比如針對行人闖紅燈這類事件，其危害性標準應從個人性推演到群體性的層面去考察，而不僅僅局限于單個行為的社會危害性。再者對于道德的劃分，除了層次以外，還應引入一種基本分類———公德與私德等等。

(二)調整行人闖紅燈問題所適用的規范

行人闖紅燈這一行為，自然可以以道德規范進行調整，從道德的角度加以譴責，但同時筆者認為，就該情勢的現狀來看，納入到法律規范的調整范圍，也有其合理合法的依據。

1．行人闖紅燈對公共交通秩序這一重大的社會關系的破壞性較大。行人闖紅燈行為的本質，是行人的自由通行權與車輛自由通行權之間的關系。理想情況是通過各種調整手段使二者相對均衡的發展，但依目前的現實情況看，在出行安全方面，由于行人處于弱勢，因此法律做了積極的回應，將責任承擔的砝碼較多的施加于機動車。但這種立法忽視了出行安全和交通秩序的區別，在交通秩序方面，行人卻未必處于劣勢，有時甚至會成為干擾正常交通秩序首要因素。上海市民所作的問卷調查顯示，目前排名公共秩序倫理前三位的問題中，行人不遵守交通規則，無視紅綠燈，亂穿馬路，排名在第一位，經常發生率為43．13%。而在其他城市，由行人闖紅燈所引發的交通秩序混亂甚至交通事故也屢見不鮮。

2．行人闖紅燈在道德層次中地位較低，適于法律規范調整。一方面，行人對于公共交通秩序的遵守，是較低層次的行為準則，與仁、義、禮、智、信、忠、孝等高層次的道德是不可同日而語的，而且行人闖紅燈的原因從主觀上講是缺乏公共秩序意識，帶有個人主義色彩。另一方面，闖紅燈的行人對于良好的公共交通秩序也是認同的，對于那些遵守交通規則的人也是存有敬意的。這就說明行人闖紅燈行為本身，在道德上是缺乏認同的，而遵守交通規則，維護良好的公共交通秩序，也是行人在一般道德層次上就可以達成共識的。

3．有學者認為，以法律手段制裁“不道德行為”不合理，其理由可簡述為:一方面，公眾的道德判斷本身就存在著不合理的一面，在為確定其合理性之前，強行加之以法律制裁，會產生不良影響。另一方面，道德自身的特點決定了道德不適合以法律手段實施。其副作用在于會侵犯一些公民應享有的權利以及加重公民的精神負擔。筆者認為上述分析具有一定的合理性，尤其對于類似于“常回家看看”這一類兼具道德利益和法益雙重性質的事件。但其問題在于，它忽略了在道德中公德與私德的分類。中國幸福學認為，所謂私德是指私德是指存在于小于社會大眾的小群體或個人中間的道德，是人們為了維護我們小群體或自我的利益而約定俗成我們應該做什么和不應該做什么的行為規范。公德則是指存在于社會群體中間的道德，是生活于社會中的人們為了我們群體的利益而約定俗成的我們應該做什么和不應該做什么的行為規范。由此我們可以清晰地看到，不是任何一個道德問題，都只代表這個人或小群體的利益，還有一些問題雖然具有道德性，但其與公共利益的關系更為密切。因此對于這類問題的調整，也不應只停留在對個人權利的考量，應將其納入社會視角，在個人權利與社會利益之中作以取舍。倘若結果是社會利益更大，或者在特定時期內，個人利益對社會利益造成了較為嚴重的損害，那么此時就應將該行為納入到法律規范的調整范圍中來。

三、行人闖紅燈之公法視角的分析

對同一問題，從不同視角加以審視，雖側重不同，但皆有助于真理之闡發。上文試圖從群眾利益和道德與法律之比較，闡釋行人闖紅燈的成因和法律規制的合理性。而與行為人相對的另一方主體則是掌握公權力的國家機關，調整行人闖紅燈問題離不開行政主體的作為。“人”和“體制”對于良好的社會來說是缺一不可的。因此在公法視域之下，關注制度是否失當，制度如何才能合理非法，也是十分必要的。

(一)對各地闖紅燈處罰措施的法律評價

對于政府采取的治理行為，筆者認為應該以法律眼光做公正之判斷。首先，法律判斷的總原則是法治原則，即規則之治，具體而言應著重考慮法律優先原則和法律保留原則，并靈活合理的運用比例原則等。以此為據，筆者試圖對以下兩種爭議較大的情形做具體的評價。

1．責令擔當臨時協管員

(1)合法性分析。根據法律優先原則和法律保留原則，行政須受法律約束，一切行政活動，無論是權力性行政活動還是非權力性行政活動，也無論是負擔行為還是授益行為，均不得與法律相抵觸。《行政處罰法》更是明確規定“法律對違法已經作出行政處罰規定，行政法規需要作出具體規定的，必須在法律規定的給予行政處罰的行為、種類、幅度的范圍內規定。”綜上，我國法律均未規定對闖紅燈行為責令擔當臨時協管員的處罰方式。而在我國行政執法實踐中，長期存在一種普遍觀念:“有組織法就有行為法”，混淆組織規范與根據規范，認為只要有行政機關對于某方面的事物具有管轄權，就可以采取有助于行使這種管轄權的所有必要措施。在這種觀念的影響下，對行人闖紅燈處以擔當臨時協管員的處罰并沒有遵守法律保留原則。因此，地方政府規定此類處罰與法律相抵觸，無法律依據。

(2)合理性分析。首先，責令違法者充當臨時協管員完全忽視了協管員本身的業務素質與法律地位，一個違反交通規則、毫無協管技術與經驗的人竟可以管理其它相對人，它的地位如何界定?如果賦予他與交通協管員同樣的職權與地位，那么就否定了交通協管員隊伍本身的公信力，又怎能使得廣大群眾在協管員的指揮與管理下遵守規則，敬畏公共秩序?因此，該處罰方式大大降低了協管隊伍的威信，阻礙協管員行使職權。其次，合理性原則的重要派生原則之一是比例原則。責令闖紅燈的行人擔當臨時協管員勢必會造成法益的失衡，違反法益相對稱原則。它意味著限制違法者在一定公開區域內為一定行為，向公眾宣示正在接受行政處罰。這實質上已經構成了對人身權的侵犯。基于對人身權的重視與保護，《行政處罰法》明確規定行政法規可以設定除限制人身自由以外的其它行政處罰，地方性法規可以設定除限制人民自由、吊銷企業營業執照以外的行政處罰。目的正當性決不能推斷成手段正當性，責令闖紅燈行人擔當臨時協管員正是對個人正當權益過分忽視，違法限制人身自由的體現。

2．對闖紅燈者施以信譽罰

在評價之前，先應對闖紅燈曝光行為的法律性質加以判斷，對此一直存在爭議，主要集中在:其是否屬于行政處罰方式的范疇;若這種曝光行為算是一種行政處罰行為，那么它是否合法。筆者對此持肯定態度。首先，從行政處罰的含義和特征上來看，行政處罰由行政主體做出;以行政違法為前提;適用對象是行政違法的公民、法人或其他組織;一般僅對違法行為人本人作出，而不向其他社會成員公示。但其內容具有制裁性;其根本目的是維護行政管理秩序，制裁行政違法人只是實現這一目標的必要手段。而對于闖紅燈行為進行曝光，無論是行為主體、前提、適用對象、內容以及目的都符合行政處罰的特征。其次，從闖紅燈曝光的懲戒性程度來看，行政處罰與其他執行性的行政行為一個主要區別即在于行政處罰所具有的的懲戒性。從《行政處罰法》的規定來看，行政處罰的形式具體包括6種，其中最輕的一種是警告。警告是一種影響被處罰人聲譽的行政處罰形式，即行政主體對違法人予以譴責和告誡的形式，一般適用于違法情節較輕的情形。警告曝光行為對違法人的行為進行了公示，而不僅僅是對其本人作出譴責或告誡，因此，明顯可以判斷出其對于行為人的懲戒性程度大于警告，理應屬于行政處罰的范疇。下面對其合法性進行具體分析:

(1)合法性分析。首先，設定權限的合法性分析。依據法律保留原則，行政處罰的種類和幅度必須由法律作出明確規定，行政機關必須在法定權限內進行行政處罰。上文已論述對于行人闖紅燈的處罰方式僅限于警告和罰款兩種。而實踐中，交通管理部門對于闖紅燈行人的曝光行為并無相關法律依據，實際上是違反了合法性原則。其次，程序的合法性分析。在我國《行政處罰法》中，雖未明確規定正當程序原則，但是從其具體內容上來看，這一原則無疑也被我國法律所承認。結合該法的立法宗旨和具體規則可知，行政相對人在行政處罰中的知情權和辯護權是不可剝奪的。然而，從闖紅燈曝光的具體執行過程來看，相關的行政機關只是拍攝到了行人闖紅燈的照片，并未履行告知程序，也未給予相對人陳述和申辯的機會，由此，筆者認為，行政機關未經法定程序對闖紅燈行人進行真實姓名、家庭住址和闖紅燈行為曝光違反了《行政處罰法》中的程序性規定，不符合正當程序的要求。

(2)合理性分析。由于此問題所運用的比例原則的分析及結論與前述兩個問題相近，在此不再贅述。僅就這種處罰方式是否侵犯了相對人的人格尊嚴權，違反了尊重和保障人權原則做一討論。人格尊嚴權是指與人身有密切聯系的名譽、姓名、肖像等不容侵犯的權利，它是公民的一項基本權利，是公民享有人身自由的前提和基礎。有學者主張，法律保護的隱私權和姓名權，是指公民的合法權益，闖紅燈是違法行為，故違法者的隱私權和姓名權也受到限制，不再在人格尊嚴權的保護范圍之內。對此，筆者持相反態度。正如法學家博登海默曾說:“如果一個公共行政制度只注重結果而不關注人權，那么它就有可能導致壓迫。”對于闖紅燈行為，現行法律并沒有賦予交警對其進行曝光的執法權限，所謂“法無明文規定不處罰”，故行政機關無權要求違法行為人承擔超出法律規定范圍的責任;而相對的，對于公民隱私權、肖像權和名譽權等，確實法律給予明確保護的，因此，即使該公民違法了，行政機關也無權對其進行曝光。也有學者認為，闖紅燈曝光是對行政處罰結果的一種公開，是對行政處罰“公開、公正原則”的貫徹，因此，是合法的而非侵犯違法行為人的人格尊嚴權的行政行為。對此，筆者也持反對看法。首先，從行政處罰公開的目的來看，是為了增加行政透明度，加強公眾對行政的監督，防止行敗，從而保護行政相對人和其他公民的合法權益。然而，闖紅燈曝光行為的公開顯然是為了羞辱違法行為人，即以“公開”作為一種對于違法行為人的處罰手段，通過“公開”達到一種“懲戒功能”。其次，從行政處罰結果公開的方式和對象來看，法律法規雖然未做明確的規定，但是根據一般的理解，行政處罰公開主要是針對行政相對人的公開，即進行行政處罰應當及時通知行政相對人(對于有些行政違法行為的處罰結果公開對象還包含了相對人的近親屬)。最后，從行政處罰結果公開所帶來的后果上看，行政處罰結果的公開，僅僅是作為使得相對人或者其他公眾了解處罰情況和行政機關行政合法性的途徑，其不該對違法相對人造成除去行政處罰措施之外的不利后果，否則就是對違法相對人的一種“加重”處罰。然而，闖紅燈曝光顯然是對相對人施加了除了法定處罰種類之外的其他不利后果，并且，曝光行為帶來的后果往往已經遠遠超過行政處罰本身的后果。通過這些方面可以看出，闖紅燈曝光并非行政處罰結果的合法公開，而是一種非法的行政行為。

