導言：作為寫作愛好者，不可錯過為您精心挑選的10篇法律關系的概念和特征，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內容能為您提供靈感和參考。

篇1

1.法律關系具有三項基本要素，即法律關系的主體、法律關系的形式和法律關系所指向的行為。

2.法律關系是人與人之間的關系，而不是人與物之間的關系。

這里，所謂的“人”是法律上的人，即法律主體。所謂的“物”是指非法律主體的客觀事物。法律上的人并不一定僅僅就是我國法律上的自然人與法人兩種，一些國家的古代法律曾經將神廟和動物也擬制為法律主體，在分析法學的觀念中，這也是法律上的人，因為法律上的人不同于社會學和生物學上的人，它的本質特征在于法律的擬制，它只因法律的擬制而產生，而不因其它。[注釋]

法律關系是人與人之間的關系，即法律主體與法律主體之間的關系，這是一個基本的原則，然而，人們在認識和分析法律有關系時，常常忽略這一原則，走向歧途。如關于“物權關系”的一種學說就認為，“物權關系”是人與物之間的法律關系，物權就是對物的權。其實，物權的本質也仍是人與人之間的關系，而非人與物之間的關系，不過物權所包含的人與人之間的關系是物的所有權人與一切其他人之間的關系而已。

3.每一種法律關系都指向一種行為，它是對于這種行為的規范關系，這種行為可以與物有關，也可以與物無關，可以是事實行為，也可以是法律行為。

4.每一種法律關系都具有一種規范形式，最為基本的法律關系的規范形式，即法律關系的元形式，是兩個法律主體之間的關于某一行為（事實行為或法律行為）的規范性關系，而不是一個法律主體與多個法律主體或多個法律主體與多個法律主體之間的復合關系。

關于這一原則，權力——責任關系需要特別說明，例如在甲與乙之間，甲有權力，乙有責任，甲能夠決定乙與丙之間的法律關系，盡管這里涉及到丙，但是，這里的權力——責任關系仍然只是存在于甲和乙這兩個法律主體之間。

5.法律關系的結構可以這樣的公式來表示：N＝F（xy），其中N＝法律關系，F＝法律關系規范形式，x＝法律關系的主體，y＝法律關系所指向的特定行為

6.在法律關系的元形式中，一方法律主體承受法律利益，另一方法律主體承受法律負擔，法律利益表現為（狹義）權利、無義務（自由）、權力、無責任（豁免）四種形式，相對應地，法律負擔表現為義務、無權利、責任、無權力四種形式。

法律利益就是廣義上的的權利概念，見下文。

7.一個法律主體和多個法律主體之間的法律關系或多個法律主體與多個法律主體之間的關系可以化約為若干的法律關系元形式。

這一原則就像數學中一個原則：“任何數都可以化約為質數之和”，只不過數學中的質數是無限的，而法律關系的元形式卻只有四種。這一原則也象物理學中的一個原則：“任何物質都可以化約為原子組合的形式”。

五、與法律關系元形式相關的法律術語之闡釋

每一種法律關系的元形式包含兩個基本的法律概念，四種法律關系的元形式則涉及八個基本的法律概念，這八個基本的法律概念之間存在著相互對應的相反關系、關聯關系和矛盾關系（注：法律上的相反關系和關聯關系是霍菲爾德提出的，而法律上的矛盾關系是G.L.Williams教授提出的，那么，法律上的矛盾關系是什么含義呢？讓我們舉例說明，例如（狹義）權利與自由之間的矛盾關系就是指，在甲與乙之間，如果甲有（狹義）權利，就意味著乙沒有自由，即“一方有（狹義）權利，另一方就沒有自由”，也就是說，這兩個概念不可能共存于一個法律關系的元形式之中，這就是（狹義）權利與自由之間的矛盾關系。），如下列圖式所示：[注釋]

法律上的相反關系

權利

無權利

無義務（自由）　義務

權力

無權力

無責任（豁免）　責任

法律上的關聯關系

權利

義務

無義務（自由）　無權利

權利

責任

無責任（豁免）　無權力

法律上的矛盾關系

權利　無義務（自由）

義務　無權利

權力　無責任（豁免）

責任　無權力

下面，我們對八個基本的法律概念及其法律術語作具體闡釋。

權利——義務

這里的權利概念是狹義的權利概念，而在一般的法學文獻中，“權利”是一個大籮筐般的詞語，其內涵繁多，歧義叢生。除狹義的權利概念外，本文所謂的權力、自由和豁免等概念也均有權利一詞的指向范圍之中。

所以，關于“權利”一詞在法學話語中的使用，我們可以作這樣的總結：狹義上的權利概念是指，在一方法律主體（甲）必須為另一方法律主體（乙）做什么或不做什么的法律關系中，另一方法律主體（乙）所處的法律地位，即另一方法律主體（乙）具有要求一方法律主體（甲）做什么或不做什么的正當性；而廣義上的權利概念則等同于法律利益的概念，它不僅包括狹義的權利概念，也包括本文前面所界定的權力、無義務（自由）和無責任（豁免）三個概念。

狹義的權利概念本質上是一種十分抽象的理念，是一種無形的規范關系，令人難以直觀把握，但在實踐中，它往往通過擁有（狹義）權利的一方法律主體的請求行為表現出來，所以，在法學史上，法學家通過“請求”這一形象的概念來把握（狹義）的權利概念。例如，在英美法系，法學家用“claim”一詞來表示狹義的權利概念，而在大陸法系，民法學家則用“請求權”（Anspruch）的概念來表示狹義的權利概念。但是，嚴格說來，用一個形象的行為來演示一個純粹理念上的規范關系是一種不嚴謹的做法。

無權利——無義務（自由）

這里的自由概念與我人的日常意識所理解的自由概念不盡相同，它純粹是對義務的否定，它是指在一方法律主體（甲）無權利要求另一方法律主體（乙）做什么或不做什么的法律關系中，另一方法律主體（乙）所處的法律地位。而我們的日常意識所理解的自由概念則不是一種最為基本的法律關系，而是一種復合性的法律關系，它不僅包含上面所定義的自由概念，同時還包含狹義的權利概念，例如，在我們的日常意識中的“公民的遷徙自由”概念，它一方面包含公民可以自由遷徙的含義，即他人或政府無權利要求公民不自由遷徙，另一方面，它也包含公民有權利要求他人或政府不干預其遷徙自由，即他人或政府有義務不干預公民自由遷徙的含義，甚至包含公民有權利要求他人或政府積極協助其自由遷徙，即他人或政府有義務積極協助其自由遷徙的含義。在現實生活中，一種自由如何僅含有“可以做什么或不做什么”的概念，而不含有“請求他人不干預”以及“請求他人積極協助”的概念，那么，它是形同虛設，無實際意義，但是，我們不能因此而否認本文所界定的自由概念在邏輯上是一種獨立的法律關系。

所以，關于“自由”一詞在法學話語中的使用，我們也可以做這樣的總結：狹義的自由概念是指本文所界定的與“無權利”相關聯的、與“義務”相反的自由概念，而廣義的自由概念就是指上述的我們日常意識所理解的自由概念。

在英美法系，一些法學家如霍菲爾德用“privilege”來表示本文所界定的自由概念，而用“liberty”表示我們的日常意識所理解的自由概念。

權力——責任

法學家對權力概念的發現是比較晚近的事情，在英國第一個比較明確地將權力（power）概念從權利（right）概念中提煉出來的法學家是薩爾蒙德，他指出權力可以是公法性質的，即公權力，也可以是私法性質的，即私權力。

公權力與私權力都可作進一步的分類。在公法中，如果實施權力是一種義務，那么這種權力就是職權（ministrialpower），如是實施權力是一種自由，那么，這種權力就是裁量權（discretionrypower），（注：Dias：Jurisprudence，fourthedition，Butterworths1976，p.57.）但是，這里的職權和裁量權概念就不是純粹的權力形式了，而是復合性的法律概念，因為它們中摻入了其它元形式如義務和自由。在私法中，決定他人法律關系的權力通常稱為authority，而決定自己的法律關系的權力通常稱為capacity.

