導言：作為寫作愛好者，不可錯過為您精心挑選的10篇建筑工程優先權，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內容能為您提供靈感和參考。

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中圖分類號：TU198文獻標識碼： A

1.轉包人主體資格的認定

《合同法》第 286 條把承包人確立為優先受償權的主體范圍。但是，在工程建設中，存在多方主體，如總承包人、分包人、勘探人、設計人、裝修人、轉包人、監理人、材料、設備供應商等。承包人的內涵、參與方的利益分配、每一個參與方單獨行使權利等問題法律均無明確規定，《批復》中也未列明。就實踐來說，承包行為包括總包、分包兩種形式。根據其內容來說，分包又可分為勘探、設計、施工以及勞務分包。上述承包行為相對應的承包人享有工程價款優先權已經得到理論界的認可。

但是，轉包由于其特殊性，理論界尚存爭議。 在分析轉包人主體資格時，首先，要了解轉包的含義。轉包是指在承包人承包了工程以后，又將工程整體轉移給第三人，退出施工現場的行為，而此處的第三人即為轉包人。由于建設施工合同中可以約定禁止轉包，故而轉包人又可分為合法轉包人和非法的轉包人。此時應分情況處理，作為合法的轉包人，即存在合同約定可以轉包的情形或經發包人同意后的轉包，在此兩種情形下均可認定為發包人的默認。《合同法》第 73 條規定，因債務人怠于行使其債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權。因發包人的原因致使轉包人的工程款無法受償的話，同時承包人又怠于行使該債權，轉包人可以行使代位權。關于此時的代位權的優先性問題，筆者認為，代位權不可等同于工程價優先權。原因在于工程價款優先權是專屬于承包人的權利，目的在于保護承包人的權利，治理拖欠工程款的現象，保證農民工的工資到位，而轉包人不具有這一身份。但是，實踐中有些轉包人為工程施工人，一方面，有著合法的地位，另一方面，起著和承包人同樣的作用，處于同樣的地位。因此，此時的轉包人具有行使優先受償權的主體資格。非法轉包人由于法律不肯定其轉包人身份，故而此處不討論。

2.實際施工人主體資格的認定

上文所說的非法轉包人即構成了實際施工人的一部分。實際施工人可以分為以下幾種類型:一是非法轉包的承包人；二是違法分包的承包人；三是無專業施工資質的承包人；四是超越資質等級的承包人；五是借用冒用施工資質的承包人；六是必須招標而未招標或者中標無效的承包人。

最高院把非法轉包、違法分包、無資質施工等情形歸納創立了實際施工人的概念，實際施工人一般是指合同無效情形下的承包人。在合同無效的情況下，關于承包人工程價款優先權問題的處理，理論界有三種意見：第一種意見認為，合同無效的情況下，承包人（實際施工人）

應該享有工程價款優先權。原因在于合同法第 286 條并未明確說明優先受償權的行使要以合同有效為前提，并且在《批復》中也只是規定了除斥期間，確認了權利的存在與消滅。第二種意見認為，在合同無效的情況下，承包人（即實際施工人）不應享有優先受償權。原因在于合同無效其性質實際上是從法律上進行一種否定性的評價，故而為了更好的規范市場環境及行業準則，不應支持這種違法的行為。第三種意見認為，在合同無效并非絕對導致承包人工程價款優先權的消滅，應視具體情況而定，是否竣工驗收、質量是否合格等因素均應考慮。

筆者贊成第三種觀點，首先從目的解釋及立法精神來看，由于建設工程施工合同的特殊性，使之成為一種法定的優先權。合同法第 286 條的立法背景是為了解決拖欠農民工工資的問題。工程價款優先權其構成具有獨特性，即由人力和物資的組成，其涉及農民工最基本的生存權。立法的用意并非在于保護建設工程施工合同，而在于保護工程價款（俗稱工程款）的特殊性。其次，從體系解釋上說，《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（下文簡稱《解釋》）第 26 條規定:“實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人?！痹摗督忉尅氛f明法院支持在非法轉包、違法分包的情形下，實際施工人對發包人主張債權。即法院支持在此情形下實際施工人的工程價款請求權，既然該《解釋》已經認可了請求權，就應該保證該權利的實現。而工程價款優先權正是保證其請求權實現的有效手段。因此，從整體上來說，實際施工人也應享有工程價款優先權。最后，從維護法律的整體統一性和內容穩定性來看，也應支持實際施工人的工程價款優先權。此外，在實踐中很多法院在審判時也認可這一觀點。譬如，浙江省高級人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的意見（征求意見稿）》第 40 條以及安徽省高級人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的指導意見》第 17 條都規定，建設工程施工合同無效，但工程經竣工驗收合格的，承包人主張工程價款優先受償權，可予支持。

因此，從大原則上來說應該支持實際施工人的工程價款優先權。但是，對于具體案件的應用，應該具體問題具體分析、分情況處理。在無專業資質或超資質、冒用的情形下，雖然在施工的前提存在違法，但是基于保護施工人及農民工的權益考慮，法律對其討要工程款予以支持。但是，同時也限定了范圍，即發包人拖欠款項的范圍內，這也是公平原則的體現?；诒Ｗo實際施工人的權益，其優先受償權也應得到保護。但是，如果建工程質量不合格，其索要工程款的請求都不能得到支持，優先受償權更不能支持。因此，在保護的同時要有所限制。在實踐中，具體可分為三種情形處理：一種為工程質量合格無瑕疵；一種為工程質量不合格；一種為工程質量合格有瑕疵。筆者認為第一種情況下，承包人當然享有工程價款優先權。第二種情況下當然不享有。第三種情況下享有工程價款優先權，但其受償范圍要有所限制，應除去瑕疵修復所需的費用。在非法轉包、違法分包的情況下，實際施工人與發包方之間不存在合同關系，不是合同相對人。因此，在探討時，首先要分清實際施工人對發包人是否享有債權，在享有債權的基礎上，進一步分析。享有債權的話，處理同上。本案中蔡某作為非法轉包人、實際施工人，其完成的工程在質量合格的情況下，符合工程價款優先權的主體資格，在工程質量不合格的情況下，不享有主體資格。具體操作中，蔡某可申請鑒定機構進行質量鑒定?？筛鶕浣Y果來判定其主體資格。

3.債權受讓人主體資格的認定

債權受讓人于債權產生后才介入，就建筑工程而言，也就是在工程已經開始建設，并出現成果，產生債權后才基于《債權轉讓協議》而取得債權。在此情況下，債權受讓人可能參與施工，也可能沒有。如果受讓人沒有參與施工，如承包人完工后將債權轉移給銀行，當然不符合工程價款優先權的主體資格，不享有優先受償權。若受讓人與債權人一起施工，后債權人退出并將其施工的部分轉讓給受讓人。此時應分兩種情形：一種是其共同完成的部分具有不可分割性，例如裝修公司將其裝修工程的債權轉讓給主體工程的施工人；一種為其完成部分為可以分割，例如債權人所完成的為住宅樓、受讓人所完成的為庫房。在第一種情形下，由于標的物的不可分割性，并且為雙方共同完成，故而應該支持受讓部分的工程價款優先權。在第二種情形下，由于標的物可分割，工程價款優先權為承包人專有，具有專屬性，此時應不享有優先受償權。

參考文獻：

[1] 葛行軍.建筑優先權新說.民事強制執行實務專題講解[M].中國法制出版社 2007

年版.

[2] 尹忠顯.新合同法審判實務研究[M].人民法院出版社 2006 年版.

[3] 江平.中華人民共和國合同法精解[M].中國政法大學出版社 1999 版.

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引言

建筑行業作為我國的支柱產業，在給項目及項目企業帶來豐厚利潤時，也為國家財政做出來巨大貢獻，然而屢屢發生的施工事故成為當前建筑施工面臨的重要挑戰。建筑工程施工安全不僅直接關系到工作人員的生命安全，也影響著社會秩序的穩定與發展。因此，必須認真落實建筑施工安全管理制度，建立健全安全監管體系，做好安全管理工作。

1 建筑工程施工安全管理現狀

1.1 主觀方面

部分建筑工程單位仍然停留在傳統的安全管理方式，認為新模式和新觀念的學習和探索需要花費過多的人力、物力、財力，因此對于科學先進的管理理念持排斥態度，沒有接受并應用現代化管理模式。還有一些企業沒有從思想上認識到安全管理的作用，一味的追求施工進度和經濟效益，當安全管理與其發生沖突時就毫不猶豫的放棄安全管理。由于不能看到短期安全帶來的效益，對于安全技術及預防措施的資金投入力度也較小，一些危險區域及特種作業缺乏相應的防護措施，使得安全設施存在老化、陳舊等現象，操作人員缺乏必要的防護用品，施工現場充滿故隱患。從施工人員來說，農民工是主流，整體素質良莠不齊，加上企業對于員工的培訓、教育不重視，大大增加了現場施工中事故的發生率。不僅增加了施工成本，拖慢了施工進度，也是對操作人員不負責任的表現。

1.2 客觀方面

這方面主要是我國監管建筑行業的部門及監理機構的監督力度的滯后。政府建筑主管部門本應是建筑施工中強有力的監督部門，但是由于多種原因，在實際施工中并沒有承擔起協助企業安全管理的責任，沒有發揮其管理職能應有的效用。而監理體制在我國尚處于新興行業，起步晚，發展不成熟，暫時還無法真正充當建筑管理中第三方參與的角色，對工程的審批及管理都不到位。

2 建筑工程施工安全管理的改進措施

2.1 成立安全管理組織機構

建筑工程設計到多個主體的利益和責任，安全管理也牽涉到方方面面的內容，因此一個合理的安全管理組織機構是十分必要的。安全管理組織機構成員應嚴格遵守我國安全生產法的各項內容，第一責任人應由企業的第一責任擔任。安全管理組織機構應充分發揮其領導、組織能力，做好安全管理的各項決策及分析工作，為企業日常工作中的相關管理工作作出有效指導和糾正。同時根據建筑工施工的性質，還要成立專門的安全管理只能部門，負責在安全管理組織機構的領導下對企業的個性安全生產及操作作具體的實施、監管。人員設置上應選擇責任心強，法律知識豐富，具有多次工程施工經驗及一定的組織、分析能力的人才。

2.2 落實施工安全管理責任制

安全管理責任制是實際施工中各項工作均有法可依、有法可循的保障，因此施工企業應建立健全安全管理責任制，將各級領導及施工人員的具體責任及義務以制度形式詳細規定下來。具體來說，主要的制度應包括：安全生產責任制、檢查制度、教育及培訓制度、安全獎懲制度等，對于各項工種除了要規定標準化的操作規程外，還應將每一工種的每一環節負責到人，防止出現事故后相互推諉現象，以督促其觀察安全施工規定，提高施工質量。企業應該和施工項目部簽訂安全管理的目標及責任書，對涉及到安全管理責任的內容一定要明確化。項目部可以與施工班組、實際操作人員分別簽訂安全管理責任書，使安全管理能夠真正的逐層落實及分解。嚴格的獎懲制度對于安全管理也有重要作用，應嚴格按照規章制度執行，做到公平公正，賞罰分明，同時對于違法規定的集體或個人懲罰力度應適當加大，并嚴格追究其相關責任，以達到警示作用，從而形成嚴密的安全管理體系。

2.3 提高施工人員素質

施工人員中多數學歷不高，且含有大量的農民工，因此應該加大教育及培訓力度，提高他們的自身素質。對于初進入建筑行業的員工，除了教授相關的操作專業知識，使他們擁有過硬的專業技術外，還應實行一對一或一對多的培訓，告知與企業相關的安全管理內容，使他們能在一個較高層次上認識并重視安全管理工作，提高在施工中規范化、標準化操作的意識，減少人為因素造成的安全隱患。對于中層管理人員，如項目經理、技術員等進行培訓時，應將重點放在理論及概念上的提升上，作系統和全面的教育，使他們能夠在已有的基礎之上更進一步，創新安全管理模式。對于特種作業人員，除了做好基本的安全培訓外，還應關注與其專業相關的工種安全培訓，以免出現重大紕漏。此外主管部門應定期組織開展，針對所有施工參與人員的教育和培訓，確保安全知識能普及到全體人員，并讓他們時刻銘記于心。此外，施工中如遇到環境、季節的變化可能會出現一些新情況，引發安全隱患，因此主管部門應提前做好預測及應對措施。對于施工中采用的新材料、新工藝，也應在專業人員指導下改進相關安全管理培訓內容。培訓方式上，可以采取黑板報、播放安全教育影片、組織安全管理討論會等，有條件的還可以編排安全教育小品等，在培訓人員選擇上，可以是主管部門領導，也可以外聘安全管理專家。

3 結語

綜上所述，我國目前的建筑工程施工中存在著主觀和客觀上的多種問題，但是只要企業在施工中從安全管理組織機構、施工安全管理責任制、施工人員素質等三個方面入手，改進相關措施及管理方法，就能夠有效實現對施工全過程的安全監控，減少隱患及危險的發生，從而形成一種比較安全的施工操作環境，提高施工安全質量，最終實現企業經濟效益和社會效益的增長。

參考文獻：

[1] 張麗梅，杜守軍，劉衛然.基于可拓理論的建筑施工安全管理系統研究[J].中國安全科學學報，2011（8）：56-57.