(二)對違法處罰背后的政府思維模式的評價

通上對以上三種處罰方式的評價，我們不難發現這樣一個問題，那就是我們的法治已經搞了好幾十年，但有些地方政府還是難以擺脫單一的法工具論。為了方便論述，筆者將這種為政思想概括為嚴刑峻法，并在對此種思想加以探討，并挖掘和評價這背后政府的慣常且錯誤的思維模式。

1．嚴刑峻法是否能夠達到目的

應該承認，嚴刑峻法固然有一定的震懾作用，但這種震懾或許只能治標而不能治本。在執法資源不足的情況下，由于無法對每一個違規者都施以處罰，那么受罰的相對人必然會有抵觸情緒，也讓民眾存在逃避處罰的僥幸心理。嚴刑峻法的目的，本來是希望通過處罰提高違法成本，但如果對違法行為的制裁概率很低，那么實際上違法者的成本并沒有增加很多，反而使一些人增加了對抗規則的。其次，嚴刑峻法，不僅很難達到目的，反而也更容易令民眾對執法者產生對立態度，破壞政府和民眾之間的和諧關系。民眾不會因為受到處罰而理解執法者，自覺養成規則意識，而是對執法者充滿怨言甚至仇恨。再次，執法者迫于上級壓力，為了達到執法目的，只能變本加厲，采取各種違法手段，甚至違法動用公權，以達到控制違法者的目的，結果就是:官民之間，不再是管理和服務提供者與雇主的關系，而是相互對立的敵我矛盾關系。這顯然不利于和諧社會建設。

篇4

現代法律責任由民事責任、刑事責任和行政責任構成。不同責任形態的功能雖各有側重，但均具有懲罰和救濟功能以及在此基礎上演化出威懾功能。具體到規范上市公司及其董事的行為上，刑事責任旨在懲罰嚴重違法行為人；行政責任旨在懲罰一般違法行為人；民事責任旨在賠償投資者遭受的損失。顯然，前兩種法律責任側重于對違法行為人的懲罰，發揮著重要的威懾功能。民事責任的首要目標在于受害人獲得賠償，但也具有阻卻違法的功能。

雖然在三種責任中民事救濟應當占居重要地位，但由于我國證券民事救濟立法的結構性障礙，證券民事賠償具有相當大的難度。而對于眾多的證券違規行為，如果按照刑事證據標準去定罪，又面對著罪行認定方面的嚴格要求，行為人雖然從事某些違法行為，但由于難于舉證等原因將可能免于刑事處罰。因此，短期內行政監管之下的行政責任還將是證券市場監管的重要手段。

然而，追究上市公司董事責任的立法根據是什么，對董事的處罰應具備何種法律要件，為規范行政執法行為應適用怎樣的處罰程序，以及董事的行為在何種情況下應予免責等卻是上市公司董事責任追究亟許需研究的現實問題。本課題和本文對此進行了理論上的闡釋和實務上的分析和探討，并在此基礎上，形成了以下兩個方面的基本意見和相應的立法建議。

一、關于董事行政處罰一些重要問題的基本意見

（一）應準確界定上市公司董事的法律地位

確定公司董事責任與處罰的核心在于準確界定董事的法律地位，而認識董事法律地位的關鍵是搞清董事與公司的法律關系。各國立法和理論對公司和董事關系的定位各不相同，世界各國對此主要有以下幾種主張：

其一，受托人說，既認為董事是公司的受托人。

其二，關系說，即認為董事是公司的人。

其三，與信托兼有說。

其四，委任關系說，即公司為委任人，董事為受任人，委任標的是公司財產的管理與經營。

其五，特殊關系說，即公司董事與公司和股東的關系是特殊的關系。

前述幾種學說都有其各自的立法背景和法律文化傳統，在一定程度上都有其合理性和存在的價值。我們認為，在我國，董事與公司之間的法律關系定位于特殊關系更為貼切。這種特殊關系既不能直接適用民法的法律規范，也很難用信托關系或委任關系加以說明。公司董事由股東會選舉產生，由董事組成的董事會則被授與廣泛的管理公司事務和財產的權力，但這種權力是法定的權力，它既不同于權，也不完全符合信托關系中受托人的原理，而是一種新型的權力。董事對公司、對股東都負有忠實義務和注意義務，這些義務的性質是法定的，非一般人的義務或受托人的義務所能夠包括的。換句話說，現代公司中的董事與公司的關系無法用現有的任何一種單獨的法律關系原則來概括，它是一種特殊的法律關系。

（二）應體現董事權利、義務和責任的統一

責任是違反義務的法律后果，而承擔義務的同時當然應享有相應的權利。權利與義務的統一是法律的一般原則，這一點也應體現在董事責任的制度上。由董事的法律地位所決定，董事既然享有公司法和公司章程規定的權利，負有相應的義務，也就承擔相應的責任。而目前存在的問題是董事承擔的義務和責任與其享有的權利不甚對稱，在法律規定上，董事的義務和責任比較明晰，而董事的權利則較為模糊，公司法和公司章程通常只有對董事會整體職權的一般規定，而沒有對董事個體權利的具體規定。實踐中，董事負有的義務較多，而享有的權利較少，常被追究責任，卻較少享有權利，特別是有些董事未得到公司給予的多少報酬，但承擔了很大的責任，這也使得一些董事不服受到的處罰。因此，《公司法》修訂時，增加關于董事權利的具體規定，包括董事的報酬請求權等，將是非常必要的。

（三）應注意董事行政責任、民事責任與刑事責任的協調

董事所承擔的義務可分為公法義務和私法義務。公法義務直接指向的是社會利益和公共秩序，私法義務直接指向的是公司的利益和股東的利益。董事的公法義務由法律設定，董事的私法義務除公司法、證券法中有所規定外，也由公司章程規定。屬于公法義務的，如不得虛假陳述、不得操縱市場。屬私法義務的，如董事的忠實義務和誠信義務。董事違法或違反義務的行為，可能是違反了公法義務，也可能是違反了私法義務，違反公法義務的救濟手段是行政責任，違反私法義務的救濟手段則是民事責任，而刑事責任追究的既可以是違反公法義務的行為，也可以是違反私法義務的行為。行政責任、民事責任和刑事責任各有不同的法律功能和適用范圍。行政責任對應的應是違反公法義務的行為，保護的是社會利益和公共秩序，而不是董事所有的違法行為。對于純屬私法義務的違法行為，如違反忠實義務和誠信義務的行為，應由民事責任予以追究和救濟，而無需追究行政責任。

目前，加強和完善民事責任制度已得到學界和立法、司法等各個方面的廣泛關注和重視。但同時也應認識到，由于公司和證券違法違規行為的特殊性，尤其是其受害對象的不確定性和損失認定舉證方面的困難，民事責任的追究有著相當大的難度，而刑事責任只適用于社會危害性達到犯罪程度的違法違規行為，因此，無論從責任適用的普遍性，還是從責任適用的可操作性和便捷性來看，行政責任的追究都具有不可忽視也不可替代的作用。同時，我國證券市場是新生的尚不成熟的市場，采取的是典型的統一監管模式，加之十幾年發展過程中暴露出的問題，都決定了在中國現實的社會環境和條件下，在可預見的未來時期內，行政責任將是非常重要的法律手段。所要關注和研究的是如何健全和完善現行的行政責任制度，規定更為科學、合理的行政責任的實體要件和程序保障，更好地發揮和實現行政責任應有的法律功能。

（四）應合理界定應予處罰行為的范圍和證券監管機關的處罰權限

1、應予處罰的行為應是證券法上的違法行為。證券市場的監管機關對上市公司董事責任的追究，應以證券法、而不應以公司法和其他法律法規為直接依據。上市公司董事的違法違規行為，有的屬于證券法上的違法行為，有的屬于公司法上的違法行為，有的既違反公司法，也違反證券法，有的屬于上市公司董事特有的違法行為，有的則屬于各種公司董事共有的違法行為，它們都構成上市公司董事行政處罰責任的行為要件。但由證券監管機關處罰的行為只應限于證券法上的違法行為，而不應包括公司法上的違法行為。

一般來說，違反公司法的行為多是由工商行政機關給予處罰，這種行為通常都是與公司注冊事項相關，如虛報注冊資本、虛假出資、抽逃出資、公司變更時未依法通知和公告或辦理變更登記、未依法清算等，而除此之外的其他事項，究竟由哪個行政機關行使處罰權，公司法中并無具體規定，根據國家機關的職能分工和行政處罰權的一般劃分方式，不同的違法行為應由相應的國家機關負責處罰，如違反公司法規定，在法定會計帳冊之外另立會計帳冊的行為，似應由財政、審計機關處罰，將國有資產低價或無償分給個人的，似應由國有資產的管理機關或產權代表機關處罰。上市公司因沒有其他歸口管理的主管部門，由此在客觀上已經形成了證券監管機關對上市公司全面監管的格局，似乎只要上市公司發生的問題，都由證券監管機關負責，只要是上市公司的違法行為，都由證券監管機關處罰，證券監管機關似乎成了所有上市公司的主管部門，包括公司治理結構和內部管理方面的問題也都成了證券監管機關管理的事項。這種情況雖有其客觀原因，但并非是合理和正常的狀態。證券監管機關只是證券市場的監管者，它不應以市場主體、而應以市場行為來確定監管和處罰的對象，即以證券法所涉及的行為作為其監管和處罰的范圍。

2、應予處罰的行為應是有具體處罰條款的行為。對董事的處罰，不僅是董事的行為違反了證券法，而且，還必須是證券法中明文規應受行政處罰的責任。證券法中規定應予處罰的行為通常都是董事違反公法義務的行為。如同刑法實行罪刑法定主義一樣，行政處罰法實行的是處罰法定原則，即任何行政處罰，都需依據具體的處罰條款作出。在證券法中，對某些行為作了強制性或禁止性規定，違反這些規定顯屬違法行為，當然應施以行政處罰，如現行法律中未設置相應的法律責任條款，應采取相應的立法措施予以補救，以使所有的行政處罰都有法可依。

（五）應區分董事的類別并確定相應的過錯責任

我國公司法對董事的類型未作區分，但實踐中，董事因其來源、工作分工和工作方式的不同，在事實上形成了不同的類別，目前，最主要的董事類型有以下三種：（1）普通董事（2）外部董事（3）獨立董事。

在公司法對董事類型不作區分的同時，實踐中對董事的責任也未根據其不同的類別而分別追究。只要發生公司的違法違規行為，只要存在應追究董事責任的事實，就對在董事會決議上簽字或參與此項行為的所有董事追究責任。而事實上，不同類別的董事享有的權利和承擔的義務本來是有所不同的，獨立董事就享有其他董事所不享有的特殊職權。同時，各類董事其履行職責的環境和條件也存在差異，內部董事直接參與公司生產經營的全過程，而外部董事大多只是參加董事會議，一般不介入公司的具體經營業務，其對公司事務的了解和信息的獲得是不完全對稱的，按照科學、合理的處罰責任的歸責條件加以認定，不同董事對同一個董事會行為的主觀過錯也不總是完全相同的，因此，在任何情況下，不加區別的對不同類型的董事追究同樣的責任，是過于簡單和不甚合理的，也不符合法律責任追究的一般原理，這也正是實踐中，有些董事不服處罰的又一重要原因。

（六）應將影子董事和法人董事作為董事行政處罰的對象

第一，關于名義董事和影子董事的責任。名義董事名義上為董事而實際上受命于影子董事，并不真正行使董事權利；影子董事名義上非為董事，也不以董事身份行事，但事實上擁有董事權利，能夠支配名義董事的行為。在我國，事實上也有名義董事和影子董事的存在。在增強對董事監管和處罰的力度時，有的董事為逃避法律責任的追究，隱居幕后，安排無管理能力并無實權的人名義上出任董事，或者直接行使董事的各種權利，只是不掛董事的名分。此種情況下，名義董事應承擔責任當然無庸置疑，但影子董事同樣不應逃脫法律責任的追究。鑒于有些董事為逃避法律責任而成為影子董事的現實情況，更有必要明確規定影子董事與其他董事相同的法律責任。轉貼于