值得注意的是，在當前的許多法學論文中，強制力被視為“權力”特別是“公權力”的本質特征，這是一個歧途，而且是一個巨大的歧途，然而在這個歧途中卻擠滿了法學學者。這一歧途之“歧”就在于：它將對權力這一法律概念的分析引到社會學的路途上了，卻拋棄了法學自身的方法，即規范分析的方法，將一種法學上的規范關系變為一種社會學上的事實關系，實在有“張冠李戴”之嫌，因為規范關系純粹是理念世界中的關系，不摻雜絲毫強制力的成分。

本文中責任概念與一般的漢語法學文獻中的責任概念的差異就更大了，在后者，所謂責任是指違反了既定的法律規范后所導致的法律上的不利。而在本文中，責任則是指一法律主體的法律關系的設定、變更和消滅決定于另一法律主體的法律行為這樣一種法律關系。

無權力——無責任（豁免）

這里的豁免概念與國際法上的豁免概念如“國家及其財產豁免權”不盡相同，后者主要是指“法律規定的例外”，這種“例外”可以是義務上的例外，免于某種義務，當然，也可以是責任上的例外，免于某種責任，即無責任，但是它決不僅僅是指“無責任”狀態。[注釋]

六、權利[注釋]的元形式：一種基于法律關系元形式理論的分析

由于權利概念在法學中的極端重要性，對權利概念的分析特別是對權利的基本類型的區分是法學的一項基礎工作，以上本文關系法律關系的元形式的分析也為權利概念類型化奠定了基礎。[注釋]

上文已經指出，每一種法律關系的元形式都包含一種法律利益與一種法律負擔兩上方面，法律關系中的一方法律主體承擔法律利益，另一方法律主體承擔法律負擔，而所謂法律利益就是（廣義的）權利的概念，因此，每一種法律利益實質上就是一種（廣義）權利的類型，所以，相對于法律關系的四種元形式，（廣義）權利也具有四種基本類型。由于這里所謂的（廣義）權利的四種基本類型的區分是以法律關系元形式為基礎，以權利的形式四種基本類型的區分是以法律關系元形式為基礎，以權利的形式而不是內容為標準的，所以，以下本文也將（廣義）權利的基本類型稱為元形式。如下：

相對于法律關系元形式之一即（狹義）權利——義務關系，（廣義）權利元形式之一就是（狹義）的權利。

相對于法律關系元形式之二即無權利——無義務（自由）關系，（廣義）權利元形式之二就是自由（無義務）。

相對于法律關系元形式之三即權力——責任關系，（廣義）權利元形式之三就是權力。

相對于法律關系元形式之四即無權力——無責任（豁免）關系，（廣義）權利元形式之四就是豁免（無責任）。

在權利概念的分析史上，以上四種權利類型并不是在一夜之間就被人們認清的，而是經過數代法學家立足于經驗材料的細致分析后而達致的。早在三個世紀前，霍布斯在批評科克（EdwardCoke）時就指出beingbound和beingfree的差異，而邊沁在《特定的法理學的范圍》（TheLimitsofJurisprudenceDefined）一書中也區分了claim和liberty兩個概念，盡管此書直到1945年才出版。邊沁的門徒奧斯丁也做了同樣的區分，這實際上都是本文以上所說的（狹義）權利與自由的區別。1862年溫德夏特在其著作《潘德克頓》（LehrbuchdesPandektenrechts）中區分了（狹義）權利與權力的概念，1878年Thon在《法律規范與主觀的權利》（RechtnormundsubjektivesRecht）一書中區分了Anspruch請求權（相當于狹義權利）、Genuss享益權（相當于自由）和Befugung權力三個概念，1883年Bierling區分了Anspruch請求權、Durfen可為權和Konnen能為權三種權利形式，1902年薩爾蒙德區分了claim、liberty、power三種權利以及duty、disability和liability等概念，直到1913年，德裔美籍法學家霍菲爾德做了一個集大成的工作，在薩爾蒙德的分析基礎上增加了豁免（immunity）的概念，終于完成了權利分析的完整體系，他的論文已成為美國法學院的學生學習法律分析方法的入門教材，而法學院圖書館中那些汗牛充棟的有關法律權利的論文與著作，幾乎沒有不提及霍菲爾德這個名字的，霍菲爾德似乎已經成為人們認識法律權利的路途上的一座繞不過去的橋梁。

下面，我們繼續思考了一個問題。以長于思辯為特色的德國民法理論將權利按所謂“法律上的力”也區分為四種類型，即請求權、支配權、形成權、抗辯權。盡管在表面上，這與本文以上所分析的權利的四種元形式十分相似，那么，差別是否存在呢？厘清這個問題，在我們今后將法律關系元形式的方法引入民法研究時，可以掃清許多概念上的障礙。下面，我就作一簡要的比較分析。

1.請求權（Anspruchrechte）與（狹義的）權利概念

請求權的概念是德國法學家溫德夏特創制的，上面已經指出，請求權與（狹義的）權利概念的內涵是基本一致的，其義都是要求他人做什么或不做什么的權利。但是，民法學上的所謂“請求權與其基礎權利關系”理論使問題變得復雜了。這一理論說明，請求權的概念主要側重于它是因原權利受侵犯而生的一種救濟性的權利。[注釋]而不是側重于它是一種獨立的權利元形式，盡管“請求”二字形象地標示著它是一種獨特的權利形式。所以，請求權的概念不能與本文所界定的狹義的權利概念畫等號，正如“公民”的概念，盡管它也指人，但它也決不能與“自然人”的概念畫等號。

在使用請求權的概念時，“請求權”這三個字還令人常常將請求權概念幻覺為：如果某人有請求權就是意味他有實施“請求”這一行為的權利，從而將“請求權”與“請求的自由”兩個概念混淆了。在許多情形下，某人不具有請求權，但不能據此否認他的“請求的自由”。這一問題在訴訟法的理論上就表現為勝訴權與訴權的關系問題，在訴訟法上“不具有勝訴權”并不意味“不具有訴權”，其中的道理是一樣的，這里不再贅述。

篇2

    民事訴訟法律關系的概念最初是由德國學者標羅(又譯比洛夫)于1868年在《訴訟抗辯和訴訟要件論》一書中首先提出來的。他認為,民事訴訟程序是雙方當事人和法院之間的一種統一、逐步發展著的法律上的關系,就像民事法律關系一樣,其中一方的權利相對應的是另一方的義務。我國理論界最初對訴訟法律關系的研究深受前蘇聯多面系列關系說的影響,將民事訴訟法律關系界定為人民法院與一切訴訟參與人之間存在的、以訴訟權利和訴訟義務為內容的具體的社會關系。并認為人民法院在民事訴訟法律關系中始終居主導地位,在民事訴訟程序中,當事人、檢察院及其他訴訟參與人等只能分別與人民法院發生訴訟法律關系,他們相互之間則不存在這種法律關系。我國民事訴訟法律關系理論的這種研究態勢直到1998年才被劉榮軍教授打破,他在《民事訴訟法律關系理論的再構筑》一文中首次提出了當事人之間及當事人與其他訴訟參與人之間也同樣存在訴訟法律關系的觀點;并將民事訴訟法律關系重新劃分為了審判法律關系和爭訟法律關系說。他認為,“民事訴訟法律關系使關于審判和爭訟的法律關系,既調整審判法律關系,也調整爭訟法律關系。審判法律關系反映了人民法院與其他訴訟參與人之間的關系,而爭訟法律關系則反映了當事人之間、當事人和其他訴訟參與人之間的法律關系。”與此同時,劉榮軍教授還強調民事訴訟法律關系的產生是審判權和訴權共同運作的結果,在民事訴訟程序中二者的地位是并重的,不能認為法院始終居于主導地位。我國民事訴訟法律關系理論新的發展趨勢與我國近些年來民事審判方式改革的發展方向是一致的。我們得以借此從另一種全新的角度、更寬闊的視野對民事訴訟法律關系進行更深層次和更全面的研究。盡管如此,筆者認為,囿于我國傳統的法律關系概念的局限,這種新的學術觀點仍然存在對民事訴訟法律關系研究不夠深入和細致的缺陷。