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中圖分類號：TU198文獻標識碼： A

隨著經濟的飛速發展和人民生活的進步，人們對生活環境有了更高的要求，建筑安全問題也受到人民的廣泛關注，建筑施工安全和廣大人民群眾的生命財產安全是緊密聯系的，同時也對國民經濟的發展和社會的穩定起著重要的作用。目前，建筑行業是安全生產管理難度大，事故發生率較高的一個行業。為了確保建筑工程的安全性，建筑行業工作人員必須認真對待建筑工程安全管理、做好建筑工程預防及控制工作，以此來推動建筑行業的健康快速發展。

一、建筑工程安全管理的現狀

建筑工程是一項內容龐大且復雜的工程項目，建筑工程施工涉及環節較多，工序復雜，部門全面，范圍很廣。不僅存在著不可抗阻的自然環境條件，而且管理規章制度、人員素質及技術水平、機械設備性能、企業機構設置等都是不確定因素。在這些因素的作用下，致使建筑工程安全危機涉及面廣，形體龐大，施工周期長。如果建筑出現安全問題，可能會使每個系統要素都發生變化，產生系統漏洞，導致各個方面出現危機。建筑施工建設具有流動性較大的特點，施工人員、設備及機具等流動頻率相對較快。在人員機具設備流動過程中，也就隱藏著更多的不安全因素，突發事件發生的概率也會明顯提高。工程施工期間工序環節繁多，施工地理位置比較復雜，施工現場機具設備多、作業量較大、生命危險問題比較嚴重，施工過程中任何一方面出現問題都會造成很大的破壞和損失。

1、安全質量控制意識薄弱

在建筑工程中，安全管理手段的缺失以及安全管理制度的不健全，是安全管理的重要障礙。很多建筑工程的承包商普遍沒有很強的安全質量意識，施工設備不按施工組織、施工工藝和施工規范的需要進行投入，質量不符合規定要求；很少有總包單位對專業分包隊進行嚴格管理，甚至合謀偷工減料；施工違法分包和轉包現象普遍、借資質投標情況很多，質量管理職能形同虛設；現場技術及管理人員缺乏施工經驗，微觀和宏觀把握能力不強，導致施工組織不合理、現場職工質量控制混亂。

2、施工組織管理編制不合理

施工組織設計不僅要考慮技術或者工期的需要，還要考慮履行合同的要求，因此要做好對經濟、技術、管理以及相關合同文件的管理，并以此為工程結算和變更索賠的依據。一些施工組織設計內容僅限于工程概況、施工方案以及施工進度計劃和施工平面布置圖，導致施工組織編制不合理。

3、施工現場管理薄弱

當前，建筑施工企業的現場管理中存在著一定的問題，主要表現在：施工人員不能按要求操作，常發生設備和工傷事故，食堂衛生的管理也不夠嚴格；用電安全的問題也非常突出，很多的施工單位沒有配備專門的電工，而是讓一些非專業人員兼職電工工作，從而導致安全隱患；對于材料采購、儲存到取用這一過程，很多企業缺乏嚴格的管理制度，部分企業的材料的管理和取用過程混亂，由于建筑工程建設項目多數是在市區范圍內進行，施工場地的工作面較小而且施工環境相對復雜，材料堆放以及工程車輛通行受周圍環境的制約較大，如果安排不合理容易造成施工現場的混亂，阻礙施工的進行，甚至產生安全事故。

4、監理人員、施工人員素質偏低

目前建筑工程的安全監理人員存在著素質偏低的情況，缺乏工程勘察、設計、研究等方面的經驗，而且多數監理人員在工作中存在敷衍的心態。實際上一些建筑工程出現質量問題很大程度上是監理監管不嚴所致。由于建筑工程行業的發展，施工人員越來越多，施工人員的學歷、年齡以及技術水平等存在很大差異性，普遍來看施工人員的素質偏低，為管理帶來了很大的困難。

二、建筑工程安全管理優化措施

1、建立建筑工程安全管理的新理念

建筑施工企業作為一個傳統的產業部門，許多相關人員對于安全生產和事故預防的錯誤觀念由來已久，由于大量的未遂事件或者錯誤操作并未導致傷害或者財產損失事故，而且，同一誘因導致的事故后果差異很大，不少人由此認為建筑安全事故完全是由于一些偶然因素引起的，因而是不可避免的。因此，建立新的建筑工程安全管理理念，首先要更新傳統安全管理模式，這個理念就是“任何安全事故都是可以預防的”。新的安全管理理念與傳統的安全管理模式相比，有四個轉變，分別是：變單純的安全管理為安全管理與進度、工序穿插和施工方法緊密結合的綜合管理；變以點為主的間斷的、靜止的管理為線面結合的、連續的、動態的管理；變單純的安全專業人員的崗位安全管理為全員參加的體系安全管理；變并行的安全與生產兩條線為安全與生產緊密結合的安全生產一條線。

2、調整和健全新的安全管理職責

在新的安全管理理念下，建筑工程中的安全管理組織已經不再是單獨的崗位安全管理，而以專職的崗位安全管理為核心、以各專業工程師為骨干、班組長及工人全員參與的安全管理網絡。是安全監督管理層和安全管理實施層既獨立設置又互相依托和緊密聯系的體系安全管理，是將施工與安全的緊密結合的組織，是對企業安全管理資源的充分挖掘和充分利用。施工企業通過職業安全健康體系的

認證，使安全管理職責得到了明確和完善。但正如上面分析所講到的，許多施工企業在安全管理中，把眾多的責任都壓到了數量和素質都遠遠不如施工員隊伍的安全員身上，而無論是素質還是數量都遠遠高于安全員的施工員隊伍的安全管理資源沒有得到很好的利用，因此，調整安全員和施工員之間的安全管理職責，是建立新的施工企業安全管理模式的重要內容。

3、提高監理人員和施工人員素質

施工單位在選擇安全管理人員的時候，應該選用具有綜合素質的監理人員，對其技術、管理水平、管理經驗都應該有更高的要求，監理人員應該常駐于施工現場，這樣才能保證及時觀測施工項目，如果發現問題應該及時采取控制措施進行解決，爭取最大限度的降低問題可能帶來的損失。工程質量的關鍵就在于提高施工人員的綜合素質，加強對施工人員的素質培訓，保證工程質量。為了提高施工人員培訓的有效性，就需要根據不同級別施工人員的具體情況制定出合理、科學的培訓目標、計劃。并且推行績效管理，即獎懲措施，通過對每個工作人員的工作質量、效率進行評定，根據一定的標準，進行獎懲，從而激發施工人員工作的主動性、積極性，不斷提高其綜合素質。

4、加強現場安全監管

現場安全監管對整個建筑工程的安全都具有非常重要的作用，由于建筑工程施工現場比較復雜，環境也相對惡劣，很多安全管理人員不愿意親臨現場，導致安全問題不能被及時遏制于搖籃。建設單位必須要求施工單位配合對施工現場進行有序的管理，并且深入施工現場，指導施工單位深入了解施工工序以及施工現場千變萬化的情況，在施工現場，由于工作和人員非?；祀s，進場矛盾交錯，問題層出不窮，管理者要勤于現場巡視檢查，對現場情況了如指掌，才能及時發現問題處理問題。甲方可對施工單位進行管理方法的灌輸。管理現場的基本方法是要把雙眼盯到現場的每一道工序、每一個角落、每一件事物和人、機、料等方方面面。做到看一遍工地，掌握一線情況，處理一堆問題。

參考文獻：

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應當對我國《合同法》第 286 條規定的建筑工程優先權進行登記，可是此登記究竟應當作為建筑工程優先受償權的成立要件還是對抗要件，仍需要進一步明確。

在日本法上，不動產工事先取特權，需要“保存”才能發生優先于抵押權的效力。保存的方法是在工事開始前即登記其費用預算額，登記之后甚至優先于已登記的抵押權受償，而沒有登記的不動產優先權只能對抗普通債權，而不能對抗任何擔保物權。而《法國民法典》雖然在第 2095 條統一規定，在優先權與抵押權競合時，優先權優先于抵押權受償，但是對不動產優先權又要求通過登記來保存其效力，根據第 2106 條和第 2113 條的規定，應完成登記手續的不動產優先權未依法定方式登記以保存其優先權者，在債權人間不發生優先權的效力，僅可保有抵押權。未經登記的不動產優先權，僅可對抗一般債權人，而不能對抗抵押權人，其只能與其他抵押權依成立先后依次受償。因此，在法國、日本不動產工事優先權的登記系作為對抗其他抵押權的要件，已登記的優先于其他抵押權受償，未登記的則僅可優先于一般債權受償，但卻后于其他抵押權受償。

但在瑞士，承包人的登記卻作為法定抵押權的成立要件，不登記即不產生法定優先的效力。然而，從建設工程優先受償權作為不動產特別優先權的法定性來看，此項權利的設立并非以登記為效力來源；同時，就我國現行法的銜接來看，登記的要求并不應當影響現行法上建筑工程優先受償權隨其所擔保的工程價款成立而成立，只是需要通過登記以獲得對抗其他擔保物權的效力。因而，登記應當作為建筑工程優先受償權的對抗要件。

（二）建設工程價款優先受償權登記方法的具體設計

對建筑工程優先受償權進行登記公示，一方面，能夠克服第三人因公示不明而易受損害的弊端，從而保障交易安全；另一方面，當發生權利沖突時，很多混亂能夠迎刃而解?？紤]到建筑工程優先受償權所擔保的債權的特殊性――這一債權狀態由于發包人支付工程款而處于一種不斷的變化當中，因而對其公示方法作出了如下的設計，供我國立法部門參考：

1、初始登記

建筑施工合同成立時，承包人即根據合同享有工程款債權，建筑工程優先受償權也隨之一并成立，但其行使的前提條件是工程款債權必須是到期的、合法的、有效的、確定的債權。但就工程款的支付方式，依合同雙方的不同約定而有不同，可能從合同簽署當天到合同約定的最后一筆款項的支付期間都有到期的有效債權的存在。

鑒于工程債權的特殊性，應當設立對建筑工程優先受償權的初始登記制度，即承包人與發包人在合同簽署之日雙方即可到指定的登記機關，對有可能行使的建筑工程優先權以登記方式告知公眾：承包人與發包人簽署了一份建筑施工合同，發包人應支付給承包人多少工程款，工程應在多長時間完成，總之合同的主要內容應在初始登記中予以體現。初始登記一方面宣告承包人的優先權已告成立，一旦債權成為到期的合法有效的明確的債權，建筑工程優先受償權則可在法定期間內隨時就建筑工程優先受償；另一方面也提示了可能發生的優先受償權的范圍，正如日本要求在工事開始前登記其費用預算額，并且僅在預算額度內享有先取特權。但日本僅規定了這一次登記要求，實際上是登記了工程價款的最高限額，但我國不必如此，工程款債權發生變動時，可以通過后續變更登記加以實現。對于承包人和發包人沒有疑義的債權，在經過了初始登記公示之后，合同的付款時間一到，經過一個合理的時間段尚未付款，承包人就可以向法院申請優先受償權確認之訴。確認之訴建議由法院執行庭來行使，在確認之訴之裁定下達后，立即進入執行程序；對于承包人和發包人之間沒有達成一致意見的債權，應通過仲裁和法院進行最后的確認，對債權進行確認后，才能進入建筑工程優先受償權的確認之訴。