第二，關于法人董事的責任。法人董事是由法人組織而非自然人個人擔任公司的董事。盡管我國公司法沒有涉及到法人董事，但實踐中法人董事的現象卻實際存在，尤其是許多國有控股的上市公司中存在“一股獨大”的現象，上市公司的董事往往由大股東或控股股東委派，他們的行為和意見并非出自其獨立的思考判斷，而是出自其所代表的大股東的態度和意見，代表大股東的利益，成為人或代表人。雖然法律有可能對董事的行為課以行政處罰甚至刑事追究，但幕后起關鍵作用的法人董事因不是自然人卻不承擔任何董事責任。這種責任分配上的嚴重失衡需要通過未來的立法加以解決，明確地承認和肯定法人董事，并參照國外立法先例，規定法人董事應與其代表人連帶地承擔與其他董事相同的法律義務和責任，將對約束、遏制控股股東的過度行為和有效地追究董事的責任起到重要的作用。

（七）董事行政處罰責任的追究應實行過錯推定原則

董事的行政處罰責任應以董事主觀上的過錯為要件，如果沒有過錯，則不承擔責任。同時，對于董事過錯的認定，應實行過錯推定的歸責原則，即只要董事實施了違法違規行為，就推定其屬于故意或過失所為，但如果董事能夠證明其不存在任何故意或過失，則可以認定董事沒有過錯，從而免除處罰責任。這種過錯推定責任與一般過錯責任的區別在于舉證責任的承擔，一般過錯責任是由責任的追究者舉證證明董事負有過錯，而過錯推定責任則是由董事舉證證明自己沒有過錯。

董事行為的過錯包括故意和過失，多數責任的追究通常都是基于董事的過失，而認定董事過失的核心問題是確定董事注意義務的標準和要求。就實質審查來說，董事的注意標準很難具體化，只能是抽象的，即董事應盡到一個善良管理人應有的注意，而作為善良的管理人，董事既不能低于常人所具有的認識能力和判斷能力，也不能要求所有董事都具有專業人士所具有的認識能力和判斷能力，但董事應達到一個合格、適任的公司管理者應有的認識能力和判斷能力，這是所有董事應達到的最低注意標準，具有這種能力者所應知而未知則構成過失。當然，這一最低的共同注意標準只是在沒有其他因素的情況下，認定董事是否存在過失的標準，這并不排斥對某些具有專業知識、能力或特殊經驗的董事適用更高的注意標準。比如，對于會計事項，一般董事難以知道和發現的問題，具有會計知識和經歷的董事就應該知道和發現。對于法律事項，一般董事難以知道的錯誤或問題，但具有律師資格或法律背景的董事就應該知道。

根據上述注意標準，實踐中存在的以下情況就不能成為否定過錯、推卸責任的理由：

（1）能力不足。

（2）信息不對稱。

（3）相信專業機構或專業人員出具的意見和報告。

（4）權利與義務不對等。

（5）股東支配或外部干預。

（八）應十分重視董事行政處罰的程序性問題

在法律制度的設計上，程序公正是實體公正的保障。對執法而言，嚴格遵守程序，規范執法行為，應置于與案件實體正確處理同樣重要的地位。法律上的實體問題雖是內在的，但實體上的公正和正確卻是相對的，程序上的問題雖是表面的，但程序上的規范和嚴格卻是絕對的。對董事的行政處罰應切忌重實體、輕程序的傾向。 “程序至上”，雖不能作為董事行政處罰的原則，但對程序問題確應給予充分的重視。

監管機關應建立一套科學、合理的董事處罰程序并嚴格規范自身的執法行為。關于處罰程序，應注意調查與決定的分開，包括機構分開和人員分開，由監管機關內部不同的機構和人員分別行使處罰的調查與決定兩種職能，通過調查、決定兩個層次的監督制約，防止調查人員先入為主，減少錯誤的發生。關于處罰的執行程序，應注意貫徹“罰執分離”的原則，即作出處罰決定和執行處罰決定的機構和人員分離。關于處罰的復議程序，應當貫徹“復議機構和人員與處罰機構和人員分離”的原則，按照我國《行政復議法》規定的申請、受理、審查和決定等程序，全面審查作出處罰決定的事實是否清楚，適用的法律法規是否正確，是否違反法定程序。

二、關于董事行政處罰的幾點立法建議

（一）在《公司法》中增加董事權利的具體規定

針對目前所存在的董事承擔的義務和責任與其享有的權利不對稱的問題，在《公司法》修訂時，應增加關于董事權利的具體規定。應明確規定在董事會會議之外，董事應享有董事會的召集權、提出議案權、股東大會的召集權和提出議案權，公司管理人員任免的提議權、公司管理事務的質詢權、財務帳冊的查閱權，報酬請求權等。

（二）在《證券法》或相關行政法規、行政規章中增加對某些行為處罰的規定

在《證券法》中，對某些行為雖有強制性或禁止性規定而無相應法律責任條款的規定，如擅自改變招股說明書所列資金用途（第20條）、國有資產控股的企業炒作上市交易的股票（第76條）等，這些行為既然為法律所禁止或強制，如有違反，就應施以行政處罰，但現行立法并無具體的處罰條款，因此，應盡快通過相應的立法予以補救，這種補救可以通過《證券法》的修改，也可以通過行政法規或規章加以規定。

（三）提升關于上市公司董事行政處罰規定的立法層次

依據《行政處罰法》的規定，設定行政處罰，限制人身自由的，只能由法律設定。限制人身自由以外的行政處罰可以由行政法規設定。行政規章可以在法律、行政法規規定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內作出具體規定。對于尚無法律、行政法規規定的違法行為，行政規章可以設定警告或者一定數量罰款的處罰。

在《行政處罰法》中，規定了六種行政處罰的方式：警告；罰款；沒收違法收入、沒收非法財物；責令停產停業；暫扣或吊銷許可證、暫扣或吊銷執照；行政拘留等。但《證券法》規定對于上市公司及其董事的處罰方式卻只有三種，即警告、罰款和沒收違法所得。而事實上，證監會對上市公司董事行政處罰的方式涉及通報批評、公開遣責、警告、沒收違法收入、罰款、取消上市公司董事資格、行業禁入等七種。這些行政處罰很少依據《證券法》作出，而多是依據行政規章，有些則是依據《通知》、《辦法》、《規定》等規范性或政策性文件。因此，應盡快提升這些處罰規定的立法層次，將其納入法律或行政法規之中。通報批評和公開遣責兩種處罰雖可解釋為類似警告的一種處罰，但最好也應通過法律或行政法規加以規定。

（四）建立董事行為的聲明程序和機制

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中圖分類號：D631.6 文獻標識碼：A 文章編號：1001-828X（2013）08-0-03

一、前言

消防行政執法是公安消防機構為了國家和人民生命財產的安全，依照法規和職責權限在實施消防監督管理過程中，對具體的事件和對人所采取的執法行為，也是代表國家行使行政權利的具體表現，其目的是為了更好的促進我國的經濟建設，保障全社會的消防安全。

消防行政賠償是基于《中華人民共和國國家賠償法》的頒布和實施，是為促進公安消防監督機構及其工作人員依法行政而提出的，在以往的執法實踐中發現，消防行政賠償的確立對規范消防行政執法發揮重要作用的同時，也由于部分公安消防監督人員對消防行政賠償和消防行政執法的范圍、賠償的主體資格的法律界定，尤其是如何正確處理消防行政執法與消防行政賠償的關系等問題還存在著模糊不清的認識，致使消防行政賠償在實施過程中存在很多問題，違背了當初立法的意愿。本文就此進行一些探討。

二、消防行政執法的范圍及違法執法的條件

消防行政執法是指公安消防監督機構依照消防法律、法規、技術規范和國家有關行政法規而進行的行政執法活動。消防行政執法行為是公安消防監督機構進行消防行政執法的主要的、具體的表現。明確了具體的消防行政行為也即確定了消防執法的范圍。

1.行政許可行為：公安消防監督機構根據行政管理相對一方當事人的申請，經審核依法賦予其從事某種法律所禁止的事項的權利和資格的行為。如：化學危險品運輸的許可，定點爆破的許可等。

2.行政處罰行為：公安消防監督機構對違反有關消防法律、法規的相對一方當事人所給予的一種懲戒或制裁。

3.行政強制執行行為：公安消防機構相對一方當事人不履行其法定義務時，公安消防監督機關以強制方法促使其履行的行為。如：強制排險、強制征用、強制警戒等。

4.行政復議行為：公安消防監督機構就其主管事項與相對一方當事人發生爭議時，根據對方當事人的申請，由該機關的主管機關或上一級機關對引起爭議的事項復查的行為。如：復議決定。

5.其它行為：主要包括檢查行為，火災原因的調查，火災事故處理，火災責任人的處理，違章建筑的整改等行為。

根據《中華人民共和國行政處罰法》及其它有關法規的規定，公安消防監督機構在履行消防執法行為中做出的具體行政行為，只要具備下列四條之一均構成違法：具體行政行為，尤其是行政處罰沒有法定依據或主要證據不足的；適用法律、法規錯誤或者超過法律法規規定的處罰種類和幅度而擅自處罰；做出的處罰違反或不遵循行政處罰程序；超越職權或所做出的具體行政行為。

三、消防行政賠償的概念、范圍及主體

1.消防行政賠償的概念

公安消防監督機構在執法工作實踐中，對權力的行使主要是通過做出具體行政執法行為的方式體現出來，而具體行政執法行為的做出，往往會直接影響到當事人的權力即產生法律效力。如果公安消防監督機構違法行使職權或者權力行使不當，則所做出的具體行政執法行為必將會給當事人合法權益造成損害和損失。

根據《中華人民共和國國家賠償法》、《中華人民共和國消防法》、《中華人民共和國消防條例》及其實施細則的有關規定，消防行政執法中的侵權賠償屬于行政賠償的范圍。所以消防行政賠償的含義應當是指公安消防監督機構和消防監督執法人員違法行使職權，侵犯公民、法人和其他組織的合法權益并造成損害和損失時，由公安消防監督機構代表國家負責予以賠償的一種法律制度。

2.消防行政賠償的范圍

（1）公安消防監督機構和消防行政執法人員違法行使職權，給當事人合法權益造成了損害和損失的行為。在執法實踐中，這種行為的種類很多，如違法實施罰款，責令停產停業，沒收財物等行政處罰和違法對財產采取查封、扣押、凍結的行政強制措施等。這些行政行為一經做出，就有可能給當事人的合法權益造成損害，并因此會引起消防行政賠償。

（2）公安消防監督機構和消防行政執法人員違法行使職權的行為已給當事人的合法權益造成了實際損害，即侵權行為與損害事實之間存在著直接的因果關系。如果是由于當事人自己的行為或是其它原因致使損害發生的，則公安消防監督機構不負賠償責任。

（3）從主觀方面看，國家賠償法對行政侵權責任的規定，體現了行政責任原則。根據這一原則，不管公安消防監督機構和消防行政執法人員是否故意還是過失違法行使職權，只要給當事人的合法權益造成了實際損害的，均必須承擔賠償責任。

只要消防行政執法行為符合以上三點，那么，作為消防行政賠償義務機關的公安消防監督機關就有履行消防行政賠償義務。經過復議的消防行政案件，如果復議機關的復議決定加重損害的，則復議機關對加重損害的部分承擔賠償責任。

3.消防行政賠償主體資格

所謂賠償主體資格，討論的實質就是公安消防監督機構、公安派出所、公安消防隊能否作為具體違法行政行為侵權賠償的主體問題，或者說消防部門能不能作為行政機關承擔行政賠償責任。