    二、民事訴訟公法屬性與法律關系理論框架的固有沖突

    (一)傳統理論視角:審判權轉化為訴訟權利義務

    現有民事訴訟理論認為,訴訟法律關系是法院與其他主體之間形成的訴訟權利義務為內容的具體社會關系。我國傳統的民事訴訟法律關系理論在建構其理論基礎時借用了發端于民法私法領域的法律關系概念,以權利和義務為其法律關系的基本內容。然而,筆者對此不解的是,法院和當事人之間的訴訟關系是公法關系,法院行使的審判權和強制執行權均為公權。那么,公權力是如何具體介入到民訴法律關系之中,或者說是如何轉化為權利義務關系的呢?傳統理論對于審判權這一公權力是如何轉化為訴訟權利義務的,大都避而不談。劉榮軍教授曾論述過,“人民法院行使的審判權內含有訴訟職責、訴訟權利和訴訟義務。從職責上看,人民法院行使審判權是為了保障當事人的權利;從權利義務上來說,一旦與訴訟當事人等形成審判法律關系,這種職責就會轉換為審判上的權利和義務。”顯然,劉榮軍教授也回避了對審判權是如何轉化為訴訟權利義務的分析。筆者認為,之所以會出現解釋不清的狀況,是局限于學界對于法律關系理論的簡單理解。將以權利義務為內容的私法法律關系概念機械地套用于民事訴訟法領域,是否有違民事訴訟法的公法性特征,能否合理解釋民事訴訟法律關系主體之間的關系呢?對此,張衛平教授也曾認為,人民法院在訴訟中的職權與權利義務存在差異,因此,法院與當事人之間的關系能否理解為相互之間的權利義務關系,很值得探討。作為公法領域核心概念的權力和作為私法領域核心概念的權利之間在本質上是不同的。權利對應的是義務,但在民事訴訟中當事人的訴訟權利對應的是法院必須履行的義務嗎?審判權的公權屬性在訴訟中被轉化為私人屬性了嗎?答案顯然是否定的。民法私法領域法律關系概念中的權利義務內容無法涵蓋民事訴訟領域中的權力因素,無法合乎邏輯地解釋在人民法院與當事人及其他訴訟參與人之間形成的以審判權為構成要件的審判法律關系。例如,在民事訴訟中,當事人的起訴、上訴、撤訴等訴訟行為都受到法院的審查或裁定。法院在與當事人形成的法律關系之中,權力的存在是不言而喻的,這也是公法的基本特征。

    (二)將權力引入民事訴訟法律關系理論分析框架

    對于上述民事訴訟法律關系內容的困惑與分析,筆者認為,與其費解地思考如何將審判權轉化為訴訟權利義務,不如直接將權力納入到民事訴訟法律關系之中。將權力納入到法律關系之中,也并非筆者的首創,英國著名的法學家沃克早就主張將權力引入法律關系之中。沃克認為法律關系可以分為四類:權利義務關系、特權或特惠與無權力或無能力的關系、權力與責任的關系、豁免與無資格豁免的關系。我國法理學界將民法的私法法律關系拓展到所有法律關系,實在是理論視野的狹隘所致,這也造成了民訴學者對于該概念的簡單套用。此外,權力和權利二者在諸如法律地位、行為主體、行使方式、行使的自由度和各自的對立面及其與對立面的關系方面也有不同。“權利的對立面是義務,權利、義務關系是對等的。權力的對立面可以是義務、責任、權利,關系較為復雜。”審判權在民事訴訟過程中被具體化成各種審判職權,具體包括管轄權、審理權(程序控制權、詢問權、釋明權等)、裁判權、執行權等。將權力引入民訴法律關系,將構成權力與權利關系、權力與義務關系、權力與責任關系。權力與權利關系,諸如當事人撤訴權利與法院審查權力之間、當事人申請財產保全與法院裁定權之間等等;權力與義務關系,諸如法院的審理權與當事人的舉證義務等等。同樣的道理也適用于當事人行使起訴權、上訴權、申請回避權、申請法院調查取證權等必須借助法院相應行為才能獲得其所要求的訴訟法上效果的情形。權力與責任關系比較特殊,這是指法院違法行使審判權所要承擔的責任。將權力引入民事訴訟法律關系不僅更加清晰地解釋了訴訟活動的各種現象,同時也具有深刻的理論意義。其一是有助于保持審判權的中立性。在司法裁判中,法院基于其中立裁判者的角色,面對當事人的訴訟權利主張,不應當直接負有與當事人的權利主張相對等的所謂承認和支持的義務。用權利———義務關系來解釋法院和當事人之間的法律關系有違法院審判權力的中立性和職權性特征。在審判法律關系中,當事人的訴訟權利所對應的只能是法院的權力或稱職權。其二是有助于規范審判權的行使。審判權直接被納入民事訴訟法律關系之中,有利于實現權利對權力的制衡。而傳統理論人為地設置審判權轉化為權利義務,讓權利與權利制衡,這是十分有害的,也違背了訴訟的現實狀況。遺憾的是,司法實踐中很多審判權的行使游離于訴訟法律關系之外,或者干脆異化為行政權。

    三、其他訴訟參與人之間的法律關系———訴訟協助法律關系

篇3

法律關系新論──調整論關于法律關系的理論*

蔡守秋

內容摘要：調整論認為，要區別法定關系與法律關系、現實關系與想象關系、原始關系與侵權關系這三組概念，主張法律關系向法定關系靠攏、想象關系與現實關系脫鉤、侵權關系與原始關系分開。在法律、法律現象和法律案例中存在著各種各樣的關系，包括人與人的關系、物與物的關系、人與物的關系。法律關系理論中的“法律關系”概念是對法律規定、控制的各種關系即法定關系的選擇、概括和理論抽象，法律關系概念中的關系并不等于法律、法律現象和法律案例中存在的各種關系。法律規定的關系種類很多，其中有些關系（如法律主體人與主體人之間的關系）被某些法學家定義為法律關系，而另一些關系（如法律主體人與客體物之間的關系）被某些法學家排除在法律關系之外。調整論的法律關系理論就是要對這種人為地選擇或取舍提出商榷，并主張將法律規定的人與自然的關系（包括主體人與客體自然之間的關系）納入到法律關系的范疇，將法律關系與法定關系逐步統一起來。現實關系是指現行法律規定和實施中存在的關系，例如現行的物權關系，就是主體人對物的占有關系或占有狀態；想象的物權關系是指現行的物權關系在將來或今后可能發生、但目前并沒有發生的關系和狀態。調整論認為，在分析具體的法律關系時，不能把想象的關系當作現實的關系，而應該將想象關系與現實關系脫鉤，這樣才能抓住法律關系的本質與特征。原始關系是指法律規定的關系，例如法律規定的債權關系、物權關系；侵權關系是指因為原始關系的存在，有可能發生的因侵犯原始關系而形成的侵權關系，包括行政侵權和民事侵權，例如因阻礙和侵犯物權所有人占有其物、債權所有人交易其物所形成的侵權關系。調整論主張，應該將原始關系與侵權關系分開；如果在界定原始關系時，引入侵權關系，就會搞亂原始法律關系的性質和特點，得出“物權是指權利人在法定的范圍內直接支配一定的物，并排斥他人干涉的權利”，“物權關系包括因侵權產生的行政關系、刑事關系”的結論即“人對物的關系，實質上反映的是人與人之間的關系”的結論；就會得出債權是“特定當事人之間得請求為特定行為的法律關系，并排斥他人干涉的權利”、“債權關系包括因侵犯債權行為而產生的行政關系、刑事關系”的結論即“債權人與債務人之間的平等主體關系，實質上反映的是民事主體與侵權行政機關的不平等的行政關系”的結論。在法律關系理論產生、形成和發展的過程中，有一種理論將法律關系定義為僅僅是主體人與主體人之間的關系或人與人之間的權利義務關系，本文將這種法律關系稱為狹義的法律關系，將主張法律關系理論的學者稱為狹義的法律關系學派；另一種理論認為法律關系既包括主體人與主體人之間的關系或人與人之間的權利義務關系，又包括主體與客體之間的關系或人與物的關系，本文將這種法律關系稱為廣義的法律關系，將主張廣義的法律關系的學者稱為廣義的法律關系學派。調整論主張環境資源法律關系是指由法律行為（包括行為狀態等各種行為）形成的人與人的關系和人與自然的關系，即環境資源法律關系既包括主體之間的人與人之關系或人與人之間的權利義務關系，又包括主體與客體之間的人與自然的關系。

環境資源法所調整的人與自然的關系是環境資源法規定的人與自然的關系，是一種法律規定的關系即法定關系。文章對“狹隘論”、“現象、本質論”、“目中無物論”、“間接、直接論”、“原因、結果論”等幾種對立觀點進行了評析。