2、變更登記

由于建筑工程合同在履行的過程中，承包人的債權是不確定的（發包人的付款行為、承包人的施工量的增加等），那么承包人可以優先受償的數額也是不確定的，這種債權的變更也應該進行登記，所以應當同時建立優先權變動登記制度，每隔固定期間（例如 2 個月），要求雙方對工程款債權的變更情況進行登記，以便讓公眾隨時掌握承包人優先受償權的范圍。

二、建設工程價款優先受償權登記后的效力問題

（一）登記的公示效力

建筑工程優先受償權進行登記后，因其成立和范圍即能夠為第三人所知悉，即一方面承包人可以對抗成立在后的抵押權人；另一方面，第三人也能夠通過了解優先受償權所擔保的債權的變化而合理的評估風險。建筑優先受償權初始登記時已告成立；而結合上述的變更登記，承包人此時得行使優先受償權的范圍可以得到進一步的明確――即工程量減去實際付款額就是建筑工程優先受償的范圍。而承包人所享有的優先受償權的范圍則為總工程價款減去已實際支付款項，第三人仍然需要在此限度內承擔風險。

（二）登記的順位效力

簡單的說，在登記的權利之間，可以根據成立時間的不同，貫徹“登記在先，權利在先”的原則解決相關的權利沖突問題。它不同于日本、法國法的作法，依日本民法的規定，在不動產工事先取特權于開始工事前即登記其費用預算額的，則不問登記的時間是否先于抵押權的登記，其效力均優先于抵押權。而法國當發生不動產優先權與抵押權的競合時，抵押權與優先權均需以在抵押權登記處進行登記作為產生對抗效力的要件，但抵押權的先后僅得依登記之日期確定順序，而優先權在依法完成登記后，可依合同或債權發生之日期確定其順序。即登記作為保全不動產特別優先權的條件，一經登記，不動產特別優先權甚至可以對抗登記在先的抵押權。但本文主張，建筑工程優先受償權在初始登記之日才具備對抗效力，不能優先于先登記的抵押權。

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一、預告登記的適用范圍

預告登記是為本登記作準備的程序性登記，目的是為了保障對物權的請求權未來能夠實現，因此，能夠進行預告登記的請求權是具有特定意義的請求權。結合《物權法》第20條的規定，預告登記的適用范圍可從以下三方面理解：

第一，從所保全請求權的發生依據來看，我國《物權法》規定的預告登記適用于基于協議產生的請求權。相較而言，德國、臺灣地區立法規定的適用預告登記的物權變動請求權范圍較廣，包括根據協議、法律規定、法院指令、遺產分割等產生的請求權。[2]（第38頁）

第二，從所保全請求權的具體內容來看，我國《物權法》未就此明確規定。從法理角度講，對于在不動產協議涉及取得、轉移、變更和廢止不動產物權請求權情形，為保障將來實現物權，均可以采用該制度。[3]（第105頁）預告登記適用的請求權范圍應包括以下四種以不動產物權變動為目的請求權：[4]（第81頁）1、不動產物權設立，如地役權、抵押權的設定；2、不動產物權轉移，如房屋買賣、抵押權等不動產物權轉讓；3、不動產物權變更，如抵押權范圍增減、抵押順序變更；4、不動產物權的消滅，如抵押權解除等。此外，附期限和附條件的不動產物權變動請求權，是以將來發生物權變動為目的的請求權，亦屬于預告登記保全的請求權范圍。

第三，從預告登記的類型來看，包括兩種情況：1、當事人簽訂的房屋買賣合同，主要是商品房預售，這是最典型的預告登記形式；2、當事人簽訂的其他不動產物權協議，主要包括抵押權的順位登記、在建工程的預告登記、正在建造的建筑物、船舶、飛行器的預告登記。實踐中，簽訂商品房預購及將預購的商品房轉讓、以預購的商品房或者在建工程設定抵押以及房屋聯建等民事協議，均可通過預告登記制度來達到保障將來物權實現的目的。

二、預告登記的效力

預告登記效力是預告登記制度的核心問題，預告登記的實質作用在于限制現實登記權利人行使處分權，保障預告登記權利人的利益，賦予其預告登記請求權以物權效力。[3]（第104頁）具體體現在三個方面：

第一，保全效力。即保全未來發生不動產物權變動的請求權，包括取得、轉移、變更、消滅不動產物權的請求權，對后來發生的與該項請求權內容相同的不動產物權的處分行為具有排他效力，保證將來只發生該請求權所期待的法律結果。我國《物權法》規定：“預告登記后，未經預告登記的權利人同意，處分該不動產的，不發生物權效力?！痹撘幎鞔_了預告登記的權利保全效力。

第二，順位效力。通過預告登記，被保全的權利推進到本登記時，不動產權利的順位不是依本登記的日期確定，而是以預告登記的日期為準予以確定。在預告登記之后，如所涉及的不動產發生被強制執行或者被納入破產管理，或者被設置抵押，則這些妨害被保全的請求權的行為不能生效。

第三，破產保護效力。即在相對人破產，但請求權的履行期限尚未屆滿或者履行條件并未成就時，權利人可以將作為請求權標的的不動產不列入破產財產，使請求權發生指定的效果。

我國《物權法》對于順位效力和破產保護效力未作明確規定，但筆者認為，順位效力和破產保護效力是保全效力的具體體現，保全效力正是通過否定預告登記后再行處分行為的效力來實現的，否定后處分行為的效力本身就意味著對原登記請求權順位效力的肯定，沒有順位效力，保全效力就無從實現。同樣，破產保護效力也是對保全效力在登記義務人破產這一特殊情形下的體現，允許將預告登記的不動產列入破產財產進行分配，實質是對預告登記的不動產物權的一種被動處分，[4]（第81頁）最終使預告登記的權利保全效力歸于落空。因此，《物權法》關于預告登記的效力應包含順位效力和破產保護效力，在法律適用中應得到認可。

三、中間處分行為的效力認定

《物權法》規定：“預告登記后，未經預告登記的權利人同意，處分該不動產的，不發生物權效力?！边@里涉及到中間處分行為，也就是在預告登記后本登記前，登記義務人將不動產另行處分給他人的行為。如何認定中間處分行為的效力，可從以下三個方面加以分析。

第一，未經登記權利人同意的中間處分行為是否一律不發生物權效力。依據《物權法》條文作文義解釋，只要預告登記權利人不同意，中間處分行為就均不能發生物權效力。筆者認為，預告登記的目的，在于保全所預告登記的請求權，防止登記義務人對不動產再為有害于登記權利人的處分，法律對義務人之契約自由予以一定程度的限制是必要的，但這里的保全效力應理解為相對效力，畢竟登記義務人仍是預告登記財產的物權人，仍享有處分自己財產的權利，對登記義務人處分權的限制應當以不妨害登記所保全的請求權性為限，超出此范圍，對登記義務人就顯失公平，亦不符合充分發揮財產利用價值的法律精神。因此，對《物權法》的上述規定可作一定的限縮性解釋，即未經預告登記權利人同意所為的中間處分行為，在妨害預告登記的請求權范圍內不發生物權效力，在不妨害預告登記請求權情況下可以發生物權效力。

第二，如何理解“不發生物權效力”。1、依據《物權法》第15條確立的合同效力與物權效力區分原則，處分該不動產的中間合同不受預告登記影響，合同是否有效應按其自身是否符合合同的有效要件來判斷，即使未經登記權利人同意，且妨礙預告登記請求權實現，也不宜以損害第三人利益為由認定合同無效，除非存在雙方惡意串通等法定無效情形。2、不產生物權設立或者變動的效力。例如買賣房屋進行預告登記后，未經預告登記人同意，出賣人又出賣或者抵押該不動產的，出賣或者抵押合同有效，但不能在登記機構辦理過戶登記或者抵押登記。即使登記機構為其辦理了過戶或者抵押登記，該登記也不能產生房屋已經轉讓或者房屋已經抵押的效力。[5]

第三，國家強制行為與預告登記效力的關系。當國家征收、法院判決、強制執行等行為與預告登記效力相沖突時，應當如何處理，這是司法實踐中的不能回避的問題。例如，甲購買乙房屋一套，進行了預告登記，預告登記期間，丙依據法院就其與乙之間的另一糾紛所作判決申請執行該房屋，應當如何處理。對于上述問題，各國規定不盡相同?！兜聡穹ǖ洹芬幎ǎ骸耙詮娭茍绦谢蛘呒倏垩悍绞交蛴善飘a管理人進行處分的，也適用預告登記的規定?！笨梢?，德國法上承認預告登記對于強制執行或者假扣押等處分行為有對抗力。我國臺灣地區則與之相反，在《土地法》中規定：“預告登記，對于因征收、法院判決或者強制執行而為新登記，無排除之效力。”筆者認為，預告登記對于法院判決、國家征收、強制執行等處分不動產行為是否有對抗效力，應視具體情況作具體分析。就法院判決、強制執行而言，如果關系當事人之間的私權糾紛，應當適用預告登記，即如果預告登記發生于法院判決、強制執行之前，則具有對抗法院判決、強制執行的效力。因此，上述案例中的預告登記發生于法院判決執行之前，該登記對此后訴訟之判決執行具有對抗力。同樣采用上述案例，如果是丁依據法院就其與甲之間的糾紛所作判決申請執行該房屋，該如何處理？有一點需明確，預告登記區別于本登記，也就是預告登記并不產生物權變動效力，雖然甲乙雙方就房屋買賣進行了預告登記，但在本登記前所涉房屋之物權仍屬于乙，故法院不能直接對該房屋采取執行措施，如甲已支付部分購房款的，則該款項可作為執行標的。就國家征收而言，因其具有國家強制性，其后果是消滅不動產物權，甚至是不動產本身，預告登記的請求權因此失去實現的可能，此時預告登記不能對抗國家征收。

第四，抵押預告登記行為的效力。在預告登記后本登記前，購房者向銀行貸款并將不動產予以抵押，辦理了抵押預告登記，該行為效力如何，在目前房貸案件大幅增多情況下成為銀行和房地產企業關注的問題。根據物權法及擔保法的規定，以房地產或者正在建造的建筑物抵押的，應當辦理抵押登記，抵押權自登記時設立。預告登記制度旨在保障當事人將來物權的實現，預告登記作出后，并不導致不動產物權的設立或變動，而只是使登記申請人取得一種請求將來發生物權變動的權利，故預告登記并不等同于物權（包括擔保物權）的設立、變動登記，亦不產生物權（包括擔保物權）設立或變動之效力。因此，在抵押房產的物權未設立、正式抵押登記手續尚未辦妥且房屋也不具備交付條件的情況下，銀行實現抵押權的主張是無法獲得支持的。

四、預告登記權利與其他權利的沖突及法律適用

實踐中，一項不動產上可能同時存在若干物權和債權，調整相關權利的法律及司法解釋的規定不盡一致，如何解決上述權利之間的沖突并界定各項權利之間的順位在法律適用中存有一定爭議。例如，甲開發商為獲得銀行貸款，將其開發某房地產項目用地及在建工程抵押給乙銀行，在進行一定投資開發后即開始預售房屋，丙公司購買其中一部分房屋，并進行了預告登記。后甲開發商又將賣給丙公司的一套房屋賣給劉某個人居住使用，劉某交納了全部款項，但未進行預告登記。開發商將建設工程發包給丁建筑公司施工，后因拖欠工程款，丁建筑公司甲開發商要求支付工程款，并主張工程款優先權。乙銀行也甲開發商償還貸款，并主張抵押權。丙公司和劉某分別甲開發商要求交付房屋。此案中，在丙公司和劉某所購的房屋上同時存在四項權利，即乙銀行的抵押權、丁建筑公司的工程款優先權、丙公司根據預告登記取得的不動產物權請求權和劉某消費者優先權。上述優先權在發生沖突時順位如何，是值得探討的問題。