按照法律規定，行政行為侵權賠償的主體資格必須是具有法律、法規授權管理行政事務的行政機關或單位方能構成。依據我國現有的法律、法規，公安消防監督機構具有行使消防監督管理權，但因其做出的具體行政行為有不同的表現形式，因而作為獨立的行政行為侵權賠償主體資格也有著不同的表現。

（1）依照法律法規授權獨立做出的消防具體行政行為一旦違法，則做出決定的公安消防監督機構具有行政侵權賠償主體資格。如在實施防火安全檢查過程中，公安消防監督機構下發《火險隱患整改通知書》，責令危險單位或部門停產停業整改；按法規授權以公安消防監督機構名義做出的行政處罰決定等行為侵害了法人、單位和其他組織的合法權益，公安消防監督機構應當按照《國家賠償法》獨立承擔行政行為侵權賠償責任。

（2）受公安機關委托，以公安機關名義做出的消防具體行政行為侵犯了公民、法人和其他組織的合法權益，公安消防監督機構則不具有行政賠償主體資格。在這種情況下，消防行政行為侵權賠償責任應由委托的公安機關或由消防監督機構所在的公安機關獨立承擔。

（3）公安派出所受消防監督機構委托，以公安消防監督機關名義做出的消防具體行政行為侵犯了公民、法人和其他組織的合法權益，公安派出所不承擔行政賠償責任，侵權賠償責任應由委托的公安消防監督機構承擔。

（4）公安消防中隊歸屬于縣級以上的公安消防監督機關管理，法律沒有授予公安消防中隊具體的消防行政管理權力，賦予了搶險救援，排除險情，撲滅火災的義務。因此，公安消防中隊無行政賠償主體資格。根據2001年7月22日最高人民法院的批復：由于公安機關不履行法定行政職責，致使公民、法人和其他組織的合法權益遭受損失的，應當承擔行政賠償責任。如果公安消防中隊無正當理由，沒有及時履行搶險救援，排除險情，撲滅火災的職責，造成公民、法人和其他組織的生命和財產遭受損失，公安消防中隊的直接主管機關應承擔賠償責任。

此外，若個人故意或重大過失行為，消防監督機構在賠償之后，有權責令有故意或重大過失的消防行政執法人員承擔部分或全部的賠償費用。這種把責任追究到具體執法人員的做法，目的是為了促使其提高工作責任心，嚴格依法辦事，避免執法違法和減少工作失誤。若個人行為與職權無關，公安消防監督機構不承擔賠償責任。若因行使職權的需要，造成公民、法人或其他組織合法權益重大損害的，應給予適當補償。消防行政賠償或補償的費用均由其同級財政負擔。

四、正確處理執法與賠償的關系

目前，我國在以《中華人民共和國消防法》基礎上，為促進經濟發展和社會主義現代化建設，通過頒布一系列法律法規、技術規范和技術標準，初步形成了消防的法律體系，同時也標志著我國的消防工作走上了依法治火的軌道。因此，要求消防執法人員必須有法必依，執法必嚴，違法必究，正確處理執法與賠償的關系。

1.規范消防執法程序，避免消防行政賠償

消防執法是有系統的法定程序，不能隨意執行。在一般的消防違法行為處罰中，大致要經過行政執法檢查——責令限期整改——復查驗收（不合格）——立案——調查——提出處罰意見——審批——告知（包括聽證）——處罰——送達——執行等環節，由于完整的程序比較復雜，客觀上就造成了許多“執行難”、程序執行不到底，執法程序錯誤，有的先處理后取證、先處罰后裁決、先裁決后審批；有的對不應當當場處罰的違法行為，進行了當場處罰；有的地方沒有建立嚴格的審批制度，有的雖然建立，但形同虛設；有的不依法履行告知任務，使執法程序中斷等等，這些現象導致執法程序缺乏剛性。而這些問題都很容易引起消防行政賠償。

所以消防行政執法必須保證程序合法，即在公安消防具體行政行為做出時，必須遵循法律程序，即按照立案、裁決、執行、復議程序進行。如果嚴格按照法律規定需要到當事人一方達七次，盡管完整的程序執行上比較“繁瑣”，但完整的程序無懈可擊，同樣也可避免事后不必要的賠償。

2.以充分的事實為依據，做出正確的消防行政處罰

當前有的消防執法人員在執法過程中法律、法規運用不準確，隨意性很大，消防法律文書中指出的違法行為與法律條款不相符；有的甚至不引用法律條款，執法行為的個人化較強，以言代法，只是采用口頭的方式督促整改，并沒有按照有關規定填寫相關法律文書；還有的消防執法人員對消防行政執法的嚴肅性認識不夠，以罰代拘、以罰代停、以罰代改的現象不同程度的存在，執法不嚴的現象較為突出。

因此，要求消防部門對違反消防法規案件的查處，必須堅持“以事實為依據，以法律為準繩”的原則，全面、客觀地收集與案件有關的確鑿的證據并進行周密的分析，嚴格推理，使做出的公安消防行政處罰裁決所認定的事實清楚；將法律文書認真填寫，實事求是，這樣才能經得起上級公安機關的復議審核，并經得起人民法院的審查和違章當事人的反駁與質證。這是消防部門做好行政監督管理工作的可靠基礎。

3.努力提高執法人員的業務素質和執法水平

目前在我國，消防執法僅限于公安消防機構，按規定消防執法人員必須持證上崗，由于諸多因素，還有相當一部分人無證上崗。同時防火業務內容涉及面廣，標準多，要求嚴，業務量大，進行業務理論和法律學習的時間少，致使在執法過程中不敢堅持自己的意見或意見不恰當，很難體現消防執法的嚴肅性。這種業務上的不熟練長此以往就會降低執法的力度，致使消防執法工作處于低效率運轉。

人的因素至關重要，因為消防行政執法雖然是以公安消防監督機構的名義做出的，但具體的執行者仍是消防行政執法人員，同時消防法律體系不斷健全和完善，能否做到有法必依、執法必嚴、違法必究，關鍵要看執法人員的政治素質，業務素質和法律知識水平如何。為此，公安消防機構要建立業務培訓，考核制度，進一步落實持證上崗制度。應定期組織業務培訓，使消防執法人員熟練掌握常用的現行消防法律和法規，全方位提高執法隊伍的政治素質、法律素質、道德素質、心理素質、知識素質和能力素質，以適應新形勢下的要求。

4.完善執法的監督機制，正確處理執法和服務的關系

現在，消防監督機構的法制人員難以發揮有效的監督制約作用，而行政執法過程中責任制又落實的不夠，致使辦事程序缺乏清晰度及必要的跟蹤措施。對于目前消防執法沒有一個公開內部操作規程，行政法規不好遵循，技術法規又難以遵循，造成內部操作上缺乏必要和有效的監督。再加上消防部隊的一個很大的特點就是與地方的接觸較為頻繁，自然就會和地方建立一些工作和非工作關系，特別是對于建審和施工監督，由于各種厲害關系，執法人員不能很好的履行自己的職責，建審工作不夠細，施工監督中標準不嚴等等，致使許多火災隱患得不到及時整改，釀成災難。而對于執法過錯的責任追究制度，有的公安消防機構根本沒有執行，有的雖然設置了專門的監察機構，但沒有很好的發揮作用，對執法的錯誤行為不能及時發現；有的雖然發現了，但不愿打破情面，硬不下心腸追究責任，對執法人員起不到規范、懲戒和教育作用。

消防監督是為國家建設和人民財產安全提供保護的主要措施之一。對消防執法部門及執法活動實行強有力的監督，使之在一個健全的監督機制中開展執法活動，是保證嚴格執法的不可缺少的重要環節。加強黨委、政府的監督；加強人大及其常委會的監督；加強檢察機關的監督等等。通過實施監督，督促單位和個人實施消防安全行為，創造安全環境。

另外，執法的根本目的在于服務，執法只是手段。因此，既要防止只要服務不要監督，不敢采取嚴厲的措施，工作放不開手腳，又要防止只強調監督不講服務的傾向。同時強化監督制約，增加公開執法的透明度，消除各種干擾，才是依法打擊消防違法行為的基礎和前提，公安消防機構及其工作人員才能夠理直氣壯的嚴肅公正執法，真正做到對法律負責，服務于民，讓人民滿意。

5.建立健全消防執法責任制

根據消防行政執法的性質、種類的不同，確定相應的責任，使消防監督機構及其每一個成員、每一種消防監督管理行為都做到責任、權利、義務、活動相適應。同時建立健全對執法違法的追究制度和執法過錯的賠償制度，完善消防執法的內外制約機制，有助于督促消防執法人員依法監督，秉公執法，忠實的履行好消防執法職責。

五、消防行政賠償中存在的問題

國家賠償制度的確立，為公安消防監督機構及其工作人員依法行政確立了程序上的約束機制，有利于消防行政執法的更加規范、完善，因此，較好的實施消防行政賠償制度，可以為消防行政執法建立良好的信用，但是國家賠償法自實施多年來，賠償案件少，賠償數額低，獲賠困難已失去其當初立法的良好初衷。對于消防行政賠償也不例外，在其實施過程中也存在很多缺陷，為適應WTO規則，確實做好“立、改、廢”的工作，同樣需要引起高度重視。

1.賠償程序不合理，其確認原則往往成為當事人獲賠的梗阻

國家賠償法對司法賠償的程序語意模糊：“賠償請求人要求賠償，應當先向賠償義務機關提出”，“賠償義務機關對依法確認有本法第十五條、第十六條規定的情形之一的，應當給予賠償。賠償請求人要求確認有本法第十五條、第十六條規定的情形之一，被要求的機關不予確認的，賠償請求人有權申訴”。根據有關機關的解釋和普遍的實踐，當事人要求司法賠償的，必須先確認有關機關行為違法；未經確認，不得要求賠償。而確認程序往往成為當事人獲得賠償的阻梗。在公、檢、法、司分工負責的體制下，確認違法基本上是由違法的機關自身或者其上級進行。這種由侵害者先給受害者做結論違反了自然正義原則，讓一個加害者自己做裁判、做法官，其結局可想而知，這種程序容易成為加害者拖延時間的法律藉口，影響受害者及時實現權益。

對于消防行政賠償，確認其違法必須由其上一級機關確認，由于兩者同在一個系統，工作上和生活中的各種關系，或有些領導怕影響自己政績等等，這個過程中就可能會產生包庇和袒護。當事人常常不得不為“確認違法”、請求賠償而延年累月、四方八面地上訪、申訴，致使國家賠償的慰撫作用無形中被消減。

因此，在賠償程序上，首先，應設置的賠償委員會，它應該是一個獨立的權威機構。這樣可以保證賠償委員會做出公正的賠償決定。其次，《國家賠償法》應明確規定賠償委員會的性質、權力、審理案件的程序。并且在審理案件的程序中應規定辯論程序、公開程序、上訴程序等，以確保賠償委員會審理案件的公正性。

2.國家賠償標準低，不值得提訟

《國家賠償法》的賠償標準是：直接的物質性損失賠償的原則。這個標準只能保障公民最基本的生活和生存所需，而不是充分補償受害人的損失。《國家賠償法》在賠償標準上存在著缺陷。第一，對于財產損失，現有規定原則上只賠償直接損失，對于可得利益損失一概不賠。其中，對于違法罰沒、違法征收的，只返還本金，不計利息；吊銷許可證和執照、責令停產停業的，只賠償停產停業期間必要的經常性費用開支。第二，違法行為侵犯公民人身自由和生命健康權的，只賠償物質損失，而不賠償精神損失。