篇4

我國當前沒有商法典，但是不得不承認商事法律體系依舊存在著不同于民事法律體系的價值，因此《商事通則》的制定符合我國國情的需要。目前我國對于“商（事）主體”的概念，主要體現為各個學術專著中的表述。以柳經緯主編的《商法》第五版教科書為例，其中引用的眾多學者對于“商（事）主體”的概念，均是從法律關系的角度來給“商（事）主體”下定義的。如董安生等編著的《中國商法總論》、王保樹主編的《中國商事法》以及范健主編的《商法》均是利用在商法或者規制范圍下的商行為或者商事法律關系，來定義“商（事）主體”的概念。筆者認為這種定義方式有循環定義的嫌疑。筆者認為，法律不是玄學，摳字眼而產生的后果只能是讓法律提高適用成本，因此不需要對“商（事）主體”這個概念做太多的深究。直接從字面上理解“商（事）主體”即可，其必然與商事法律關系有所牽絆，等同于“商事法律關系主體”。但什么是“商（事）主體”呢？

民商法在眾多的法律部門當中，總是作為私法的典型代表，其主要特點就在于其在立法操作上，具有先行為后規制的特點。因此《商事通則》理應以商行為，而不是“商（事）主體”作為邏輯出發點。商行為一方面作為法律的基礎概念，給予直接定義是很困難的；另一方面隨著社會經濟的不斷發展，商行為的形式層出不窮，法律的滯后性在此更為突出。這也是客觀主義立法遭到批評與困境的原因。但從定義的根源性意義上來說，如果能劃清這個概念的外延與其他外延的區別是最好的定義辦法。由于民商法的相似性，更多時候體現為主體具有重疊性，因此筆者更傾向于在劃清立法概念的時候，從商行為與民事行為兩者的區分出發，借此定義“商（事）主體”的概念。

當前學界的通說認為商行為與民事行為的區分核心在于營業性。但這個觀點在我國有一個典型的適用困境，就是以房屋出租為業的自然人的房屋租賃行為如何定性和規制。不得不承認當前我國房屋出租現象普遍存在，并且當前仍然屬于民事合同法規制范圍。如果按照營業性的特征，那么該行為就應該屬于商行為，但是目前并沒有對應的商事單行法進行調整。出現這一困境的原因就在于，合同規范給予民商事范圍的模糊化。最有迷惑性的就是帶有盈利目的的長期合同行為。這里不僅僅是強調對外的公示公信，更深層次的問題再于“商（事）主體”內部所需要的信賴關系。由此筆者認為民事行為和商行為最大的不同就是公示公信性和事業性。在公示公信性和事業性這兩者之間，正是因為有事業性的存在，所以才有了公示公信的要求。在商行為逐漸脫離民事行為而發展的過程中，商行為往往會比一般民事行為更加需要交易效率，更加注重公示公信的信賴保障。因此商法對于民法而言，需要更多的外觀信賴基礎。但這里的外觀信賴基礎，必然導致商行為具有形式要件，且需要一定的公權力的介入，以便更好地達到公示公信的基本認定。換句話說，之所以在商法這部私法中會存有這么一個公法性質的制度，就是為了保證商行為的正常發展，使得行為主體成為商法所保護的信賴利益歸屬者。舉個簡單的例子，一個街邊的小攤販所做的交易行為，并不屬于商法調整范圍。這是因為雖然這個小販具有事業的特點，但是其沒有經過具有創設效力的登記，缺乏公信性。我們所謂的“非法經營”的意義，是指其事業不屬于商法旨在保障所得利益的范圍（對于被撤銷了營業資格的主體而言，意味著其從始不具有商法保障的經營范圍，但是之前其從事的依舊可以認定為民事行為，受到民法的調整和保護）。因此“商行為主體”必須指依法登記并取得營業資格者。

以上通過“商行為”的概念定義了“商主體”。那么應該如何界定“商（事）主體”呢？這是就需要理清“商（事）主體”和“商行為主體”之間的關系。如果簡單地從字面上理解，“商（事）主體”是指受到商法調整的、參加商事法律關系者。即“商（事）主體”、“商事法律關系主體”以及“商行為主體”三者概念相同。但 “商行為主體”等同于“商事法律關系主體”，但參加商事法律關系者不只是依法登記并取得營業資格者（即“商行為主體”），還可能包括一般民事主體（筆者這里將其中的“商人”按照文中的概念替換成了“依法登記并取得營業資格者”）。因此筆者認為，“商事法律關系主體”或者說“商（事）主體”不等于“商行為主體”。可以類比“行政法律關系主體”不等于“行政行為主體”來看待。一個法律關系牽絆的雙方不一定要具有同等性質。綜上，筆者得出：“商（事）主體”等于“商事法律關系主體”，但不等于“商行為主體”。

那么什么是商人呢？首先因為商法是特殊的民法，“商（事）主體”必然是民事主體的獨立分支，必須具有法律規制的意義。因此“商（事）主體”應該置于《商事通則》項下進行理解，其必須具有一定法律特征。在這點上，當前我國的“商人”概念并不具備這個特征，當前我國法律并沒有完善“商人”的法律意義，而只能依靠未來《商事通則》的統一界定。從國外的立法例來看，《法國商法典》第1條規定：“從事商活動并以其作為經常性職業者，為商人。”《德國民法典》第1條第1款規定：“本法典所稱的商人是指經營營業的人。”法國商法設定的邏輯起點是“商行為”，其立法例形成的原因在于法國特定的歷史。在法國大革命排斥一切身份與特權的思想下，1807年頒布的《法國商法典》選定“商行為”作為立法的邏輯起點，回避身份立法可能受到的抵制。并且實踐中只要某一人在《商事與公司登記簿》上進行了登記注冊，就可以推定他具有商人資格。《德國商法典》的“商人論”則是深受“重商主義”影響，具有“國家性”的特點。《德國商法典》以形式上的、定型化的“商人”概念來對“自然人”、“法人”與“商人”作出界定和區別。“這種明顯地界定民法典與商法典的區別的立法體例，乃德國商法體系的最主要的特色。”由此可見，各國的“商人”均帶有本土文化的色彩。

在我國，“消極商事主義”的文化傳統構成了主要的本土語境。首先，我國的商事實踐與理論都存在諸多不成熟之處；其次，在深層次的心理認同上，“無商不奸”的觀念在民眾中仍不少見。這些與歷史上“重農”傳統一起，形成著我國本土的商法文化資源。此外，當前“商”的概念主要是作為一種職業名稱和盈利為目的的行為，而“商人”不同于男女這樣物理上的分類標準，其對于人的意義更多的是一種職業的體現，而職業又是以行為來劃分的。作為一種職業人的分類，其慣常行為的特征更需要在“商人”的定義中強調。即營業或者說是經營，具有計劃性、反復性的特點。因此偶爾從事的營利行為的人不能成為“商人”。由此就可以發現，“商人”和“商（事）主體”具有不少相同點，兩者都是盈利為目的的事業人。只是“商人”多存在于傳統的職業統稱概念中，少了法律賦予的態度。前文也有談到正是因為商行為的事業性，所以法律的態度顯得尤為重要，換句話說，只要引入“商法調整”的要件之后，兩者便可以等同。但法律的基本概念雖然有擬制引導的作用，但不可否認當前“商人”在作為職業稱謂時并沒有完全將法人等組織納入其中，無法滿足法律定義的全面性，不免有惹人歧義的尷尬，雖然通過法律的制定，可以做到“商（事）主體”等同于商人，但強制為此只能畫蛇添足。法律基本概念的擬制不可忽略文化發展為要。

參 考文 獻

[1]王保樹，朱慈蘊.尋找商法學發展的足跡――關于2007年商法學研究的研究[J].中國法學.2008（2）：165，167

[2]柳經緯主編.商法[M].廈門大學出版社，2012：29

[3]董安生等編著.中國商法總論[M].吉林人民出版社，1994：85

篇5

對于勞動法律關系是否存在客體,我國勞動法學界最初持否定態度,認為不必提勞動法律關系客體的問題。關懷主編的原統編教材《勞動法學》在“勞動法律關系的要素”這一節中僅介紹了勞動法律關系的主體和內容,而未涉及勞動法律關系的客體。(注:參見關懷主編:《勞動法學》,群眾出版社1987年版,第116頁。)追根尋源, 這引進于前蘇聯的教科書。(注:參見[蘇聯]亞歷山洛夫:《蘇維埃勞動法教程》,李光謨、康寶田譯,中國人民大學出版社1955年版,第5頁。)