《最高人民法院關于建設工程價款優先受償權問題的批復》規定“人民法院在審理房地產糾紛案件和辦理執行案件中，應當依照《中華人民共和國合同法》第286條的規定，認定建筑工程的承包人的優先受償權優于抵押權和其他債權。消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優先受償權不得對抗買受人?！睋艘幎ǎ鲜鰴嗬麅炏软樞蚴牵合M者優先購買權-建筑工程款優先受償權-抵押權-其他債權。預告登記產生的優先權與上述優先權的順位如何，《物權法》及有關司法解釋并無規定，現作如下分析：

1、關于預告登記產生的優先權與消費者優先購買權的順位問題。預告登記具有保全效力，經過預告登記的“債權”具有對抗第三人的效力，即對在其后產生的與其不相容的物權具有排斥作用。賦予消費者優先購買權是最高人民法院為加強對消費者的權益保護而提出的司法對策，其形式上仍屬普遍債權，物權法實施后，設定預告登記制度的宗旨就是加強對包括消費者在內的處于弱勢一方權益的保護，預告登記優先權應涵蓋了消費者優先購買權功能。

2、關于預告登記產生的優先權與后發生的建筑工程款優先權的順位問題。建筑工程款的優先權是法律特別規定的優先權利，目的在于對建筑工程承包人的權利予以優先保護，不以其成立在先為要件。預告登記制度限制的是登記義務人在預告登記后對財產的處分行為，因為該行為會妨害登記權利人的權利的實現，而發包工程的行為不是對登記財產的處分行為，不受預告登記的約束。此外，如果預告登記優先權優先于建筑工程款優先權，就會出現預告登記優先權無條件優先于抵押權，違反在先物權優先于在后物權的原則，容易造成法律秩序紊亂。因此，建筑工程款優先權應當優于預告登記的優先權。

3、關于預告登記買受人與未經預告登記買受人的購房款請求權順位問題。預告登記制度的宗旨在于保護買受人實際取得房屋的權利，在房屋可交付時，預告登記的優先權無疑處于優先地位。但在房屋事實上無法交付情況下，買受人取得房屋的請求權只能轉化為返還購房款的請求權，該權利已轉變為金錢債權，與未經預告登記買受人債權性質相同，對其優先保護的理由已不存在。根據債權平等原則，兩種權利應當處于同一位次，應按比例清償。

4、關于預告登記產生的優先權與抵押權的順位問題。根據擔保法司法解釋第67、68條的規定，抵押權具有對抗后產生的物權處分行為的效力，如果預告登記發生在設立抵押權之后，抵押權優先于預告登記優先權。根據《物權法》規定，預告登記具有對抗在其之后產生的物權處分的效力，如果抵押權發生在預告登記之后，則預告登記優先權優先于抵押權。決定二者順位的根據是權利產生的時間先后順序，產生在前的權利優先于后產生的權利。

綜上，前述案例所涉權利優先順序為：丁建筑公司的工程款優先權-乙銀行的抵押權-丙公司的預告登記優先權-劉某的債權。如果預告登記優先權不能實現，則丙公司和劉某都只能主張甲開發公司返還購房款和承擔違約責任，二者處于同一位次。

參考文獻：

[1]王利明.中國物權法教程[M].北京：人民法院出版社，2007.

[2]江平.中華人民共和國物權法精解[M].北京：中國政法大學出版社，2007.

篇6

建設工程款優先受償權制度在國外許多國家及我國臺灣地區早有立法，我國是在1999年3月頒布的《中華人民共和國合同法》第286條（以下簡稱《合同法》286條）[①]中首次規定了建設工程款優先受償權，由此確立了這一優先權制度。但該條規定得過于簡單原則，導致在適用中出現了很多分歧。為了解決實踐中的矛盾，最高人民法院于2002年6月20日公布了《關于建設工程價款優先受償權問題的批復》（“法釋[2002]16號”，以下簡稱《批復》）。[②]為論述方便，筆者在上述法律規定和司法解釋的基礎上，對建設工程款優先受償權做如下定義：所謂建設工程款優先受償權，是指根據《合同法》及有關司法解釋的規定，建設工程承包人在發包人未按照合同約定給付工程款時，就該建設工程折價或者拍賣的變價款，對發包人的工程款債權享有優先于抵押權和其他債權受償的權利。

（二）建設工程價款優先受償權的特征

根據我國相關法律、法規對建設工程價款優先受償權的規定，可以得出這一權利的法律特征：

第一，它是一種新型的優先權，不同于留置權和抵押權。

同留置權相比，建設工程價款優先受償權與其存在相似之處，首先，二者都是基于法律的規定，是一種法定優先權；其次，二者都是以對他人財產的合法占有為前提；再次，二者均以變賣留置物并優先受償為法律后果。但是二者之間又存在著本質的區別：一方面，二者的適用對象不同。根據我國法律的相關規定，留置權是以動產為適用對象的，而建設工程價款優先受償權則是以“建設工程”為適用對象，這種對象顯然是不動產。另一方面，兩種權利行使的前提也不一致。留置權的行使以權利人實際占有留置物為前提，而建設工程價款優先受償權的行使可以在權利人交付“建設工程”后再行使，這在法律中是允許的。

第二，它是一種法定的優先權，優于意定抵押權和一般債權。

建設工程價款優先受償權優于一般債權這是勿庸置疑的，因為它屬于一種物權范疇，而物權效力當然優于債權效力。作為一種法定的優先權，它與約定優先權之間的效力順位問題在我國是由法律加以規定的。根據《批復》的規定，建設工程的承包人的優先權優于抵押權和其他債權。它的法律效力的強弱是由法律加以規定的。

第三，它的標的物的特定性。

此種優先受償權只能在承包人施工的建筑物這種特定財產上設定，并且其受償范圍僅限于法律規定的所欠付的承包工程價款。建設工程價款優先受償權是承包人就建筑物直接支配交換價值而優先于發包人和其他債權人受償其債權的權利，因此其標的物是特定的，受償范圍也是特定的。

第四，它在設立上的非公示性。

法律并未要求設立建設工程價款優先受償權須以公示為要件。根據物權公示原則，物權的變動須經公示，始能生效。一般而言，動產物權是以占有作為公示的方法，不動產物權則是以登記為公示的方法。建設工程價款優先受償權并不是不需要公示的物權，只不過是無須以占有或登記進行公示，因為法律對優先權的規定本身即為優先權的公示方法。

根據對建設工程價款優先受償權特征的分析，我們可以看出，建設工程價款優先受償權是一種新型的法定優先權，是法律出于對特殊社會關系的保護而賦予其一種強制性的效力，它不同與傳統理論中的擔保物權。

二、建設工程價款優先受償權的行使

（二）行使建設工程價款優先受償權的主體

《合同法》第286條的規定:“發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發包人協議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償”。從本條的規定可以看出，享有建設工程價款優先受償權的權利主體是“承包人”。

1．“承包人”的資格條件

（1）必須具備企業法人資格

我國《建筑法》第12條規定：“從事建筑活動的建筑施工企業、勘察單位、設計單位和工程監理單位，應當具備下列條件：（一）有符合國家規定的注冊資本；（二）由于從事的建筑活動相適應的具有法定執業資格的專業技術人員；（三）有從事相關建筑活動所應有的技術裝備；（四）法律、行政法規規定的其他條件?！庇纱丝梢姡覈梢幎ㄖ挥芯邆湟欢ㄙY質的企業才能從事建筑活動。而且《建筑法》第26條也規定：“承包建筑工程的單位應當持有依法取得的資質證書，并在其資質等級許可的業務范圍內承攬工程?！币虼?，《合同法》第286條所規定的“承包人”只能是建筑企業而不能是自然人。實踐中大量存在個人使用建筑企業的資質證書承包工程問題，該個人是不能受到《合同法》第286條保護的。因為依照《建筑法》第26條第2款的規定：“禁止建筑施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照，”因此，這種行為是非法的。不能受到法律的保護。至于實踐中一些小的施工隊承包建設的個人民居，產生拖欠價款問題，不能適用合同法286條解決。因為個人民居應當屬于“不宜折價拍賣的建筑工程”。因此，這些承包個人民居建設的小包工隊也不能成為享有優先受償權的權利主體。

（2）必須具有履行合同的能力

承包建筑工程的企業必須具有營業執照和由建設行政主管部門核準的資質等級。依據2001年7月1日起施行的建設部《建筑業企業資質管理規定》第三條的規定，建筑業企業應當按照其擁有的注冊資本、凈資產、專業技術人員、技術裝備和已完成的建筑工程業績等資質條件申請資質，經審查合格，取得相應等級的資質證書后，方可在其資質等級許可的范圍內從事建筑活動。第十六條規定，任何單位和個人不得涂改、偽造、出借、轉讓《建筑業企業資質證書》；不得非法扣壓、沒收《建筑業企業資質證書》。

2．“承包人”的范圍

（1）建設工程的總承包人

《建筑業企業資質管理規定》第五條規定，建筑業企業資質分為施工總承包、專業承包和勞務分包三個序列。獲得施工總承包資質的企業，可以對工程實行施工總承包或者對主體工程實行施工承包。承擔施工總承包的企業可以對所承接的工程全部自行施工，也可以將非主體工程或者勞務作業分包給具有相應專業承包資質或者勞務分包資質的其他建筑業企業。因此，建設工程的總承包人完全符合《合同法》286條的承包人的規定，可以享受優先受償權。

（2）在一定情況下，分包人享有間接優先受償權。

我們知道，在建筑工程承發包過程中有一個總分包制度，而且總分包在工程承發包過程中是大量存在的。那么由此帶來的問題就是分包人分包工程形成的工程拖欠款能不能適用《合同法》第286條實現優先受償權。我國《建筑法》第29條第2款規定：“建筑工程總承包單位按照總承包合同的約定對建設單位負責，分包單位按照分包合同約定對總承包單位負責?！庇纱丝梢姡诎l包人與總承包單位、總承包單位與分包單位之間存在兩個獨立的合同法律關系，發包人與分包單位之間沒有直接的權利義務關系，即發包人對分包人沒有支付工程款的義務，也就不可能形成遲延支付工程款的違約行為。分包人也就無從向發包人主張優先權。根據合同相對性原理和上述的法律規定，總承包人享有建設工程價款優先受償權，這是建設工程承包人基于合同之債對發包人所享有的一項法定權利。分包人不能主張該優先權，在總承包人拖欠分包人工程款時，可以由分包方可以和總包方及發包人協商解決。協商不成時，分包方可以向法院提出訴訟保全申請，由法院通知發包方履行協助義務，將應付給總包方相應的工程款予以保全。如果發包人根據總承包合同應當向總承包人支付該到期分包合同價款而沒有按期支付，總承包人有怠于行使到期債權和應享有的優先權，根據《合同法》第73條規定，分包人有權向作為此債務人的發包人行使代位權。在這種情況下，分包人依法間接享有了優先受償權。

（3）工程勘察人、設計人不應享有權行使優先受償權。

目前對這個問題有兩種截然不同的觀點。一是肯定說。該說認為，《合同法》第269條規定：“建設工程合同是承包人進行工程建設，發包人支付價款的合同，建設工程合同包括勘察、設計、施工合同。”從這條規定可以看出，工程勘察人、設計人同樣屬于工程承包人。因勘察、設計合同拖欠工程款性質的勘察費、設計費，也同樣屬于工程款的一部分。而且《合同法》第286條也沒有明確排除勘察、設計合同。所以被拖欠工程價款的勘察人，設計人同樣可以按已經出臺的司法解釋行使相應的優先權。[③]二是否定說。該說認為，建設工程承包合同在這里應當作狹義解釋，僅指第269條第2款中的施工合同，勘察合同和設計合同不包括在內。[④]本人同意否定說。這是因為，首先勘察設計合同承包人履行合同享有對發包人價款的債權性質和內容與其他合同當事人債權無實質性區別，只屬于一般債權。勘察設計人員收入較高，屬于知識分子階層，不屬于法律特殊保護的對象。而施工合同承包人享有的價款債權，往往是自己墊付的費用和工人的勞動報酬?！逗贤ā返?86條規定的優先權的立法目的主要是保護社會的弱勢群體——低收入的施工工人工資報酬，而不是要保護勘察設計人員這樣的高收入群體。