因此，《國家賠償法》在賠償標準上應進行修改。第一，侵犯人身自由的賠償僅為“上年度職工日平均工資”，這等于是“以坐牢掙工資”，顯然不公，應提高賠償標準。第二，對財產造成損害的，不僅應賠償直接損失，而且還要賠償間接損失，賠償當事人的可得利益。第三，應當增加精神損失的賠償。使國家賠償法起到其立法的初衷。

3.歸責原則存在漏洞

國家賠償的歸責原則，就是確定以什么標準確認國家對其侵權行為承擔賠償責任，它是國家賠償理論研究和實際立法所面臨的首要問題，也是確立國家賠償責任的關鍵所在。國家賠償法第2條規定“國家機關和國家機關工作人員違法行使職權侵犯公民、法人和其他組織的合法權益造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償的權利”。即國家賠償的范圍只限于行政機關或司法機關的違法行為。但國家侵權行為是樣態繁多、性質各異的，其中除違法行為之外，還存在明顯不當的行為。而賠償法將行政機關或司法機關雖不違法，卻明顯不當的行為排除在外，顯然不利于保護公民、法人的合法權益。

消防行政執法中，有些法律條文給予消防執法人員法定幅度內的自由裁量權，如果不能把握好度，濫用這些權力，這就造成了明顯的不當行為，對當事人會造成利益上的損害。如果對消防行政機關及其工作人員濫用自由裁量權使公民造成損害而不賠，無疑會助長這種行為的泛濫并成為某些人謀利的工具。

那么什么樣的歸責原則比較合適？國外關于國家賠償的歸責原則，主要有過錯責任原則、無過錯責任原則和違法責任原則三種。《國家賠償法》規定的單一的違法歸責原則不能完全調整其賠償責任，應另以結果責任原則作為輔歸責原則。因此，我國《國家賠償法》的歸責原則應以違法原則為主，以結果責任原則為輔。這樣對于明顯的不當行為，只要結果造成損害的當事人也可以提訟。提高了國家賠償法的可信度。

4.相對一方當事人不敢向公安消防機關提起賠償訴訟

國家賠償法規定，申請賠償人須承擔舉證責任證明賠償機關的行為是違法的，賠償義務機關才對自己的行為進行審查并作確認。這是國家做出賠償的必要前提。但面對強大執法機關由弱小的公民承擔舉證責任只能是限制公民獲得賠償的權利。相對公安消防機關，其相對當事人大多數是企業的法人或商店的老板，考慮到今后的生意，很少會有人向公安消防機關提訟，這樣只能使強者更強，弱者更弱。因此，讓強者承擔舉證責任，讓弱者免除舉證責任，以保證控辯雙方有一個理性對話的氛圍。確實真正體現出公平、公正的原則，解除當事人的后顧之憂。

六、結束語

隨著全球化的加速發展，中國入世的槌音已在多哈敲響，中國已成功入世，受沖擊最大的是政府而不是企業，消防監督作為政府的一項職能也必然面臨沖擊和挑戰，這就需要建立起適應世貿規則的消防監督管理工作新體系和新機制。

《中華人民共和國國家賠償法》的頒布和實施，對于消防行政執法在一定程度上起到了促進作用，但前提是必須正確處理好兩者的關系，解決賠償法中存在的問題，達到其立法的初衷，消防行政執法是為國家的經濟發展保駕護航，消防行政賠償的完善目的也是為更好的進行消防行政執法，建立信用制度，適應WTO的原則，兩者并不矛盾。

總之，消防部門必須正視和認清當前的消防執法現狀，正確分析問題，解決問題，促進我國消防執法早日進入科學、規范、高效運作的時代，更好的為經濟建設和改革開放提供有力的消防安全保障。

參考文獻：

[1]黎天榮.消防行政執法學[M].北京：人民日報出版社，2001

[2]應松年.行政訴訟法學[M].北京：中國政法大學出版社，1998.

[3]金立琪，等.國家賠償法原理[M].北京：中國廣播電視出版社，1990.

[4]鄧濤，秦濤.國家賠償法新釋[M].北京：同心出版社，2000.

篇6

交通事故認定書，作為認定事故當事人的責任大小，其最直接的證明力體現在行政處罰方面。交通事故的發生，說明當事人存在違反交通事故的行為，公安交管部門根據當事人的的違章行為與損害后果之間的因果關系和當事人的責任大小，做出事故各方的責任認定結果，體現了公安交管部門的作為行為。也為公安交管部門對于違反交通規則的當事人做出罰款、拘留、限制駕車人員駕駛資格等行政處罰決定提供的依據。再者，根據《交通事故處理條例規定》的相關規定，事故當事人可以就交通事故認定書向公安交管部門申請調解。

體現在民事損害賠償方面。交通事故認定書的歸責原則采用過錯原則與過錯推定原則，而民事損害賠償原則，除了上述兩個原則還包括過錯相抵原則、公平原則等，所以，交通事故認定書中的當事人的責任認定并不當然地與民事損害賠償責任劃等號。只能說，交通事故認定書中記載的內容是當事人解決民事賠償、申請重新認定的重要依據。

體現在定罪量刑方面。交通事故只有在造成人員傷亡或財產重大損失的情況下才可能涉及刑事責任。當交通事故上升為交通肇事的情況下，人民檢察院可以將交通事故認定書作為對交通肇事者提起公訴的依據。至于人民法院，交通事故認定書將其視為對交通事故當事人定罪量刑和確定損害賠償數額的依據。當然，交通事故認定書作為一份具有一定權威性的證據，并不是不可推翻的，人民檢察院與人民法院在對于證據的采信方面仍是需要經過嚴格審查的，只要在交通事故認定書與其他證據能夠相互印證、足以認定案件事實的情況下才予以采信。

（來源：文章屋網 ）

篇7

案由，通俗地講，就是案件發生的來由。規范書寫案由是準確定性違法行為的先決條件，科學確定和使用案由，對于正確實施行政處罰，意義重大。但因藥監部門組建不久，案由書寫缺乏約定俗成的標準，加之現行立法中對案由也未統一規定，導致基層行政執法文書中案由表述存在諸多問題，本文對其作一粗淺分析，供同行交流。 

一、案由的概念、功能、表述原則及依據 現代漢語詞典及最高人民法院均將“案由”解釋為案件的內容提要。法學理論認為“案由”的概念是指案件的性質，即法律條文所規定的違法行為的名稱，是對該種具體違法行為本質特征的高度概括。案由大致可分為單一性、選擇性和概括性三種類型，根據行為性質又可分為作為和不作為兩大類。案由的社會功能是指它對社會所產生的積極作用，因而其功能是多方面的，歸納起來主要有區分、評價、教育、預防和威懾等五項功能，但從行政處罰的角度來說，區分功能是其最主要的功能。通過案由所傳遞的信息，人們可以大致可區分合法與違法、此種違法與他種違法的界限。案由表述一般應遵循法定性、準確性、明確性、科學性等基本原則。《藥品監督行政執法文書規范》第九條規定案由應當按照“一法兩條例”的“法律責任”、“罰則”及國家局行政規章中的規范用語填寫，此即案由書寫的法定依據[1]。法律條文對案由的描述方式大體有3種，即標題式、定義式和包含式，我國現行藥事立法多采用包含式。 

二、案由表述中存在的問題分析

（一） 案由書寫過于簡潔，要素缺乏

1、不當省略致案由表意不明，如“未取得《醫療器械經營企業許可證》經營醫療器械案”，對涉案器械類別未作描述，鑒于經營第一類醫療器械無須許可，因此對該類案件必須標明涉案器械具體管理類別，以免發生歧義；

2、違法主觀過錯形式未作表述致使案由不能成立，如“為假藥提供運輸條件案”。在行政處罰理論及實踐中，將相對人主觀過錯作為歸責條件的不多，法律也未作刻意要求，如不知情使用假藥仍要承擔部分法律責任，通常情況下對其主觀過錯無須描述。但對于特定違法行為，主觀過錯卻是其構成要件，如本案中，不知情運輸假藥可不承擔任何法律責任，因此案由中“明知為假藥”的主觀情節不可或缺；

3、對違法行為客觀構成要件表述不全致案由無法成立，如“使用其他醫療機構配制的制劑”，錯誤在于省卻了實施特定行為的具體狀況的描述。醫療機構使用其他醫療機構配制的制劑只要經過批準，并未違法，只有未經批準擅自使用才涉嫌違法，因此，“擅自”二字不可省略。

（二）案由書寫過于冗長，重復繁瑣 

1、案由書寫求全責備，在所有文書中均按照“違法主體+違法行為名稱”的模式加以表述，實際上，案由本身并不包括違法主體，更何況除《調查筆錄》外，所有執法文書均有“當事人”一欄，如此表述，有重復之嫌；

2、過于糾纏細枝末節，案由冗長繁瑣，如“銷售鹽酸克林霉素磷酸酯注射液等11種假藥案”。筆者認為，案由表述應以簡潔、流暢、精當為原則，關鍵在于概括違法行為的本質，而非描述具體違法行為，就本案而言，決定違法行為性質的關鍵在于藥品本身的定性（究竟是假藥還是劣藥），至于藥品的名稱、劑型、數量并不影響違法事實的成立，對其詳盡表述并無必要。如刑法罪名中，對故意殺人犯罪行為，一般僅表述為“故意殺人案”，而非“故意殺死×××人案”。在實際執法過程中，有時因涉案藥品種類繁多，也無法一一細加表述。

（三） 自立案由缺乏依據 

一些執法人員對某些案件難以定性時，往往根據自身主觀臆斷，推定案由，如“使用不合格藥品案”。案由書寫必須依照法律、法規、規章規定的規范性用語填寫，因此對于創設案由應持謹慎態度。只有根據規范用語填寫案由無法對案件進行準確定性時才能適用“推理式案由”，如從無證個人處購進藥品案件，因《藥品管理法》僅規定從無證企業購進的法律責任，根據立法本意，結合國家局的相關批復精神，可表述為“從非法渠道購進藥品案”。

（四）用詞不當使案由表意模糊 

如“無《藥品經營許可證》經營藥品案”，無證只是表明一種狀態，而造成當事人“無證”的原因究竟是其未取得相應資質還是已取得許可證現已遺失，案由表意不明，而以“未取得《藥品經營許可證》經營藥品案”則更能揭示違法行為本質：經營藥品本身并不違法，但必須取得相應資質，當事人未經許可擅自從事藥品經營，理應接受處罰。

（五）違法主體不適格致使案由無法成立 

正確表述案由，不僅要對違法行為準確定性，更要對當事人資質予以確認，違法主體適格是案由成立的先決條件[2]。如某藥商銷售假藥經查證屬實，首先必須核實其是否取得藥品經營資質，如無合法資質，則只能以無證經營藥品立案，而銷售假藥則屬于“競合”行為作為從重處罰情節。

（六）特殊情況下的案由表述錯誤 

1、單一案由中出現多個當事人，見于共同違法行為，如多人合伙無證經營藥品，雖然實施的是同一違法行為，也應分別立案查處，而不能以“李某等5人無證經營藥品”作并案處理；

2、一案數由，如“無證經營藥械案”。根據“一案一卷”的要求，對當事人在同一時間實施多個違法行為的應分別立案，但對某一行為違反多個條款的法條競合行為，為便于書寫，可按照法律責任大小列出主要案由而無須一一表述；

3、案由表述前后不一致，如立案后案由不能成立，卻在調查中發現當事人有新的違法行為而直接處罰結案，出現立案與結案案由不符，此種情況應先行撤案后重新立案。但如前后案由屬同類案由，因對當事人合法權益無實質影響，根據行政效率原則，行政機關可直接變更案由。如以出租許可證立案而以出借許可證結案；