原“統編教材”所持的觀點,受到以后許多學者的批評。這種批評在1997年召開的全國勞動法學會年會上仍在延續。侯文學在所提交的論文《社會主義市場經濟體制下勞動法律關系客體新探》中指出,勞動法律關系的客體是什么?在勞動法學研究上,曾一度有一種令人不解的現象:即在勞動法學教科書中一般只講勞動法律關系的主體和內容,而對客體問題只字不談。究其原因,在于法律關系客體問題在整個法學界就沒有一個統一的認識,勞動法學界對勞動法律關系客體也未必能講清楚。但絕大多數同志認為,既然大家公認勞動法律關系的客體是勞動法律關系中一個不可缺少的要素,那就應研究它,講解它。否則,勞動法律關系的理論就不完整。

這一批評顯然有一個理論前提:法律關系“三要素”理論是各個部門法學的通用件。某一個部門法的法律關系沒有“客體”,該部門法的法律關系理論就不完整。依筆者看法,以“三要素”理論來說明一切法律關系的觀點本身是值得探討的。

有關法律關系的理論最初是在西方民法中產生的,后來在前蘇聯法學中得到發展,并引申成了法律關系構成的“三要素”理論。法律關系的客體是國內外法學界長期爭論不休的問題。以下是兩種相互對立的觀點。

第一種觀點認為,各種法律關系都無不例外地存在“三要素”,即法律關系的主體、內容和客體。我國學者基本上都接受了這種觀點。

張文顯認為,從語義上,“客體”與“主體”相對,指的是主體的意志和行為所指向、影響、作用的客觀對象。它是法律關系的主體發生權利義務的中介。任何一種關系都需要中介,關系通過中介而發生,又通過中介而構成。按照這種觀點,法律關系的具體客體是無限多樣的,把它們抽象化,大致可以概括為七類:(1)國家權力,(2)人身、人格,(3)行為(包括作為和不作為),(4)法人,(5)物,(6)精神產品(包括知識產品和道德產品),(7)信息。 這七類客體可以進一步抽象為“利益”或“利益載體”等更一般的概念。由此我們可以說法律關系的客體是一定的利益。(注:參見張文顯:《法學基本范疇研究》,中國政法大學出版社1993年版,第175~179頁。)

在人身法律關系的客體上,我國民法學者以“三要素”理論為基礎,形成了“身體說”、(注:參見鄭新劍:《“人身”不能作為民事權利的客體嗎?》,《法學評論》1986年第6期。)“精神利益說”、(注: 參見鄭立:《關于人身權概念的思考》,《法律學習與研究》1990年第2 期。)“無形利益說”(注:參見王利明主編:《人格權法新論》,吉林人民出版社1994年版,第23頁。)三種觀點。從這些觀點可以看出,為了給人身法律關系找客體,民法學者們已經突破了民事法律關系的客體為物、行為、非物質財富的觀點,將“身體”、“利益”引入客體的范疇。

第二種觀點認為,并不是每種法律關系都存在著客體,只有與物有關的權利義務關系才存在著客體問題。

周沂林、孫皓暉等人對“三要素”理論提出了尖銳的批評:“所謂法律關系三要素構成說是一種杜撰。法律關系就是人們之間的權利義務關系,它根本不是什么缺一不可的三要素構成的。所謂法律關系的客體是從對財產法律關系的研究中引申出的非一般概念。全部混亂來自于這種無根據的引申。”他們認為,在財產法律關系中,人與人的法律關系是就某一財產而發生的,如所有權關系,人作為法律關系的主體,占有、使用、處分該財產以及相應的他人的抑制行為構成法律關系的內容。對于這樣的關系,之所以能夠提出而且也有必要提出客體問題是因為在現實的經濟關系中,財產物本身的性質具有重要的作用。例如,對某項消費品擁有的所有權與對某項不動產擁有的所有權在自由處置上要受到完全不同的限制。前者限制很少,后者限制很多。可見物本身的性質在很大程度上要影響到權利義務的實質內容。只有與物有關的權利義務關系才存在著客體問題。在財產法律關系中,人與人是就某一財產而發生的,財產物則作為法律關系的客體。但是這樣一種結構并不具備一般意義。(注:參見周沂林等:《經濟法導論》,未來出版社1995 年版, 第239~245頁。)

筆者認為,把“三要素”理論不加限制地引申到一切法律關系中,斷言一切法律關系的構成都包含客體要素是不恰當的。其結果是法律關系客體外延全面且又廣泛,而內涵卻喪失了任何規定性。這種法學理論對于我國的立法并無指導意義。

法律關系是法律從靜態向動態轉化,從宏觀向微觀轉化的重要環節。它是特定主體之間依據法律而產生的一種非常具體的聯系。法律關系的客體也應是法律關系主體所能直接控制的東西,而不應該將其說得過于玄乎。對于有些法律關系,如某些行政法律關系,法律只要明確行政機構的行政職責以及相對人的權利和義務即可,并無必要再確定一個所謂的客體。

將人身法律關系的客體概括為“無形利益”、“精神利益”,按這一思路,財產法律關系的客體也可以說成是“物質利益”、“有形利益”,所有的客體都可以歸結為利益。法律關系歸根到底總是一種利益關系。法律關系的主體是各類利益的人格化,法律關系的內容是主體利益的規范化,權利乃是法律保障的利益。可以說,利益是基礎性的內容,而法律關系相對說來是一種表象性的內容。將基礎性的 內容直接引入表象的層次,不能不說是一種理論上的混亂。

但據此而主張“只有與物有關的權利義務關系才存在著客體問題”的看法未免矯枉過正。它忽視了法律關系的復雜性。判斷法律關系是否存在客體的標準應當是兩類:一是法律關系主體雙方的權利義務是否客觀上存在著共同指向的對象;二是這種對象化的情況是否會反作用于主體雙方具體的權利義務,從而對法律關系的內容產生實質性的影響。只要這兩個條件同時具備,就有必要將客體獨立出來加以關注。反之,則并無必要給其硬安上一個客體。

就勞動法律關系而言,勞動力正是勞動權利義務共同指向的對象。勞動力的不同類型,顯然也直接影響勞動權利和勞動義務的實質內容。例如,有勞動能力、完全喪失勞動能力、部分喪失勞動能力,腦力勞動能力、體力勞動能力等受到的限制完全不同,在勞動過程中的權利義務也不相同。勞動法律關系和其他財產法律關系的重要區別也是客體不同。因此,我們可以得出這樣的結論:盡管在法律關系的研究中,“三要素”論未必具有普遍意義,但勞動法律關系還是應由“三要素”構成。認識這一點,對于正確認識勞動法律關系的客體是很有意義的。

二

我國從事勞動法學研究的絕大部分同志,在“三要素”理論的基礎上,為勞動法律關系尋找“客體”,并形成了三種觀點。

第一種觀點認為,勞動法律關系具有多樣性的特征,這種觀點可稱之為“多樣說”。在較早的著作中,有的學者將勞動法律關系的客體概括為:(1)實現勞動過程的勞動行為,如實施勞動的行為;(2)與勞動行為有關的其他行為,如民主管理行為;(3)物, 在勞動保險待遇和集體福利事業方面,客體是貨幣、療養院、托兒所等設施;(4 )人,如在職工調動方面,調入方與調出方權利義務所指向的客體是職工。這種觀點將一些不屬于勞動法律關系的內容包括進來,錯誤比較明顯。如職工調動中調入方與調出方是兩個用人單位之間發生的社會關系,并不是勞動法律關系。隨意擴大勞動法律關系的范圍,就會使勞動法律關系因喪失特性而難以深入研究。