（二）建設工程款優先受償權的實現程序

根據《合同法》第286條的規定，承包人對建設工程款優先受償權的實現程序有兩種：協議方式和司法程序。當事人可以選擇其中的任何方式。

1．協議方式

根據《合同法》第286條，有兩種協議方式可以實現優先受償權：其一是協議折價。在具備了優先權行使條件的情況下，承包人可以與發包人協議將建設工程本身或建設工程的一部分折價歸承包人所有，以抵償發包人所欠承包人的工程款。也可以協議將建筑物賣于第三人，由承包人從賣得的價款中優先受償。但應當注意的是協議折價，不得損害其他債權人的利益。若侵害了其他債權人的利益，則其他債權人可根據《合同法》第74條的規定行使撤銷權。其二是申請人民法院拍賣。在優先權成立后，承包人可以申請人民法院拍賣該建設工程，并就拍賣的價款優先受償。在此需注意的是，此與一般抵押權的行使方式有所不同。一般抵押權人得向人民法院提訟，而不能直接申請法院拍賣；而建設工程價款優先受償權人可以向人民法院直接申請拍賣，但應向法院提出證據證明優先受償權已經具備條件。

2．司法程序

《批復》第一條規定“一、人民法院在審理房地產糾紛案件和辦理執行案件中，應當依照《中華人民共和國合同法》第二百八十六條的規定，認定建筑工程價款優先受償權優于抵押權和其他債權?！笨梢娮罡呷嗣穹ㄔ涸谂鷱椭忻鞔_規定了實現法定優先受償權的司法程序有兩種：

一是審判程序。承包人如果有拖欠工程款的案件訴訟到法院的，必須在訴訟中明確提出要求適用《合同法》第286條優先受償的訴訟請求。這是由法院的民事審判原則確定的，即“不告不理”的原則。也就是說，雖然法律給予了承包人法定優先受償權，但是民事權利是可以放棄的，承包人不在訴訟中提出適用《合同法》286條的請求，法院不會主動依職權判決，甚至可視為承包人放棄了相應權利。另一方面，結合2002年4月1日實施的《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》（以下簡稱：證據規定）來講，根據證據規定第三十四條規定“……當事人增加、變更訴訟請求或者提起反訴的，應當在舉證期限屆滿前提出?！币簿褪钦f如果承包人在組織訴訟請求時沒有明確提出適用《合同法》286條的請求，又不在舉證期限屆滿前提出，而直到在開庭審理過程中才以增加訴訟請求的方式提出的話，這一請求將得不到法院的支持。

二是執行程序。在訴訟中如果沒有提出適用優先受償權的請求，是不是就導致權利的必然失去呢？根據《批復》，在執行程序中仍然可以提出要求適用286條優先受償，但在執行程序中提出的方式就應該是在執行申請中作為一個明確的請求提出。

從上述兩方面來講，具體到《批復》中的規定就是承包人提出請求，人民法院依法“認定”，而如果承包人自己不提出請求，法院就可以依據“不告不理”的原則，不予處理。

（三）建設工程價款優先受償行使的時限

《批復》第四條規定：“建設工程承包人行使優先權的期限為六個月，自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起計算?！钡谖鍡l規定“本批復第一條至第三條自公布之日起施行，第四條自公布之日起六個月后實施?！?/p>

上述規定的核心有三個，其一，鑒于以前大家對優先受償權的行使的期限問題爭論很大，并且在實踐中帶來了很多問題，因此，《批復》在此明確規定了優先權行使的期限是六個月。其二，考慮到《合同法》實施后至《批復》施行前，即1999年10月1日至2002年6月27日之間有相當一部分工程已經竣工或約定竣工，但是由于批復施行前認識不統一，在這一段時間內施工企業要求適用優先受償權的，往往沒有得到支持。而如果從時間上計算，嚴格按照六個月的時間計算的話，相當一部分企業早已經喪失了行使優先受償權的條件，所以實際上這樣的規定是給還沒有行使法定優先權的企業一個法定的寬限期。其三，六個月的期

限的性質屬于“除斥期間”，即起算條件成就開始計算，不能終止、不能中斷、不能通過任何方式延長的法定期間。因此，行使優先受償權的起算時間和期間是實現法定優先受償權的核心問題。

1．起算時間

如前所述，依據《批復》的規定，工程價款優先受償的起算時間從“竣工之日或約定竣工之日”開始計算，其一為“竣工之日”，就是法定優先權的行使期限從實際竣工之日開始計算，其二為“約定竣工之日”，也就是工程由于各種情況影響不能夠實際竣工的法定優先權的行使期限從約定竣工之日開始計算。

2．權利存續期間

符合《合同法》286條規定的建設工程項目總的來講可以劃分為兩大類，一類是：1999年10月1日之后至2002年6月27日之前已經竣工或已過約定竣工日期的工程，依據《批復》的規定，該類工程要行使優先受償權的，必須在2002年12月26日之前提出，否則喪失權利。另一類是：工程是在2002年6月27日之后才竣工或已過約定竣工日期的工程，依據《批復》的規定，該類工程行使優先受償權的，期限從相應的“竣工或約定竣工”之日開始起算存續六個月，至六個月截止之日喪失權利。

關于優先受償權的起算時間和存續期間，在實踐中還存在很多的爭議，這是一個會對權利行使產生致命影響的環節，所以在沒有新的司法解釋出臺之前，筆者認為按照上述方法來計算權利的行使和存續期，是維護合法權益比較妥當的辦法。

三、建設工程價款優先受償權制度的完善

（一）應對工程價款優先受償權的權利主體做進一步明確

實踐中，工程勘察、工程設計、工程施工，對業主來說，均統稱為“承包人”。只不過是承包的工作內容不同罷了。而《合同法》第286條籠統規定“承包人”享有優先受償權，權利主體的范圍不明確，應在司法解釋中加以明確。另外，在實踐中，普遍存在建設工程分包或轉包的現象，在分包或轉包的情況下，應如何確定建設工程優先受償權的主體？是總承包人享有還是分包人或轉包人享有？建議在以后的合同法修改或通過單獨的司法解釋予以明確。

（二）明確權利性質

關于《合同法》286條規定的權利屬性，目前理論上有三種觀點：不動產留置權說、法定抵押權說和優先權說。[⑤]就立法解釋和實踐操作來看，不動產留置權說已很少有人提及，這樣，爭論焦點就集中在法定抵押權說和優先權說這兩種觀點上。雖然最高人民法院通過《批復》對《合同法》286條做出了司法解釋，但對其權利屬性和效力并沒有完全予以明晰，導致在法律適用中，關于建筑承包人的優先受償權的產生要件、效力和執行程序等實務問題處于混亂狀態，因此筆者建議有必要首先在理論上予以明確。

（三）對發包人履行義務的“合理期限”應該表述的更準確

《合同法》第286條規定：“發包人經催告后應在合理期限內支付價款”，這里的“合理期限”到底是多少，什么叫“合理期限”，《合同法》第286條本身沒有做出規定，應在今后的司法解釋中做出明確的時間限制。按建筑行業習慣，這個“合理期限”一般規定兩個月較為適宜。

（四）承包人的優先受償權與消費者的權益保護要合理平衡

最高人民法院《批復》第二條規定：“消費者支付購買商品房的全部或大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優先受償權不得對抗買受人”。對于此條，應視具體情況，做出具體分析和對待。筆者認為不能一概規定承包人就該商品房享有的工程價款優先受償權不能對抗買受人。大家知道，在我國能夠買起商品房的消費者至少是基本的生活溫飽問題得到了解決，否則，他（她）不可能購買商品房，而工程施工承包人，大部分雇傭的是農民建筑工，建筑產品當中百分之二十到二十五都是工資，他們需要用這些工資購買最基本的生活用品：油、鹽、醬、醋。如果象《批復》中第二條規定的承包人的建設工程價款優先權不能對抗買受人，這不符合《合同法》第286條的立法本意，不符合優先權是保障公民最基本生活權利的公平原則，相比之下，這兩種消費者誰更應該優先保護呢？筆者認為：在遇到承包人的工程價款優先權與購買人的債權請求權這兩種權利沖突，如果購房者已經交付大部分房款但未辦理產權過戶登記、未取得房屋所有權情況下，至少應將工程價款的百分之二十至二十五優先于購房者受償。

參考文獻：

1．王利明：《物權法論》修訂本，中國政法大學出版社2003年版。

2．王全興、劉建強、洪彬主編：《新合同法原理與案例評析》暨南大學出社2002年版。

3．崔建遠主編：《合同法》修訂本，法律出版社2000年版。

4．吳浩主編：《中華人民共和國合同法釋義及標準樣本》改革出版社1999

年版。

5．最高人民法院經濟審判庭編：《合同法解釋與適用》新華出版社2003年版。

6．申衛星、傅穹、李建華著：《物權法》，吉林大學出版社1999年版。

7．王洪亮主編：《合同法難點熱點疑點理論研究》，中國人民公安大學出版社2000版。

8．梅仲協：《民法要義》，中國政法大學出版社1998年版。

9．陳本寒主編：《擔保法通論》，武漢大學出版社1998年版。

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[①]《合同法》286條規定：發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發包人協議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。

[②]《批復》全文如下：“上海市高級人民法院：你院滬高法[2001]14號《關于合同法第286條理解與適用問題的請示》收悉。經研究，答復如下：一、人民法院在審理房地產糾紛案件和辦理執行案件中，應當依照《中華人民共和國合同法》第二百八十六條的規定，認定建筑工程的承包人的優先受償權優于抵押權和其他債權。二、消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優先受償權不得對抗買受人。三、建筑工程價款包括承包人為建設工程應當支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用，不包括承包人因發包人違約所造成的損失。四、建設工程承包人行使優先權的期限為六個月，自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起計算。五、本批復第一條至第三條自公布之日起施行，第四條自公布之日起六個月后施行?！?/p>

[③]周劍浩、張李鋒：《“建設工程欠款優先受償”的理解與適用》，《中國審計》2003年第21期第37頁

[④]梁慧星：《裁判的方法》，法律出版社2003年第133頁

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中圖分類號：D923.6

文獻標志碼：A

文章編號：1673-291X(2007)10-0137-03

我國《合同法》自1999年10月1日實施以來，該法第16章《建設工程合同》中第286條也隨之生效，并依法成為各級人民法院判處工程款案件的重要依據。由于此條法律規定是《合同法》的新規定，以往法律、法規中沒有類似的規定；又由于工程建設欠款問題本身的復雜性；還由于286條的嚴格執行必然制約了銀行協議抵押貸款的傳統運作和到期貸款的順利收回，因此，在司法實踐中的各地法院對《合同法》286條的理解不一，在操作中出現了許多亟待明確的問題。

回答上述問題，及時統一認識，規范286條的操作性已經成為嚴格貫徹《合同法》的重要課題。

一、優先受償權的性質

合同法第286條規定：“發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發包人協議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。”該條所賦予承包人的究竟是一種什么權利?理論界、實務界對此爭論頗大。概括起來，主要有以下三種：

一是留置權。其依據主要在于建設合同在很大程度上與承攬合同類似，承攬人既然對占有物享有留置權，那么承包人享有的優先權也應為留置權[1]。這種觀點已遭一致否定，其主要理由為：第一，傳統物權法理論認為留置權僅適用于動產，我國《民法通則》和《擔保法》也都明確了這一點，而承包人優先受償權的標的物卻是不動產；第二，留置權以債權人對標的物的占有為成立要件和存續要件，留置權因債權人喪失對標的物的占有而歸于消滅。即使在承認不動產留置權的日本，也是如此，[2]而從《合同法》第286條的規定來看，承包人在交付工程后，其雖已不占有標的物，但仍享有該優先受償權。我也贊成這種看法，基于上述理由，該優先受償權不應定性為不動產留置權。