4、選擇性案由表述不當，如“生產不符合醫療器械國家標準或行業標準的醫療器械案”，錯誤原因在于未將非選擇項排除，使案由定性不準確。

三、建議與思考

（一） 出臺指導意見，統一案由標準 雖然法學界建議對罪名進行單獨立法的呼聲很高，但在刑法修訂過程中仍未采納這一意見。近年來，我國正處于藥事立法的高峰期，對案由制定規范時機尚不成熟。2005年12月，公安部以《治安管理處罰法》頒布為契機，印發《關于規范違反治安管理行為名稱的意見》，國家局可借鑒這一做法，出臺指導意見，統一案由標準。

（二）修訂《藥品監督行政執法文書規范》 該規范第九條規定的案由填寫依據僅列舉出“一法兩條例”及國家局規章，而隨著一系列新法規（如《疫苗流通與預防接種管理條例》）的頒布實施，該規定已與立法現狀不符。建議將其修訂為：依據藥械管理法律、法規及規章中的規范性用語填寫。而該條第三款關于案由書寫的例舉式說明“涉嫌銷售假藥×××口服液案”因缺乏可操作性，建議將其修訂為“銷售假藥案”。

（三）對現行執法文書的修改建議

1、修改執法文書名稱 《立案申請表》是案由確立的首要環節，該文書格式并無不妥，但其名稱是否合適值得商榷。“申請”一般指當事人向行政機關提出的請求，如犯罪嫌疑人在羈押時要求取保候審，可由其本人或人填寫取保候審申請書，而立案申請表是由執法人員填寫報請領導審批的法定文書，因此將其更正為《立案審批表》更為妥當

2、調整執法文書格式 《調查筆錄》、《先行登記保存物品通知書》及《查封扣押物品通知書》作為對外文書，均設定“案由”一欄，筆者認為應當刪除，理由如下：

（1）實際執法過程中經常遇到在調查取證或采取查扣物品、保存證據時立案條件不足，造成此欄無法填寫，如無證經營者銷售藥品后逃離現場，執法人員只有對相關證人先行制作調查筆錄后方可立案；

（2）調查取證是執法人員的法定職權，而查扣物品、保存證據是基于法律規定，《行政處罰法》僅規定在實施查封扣押及保存證據時必須經過審批，立案并非其法定前置程序，《藥品監督行政處罰程序規定》第二十四條規定：對查封、扣押物品，應當在7日內作出是否立案的決定，既然查扣物品時可能尚未立案，何來“案由”；

（3）不利于保護相對人的合法權益，《調查筆錄》作為對外文書，接受調查的對象具有不確定性（可調查當事人以外的其他證人），在當事人違法行為尚未查證之前，將其涉嫌違法案由“公之于眾”，不可避免會影響其商譽、信譽乃至社會聲譽，甚至會帶來難以挽回的損失。總之，案由僅是行政機關內部統一違法行為名稱、便于案件分類和進行稽查工作統計之需，對當事人并不產生實質法律后果，因此建議在所有對外文書中不再設定“案由”一欄。

3、增加執法文書種類 根據藥品監督行政處罰程序有關規定，對先行登記保存物品應當在7日內作出行政處理決定，立案作為行政處理決定方式，執法機關理應及時告知當事人，但以何種形式告知，尚無統一規定。而在對外文書不再設定案由時，可能會出現當事人在接受調查時對自身涉案情況毫不知情的尷尬，為解決上述難題，建議增加《立案通知書》，以書面形式告知當事人涉案情況，保障其知情權的實現。

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1.車輛超限運輸法律責任問題的提出

近年來，公路運輸超載超限成為一個嚴重危害公路運輸秩序的頑癥，被稱為頭號"公路殺手"和"事故元兇"，設計在2 0年壽命的公路，通常不到4年就耍重新翻修，嚴重擾亂，公開、公平、競爭有序的道路運輸市場秩序，還損害政府在人民群眾中的形象。為此我國高度重視對超載超限車輛的治理工作，全國各地也開展了多次反超限超載專項治理斗爭，并已經取得一定成效。而當前的治超形勢依然嚴峻，仍需要我們長期不懈的堅持F去。

車輛超限超載運輸的法律責任問題是在完善《公路法》和制定《公路安全保護條例》立法呼聲高漲的情勢下提出來的，明確車輛超限超載的法律責任是完善公路法體系的內在要求，也是公路安全發展的必然規律。只有在明確車輛超限法律責任的基礎上，才能更好地構建道路交通安全法的立法體系及其具體規則，也才能指導道路交通安全的執法和司法活動。由此可見，明確車輛超限超載法律責任問題是制定交通產業法所必須明確的理論問題。

2.車輛超限運輸法律責任問題之學理分析

車輛超限超載法律責任的研究，從不同的學理角度分析其法律責任，對于從理論上構建完善的道路交通安全法律責任意義重大。

2.1從法律責任構成視角分析車輛超限超載運輸

研究車輛超載超限的法律責任構成對明確法律責任的承擔有重要意義。車輛超限超載運輸的責任主體沒有特定限制，任何單位和個人，不論與駕駛員存在雇傭關系、朋友關系還是親屬關系，均不影響其依法承擔本條規定的法律責任。行駛了公路安全條例中規定的違法行為如第六十五條未按照指定時間、路線和速度行駛的。第六十六條超限運輸超過3次的貨運車輛。第六十七條采取故意堵塞固定超限檢測站點通行車道、強行通過固定超限檢測站點等方式擾亂超限檢測秩序的；采取短途駁載等方式逃避超限檢測的。第六十八條指使、強令車輛駕駛人超限運輸。對公路、公路秩序或公路安全造成損害。主要以故意過錯為其心理狀態。

2.2從法律責任歸責學理分析車輛超限超載運輸

車輛超限超載法律責任的歸責原則是責任承擔的緣由和方式。法律責任的認定與歸結的原則主要包括責任法定原則；因果聯系原則；責任與處罰相當原則；責任自負原則。《公路安全保護條例》的出臺也體現了以上的歸責原則的合法使用。如法無明文規定不為罪的責任法定原則，違法行為與損害結果的因果關系、責任與處罰相當的原則以及責任自負原則。

2.3從法律責任承擔學理分析車輛超限超載運輸

只有明確車輛超限超載的責任承擔問題，才能更好地做到法律責任承擔的方式懲罰。這里的責任承擔方式主要包括民事制裁、行政制裁、刑事制裁、違憲制裁。在《安全保護條例》中也有其體現：違反《公路安全保護條例》中的車輛超限超載條例規定的按其程度或有關規定承擔行政責任、民事責任甚至刑事責任。

一般情況下，違法主體承擔行政處罰，如：第六十四條 違反本條例的規定，在公路上行駛的車輛，車貨總體的外廓尺寸、軸荷或者總質量超過公路、公路橋梁、公路隧道、汽車渡船限定標準的，由公路管理機構責令改正，可以處3萬元以下的罰款。但是，同樣有承擔刑事責任的規定如：違反本條例第三十條規定，非法生產、銷售外廓尺寸、軸荷、總質量不符合國家有關道路車輛外廓尺寸、軸荷、質量限值等機動車安全技術標準的車輛的。對這類行為按照《中華人民共和國道路交通安全法》有關規定處罰。如該法第一百零三條第二款至第五款規定："機動車生產企業經國家機動車產品主管部門許可生產的機動車型，不執行機動車國家安全技術標準或者不嚴格進行機動車成品質量檢驗，致使質量不合格的機動車出廠銷售的，由質量技術監督部門依照《中華人民共和國產品質量法》的有關規定給予處罰。擅自生產、銷售未經國家機動車產品主管部門許可生產的機動車型的，沒收非法生產、銷售的機動車成品及配件，可以并處非法產品價值三倍以上五倍以下罰款；有營業執照的，由工商行政管理部門吊銷營業執照，沒有營業執照的，予以查封。生產、銷售拼裝的機動車或者生產、銷售擅自改裝的機動車的，依照本條第三款的規定處罰。有本條第二款、第三款、第四款所列違法行為，生產或者銷售不符合機動車國家安全技術標準的機動車，構成犯罪的，依法追究刑事責任。"據此，對這類行為有三種處理情況：首先，合法的機動車生產企業生產國家機動車產品主管部門許可生產的機動車型時，沒有執行國家有關道路車輛外廓尺寸、軸荷、質量限值等機動車國家安全技術標準，導致質量不合格的產品出廠銷售的，由產品質量監督部門按照《中華人民共和國產品質量法》第四十九條等條款規定，責令停止生產，沒收違法生產的車輛，并處違法生產車輛貨值金額等值以上三倍以下的罰款；有違法所得的，并處沒收違法所得；情節嚴重的，由工商行政管理部門吊銷營業執照等。其次，任何單位和個人生產、銷售不符合國家有關道路車輛外廓尺寸、軸荷、質量限值等機動車安全技術標準的車輛，同時又屬于不符合未經國家機動車產品主管部門許可生產的機動車型的，應當沒收非法生產、銷售的機動車成品及配件，可以并處非法產品價值三倍以上五倍以下罰款；有營業執照的，由工商行政管理部門吊銷營業執照，沒有營業執照的，予以查封。再次，上述行為構成犯罪的，依法追究刑事責任。按照《中華人民共和國刑法》第一百四十六條規定，對于生產不符合不符合國家有關道路車輛外廓尺寸、軸荷、質量限值等機動車安全技術標準的車輛，或者銷售明知是上述車輛，造成嚴重后果的，應當處五年以下有期徒刑，并處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金；后果特別嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金。

3.完善車輛超限運輸法律規定之思考

3.1法律責任構成方面

法律責任的認定構成是法律責任的本質。嚴格依據法律法規所規定的構成要件判定行為是否屬于公路安全保護條例中的違法行為，把握違法主體的主觀過錯，排除意外事件等。同時，仔細核準違法行為與行為結果的因果關系，從而追究相應的法律責任。需要注意的是，有些法律責任的的構成要求的是其中的要素，而非全部。

3.2法律責任的歸責方面

車輛超限超載的法律責任應以責任法定為主要歸責原則，同時結合因果聯系原則、責任自負原則責任與處罰相當原則。做到法律責任的大小、處罰的輕重與違法行為或違約行為的輕重相適應，做到罪責均衡、罰當其罪。通過不同程度的懲罰發揮法律責任的積極功能，教育違法者和其他社會成員從而有利于預防違法行為的發生。

3.3法律責任的承擔方面

車輛超限超載法律責任的承擔應該按照罪責罰相適應，按其社會破壞程度承擔相應的責任，違反有關規定對公路造成損害的承擔民事責任和行政處罰，構成犯罪的依法追究刑事責任。如《車輛超限超載管理辦法》第四十條規定：治超檢測站執法人員違反本辦法第三十七條規定，一律取消其行政執法資格，調離執法崗位，同時按照有關規定給予黨紀政紀處分；情節嚴重的，按照有關規定予以辭退或開除公職；構成犯罪的，依法追究刑事責任。執法人員執行職務過程中，因故意或者重大過失侵犯當事人合法權益，造成經濟損失的，依法承擔賠償責任。

總之，治理超限超載運輸足一項長期而又艱巨的任務需要不斷的摸索和創新，只有各部門互相配合、形成合力，并且常抓不懈，才能穩定路況，保障公路完好暢通，促進經濟的健康快速發展。

參考文獻：

[1]王志江.'公路路政管理與行政執法實用全書》[M].吉林：延邊人民出版社，2002年6月出版.

[2]洪秀敏.'公路超限運輸的危害》[J].'中國公路》2002年第1 5期.