“多樣說”的觀點在以后的論述中,逐漸演變為一種空泛議論。一些著作只是重復民法教材中的表達,籠統地指出勞動法律關系的客體包括物、非物質財富、行為。(注:參見史探徑:《勞動法》,經濟科學出版社1990年版,第78頁。)這種觀點忽視了勞動法律關系和民事法律關系的區別。民事法律關系是一類概念的統稱。在現實生活中,并沒有籠統的民事法律關系,而只有具體的購銷合同關系、加工承攬關系、損害侵權關系等等。各類民事法律關系完全是獨立的。如果我們不是斷言一切法律關系的構成都包含客體要素的話,未必每一個具體的民事法律關系都存在著客體;就是在存在客體的情況下,各類民事法律關系的客體也不相同。民法學的重點應在于研究各類民事法律關系客體的區別。如果當我們說到每類具體的民事法律關系的客體時,只是簡單重復“物、非物質財富、行為”,就毫無意義。勞動法律關系是具有多項內容的整體,是帶有綜合性的法律關系,如勞動者的勞動權、休息權、勞動安全衛生權、勞動報酬權、民主管理權;用人單位的招工權、用人權、獎懲權、辭退權、分配權。這是每一勞動法律關系都包含的內容。當我們說,這種法律關系的客體是“物、非物質財富、行為”時,由于外延的無限擴大,而使內涵喪失了任何規定性,成為一種無意義的理論演繹。

第二種觀點認為,勞動法律關系具有單一性的特征,這種觀點可稱之為“單一說”。持這種觀點的同志認為,勞動法律關系之所以締結,是因為勞動者一方需通過勞動法律關系提供自己的勞動,并通過提供勞動在為社會創造財富的同時實現自己一定的物質利益;用人單位一方則通過勞動法律關系獲得勞動者提供的勞動,并通過使用眾多勞動者提供的總體勞動創造社會財富,實現國家的利益。這是勞動法律關系的基本內容。勞動過程中其他具體的權利義務都由勞動所派生,都不可能離開勞動而獨立存在。所以,“勞動法律關系的客體是勞動活動,或勞動行為”。(注:吳超民:《勞動法通論》,華中師范大學出版社1988年版,第69頁。)與前一種觀點相比,這種觀點對勞動法律關系客體的概括更為明確,故為大部分勞動法研究者所贊同。(注:參見龔建禮、吳思、李琪:《勞動法教程》,北京經濟學院出版社1989年版,第90頁;李景森主編:《勞動法學》,北京大學出版社1989年版,第67頁。)

篇6

刑事法律關系是刑法的一個基本法理問題，它雖然不直接影響定罪量刑，但卻從宏觀上對刑事立法、司法活動提供指導和規范。然而，無論是大陸法系國家還是英美法系國家，對刑事法律關系的專題研究均甚少。我國刑法界對這一問題也只稍有論及，并且遠遠落后于其他部門法，可見，“刑事法律關系問題是刑法理論急待開發的一塊處女地。”

一、有關刑事法律關系的主要爭議：刑事法律關系的主體范圍

法律關系作為法理學研究的基本范疇之一，是法規范對社會關系進行調整后而形成的一種社會關系。任何一個部門法的法規范對與其對應的社會關系進行調整，就會形成一類法律關系，刑事法律也不例外。然而，有關刑事法律關系的一些爭議問題，在法學理論界迄今尚無定論。因此，要建立公正公平的刑事法律關系，有必要在研究刑事法律關系時對刑事法律關系的爭議問題做出較為合理的界定。

傳統的刑事法律關系主體論采用的是“犯罪人——國家”的二元結構，傳統意義上的刑法認為刑事法律關系的主體是國家與犯罪人，其理論體系自然會在二元結構的基礎上展開。但是，隨著人權觀念的不斷發展與深入，被害人學的興起使傳統刑法學的基石——犯罪的概念產生了動搖，即犯罪不只是孤立的個人反對整個統治關系的斗爭，而且也是對被害人個體的侵害，法律應當凸顯對個人尊嚴和人權的保護，這使對傳統刑事法律關系的修正。一般認為形式法律關系的主體就是犯罪人與國家的二元結構模式，而當犯罪的概念不只被認為是個人對國家的侵害時，刑事法律關系也不再只是犯罪人與國家之間的關系。

筆者認為，人權既應給予犯罪人，也應平等的給予被害人，因為被害人在被國家保護的層面上，是絕對平等的，甚至國家應給予更多的保護。被害人的重新發現提醒我們，犯罪本質上是一種糾紛，被害人既然是其中的利害關系人，便理應成為一方當事人。這意味著，刑法體系應該放棄“犯罪人——國家”的二元結構，而建立一種全新的“國家——犯罪人——被害人”三元結構。在此結構中，國家、犯罪人與被害人都是刑事法律關系的主體，其地位是相對平等的，他們不僅參加整個爭端解決程序，而且對最終的處理結果都具有影響。形式法律關系三元結構模式的建立是人權思想與實現法律公平正義的必然要求。

二、建立公正公平的刑事法律關系的必要性

（一）法的正義價值的呼吁

正義本身是個關系范疇，它存在于人與人之間的相互交往之中，可以說，沒有人與人之間的關系存在，就不會有正義問題的產生。這一原則，也就是柏拉圖的理想國中所說的“把各人應得的東西歸予各人”。從實質內容而言，正義又體現為平等、公正等具體形態。當一定的社會活動主體在實施違法犯罪過程中與其所侵害的一定的社會利益主體發生的某種特殊的社會關系，一旦為刑事法律所規定并加以調整時，這種社會關系就成為刑事法律關系。而正義作為關系的存在，必然地對刑事法律關系這種社會關系有正義屬性的要求。建立公正公平的刑事法律關系中的公正公平，從法理學的角度來講，就是法的正義價值。之所以要建立公正公平的刑事法律關系，就是實現法的正義價值必然要求。

（二）人權思想發展的應有之義

人權（基本人權或自然權利）是指“人，因其為人而應享有的權利”。它主要的含義：每個人都應該受到合乎人權的對待。人權的這種普適性和道義性，是它的兩種基本特征。在具體實踐的層面上，對于人權的具體定義，以及保障人權的具體方式都存在著相當大的爭議，甚至引發了很嚴重的沖突。而且人權在抽象理解方面的共識和在具體實踐中的分歧，形成了強烈的反差。但是人權思想在世界各國中的迅猛發展卻是勢不可當的。西方國家總是以人權問題來對我國進行抨擊，雖然對于這一內政問題，我們深惡痛絕地排斥西方各國的抨擊，但是我們也應該認識到我們確實存在一些問題。例如，在法律領域中，屢屢發生類似于“躲貓貓”“洗臉死”等種種司法機關違法亂紀，置人權于不顧的行為。在充分領會人權思想要義的基礎上，有必要對傳統的刑事法律關系增添公正公平的新概念，以保障人權的實現。因為保證了刑事法律關系的公平公正是人權得以保障的應有之義。

（三）對主體地位縱向不平等性的的緩解

按照法律關系主體在法律關系中的地位不同，可以將法律關系分為縱向法律關系和橫向法律關系。刑事法律關系正是屬于這種縱向法律關系。縱向的法律關系是指在不平等的法律主體之間所建立的權力服從關系。它的特點是法律主體處于不平等的地位；法律主體之間的權利與義務具有強制性，既不能隨意轉讓，也不能任意放棄。首先，在刑事法律關系中，國家與犯罪人之間的法律地位是不平等的。國家相對于犯罪人而言處于絕對優勢的法律地位。其次，國家與被害人之間的地位也是不平等的。長期以來，被害人一直處于國家的證人地位，協助國家指控犯罪，欠缺相對于國家的主體性，相應地，雙方的權利義務關系也欠缺系統的制度性安排。附帶民事訴訟的存在與國家對被害人通常不承擔公法意義上的義務，更表明國家對被害人只享有權利而不承擔義務。建立公正公平的刑事法律關系，能夠有針對性地緩解這種主體地位的不平等性。

三、建立公正公平的刑事法律關系的理論構想與實踐可行性

那么，在法律上如何實現公正公平這一價值標準呢？怎樣建立公正公平的刑事法律關系呢？大致說來，包括以下數端：

第一，公正公平是法的基本標準。也就是說，法律只有合乎公正公平的準則時，才是真正的法律；如果法律充斥著不公正公平的內容，則意味著法律只不過是推行專制的工具。法律是社會秩序的規則表現,是社會成員的行為規范,是社會公正、公平的價值體現。當前, 司法公正是人們關切的熱點問題,而司法公正的核心在于司法獨立,司法獨立的基礎在于人民法院不能自覺或不自覺地介入到刑事法律關系的沖突中。因此,我們應當首先從觀念上確立起公正、公平的刑事法律關系新概念,讓人民法院遠離刑事法律關系的沖突雙方主體,超脫沖突雙方的利益,讓人民法院的權力讓位于公正、公平的現代法治要求。