二是法定抵押權。有學者主張承包人優先受償權應是一種法定抵押權，因為該優先受償權符合抵押權的主要特征，其與一般抵押權的區別僅在于它的成立原因是法律的直接規定，且從比較法的角度看，未設獨立的優先權制度的瑞士民法和我國臺灣地區“民法”，分別在瑞士民法第837條(注：《瑞士民法典》837頁規定了三項法定不動產抵押制度。)和臺灣地區“民法”第513條(注：我國臺灣地區“民法”修正前513條。)規定了承攬人就承攬關系所生之債權就承攬標的物享有法定抵押權。中國社會科學院法學研究所研究員梁慧星撰文稱合同法第286條，從設計、起草、討論、修改、審議直至正式通過，始終是指法定抵押權。[3]但沒有對為什么是法定抵押權作出詳加解釋。否定該優先受償權為法定抵押權的一方則認為，雖然法定抵押權的性質與承包人優先受償權有許多相似之處，但若將該優先受償權認為是法定抵押權，仍有不夠確切的方面：一是我國法律中并無法定抵押權的規定或類似規定；二是若規定承包人對工程有法定抵押權，將否定我國不動產抵押權登記生效制度，對其他登記的抵押權人的利益也有影響；三是承包人的法定抵押權與建設工程貸款人的抵押權的優先順序不易確定。

三是法定優先權。主張承包人優先受償權是一種不動產優先權，因為其在立法理由上與我國《海商法》中救助人對救助費用的優先權相似，即承包人優先受償權的基礎是以建設工程的存在為前提的，而其他債權人的債權請求權仍然以承包人建設的工程的存在為基礎，因此，賦予承包人就工程價款的優先權是符合公平原則的。日本民法327條規定了施工人就不動產的增值部分的優先權(先取特權)。(注：日本327條：“(一)不動產工事的先取特權，就工匠、工程師及承攬人對債務人不動產所進行的工事的費用，存在于該不動產上。(二）前款先取權，以不動產因工事而產生的增價現存的情形為限，只就該增加額存在?！保ㄈ毡久穹l文引自王書江譯《日本民法典》，中國人民公安出版社，1999年版）)

本人認為，優先權指特種債權人直接基于法律規定而對債務人的全部或特定財產享有的優先受償的權利，我國《海商法》和《民用航空法》也明確使用了“船舶優先權”和“民用航空器優先權”的概念。優先權是一項極具特殊性的權利，優先權具有以下特征：(1)優先權為法定擔保物權。其法定性比同為法定擔保物權的留置權還要強，何種債權可以發生優先權、優先權的效力以及優先權之間的順位，都是由法律來明確規定的。(2)優先權為無須以占有或者登記而進行公示之擔保物權。(3)優先權的順位由法律直接規定，即順位法定。按照法國、日本民法的規定，無論一般優先權，還是特別優先權，不僅對于何種債權可以發生優先權由法律來明文規定，而且這些優先權之間的行使順序也由法律來明文規定。優先權可分為一般優先權和特別優先權。一般優先權是指存在于債務人全部財產上的優先權，主要包括司法費用優先權、稅捐優先權、工資和勞動報酬優先權、喪葬費用優先權等。特別優先權則是存在于債務人特定財產上的優先權，依其客體的不同，又可分為動產優先權和不動產優先權。動產優先權主要包括運送人對其運送的動產之優先權、動產保存人對其保存的動產之優先權、動產出賣人對其出賣的動產之優先權等。不動產優先權主要包括不動產保存人優先權、不動產修建人優先權、不動產出賣人優先權等。上述優先權大部分為民法典所規定，亦有由其他法律所規定者，如稅捐優先權系由法國稅法規定。從立法意圖來看，286條規定的優先受償權具有排他性，效力優于普通債權、約定抵押權。故應解釋為不動產優先權為宜。但是有一疑義，我國民法并無優先權和法定抵押權之物權類型，在無法律規定的情況下承包人優先受償權無論是不動產優先權還是法定抵押權，都是違背物權法定原則的；《合同法》屬于債法的一部分，現以其一個條文來創設一種全新的物權類型，有越俎代庖之嫌。故我們只能將之勉強解釋其性質，以指導法律實務。

有學者認為，特別優先權除其成立無須當事人約定外，在其他方面類似于抵押權，故又可稱之為法定抵押權，是指與債務人特定動產或不動產有牽連關系的特定種類的債權按照法律的規定直接享有的優先受償權，[4]也即認為特別優先權即法定抵押權。特別優先權與法定抵押權，都是根據法律的直接規定，對于依特殊原因成立之債權，于債務人特定之財產上，且有排他的優先受償的權利，就此點而言，兩者的確較為類似。特別是不動產特別優先權與法定抵押權都是以不動產作為標的物，以致兩者在適用范圍上有一定的重合。例如，對于不動產建造人就其因建造不動產所產生的債權而在該不動產上成立的擔保權，有的國家規定為不動產優先權，如法國和日本，有的規定為法定抵押權，如瑞士和我國臺灣地區。特別優先權與法定抵押權畢竟是兩種不同的制度，仍然存在著明顯差異：(1)在適用范圍上，特別優先權要遠遠大于法定抵押權，如上所述，特別優先權包括動產優先權和不動產優先權，其中又有很多種類的優先權，而法定抵押權作為基于法律規定而生之抵押權，其標的物僅限于不動產，而且僅與不動產優先權中的某些種類相重合；(2)在效力上，兩者雖然都有權優先于一般債權人受償，但就與一般抵押權(法定抵押權僅能與一般抵押權發生競合)的受償次序而言，不動產優先權原則上優先于一般抵押權受償，而法定抵押權在實務上常依與一般抵押權成立時間的先后，來決定其受償次序[5]。

我們研究該項權利的性質，實際意義卻在于確定其效力，下面探討286條規定的優先受償權的成立的條件及其效力。

二、優先受償權的效力

(一)擔保物權的共通效力

法定優先權為擔保物權的一種，凡是擔保物權的共通效力，優先受償權都具有。一為從屬性，法定優先權隨其所擔保建設工程價款債權同生同滅，并必須隨之而移轉。二為不可分性，法定優先權人得就建設工程之全部為擔保其全部工程款債權而行使權利；三為物上代位性，建設工程因滅失、毀損而得受賠償金時，法定優先權于獲得的賠償金或賠償金請求權上繼續存在。四為擔保物權的保全權。建設工程如被他人侵害或有被他人侵害的威脅時，法定優先權人可以依其法定優先權，向侵害建設工程或有侵害建設工程之威脅者，請求排除侵害或消除侵害之危險或提供價值相當的擔保。五為物上追及權。日本民法第333條規定無追及權，而各國海商法多規定優先權有追及權性。本人認為，承認承包人優先權的追及性比較妥當。其理由如下：一是優先權作為擔保物權的一種，原則上應有追及性；二是如不承認優先權有追及性，又規定承包人必須經摧告才能行使優先權，那么，一旦發包人在催告期間轉讓建筑工程，就會使優先權落空。

(二)所擔保的債權范圍

法定優先權所擔保的債權范圍，《合同法》第286條規定為“建設工程的價款”，該如何解釋。梁彗星解釋為發包人依建設工程合同約定應支付給承包人的承包費。包括承包人施工所付出勞動的報酬、所投入的材料和因施工所墊付的其他費用，及依合同發生的損害賠償。亦即報酬請求權、墊付款項請求權，及損害賠償請求權[3]。臺灣學者史尚寬認為，損害賠償系指定作人過失或遲延所生之債權，對侵權行為所生之債權不包括在法定抵押權之內。也有持異議者，認為墊資實際上是承包人與發包人之間，除建筑工程承包合同外，又另行成立的一個借貸關系。而企業間的借貸關系是禁止的，這就是說承攬企業與發包人之間的墊資是受到法律禁止的，故墊資關系不應受到保護?！逗贤ā返?86條所設定抵押權如對承包人與發包人所決算之工程款不加以區別對待，一概均受到法定抵押權之保護的話，勢必會導致用最有效的法律手段去維護了一個為法律所禁止的利益的后果，這是不合適的。筆者認為承包人履行建設工程合同是一種特殊的物化勞動，使本來沒有地上物的土地使用權，成為特定的土地使用權和土地上的建筑物合二為一的房地產即不動產。承包人墊資施工則是一種特殊的墊料加工行為。其所墊資金在工程完成建設時，已成為與土地使用權緊密結合且密不可分的地上物。如果沒有墊資行為，則標的物價值將致減損或不存在，故應有優先受償的權利。最高院的《批復》沒有直接回答這一問題，規定凡是物化到建設工程中去的，承包人所支出的費用，都應在建筑工程價款中扣除，如果墊資了，沒有用到建設工程中去，那就不受優先受償權的保護了。

(三)優先受償的效力

享有優先權的承包人，優先于普通債權人受償，學界對此無異議。但當優先權與其他擔保物權發生競合(主要是指與抵押權競合)時，其受償順序如何《合同法》沒有規定。日本民法第329―332條也詳細規定了先取特權的受償順序，《法國民法典》第2095條、《意大利民法典》第2748條規定，優先權原則上優先于抵押權。臺灣地區“民法”未規定法定抵押權的受償順序，其結果是學說紛紜，有法定抵押權優先說、約定抵押權優先說、兩者同一序說和依成立之先后定其次序說等等。臺灣學者謝在全認為，物權間的優先效力，此以“時間在先，權利在先”為原則，即以成立時間的先后決定效力的先后，唯此原則的一項例外為費用性擔保物權優先于融資性擔保物權，也就是說，以擔保因保存或增加標的物價值所生債權為目的的擔保物權應優先于以擔保因融資所生之債權為目的的擔保物權[6]。究竟承包人的優先受償權是否優先約定抵押權，大陸學界大多持支持態度。如梁慧星就指出，在發生法定抵押權與約定抵押權并存的情形時，無論約定抵押權發生在前或在后，法定抵押權均應優先于約定抵押權行使[3]。主要理由是：第一，法定權利應當優先于約定權利；第二，從法律政策上考慮，法定抵押權所擔保的債權中相當部分是建筑工人的勞動工資，應予優先確保；第三，建設工程是靠承包人付出勞動和墊付資金建造的，如果允許約定抵押權優先行使，則無異于以承包人的資金清償發包人的債務，等于發包人將自己的欠債轉嫁給屬于第三人之承包人，違背公平及誠實信用原則；第四，承包人法定抵押權，是法律為保護承包人的利益而特別賦予的權利，具有保護勞動者利益和鼓勵建筑、創造社會財富的政策目的。本人認為，優先權系指特種債權人直接基于法律規定而對債務人的全部或特定財產享有的優先受償的權利，法律作此規定的目的在于基于社會公共利益和貫徹社會保障政策，保護的是特殊利益。而約定抵押權，作為民事主體之間約定的擔保物權，其保護的民事主體的普通利益，兩種利益相比較，法定優先權人的利益當然更重要，法律應予優先保護。《批復》明確規定建筑工程的優先受償權優于約定抵押權。

(四)供優先受償的標的的范圍。

法定優先權優先于抵押權受償的理由在于其擔保的債權因保存或增加標的物的價值而生，則其能取得優先受償的范圍自應以標的物的價值因建設工程而增加的部分為限，如價值增加部分已不存在，則法定優先權將無法實現。如承包人所實施的工程為新建，則標的物的價值全部因該工程而獲得，供法定優先權優先受償的標的物的價值范圍應為標的物的全部價值。實踐存在諸多問題：勘察、設計使標的物增加的價值為多少，很難確定；另外，如僅有勘察、設計而未付施工或未按其施工設計施工，則該如何處理?解釋上可以以因施工所增加的價值為參照，具體而言，即如勘察、設計系為新建而為，則法定優先權優先受償的范圍及于建成后標的物的全部價值，如系為修繕而為者，則其范圍限于因實際修繕而使標的物增加的價值，如勘察、設計后未有施工或未按原設計施工，則法定優先權不存在。

參考文獻：

[1] 江平.中華人民共和國合同法精解[M].北京：中國政法大學出版社，1999：223.