篇9

行政許可撤銷是行政行為撤銷的一種具體形態。根據學界通說，②行政行為撤銷包含以下三個方面的內容：一是有權撤銷行政行為的主體，包括行政行為的實施機關或者其上級行政機關、復議機關或者人民法院，前者為依職權主動撤銷（盡管不排除實踐中可能存在相對人或者利害關系人的申請或主張），后者必須在申請人申請或者原告的情況下，行政行為的撤銷程序才能啟動，并且還要受復議和訴訟時效的限制。二是行政行為撤銷的原因在于其“先天”缺陷，也就是說，行政行為的合法性要件缺損或者不適當在該行為作出時就存在了，從應然的角度看，這樣的行政行為本來是不應該出現的。三是行政行為一旦撤銷，該行政行為就如同沒有發生過，一切社會關系均恢復到該行政行為作出前的狀態。由此不難看出，違法行政行為撤銷制度的實質是一種糾錯機制，即是要糾正行政機關違法或不當作出的行政行為。這種糾正的必要性既是依法行政原則的內在要求，也是維護相對人合法權益的客觀需要。從嚴格依法行政的角度來看，對于所有違法或不當的行政行為，都應當通過撤銷的方式予以糾正。然而，依法行政原則并非是絕對的，從行政效率和效益的角度考慮，撤銷這種“外科手術式”的糾錯機制要受到一定的限制。③在行政實踐中，當存在法定的可以撤銷行政行為的情形時，行政機關必須要斟酌撤銷行政行為可能給社會公共利益或國家利益、相對人或者其他關系人帶來的影響才能作出決定。尤其是對于行政許可這種授益行政行為，行政機關必須在被許可人或者其他關系人的信賴利益與依法行政所代表的公共利益之間進行權衡。從形式上看，被許可人或者其他關系人的信賴利益不過是一種私人利益，與公共利益不可同日而語。然而，在這種私人信賴利益的背后，同樣蘊藏著一種公益，即社會公眾對公權機關和法律的遵從與信賴，正是這種遵從和信賴奠定了現代法治有效運作的堅實基礎。倘若社會公眾對公權機關和法律失卻這種遵從與信賴，法治就將遁化為一種裸的暴力。可見，在衡量是否撤銷違法行政許可時，對被許可人或者其他關系人信賴利益的尊重，并非是遷就私益而放棄依法行政的準則，而是一種公益對另一種公益的讓步。事實上，公益之于私益并非始終具有絕對的優勢地位，當撤銷違法行政許可可能給被許可人或者利害關系人的合法權益造成重大損害時，亦應當確認行政許可違法而不是撤銷該行政許可。從法的安定性來看，不僅相對人或其他利害關系人通過復議或訴訟請求撤銷違法行政行為要受到時效的限制，而且行政機關依職權撤銷也應該有一定的時間限制。正如有學者指出的那樣，從行政機關知悉行政行為已經有違法性時起，經過一定的時間沒有行使撤銷權，便表示行政機關默示放棄行使撤銷權。以后任何行政機關都不能撤銷該行為。這是通過一定的時間，來使違法的行政行為“漂白”為合法行為。這種易非法為合法的結果，可歸責于“行政怠惰”，行政機關明知有違法而不積極的撤銷，因此不能責怪相對人為“行政不當得利”。④在行政法治較為發達的國家和地區，一般會通過立法對這個時限作出明確的規定。例如，德國《聯邦行政程序法》第48條規定，“行政機關獲知撤銷一違法行政行為的事實，則僅允許從得知時刻起計1年內作出撤銷”，但“明知或因重大過失而不知行政行為的違法性”除外。我國臺灣地區“行政程序法”第117條規定，“撤銷權，應自原處分機關或其上級機關知有撤銷原因時起兩年內為之”。對于行政許可這種授益行政行為而言，實踐中完全可能出現這樣的情形：申請人完全符合法定的條件、標準，但行政機關在實施行政許可過程中卻存在違法性。此時，若機械地一律撤銷行政許可，無異于是用懲罰被許可人的方式來救贖行政機關的錯誤，這不僅有失公允，甚至難免被行政機關個別工作人員不當利用。因此，在這種情況下，若行政機關只是程序違法或者并非事務或地域越權，行政機關完全應當訴諸撤銷以外的其他補救措施，如治愈、轉換、確認違法等，而不是撤銷。⑤例如，德國《聯邦行政程序法》第46條規定，“對于不屬于第44條的行政行為，不得僅因以其成立違反程序、形式或地域管轄的規定而主張將之撤銷，除非另一決定也會導致同樣的結果”。我國臺灣地區“行政程序法”第114條規定，“違反程序或方式規定之行政處分，除依第111條規定而無效者外，因下列情形而補正：……”。第115條規定，“行政處分違反土地管轄之規定者，除依第111條第6款規定而無效者外，有管轄權之機關如就該事件仍應為相同之處分時，原處分無須撤銷”。2008年出臺的《湖南省行政程序規定》第163條規定，“行政執法行為的撤銷，不適用以下情形：（一）撤銷可能對公共利益造成重大損害的；（二）法律、法規、規章規定的其他不予撤銷的情形”。第164條規定，“具有下列情形之一的，行政執法行為應當予以補正或者更正：……（四）程序上存在其他輕微瑕疵或者遺漏，未侵犯公民、法人或者其他組織合法權利的”。上列規范表明，治愈、轉換、確認違法等與撤銷一樣，都是矯正違法行政行為的手段，適用于包括行政許可在內的全部行政行為。

二、如何撤銷：基于行政許可規范與實踐的分析

（一）《行政許可法》撤銷條款的檢討

《行政許可法》第69條規定：“有下列情形之一的，作出行政許可決定的行政機關或者其上級行政機關，根據利害關系人的請求或者依據職權，可以撤銷行政許可：（一）行政機關工作人員、作出準予行政許可決定的；（二）超越法定職權作出準予行政許可決定的；（三）違反法定程序作出準予行政許可決定的；（四）對不具備申請資格或者不符合法定條件的申請人準予行政許可的；（五）依法可以撤銷行政許可的其他情形。”“被許可人以欺騙、賄賂等不正當手段取得行政許可的，應當予以撤銷。”“依照前兩款的規定撤銷行政許可，可能對公共利益造成重大損害的，不予撤銷。”“依照本條第1款的規定撤銷行政許可，被許可人的合法權益受到損害的，行政機關應當依法給予賠償。依照本條第2款的規定撤銷行政許可的，被許可人基于行政許可取得的利益不受保護。”分析該條規定，對照行政行為撤銷法理，可以得出以下幾個結論。首先，立法將行政許可撤銷的法定事由分為兩類，一是可歸責于行政機關的原因，二是可歸責于被許可人的原因。對照我國《行政訴訟法》第54條第2項的規定，前者明顯屬于行政行為合法性要件缺損，后者盡管被定性為“不正當手段”，但由于行為主體是行政許可申請人，其目的是要非法獲得許可，因此從對行政許可行為合法性評價的角度來看，其實質仍然是“合法性要件的缺損”。這就是說，我國行政許可立法只是關注了行政許可“合法性要件缺損”時的撤銷，并未涉及不當行政許可的撤銷問題。當然，這并不背離行政行為撤銷的法理。其次，行政許可撤銷的方式有依職權撤銷和依申請撤銷兩種。表面上看，這種區分與行政行為撤銷法理完全相同，但細究起來卻存在著明顯差別：一是基于行政行為法的性質，該條中的依申請撤銷行政許可的受理主體為行政機關而非行政行為撤銷理論中的復議機關或司法機關；二是有權申請撤銷行政許可的主體明確為利害關系人，盡管這里對撤銷行政許可申請主體及受理主體的“強調”，并不能排斥包括行政許可相對人在內的當事人依法申請行政復議或提訟救濟的可能性，但是對于被許可人是否有權向行政機關申請撤銷行政許可就不無疑問了。雖然行政許可作為典型的授益行政行為，行政機關違法作出的行政許可決定通常都是有利于被許可人的，因而被許可人一般不會主動申請撤銷。但是這種邏輯上的推論并不構成“剝奪”被許可人依法享有權利的充分理由。再次，行政許可撤銷的羈束程度有“可以撤銷”與“應當撤銷”之別。當出現可歸責于行政機關的撤銷事由時，行政許可“可以撤銷”，當出現可歸責于被許可人的撤銷事由時，行政許可則“應當撤銷”。“可以撤銷”這種授權性規定既體現了對法的安定性的尊重，同時也包含了行政機關違法實施許可但申請人符合法定條件和標準而不予撤銷許可的情形。只不過由于立法并未明確行政機關進行該裁量的基準和時間限制，實踐中難免可能被濫用。“應當撤銷”的規定大體上是符合法理的，但立法對于擔當“應當撤銷”義務的主體究竟是行政機關還是其他救濟機關，是“依職權”撤銷還是“依申請”撤銷等，均未明示。這種疏漏極易造成該條款效力在實踐中被擱置。第3款“不予撤銷”是對“可以撤銷”和“應當撤銷”的一個例外規定，即對于違法行政許可，不管是行政機關違法還是被許可人通過“欺騙、賄賂”取得的行政許可，如果被撤銷“可能對公共利益造成重大損害”時就不予撤銷。這在一定程度上補足了第1款“可以撤銷”中裁量基準缺失的空隙，但是這里完全不考慮被許可人、利害關系人的私人利益，難免有失偏頗。最后，行政許可撤銷的后果有應當予以賠償與不予賠償的差異。由于在第1款規定的情形下，意味著行政機關的行為違法，因而撤銷該行政許可時，行政機關依法賠償被許可人的損失并不違反《國家賠償法》的規定。但是將賠償請求人僅僅局限于被許可人而不是“受害人”則明顯收縮了求償主體的范圍，且與《國家賠償法》的規定并不一致。⑥而在第2款情形下撤銷行政許可，“被許可人基于行政許可取得的利益不受保護”的規定，大體符合合法信賴保護的法理，但是卻不能涵蓋現實中的全部情形。因為在“被許可人以欺騙、賄賂等不正當手段取得行政許可的”情況下，并不能排除行政許可實施機關存在過錯甚至違法的可能，尤其是2010年4月修改后的《國家賠償法》以多元化的歸責原則取代原先違法歸責原則的情況下，該規定的局限性會更加明顯。

（二）行政許可撤銷與撤回的界限與撤銷源于行政行為先天違法或不當不同，撤回的前提是行政行為本身并不存在任何違法性，而是因為在其存續過程中客觀情況發生了變化，出于維護公共利益的需要而提前終止或者變更這個合法的行政行為。《行政許可法》第8條就是遵循著這一法理：無論是行政許可所依據的規范被修改或廢止，還是行政許可所依據的客觀情況發生了重大變化，都是在行政許可合法存續期間即“后天”發生的。正是這種起因的差異決定了撤回的功能及法律后果根本不同于撤銷：撤回的功能在于協調行政行為的存續（法定的安定性、相對人的信賴利益）與更高層次的公共利益需要之間的矛盾，它以行政行為合法有效為前提，并且只具有“往后”的效力，因而若給相對人權益造成不當損害所產生的是補償而非賠償。遺憾的是，這兩個內容不同、價值迥異的法律制度往往會遭致誤用。⑦例如，2010年8月27日，伊春空難后的第三天，河南省工商行政管理局根據《企業名稱登記管理實施辦法》（以下簡稱《辦法》），撤銷河南航空有限公司企業名稱登記，恢復其原有企業名稱即鯤鵬航空有限公司。其理由是，《辦法》第41條規定，“已經登記注冊的企業名稱，在使用中對公眾造成欺騙或者誤解的，或者損害他人合法權益的，應當認定為不適宜的企業名稱予以糾正”。而“河南航空有限公司作為企業名稱，在使用中已對公眾造成誤解，給本來未在該公司投資的河南造成極大的負面影響”⑧。由于《辦法》只是規定工商部門對不適宜的企業名稱予以“糾正”，而以何種行為方式來糾正并無說明，這就引發了河南省工商部門以撤銷河南航空變更登記的方式進行“糾正”是否合乎規定的認識分歧。對此，我們不妨作這樣的設想：如果沒有發生伊春空難，河南航空公司是否會一直存續？答案是顯而易見的。因為大約1年前“鯤鵬航空”將企業名稱變更為“河南航空”是河南省人民政府與該航空公司戰略合作的一個重要內容，其目的是要結束河南無自己航空公司的歷史，樹立和提升河南的地方形象。因此，若不是意外空難的造訪，“河南航空”將會如“深圳航空”、“海南航空”等企業名稱一樣，不會受到任何質疑。這就意味著，河南工商部門事后撤銷“河南航空”企業名稱與原先變更該企業名稱的工商登記行為的合法性無關。事實上，無論是國家工商行政管理局的《辦法》，還是河南省工商行政管理局的撤銷通告都隱含著這一點。因為“在使用中”非常明白地指出了企業名稱“對公眾造成欺騙或者誤解”的時間是在工商登記后而非登記之時。具體到本案就是，河南省工商部門先前作出的準予“鯤鵬航空公司變更為河南航空公司”的行政登記本身是合法的，因而不存在撤銷該許可決定的前提。但是由于擁有該名稱的河南航空公司“在使用中”了發生了意外的空難，從而“給本來未在該公司投資的河南造成極大的負面影響”。也就是說，客觀情況與準予行政許可時相比“發生了重大變化”，這正是行政許可撤回的內在邏輯。由此可見，國家工商行政管理局《辦法》中的“予以糾正”的對應手段應當是撤回而不是撤銷登記，⑨否則就是法律適用錯誤。