第二，公正公平是法的評價體系。這就是說，公正公平擔當著兩方面的角色：其一，它是法律必須著力弘揚與實現的價值。其二，公正公平可以成為獨立于法之外的價值評判標準，用以衡量法律是“良法”抑或“惡法”。這就是公正公平觀念固有的影響力，也是法學研究本身的任務使然。在法制社會里,任何一種極端的矛盾沖突而形成的刑事法律關系的最終解決,必須訴諸于法律,訴諸于法院。法律是社會秩序的規則表現,是社會成員的行為規范,是社會公正、公平的價值體現,是一個國家內部社會絕大多數的共同意志的反映。

第三，公正公平也極大地推動著法律的進化。公正公平形成了法律精神上進化的觀念源頭，使自由、民主、平等、人權等價值觀念深入人心；公正公平促進了法律地位的提高，它使得依法治國作為公正公平所必需的制度建構而存在于現代民主政體之中，從而突出了法律在現代社會生活中的位置；公正公平推動了法律內部結構的完善，它使得權力控制、權利保障等制度應運而生；公正公平也提高了法律的實效。法律的執行不僅要有利于秩序的維持，更主要的是要實現社會公正公平。

刑事法律關系是一種以犯罪為紐帶,聯系著國家、罪犯與被害人三方的,以刑事責任為主要內容的,既涉及實體又涉及程序的一種極其特殊的法律關系。對這種法律關系的形成加進公正公平的新概念,有助于了解與評價一國刑事(法制的) 水平;有助于發現和改善存在著的制度漏洞和改善相關當事人的人權狀況。

參考文獻：

[1]劉貴萍，許永強 ：“論刑事法律關系"三元結構模式"的建立”，載國家檢察官學院學報2003 年第3期。

[2]楊興培：“建立公正公平的刑事法律關系新概念”，載華東政法學院學報2000年第4期。

[3]葛洪義著：《法理學》，中國政法大學出版社1999年版，第411頁。

篇7

因此，雖然薩維尼對于法律關系本身作出了定義性規定，但如果要真正地明白薩維尼所使用的“法律關系”這個語詞的含義，所需要的并非是將此語詞從與其相關的陳述中剝離出來對之進行定義，而是將其放入薩維尼的與此相關的陳述中，對于這些陳述進行細致的分析和理解。[6]在薩維尼的對“法律關系”這個語詞的使用中，最為與本文主題直接相關的就是對于法律關系與生活關系以及法律關系與法律制度的論述，所以，本文內容并非旨在重新對于薩維尼所理解的法律關系進行一個定義，而是對法律關系的上述語詞使用進行細致分析。較之定義的方式，也許現在所采取的方式更有利于對本文主題的論證。

一、法律關系與生活關系

(一)作為規范關系的法律關系

在法律關系理論中，一個重要的問題就在于法律關系與生活關系之間的關聯。薩維尼認為：“從現在所取得的立場觀察，對于我們而言，任何一項法律關系都是通過法律規則界定(bestimmt)的人(Person)與人之間的關系(Beziehung)。”[7]在任何法律關系中，都存在兩個組成部分：“首先是題材，即關系(Beziehung)本身，其次是對于該題材的法律規定。第一個組成部分，我們可將之稱為法律關系的實質要素，或者稱為在此法律關系之中的單純事實；第二個組成部分，我們稱之為法律關系的形式要素，即事實關系被提升為法律形式所依據的東西。”[8]

因此，薩維尼將“關系”(Beziehung)本身作為法律關系的實質因素，其是“法律關系之中的單純事實”，對于此“關系”的法律規定被視為將此“關系”提升為“法律關系”所依據的東西。“關系”(Beziehung)本身就被視為一種“事實關系”，是一種生活關系，法律關系就是法律對于生活關系進行規定后的結果。法律關系因此就是一種規范關系。

那么何為規范關系？規范關系是一種價值關系，它存在于價值層面，從而與經驗(事實)關系區分開來，后者存在于經驗(事實)層面。規范關系的連接詞并非是“是”，而是“應當”。根據凱爾森的觀點：“認為一個人‘應當’在一定方式下行為這種說法，既不意味著某一其他人表示‘意志’要求他或‘命令’他這樣，也不意味著應當以一定方式行為的那個人實際上就這樣行為。規范表示這樣的觀念：某件事應當發生，特別是一個人應當在一定方式下行為。規范絲毫沒有講到有關個人的實際行為。認為一個人‘應當’在一定方式下行為這種說法意味著，這一行為是由一個規范(它可能是道德的或法律的規范，或某種其他規范)所規定的。‘應當’只不過表示了人的行為是由一個規范所決定的這一特定意義。……這種意義不同于我們說一個人實際上在一定方式下行為、某件事實際上發生了或存在著的那種意義。認為某件事應當發生這種說法是關于一個規范的存在和內容的一種說法，而不是關于自然現實，即自然中的實際事件的一種說法。”[9]雖然這一段的主旨是區分“規范行為”與“實然行為”，但它同樣可以應用于“關系”的區分上，即將“關系”區分為“事實關系”與“規范關系”。這實際上延續了自休謨以來的事實與價值的二分法。

薩維尼在將“關系”(Beziehung)本身確定為法律關系的實質要素時，認為其是“法律關系之中單純的事實”。事實上，薩維尼已經將“關系”本身作為一種事實關系，我這里稱之為“生活關系”，以與“法律關系”相對應。生活關系為何要上升為法律關系？薩維尼認為：“生物人(Mensch)存在于外部世界，對于他而言，在其環境中最為重要的是因素是與那些與他本質和規定相同的人發生聯系”，[10]這時就會產生一種“生活關系”。而這種生活關系中的雙方需要相互的促進以保障自由，“要實現這點，只有一種可能的方式，即對于一條無形界限的承認”，[11]這就需要通過法來進行。法就需要對于生活關系進行評價，將生活關系上升為法律關系，法律關系就是法對于生活關系進行評價的結果。作為事實關系的生活關系蘊含于生活層面，而作為規范關系的法律關系則蘊含于法層面。

(二)法律關系與生活關系的相互關系

1.法律關系與生活關系概念上的區分

在薩維尼之前，已經有一些法學者使用了“法律關系”這個語詞，但對薩維尼影響最大的還是施塔爾(Stahl)。[12]

根據施塔爾的觀點，在法和生活關系方面并沒有嚴格的分離，法并非外在或超越于生活情勢從而成為抽象規范的體系，而是將其存在作為法所型塑的現實( juristische ge-stalteteW irklichkeit)。[13]法和社會現實就并非是對立的。在這里，浪漫主義的觀點是施塔爾觀點的基礎。在浪漫主義看來，所有的現實是一個生活統一體(Lebenseinheit)，這里存在著“整體性”(Totalitat)原則，法是生活現實的一部分，法以自然的方式內在于生活之中。[14]因此，在法律關系理論中，法律規定與生活關系就并非作為“形式”和“內容”而相互對立，毋寧說它們是聯系一體的，法律關系內在于生活關系之中。

薩維尼也堅持此種觀點，“法是社會存在整體中的一部分，并不可分離”，[15]“從某一方面來觀察，法并無自為的存在，其本質是人類生活本身”，[16]薩維尼由此延續了浪漫主義的觀點。但是他在此基礎上又認為，法具有雙重生命，法同時又是“掌握于法學家之后的獨立科學”。[17]法就并非等同于生活，它需要成為一種科學。這樣，法與生活就相互區分。當薩維尼說道“法規則需要轉入到生活”[18]之中時，實際上已經蘊含了此種區分。與此對應，法律關系與生活關系也就相互區分，后者是前者的一個要素。生活關系如果要成為法律關系，還需要一個“形式”要素，即法律規定。

這一點可以從薩維尼對于法律關系所下定義的語詞使用中找到證據。薩維尼認為法律關系是“通過法律規則界定的人(Person)與人之間的關系(Beziehung)”。首先，被定義項“法律關系“中的“關系”用的語詞是Verhaltnisse，而定義項中的“關系”所使用的是Beziehung，這樣，被定義項和定義項的語詞使用就區分開來；其次，關系是“人(Person)與人”之間的關系，而這里的“人”用的語詞是Person，從而與生物人(Mensch)區別開來，后者屬于生活之中，而前者則屬于法之中，是“法律關系的承擔者(Trager)”，兩者的內涵是不同的，基于“內在于每個人中的意志”， Person的原初概念與Mensch概念可能恰好相合，兩者可能會外延相同，但這種相合可以被實證法變更、擴展或限制，這樣，兩者的外延便不再相同。[19]生活關系要成為法律關系需要有一個形式因素，即法律規定。因此，法律關系與生活關系的內涵就存在不同。