[2] [日]近江幸治.擔保物權法[M].祝婭，王衛軍，房兆融譯.北京：法律出版社，2000：23、29.

[3] 梁慧星.286條的性質及適應[N].北京：人民法院報，2000-12-01.

篇8

《中華人民共和國合同法》第286條規定“發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的，除按照建設工程性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發包人協議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程拍賣。建設工程價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。”這就是建設工程價款優先受償原則。

2002年6月11日，最高人民法院就此又了法釋（2002）16號“關于建設工程價款優先受償權問題的批復”的司法解釋（下簡稱最高人民法院司法解釋），明確規定“一、人民法院在審理房地產糾紛案件和辦理執行案件中，應當依照《中華人民共和國合同法》第二百八十六條的規定，認定建筑工程的承包人的優先受償權優于抵押權和其他債權?！弊罡咴河?002年6月11日，針對上海市高級人民法院《關于合同法第二百八十六條的理解與適用問題的請示》下發了《關于建設工程價款優先受償權問題的批復》（以下簡稱《批復》），明確了施工單位的工程價款受償權優先于抵押權和其它債權受償。為保護購房消費者的利益，該《批復》還特別規定了：“消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優先受償權不得對抗買受人?！?/p>

案例：某縣水務局為修建位于該縣的一座水庫而成立了某某水庫管理局（以下簡稱：管理局）。該水庫管理局進行了修建此水庫的招投標，某某施工公司（以下簡稱為：甲）通過招投標獲得了承建該水庫的資格，甲公司和水庫管理局簽署了《建筑施工合同》，合同中約定了雙方的權利和義務等，工程金額為2.3億，工期為18個月。甲隨即進場施工。因工程需要，甲施工公司把部分工程分包給了某勞務公司（以下簡稱：乙）。在施工過程中，水庫管理局的資金出現了問題，一直不能按合同規定的進度撥付工程款。部分的工程款由甲墊資。水庫完工后，管理局拖欠甲工程款0.8億元。甲也拖欠乙的勞務費和許多供貨商的材料款。由于甲向管理局討要不到工程款，故一直不能支付乙和供貨商的款項，乙組織員工和供貨商天天來甲公司討要，嚴重影響了甲的正常工作秩序。為此，甲和乙把管理局訴訟到了人民法院……。最后法院判決：駁回乙的訴訟請求，支持了甲的訴訟請求。執行階段因管理局無能力支付甲，法院拍賣了由甲承建的水庫經營權，以此來支付甲的工程款。此前，由于部分主材是由管理局提供，管理局因未足額支付供貨商的材料款，供貨商也起訴管理局到該法院，并且辦理了訴前財產保全，查封了該水庫的部分設備等。執行階段，拍賣該水庫的款項，法院先給予了甲，剩余部分劃給了起訴后的供貨商。

該案例提醒我們施工企業在運用優先受償權時，要注意幾個問題：

一、建設工程優先受償權的條件

（一）訴訟主體要適格

乙為什么沒有得到法院的支持？就是乙的訴訟主體不適格。乙方只是工程的分包商，他只是和甲發生了法律關系，如果要起訴，乙方只能起訴甲而不能起訴管理局?？梢姡苄惺构こ虄炏仁軆敊嗟闹黧w應該是工程的承包人。一般來說，施工單位由施工總承包單位，施工總承包可以把工程分包給分包單位，即工程分包、勞務分包。一般來說優先權僅對建設總承包單位行使，從法律上分包單位不具備行使優先權的主體資格。

（二）必須是發包方逾期支付工程款

發包人未按合同約定支付工程款是承包方使用優先權的第一法定條件，只有發包商不按時履約，事后又不積極補救。承包人催告后在合理期限內發包人仍不支付。按合同法規定，只有催告要求發包人在合理期限內支付，而發包人超出這個合理期限仍不支付（或未足額支付）才可行使優先權。

（三）工程項目能夠折價、拍賣

目前法律上未有相關的規定，但涉及國家安全或其它國家重要利益的工程顯然是不能拍賣、折價，現實中，這類工程也不可能出現不能支付工程款的情況；以公益為目的的工程，如學校、醫院等，一般也不能折價、拍賣。排除諸如此類不適合于折價、拍賣的工程，其他工程一般都可以行使優先受償權。

二、建設工程優先受償權的法律特征

1.建設工程優先受償權是一種法定的擔保權，《合同法》以法律的形式將其固定，是一種勿需當事人雙方約定而依據法律而存在的權利，也是目前我國法律中存在的？唯一的對特定的行業的法定擔保權。

2.優先于抵押權。《合同法》中規定了優先受償的原則，而最高人民法院的司法解釋明確規定它優先于抵押權。法定抵押權有別于約定抵押權。法定抵押權不以登記為生效要件，其直接產生于法律規定，公信力比登記更具有可靠性。筆者認為這兒指的抵押權僅指針對工程本身設置的抵押，而不包含工程所用土地使用權的抵押。因此在實踐中行使優先受償權必須與土地使用權人（含抵押權人）進行協商才具有可操作性。

3.優先于其它債權。發包人對外一般有多筆債務，如有些工程中的主材由發包人購買供應，發包人往往也拖欠材料供應商的款。既然是優先受償權，承包人對工程的受償權優先于這些債權人。

以上案例說明了一個道理：優先受償權優先于抵押權，能對抗并優先于人民法院保全。

4.在破產還債程序中優先受償權應排在抵押受償權前。按法理發包人一旦進入破產還債程序，即除破產費用、企業職工工資和勞動保險費用及所欠稅款外，承包人勿需主張，就自然擁有優先受償權。這改變了發包人進入破產還債程序后按份額比例分割償還債權人的情況。

5.不能對抗已支付全部或大部分購房款的房屋買受人。《批復》第二條規定，“消費者交付購商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的拖欠承包工程款優先受償權不得對抗買受人。”最高人民法院司法解釋中沒有規定購房合同是否必須經過備案或公證，而僅以是否支付了全部或大部分房款作為抗辯標準。發包人很可能會制造虛假的房屋買受人而行使對優先權的抗辯權。優先受償權與消費者商品房買受人對抗權的關系。消費者購買商品房是一種生存的權利，同時還關系到社會的穩定；而承包人的權利主要是一種經營權利，生存權利優于經營權利不僅符合我們國家的實際情況，更是保障基本人權的具體體現。因此，為保障優先權的行使，承包商應當想辦法與發包方約定和限制所建商品房工程的銷售。如，限定只能對部分房屋進行銷售或者對房屋預售款進行提存等。否則，所謂的優先受償也難以落實。

三、優先受償權的范圍

最高人民法院司法解釋第三條規定建設工程優先受償權的建筑工程價款僅能包含承包人為建設工程應當支付的實際支出的費用。這一規定含義如下：

1.系承包人為工程本身所支出的實際費用。如是除工程本身以外的債權債務關系則不在此列。承建工程與優先受償權行使對象工程應為同一工程。

2.承包人應當支付且實際支付的費用。為了避免承包人無限制地擴大優先受償權的范圍，最高院在司法解釋中明確了系承包人在建設工程過程中應當支出的費用。這兒的“應當”是指為工程建設必須支付的費用，通常也指按工程實際情況已支付的費用，但同樣的工程可能存在價差，發包人與承包人對“應當支付”可能出現較大分歧。

除了司法解釋中所列工作人員報酬（即勞務費）、材料款外，還應包含經發包人認可由承包人進行分包而由承包人支付給分包商的費用。

工程的價款一般是在合同約定的范圍內，經發包方和承包方以及監理通過決算或未結算有幾方認可的單據記錄的資料匯總得出的金額，對雙方有爭議的單價，可參照定額計算。對有爭議的工程量可以通過第三方審計來計算。

3.優先受償權不包含違約金及違約損失。建設工程優先受償權只保證承包人基本權利，也就是工程款之類的費用，所以違約金及違約損失不列入優先受償里面。

《批復》第三條規定：“建筑工程價款包括承包人為建設工程應當支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用，不包括承包人因發包人違約所造成的損失?！痹摗杜鷱汀反_定了工程價款優先受償的范圍，排除了承包人因發包人違約所造成的損失。筆者認為，《合同法》第二百八十六條所保護的建筑工程價款優先受償，是承包人對工作物的建筑、修繕所發生的實際支出費用，不包括預期利潤。雖然預期利潤是承包人承攬工程所要達到的效益目的，但不是工作物價值的體現。實際投入和支出，使工作物的價值得以體現和提升，但是這種體現和提升的范圍以及幅度到底是多大呢？可能同一性質的工程在不同的環境下，它產生出來的利潤都不會一樣。既然法律沒有規定是否把利潤歸為優先受償權之中，這就給審判法官很大的自由裁量權。

四、建筑工程價款優先權行使期間及權利認定程序

《批復》的第四條規定：在工程已竣工的情形下，承包人行使優先受償權，從工程竣工之日起六個月內有效。建設工程承包人行使優先權的期限為六個月，自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起計算。如果工程尚未竣工，而發包人拖欠進度款，經承包人催告在合理期限內仍未支付的，則從工程約定的竣工之日起六個月內可行使優先受償權。

如果必須要工程竣工之日或到工程約定的竣工之日方可行使優先權，可能對工程承包人很不利。

篇9

    [分歧]該破產案件在審理過程中對建筑工程公司是否有權優先受償以及優先受償的范圍產生分歧。

    第一種意見：建筑工程承包人的優先受償權應以標的物未被處置為前提，如果該標的物已被處置，則不能就該標的物行使優先受償權，建筑工程公司只能向人民法院申報一般債權。

    第二種意見：建筑工程承包人的優先受償工程價款不應以該工程有無被處置為前提。本案中建筑工程承包人應享有優先受償權，其范圍為承包人建設工程中應當支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用。

    第三種意見：建筑工程公司應有權優先受償，但優先受償的范圍以該工程房改后實際收入為限。否則會損害破產企業的權益，影響企業職工工資的清償。

    [評析]

    一、建設工程價款“優先受償”的性質《中華人民共和國合同法》第二百八十六條（簡稱合同法286條）規定：“發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理的期限內支付價款。發包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發包人協議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或拍賣的價款優先受償?！蓖ㄕf認為，該條確定了承包人對建設工程的優先受償權，最高人民法院《關于建設工程價款優先受償權問題的批復》（簡稱《批復》，亦作如斯表述。對此筆者不敢茍同。優先受償權是指根據法律規定，抵押權人、質權人、留置權人就債務提供的抵押物、質物、留置物，在債務人屆期不能清償債務時，從擔保物中優先受清償的權利①。從優先受償所包含的權能看，實際上不是單一性質的權利，它包含次序權、標的物交付權和受償權。次序權和標的物交付權屬于清償處分權，為物權。而受償權是債權，并非物權。擔保物權人之所以可以受償，是因為擔保物權人同時又是債權人。因此，所謂擔保物權人受償，其實不是債務人向債權人交付標的物，而是擔保物權人向債權人交付標的物。②建設工程承包人僅是所建工程價款的債權人，并非該工程的擔保物權人，亦即承包人與發包人之間是債權債務關系而非物權關系，因而承包人并不享有工程交付權，故稱承包人對價款的優先受償為“優先受償權”是不妥的，二者僅不過是用字相同而己。

    另有一種觀點認為該權利為法定留置權。因為留置權大多發生于承攬合同中，定作方不按照合同約定支付價款并超過約定期限的，承攬方占有留置該財產，并可就留置財產折價或以變賣該財產的價款優先受償。該條規定與留置權大抵相當。但該權與留置權的區別仍很明顯，理由有三：其一，留置權本身都是法定的，沒有約定的留置權；其二，留置權以動產為標的，而建設工程為不動產；其三，留置權成立條件為承攬人對標的物的占有，而該權利不以占有為要件。