（三）行政許可撤銷與吊銷的界限根據《行政處罰法》第8條的規定，吊銷許可證是行政處罰的一種類型。從行政機關的角度來看，撤銷與吊銷許可證都是依職權行為，但它們的目的和法律后果不同：前者是為了糾正違法實施的行政許可，以行政許可決定違法為前提，因此行政許可一經撤銷便自始無效；后者是對違反行政法規范的被許可人予以懲罰，這種懲罰的前提是被許可人對許可證的合法持有，因此許可證被吊銷只是產生往后的效果，行政許可在此之前的效力不受任何影響。然而由于行政實踐的復雜性，尤其是行政機關違法實施行政許可極有可能與行政許可申請人的違法行為有關，而行政許可申請人與被許可人身份的同一性往往又會造成對其違法行為發生時間認識的偏差，這時如何區分違法事由，并決定是撤銷行政許可還是施以吊銷處罰就比較棘手了。例如，《公司法》第199條規定，“違反本法規定，虛報注冊資本、提交虛假材料或者采取其他欺詐手段隱瞞重要事實取得公司登記的，由公司登記機關責令改正，對虛報注冊資本的公司，處以虛報注冊資本金額5％以上15％以下的罰款；對提交虛假材料或者采取其他欺詐手段隱瞞重要事實的公司，處以5萬元以上50萬元以下的罰款；情節嚴重的，撤銷公司登記或者吊銷營業執照”。根據該規定，對于提交虛假材料或者采取其他欺詐手段隱瞞重要事實取得登記的公司，只要情節嚴重的，行政機關就可以選擇適用“撤銷公司登記或者吊銷營業執照”。該規定在法理上存在明顯沖突：撤銷與吊銷的前提、性質、后果不同，因此對同一種違法行為規定可以適用撤銷予以糾錯或者吊銷予以處罰在邏輯上是自相矛盾的，而采取欺詐手段騙取登記的行為主體通常為公司出資人、發起人、股東等而非公司本身，但吊銷營業執照卻是以公司為處罰對象的，這又背離了“罰當其過”的處罰準則。事實上，“提交虛假材料或者采取其他欺詐手段隱瞞重要事實取得公司登記”的情形，無論其中是否有行政機關的疏忽而審查不嚴，或者存在賄賂而出現行政機關工作人員與許可申請人的“合謀”，都意味著行政許可決定違法，這樣的行政許可從一開始就應當給予否定性評價。《行政許可法》第69條第2款也正是秉承這樣的邏輯而規定“應當予以撤銷”。反過來，如果此時可以適用吊銷執照行政處罰，那就是在宣稱這種以不正當方式獲得的行政許可是合法有效的，這在法理上是極其荒謬的。⑩故此，商法學者也主張刪除《公司法》第199條中“吊銷營業執照”的規定。輯訛輥

三、結論

以上分析表明，由于《行政許可法》注銷條款存在的某些不足，加之立法之間的脫節，造成了實踐中行政許可撤銷與撤回及吊銷誤用的情形。因此，在我國今后立法中，如何保證法律規范之間的銜接和協調是我們必須要高度重視并著重解決的一個重要課題。就《行政許可法》第69條而言，除了前文論及的不足外，在立法技術方面該條款仍有進一步完善之處：該款第1項列舉的“、”前有“行政機關工作人員”字樣，不僅在“外觀上”與其他4種情形極不“和諧”，而且該表述方法也欠科學、嚴謹，甚至還可能造成對兜底條款的誤讀。由于第1款列舉的事由是可歸責于行政機關的，因此在對第1項作適當刪除的同時，應將該款中的“有下列情形之一的”修改為“行政機關及其工作人員有下列情形之一的”，并對應當撤銷行政許可的時間作出限制。相反，對于被許可人以欺騙、賄賂等手段取得的行政許可的撤銷，則不宜作時間上的限制。另外，由于《國家賠償法》已經對行政賠償作出了規定，《行政許可法》重復規定不僅沒有必要，相反還可能因法律的發展而產生不協調甚至沖突，因此相關的內容應當予以刪除。

綜合起來，可將第69條修改為：“行政機關及其工作人員有下列情形之一的，作出行政許可決定的行政機關或者其上級行政機關，可以在知道或者應當知道撤銷事由后1年內撤銷行政許可：

（一）、作出準予行政許可決定的；

篇10

1 案件情況及問題的提出

2016年9月，某市質量技術監督部門根據某生產企業的舉報對該企業前經銷商進行了調查，對該經銷商銷售以假充真的計量泵的行為予以了行政處罰。該經銷商不服，向人民法院提起行政訴訟，該企業作為被侵權人為訴訟第三人參與行政訴訟。爭議的焦點為原告銷售的部分計量泵產品是否構成違法。即被告認定的假冒產品中部分產品的情況是這樣的：銘牌被更換（非出廠正品產品使用的銘牌），除銘牌以外的產品本體未發現假冒情況。更換的銘牌標注的生產者仍為第三人，而銘牌字體與正品銘牌不一致，銘牌上標注的產品編號是銷售者偽造的。被告在行政處罰中認定該產品屬于以假充真的產品，決定予以沒收，并累計其貨值金額作出罰款決定。原告認為，被告認定這部分產品為假冒產品屬于事實認定錯誤。而第三人以其主要以銘牌標識判斷產品是否正品等理由，堅持認為銘牌是假冒的產品就屬于假冒產品，要求人民法院維持被告的行政處罰決定。

2 產品是由本體、包裝、說明等組成的統一體

2.1 產品本體

產品的本體是產品除去包裝、說明以外發揮產品性能的核心部分。其是產品滿足需求的核心部分，決定著產品的使用性能、安全性能、維護性能等諸多方面。

2.2 產品包裝

產品包裝是出于美觀、保護、便利等目的對產品進行包裝的箱、盒、袋、捆扎物等。其對產品整體具有重要意義。一是，其涉及產品的外觀。其是對產品的視覺體驗，是產品個性的直接和主要傳遞者，還涉及企業與品牌的形象。二是，其對產品的本體具有保護功能，即保證產品在搬運、存儲等流通過程中避免各種外來的損害與影響，使產品完好、安全地到達使用者手中。三是，具有便利功能。根據不同的產品與包裝的特點，良好的包裝具有以下便利功能，即利于搬運、展示、使用、生產等。因此，包裝是產品的重要組成部分，在許多產品的產品標準中對包裝都有著明確的要求。包裝涉及產品的外觀質量，防止產品損壞變質，影響甚至決定著產品在搬運、展示、使用、生產等中的便利性，包裝質量是產品質量的重要方面。

2.3 產品說明

產品說明是指生產者以說明書、標簽、銘牌等形式為產品提供的關于產品名稱、類別、性能、特性，以及如何安裝裝配產品，如何正確、安全地運輸、儲存、使用、維護產品，如何獲得售后服務等的信息。按主要內容不同可以分為識別說明、設計說明、使用說明、售后服務說明等。產品說明事關產品的識別、安裝、安全、功能、維護、售后服務，是產品的重要組成部分。產品質量法對產品說明（標識）有著明確的規定，眾多的產品標準對說明（含標識）也有著明確的規定，產品說明也是產品質量的重要方面。

2 產品完整性不被破壞對產品生產者的意義

本文所說的生產者保持其產品完整性的權利，是指生產者對其已經售出的產品享有的產品本體、包裝、說明（含標簽、銘牌、說明書）等不被惡意非法破壞、改動的權利。

2.1 生產者的產品責任與產品完整性權利

產品責任是缺陷產品造成損害的賠償責任。出于督促生產者履行質量安全義務、維護產品質量安全與保護消費者合法權益的需要，《產品質量法》與《侵權行為法》均規定，因產品存在缺陷造成他人損害的，生產者應當承擔侵權責任，即產品責任。且生產者承擔該責任的歸責原則為無過錯責任。生產者對于已售出的產品承擔產品責任，而且即便沒有過錯也要承擔責任，這種責任不得不說很重。權利義務應當對等，沒有權利的保障，就無法承當相關的義務。試想，如果產品離開生產者的控制，其產品本體與產品說明（含標簽、銘牌、說明書等）可以被銷售者隨意改動，還要求生產者承擔產品責任就缺乏合理性，適用無過錯歸責原則就更加不公平。產品的本體、包裝與說明與產品的質量安全息息相關，產品缺陷之一的指示缺陷與產品的說明更是直接相關。既然產品售出后生產者仍然承擔著義務與責任，就應當賦予生產者對售出后的產品一定的控制權利，即產品的完整性不被破壞。產品的本體、包裝與說明不得被非法改動，賦予生產者產品完整性權利非常必要。

2.2 產品標識的真實性與產品完整性權利

產品都需要標識產品的生產者，標識的生產者是控制產品設計、制造、包裝、說明的主體，是產品質量責任（含產品責任）的承擔者。如果生產者生產的產品被改動了，仍然標注其為生產者，則存在標識不真實的情況。而且如果產品質量責任與該改動有關，該生產者也不能承擔產品質量責任，這與產品關于生產者的標識互相沖突。反之賦予生產者產品完整性權利，將擅自改動產品的行為確認為非法，有利于維護產品關于生產者標識的真實性。

2.3 消費者等的信賴利益與產品完整性權利

與產品生產者標識的真實性相關聯，消費者等的信賴利益與產品完整性未被破壞息息相關。消費者等第三人購買或者使用某生產廠家生產的產品，是出于對該生產廠家與其產品的信賴，如果產品可以被銷售者任意改動，消費者等相關的第三人的信賴利益可能受損。賦予產品生產者產品完整性權利，確認改動產品為非法，可以保護上述信賴利益。

2.4 生產者的產品企業形象與產品完整性權利

產品的內在質量，包裝的精美、便利性，以及說明的準確與詳盡，關乎產品的形象，進而關乎生產企業與品牌形象。只有賦予生產者產品完整性權利，確保其產品不被他人改動，才能維護其產品的形象，進而維護企業和品牌的形象。

2.5 產品完整性權利與產品質量安全秩序

從消極意義上面來說，如果否定生產者產品完整性權利，任由銷售者等改動標識、說明，那么改動的產品是否可以合法銷售？用戶能否放心使用這些改動的產品？誰是產品的生產者？原生產者是否對其承擔產品質量責任？如果原生產者不承擔產品質量責任，應該由誰來承擔產品質量責任？這些問題將難以回答。并將給產品質量安全秩序帶來不確定性。

3 追究行政責任需要考量的因素