    還有一種觀點認為該權利為法定抵押權。③④該觀點似有一定的道理，因為法定抵押權是指依法律規定直接產生、無須當事人約定的抵押權。但該觀點仍有不少可商榷之處：首先，作為抵押權，不管是法定的，還是意定的，它都是一種從權利，從屬于主債權而存在。而在《合同法》286條中，我們看不到何為主債權，何為從權利；其次，“抵押權作為一種有期物權”⑤，法律應當對其期限作出規定，“盡管物權中的所有權具有無期限性，但并不排除其他物權的有期限性，以所謂物權的無期限性作為拒絕承認抵押權的期限的理由是不成立的”。⑥但《合同法》286條中并無所謂“抵押權”期限的規定；再次，“抵押權作為一種擔保物權是一種期待權，它須俟債權人來履行債務方可行使，此期限利益歸于抵押人”⑦，可以肯定，抵押人基于法律規定的抵押期限中享有的利益為合法權益，然而，如果承包人享有的權利為法定抵押權，則承包人催告付款后的期限是否為抵押期限？如果是，則抵押人即發包人在期間享有的利益肯定為非法利益，因為其延遲支付工程價款的行為已經侵害了承包人的合法權益。故該觀點與抵押權的性質相悖。

    第四種觀點認為該規定賦予承包人以先取特權。⑧我們認為，這種觀點比較準確地揭示了承包人優先權的本質。所謂先取特權，是債權人基于法律的規定所享有的先予一般債權、甚至擔保物權而從債務人的財產中取得清償的特種債權。先取特權雖然和優先受償權同為優先權的兩個屬概念，但先取特權屬于債權范疇，優先受償權屬于擔保物權的范疇，所以二者雖均有優先性，仍不可混為一談。

    先取特權的特征有三：1、先取特權是一種法定的債權上的優先權。先取特權以法律規定的形式打破一般債權的平等原則，目的是為了謀求特定產業的成長或特定領域的交易安全。2、先取特權是一種獨立的民事權利，它不象擔保物權那樣，從屬于主權利。3、先取特權是無需以占有或登記進行公示的優先權。先取特權源自日本民法典的規定，是日本民法對自羅馬法以來所確定的優先權制度的特殊貢獻，分為一般先取特權、動產先取特權、不動產先取特權三大類，其不動產先取特權的項目有不動產保存先取特權、不動產工事先取特權和不動產買賣先取特權。我國《破產法》、《海商法》、《民用航空器法》、《公司法》、《商業銀行法》均散有關于職工工資、清算費用、求援航空器報酬等的先取特權的規定，與日本不動產工事先取特權相對應，《合同法》286規定了建設工程承包人的先取特權。應該說《合同法》規定建設工程承包人的先取特權，是基于上個世紀80年代以來全國建筑企業所面臨的嚴重的拖欠工程款現象而設立的，旨在給予建筑企業職工以特殊保護，維持建筑業的生存，促進其發展。

    綜上，《合同法》286條所賦予的承包人就工程價款“優先受償”的權利，從其性質、特點、立法本意方面考察，應為先取特權。

    二、承包人先取特權的成立要件根據《合同法》286條規定，承包人先取特權的成立，應當具備以下要件：1、承包人承建的須為建設工程。這是承包人先取特權區別于買賣人先取特權和保存人先取特權的明顯標志。應包括新建工程和對建筑物的重大修繕、裝修工作。

    2、該建設工程已經竣工驗收合格。因為只有在竣工驗收合格的情況下，發包人才應當按照約定支付工程價款。如果工程驗收不合格，發包人不僅有權拒絕支付工程價款，而且有權請求承包人承擔違約責任。此時，承包人自然無權行使先取特權。

    3、發包人未按約支付工程價款。如果建設工程承包合同約定了工程價款分期支付的期限，承包人不得在合同約定的最后履行期限到來之前行使先取特權；只有當所有的期限均已屆滿，且承包人未支付工程價款或者支付工程價款的方式、數量不符合約定時，承包人方可行使先取特權。

    4、所建工程非為“不宜折價、拍賣的”工程。公共道路、軍事設施、機場、橋梁、涵洞、學校等具有公共利益或國防利益的建設工程不宜行使先取特權。

    5、先取特權的范圍為承包人建設工程應當支付的職工工資、材料款等實際支出費用。最高人民法院《關于建設工程價款優先受償權問題的批復》（簡稱《批復》）第三條指出：“建筑工程價款包括承包人為建設工程應當支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用，不包括承包人因發包人違約所造成的損失。”此條司法解釋可看出該先取特權重點保護兩方面的權益：一是勞動法所保護的勞工利益；二是建筑市場的交易安全。因為如果承包人的工程費不能實現，則工人工資將難以保障，建筑市場的運轉將趨于呆滯。

    三、承包人行使先取特權并不以工程未被處置為先決條件前文所論述的承包人先取特權的特征及其成立要件，我們可以發現承包人行使先取特權并不以工程是否被承包人處置為要件。我們可以從不同的側面來理解這一問題。

    其一，承包人先取特權不同于留置權，不因喪失占有而消滅?！傲糁脵嘁詡鶛嗳朔且蚯謾嘈袨槎〉脗鶆杖素敭a的占有為發生要件，并以占有的保持為存續要件。債權人對留置物的占有應當為持續不間斷的占有，否則，留置權因為占有的喪失而消滅?！雹帷逗贤ā返?86條規定了承包人先取特權的兩種行使方式：一是“與發包人協議將該工程折價”，二是“申請人民法院將該工程依法拍賣”。表面看來，似乎承包人以這兩種方式行使權利時，一直占有著該工程，或者說行使先取特權時，必須占有該工程；然而，無論是協議作價，還是申請依法拍賣，條文中均未冠以“將所占有的工程”等相關字樣，顯然，無論承包人是否占有所建工程，均不構成對上述兩種行使先取特權的方式的妨礙。

    其二，先取特權的存在并不妨礙發包人對工程行使處分權?！杜鷱汀返诙l規定：“消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優先受償權不得對抗買受人?！彼^“不得對抗買受人”，意即當買受人就商品房支付合理對價后，承包人不得妨礙買受人行使占有、使用權。出賣商品房是發包人的行為，既然司法解釋要求承包人行使先取特權不得妨礙買受人的占有使用權，那么就意味著發包人可以合理處分建設工程而不受先取特權的限制，這種處分的結果不應對承包人行使先取特權造成妨礙。

    其三，先取特權的本質決定其無須以工程是否被處置為前提。前文已述及，先取特權就其本質來說是一特種債權，其形成之初須以特種物（建設工程）為要件，而該債權一旦形成，則與該特種物脫離關系，成為法定的優先清償的債權，即無論該特種物是否為承包人、發包人亦或第三人占有，均不影響該債權的優先性。這一點與取回權明顯不同。破產取回權是指破產人占有財產的權利人不依破產程序，從破產管理人管理的財產中，取回原不屬于破產財產的那部分財產的權利。破產取回權是民法上的請求權，其法理基礎來源于民法物的返還請求權。物的返還請求權是權利人基于其所有或者占有物的事實以及法律上的原因，請求無權占有人返還其所有物或者占有物，以恢復權利人所有或者占有狀態的權利。因此，取回權的實現要以原物未被處置為前提，若被處分，其請求權只能轉為一般債權。而承包人先取特權基于債權，并非物上的返還權，不必考慮原物是否被處分的情形。

    其四，允許發包人處置建設工程有利于承包人取得價款。承包人承包建設工程的目的，就是想籍承包工程來發放工人工資、支付所欠材料費及獲取一定的利潤。而不少發包人之所以逾期不支付工程價款，并非是有意賴債，而是其自身資金周轉不便，如果此時仍限制發包人對工程的處置權，不讓其通過處置工程來增加資金周轉量，實際上直接受損害的是承包人的利益。因此，允許發包人通過對工程的處置增強自身的資金實力，這樣才能使承包人有更多的機會取得價款。

    其五，將工程未被處置作為承包人先取特權的前提違背了立法本意。《批復》第一條明確指出：“建筑工程承包人的優先受償權優于抵押權和其他債權?！痹摋l司法解釋是對《合同法》第286條賦予承包人先取特權其實現順位的明確和強調，應該說較好地體現了《合同法》286條通過保護承包人的債權進而保護工人的合法權益，維護建筑業交易安全的立法本意。如果把工程未被處置作為先取特權行使的前提，那么一旦工程被處置，該特種債權則只能作為一般債權申報，從破產財產中按比例受償，這明顯違背《合同法》286條的立法本意，使建筑工人的合法工資難以保障，建筑業市場運行難以維系。

    其六，本案承包人先取特權的范圍不應以發包人房改收入為限?！杜鷱汀芬呀浢鞔_承包人先取特權的范圍為“應當支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用”，此范圍不應以發包人在處置工程中的實際所得為限。在工程價款關系中，承包人是債權人，發包人是債務人；在處置工程關系中，發包人是債權人，買受人是債務人。根據私法自治原則，發包人對自己的債權可以主張、可以放棄或部分放棄，然而，發包人不能以自己放棄或部分放棄的債權來對抗其應對承包人履行的義務。本案中，絲毯廠將總造價149萬元的職工宿舍樓進行房改，只從房改辦取回了20萬元。絲毯廠作為發包方，其對149萬元的職工宿舍樓享有完全的處置權，是否對該樓進行房改完全是其企業內部的事，但是它不能以自己只從房改辦取回20萬元為由，對抗其應付承包人建設工程的價款（以工人工資、材料費等實際支出為限）。事實上，對職工宿舍樓進行房改，是以單位必須對職工房改房進行補貼為前提的，這部分應提供而未提供的補貼完全可以用來支付工程價款。

    綜上所述，絲毯廠不能以職工宿舍樓已被處置或只從宿舍樓中實際收入20萬元為由，對抗建筑工程公司的建設工程價款先取特權，法院應支持建筑工程公司的請求，使建筑工人的工資、實際材料費等在抵押權和其他債權實現前先行取得（以審計機關的審計數額為準）。所以，第二種意見是正確的。

    [注釋]

    1、蔡福華《民事優先權研究》，《人民法院出版社》2000年版，第84頁。

    2、李錫鶴：《論物權優先之所在》，《法學》2002年第3期。

    3、王一兵：《論建筑工程承包人的法定抵押權》，《當代法學》2002年第1期。

    4、王利明：《抵押權若干問題的探討》，《法學》2000年第11期。

篇10

（1）關于勞動爭議的界定?！镀髽I勞動爭議處理條例》、《關于貫徹執行＜中華人民共和國勞動法＞若干問題的意見》，均對勞動爭議作出界定，其中《意見》的界定范圍顯然寬于《條例》，其第2條規定，用人單位與勞動者發生勞動爭議，不論是否訂立勞動合同，只要存在事實勞動關系，并符合勞動法的適用范圍和《條例》規定的受案范圍，勞動爭議仲裁委員會均應受理。最高人民法院法釋200114號《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第一條也作了相應規定。從《意見》、《條例》和《解釋》來看，勞動者與建筑企業的討薪應屬勞動爭議。

（2）關于救濟措施的成本問題。我國現行法律規定勞動爭議必須先經仲裁，對裁決不服的方可，這里體現了競合禁止的立法思想。即勞動仲裁是法定的必須程序，不允許當事人選擇直接。但必須看到整體拖欠民工工資既是一個社會問題，也是一個法律問題。筆者認為應將其納入到民事審判工作中去。勞動爭議和一般民事案件相比，具有及時處理的特點，《勞動法》規定仲裁申請期限為自勞動爭議發生之日起60日內，《解釋》仍然規定為60日，否則將失去實體上的勝訴權。很顯然，這樣不利于保護那些整體拖欠工資職工的利益。具有一級資質的建筑企業可跨省、自治區承建建筑工程，一旦發生糾紛，如采用仲裁，仲裁管轄權目前也不十分明確具體，實行提供勞動地點和用人單位注冊也不一致，以勞動者工資所在地仲裁機構管轄制度，而按照這一規定，勢必會加大勞動者申請仲裁的支出成本，不利于快速、高效地處理此類爭議。版權所有

2、關于“民工討薪”采取不當方式的相關問題