薩維尼同時強調，“并非人(Mensch)與人之間的所有關系都屬于容易接受并需要法的這種界定的法領域”。[20]這里存在三種情況：“人與人之間的關系或者全部、或者全不、或者部分屬于法領域或需要由法律規則支配。第一類的例子是所有權，第二類的例子是友誼，第三類的例子是婚姻，婚姻部分屬于法領域，部分不屬于法領域”。[21]這就是說，從外延上來看，法律關系與生活關系也存在區別。

由此，薩維尼就將生活關系與法律關系從概念上區分開來，區分的關鍵恰恰就在于上面所說的法律關系的規范屬性上。法律關系是一種規范關系，具有規范屬性，需要通過法來進行規定。這實際上奠定了后世法學家對于法律關系界定的基礎，他們大多都強調法律關系必須由法律進行規定，注重法律關系的規范屬性。[22]由此，法律關系就是法律所規定的法律主體之間的規范性關系。[23]

生活關系常通過“事物本質”作為中介上升為法律關系，會對于法的外部體系產生重大影響，但是兩者并非等同，因為這里存在一個法的評價。[24]埃利希(Ehrlich)認為，法律關系并非通過法律產生，社會直接創造了法律關系：“家庭、社團、所有權、物權、買賣、租賃、借貸，在羅馬法學家第一次將其普遍化之前，就是法律關系了。”[25]對此，拉倫茨評論認為，埃利希的社會實證主義忽視了法的約束性要求和法的規范意義，有效的法需要事實和規范的兩種效力。[26]拉倫茨也承認在法律關系和生活關系之間存在著相互影響的關系，但他認為“這種關系并不因此是相合的”，法律關系的規范屬性不能放棄。[27]生活關系需不需要上升為法律關系，其中的哪些事實對法律關系具有決定作用，成為法律關系的一部分，都是法律對于生活關系進行評價的結果。如果法律決定一些生活關系不需要法律進行調整，根據這些生活關系就不能產生法律關系，如薩維尼所認為的友誼關系，或者生活關系中的某些事實對法律關系不具有決定作用，這些恰恰已經是評價之后的結果了。

2.法律關系與生活關系的聯系

薩維尼在概念區分的基礎上，又將生活關系作為法律關系的內容要素，法律關系中同時還存在法律規定這個形式要素。法律規定要對于生活關系進行評價，進行界定(Bestimmung)，由此產生法律關系，所以根據薩維尼的觀點，法律關系就是“法所規范的人與人之間的關系”。

至于如何進行評價，薩維尼并沒有對之進行論述。梅迪庫斯認為，這需要對于生活關系進行“擷取”。“生活關系是一個連續統一體，而我們正是從這一連續統一體中取出一部分來，對其進行法律觀察。”[28]將法律關系限制在生活關系的一部分是必要的，否則，法律發現將依賴于對法與非法的一種非理性的整體印象，因而會完全喪失可信賴性。因此，要實現一種唯理性的法律發現，就必須擷取生活關系中有限數量的，實際上甚至是較小數量的重要情況，否則法律發現的過程就會非常復雜。[29]這實際上是一種規范限制技術，雖然存在將一項法律關系與另一項法律關系結合起來的做法，但這種做法畢竟是一種例外的情況。[30]梅迪庫斯的這一看法實際上是對于薩維尼的最好注腳。法律對于生活關系進行調整，必須運用一定的限制技術。拉倫茨舉例認為，如果出租者A與承租者B之間存在租賃關系，那么他們之間的生活關系是冷淡的還是友好的，對于法律關系并不起決定作用。[31]法律只是從生活關系中抽取出一定的事實作為法律關系的決定性因素。這些從生活關系中抽取出來的事實就是“法律事實”。同時這種限制技術也決定了一些生活關系不能上升為法律關系。

法律關系必須從生活關系中“擷取”一些事實，這在另一方面就意味著，法律關系必須以生活關系作為基礎，法律關系具有經驗現實的基礎，生活關系是法律關系的基礎關系，法律關系不能忽視這個經驗現實基礎。根據薩維尼的觀點，生活關系是根據生物人的本質和共同生活情況而產生的，[32]它通過法律的規定而形成法律關系。這一點最為清晰的表現是在薩維尼關于家庭的論述中。“所有的家庭關系在最初的概念上涉及到自然的生物人(natürlichenMenschen)，對它的法律處理是派生性和從屬性的。”[33]即使是在財產法律關系中，薩維尼也首先探求生活關系，即物和行為的單純的、前法律的存在。[34]以所有權為例，薩維尼的出發點在于：“每個人都負有使命對不自由的自然進行支配；但他必須也同樣承認他人也具有相同的使命，而在個體于地域上發生接觸的情形，則從這種相互承認中產生了平衡的需要。”[35]這種“生活關系”中的平衡需要有一個明確的界限，這只有“借助于國家中的共同體，通過實證法而實現”。[36]這時，所有權法律關系就由此產生。

普赫塔在其《學說匯纂》關于法律關系的章節中，并沒有詳細論述法律關系與生活關系之間的關聯，[37]實際上他力圖抽取出法律關系的經驗現實基礎，從而實現一種概念的金字塔，通過抽象的概念構成完成對于法的科學創造，法不需要考慮其生活層面，生活層面對于法體系的構建并沒有太大的意義。這樣做的結果是，普赫塔“在體系與概念建構上顯示的邏輯力量上”超過薩維尼，但在“精神層次與觀照能力上”卻無法與薩維尼相提并論。[38]法律關系產生之后，又會對于生活關系產生影響。薩維尼由此認為：法律關系能夠“影響實際生活”。[39]例如，一個合同法律關系成立之后，債務人就必須履行合同義務，否則就會發生損害賠償義務，此種義務就必然會對于債務人與債權人之間的生活關系發生影響。

(三)本部分的結論

薩維尼認為法律關系具有兩種因素：作為實質要素的生活關系以及作為形式要素的法律規定。形式要素使得法律關系具有規范屬性，是一種規范關系，之中存在評價，從而與作為事實關系的生活關系區分開來；而實質要素使得法律關系與生活關系保持一種緊密的聯系，這種聯系通過限制技術而發生，法律關系具有經驗現實的基礎。由此，薩維尼既注意到了法的規范層面，同時也注意到了法的生活層面。普赫塔注意到了前者而忽視了后者，從而是一種概念法學；而埃利希注意到了后者而忽視了前者，從而是一種法的社

會實證主義。

二、法律關系與法律制度

(一)法律關系與法律制度之間關系的初步觀察

在薩維尼的眼中，體系并非科學的任意性作品，體系的組成部分存在內在的關聯，具體的法律概念和法律規則就由此形成一個大的統一體，[40]科學任務就在于發現這種主要的內在關聯，而通過這種內在關聯，外在的秩序也得以確定。[41]但是，薩維尼同時認為，這種內在關聯只能在法律制度中才能發現，“……在法律制度中，根據不同的方面發現和尋求這種親和關系……”，[42]體系并非法律規則和法律規定的整體，毋寧說體系性關聯存在于法律制度之中。[43]

薩維尼首先從權利入手。權利是一個人(Person)“意思支配的領域，我們同意這種支配”，[44]如果權利被懷疑或者存有爭議，那么就需要法官的判決對其存在和范圍予以承認。由此，薩維尼認為，“判決的邏輯形式只是通過偶然的需要而產生，其并非事物的本質，而是需要一個深層次的基礎”，[45]這個基礎就是“法律關系”。任何權利“都只是描述了法律關系的特別的、通過抽象而分離出來的一個方面”，對于具體權利的判決“只有在它以法律關系的整體直觀(Gesammtanschauung)作為出發點時才可能是真實的和令人信服的”。[46]這樣，相對于權利而言，法律關系就享有一種更高的一般性。權利并非單純的根據自身而被形式化地判決，判決應當首先在一般性中著眼權利。[47]薩維尼為證明這一主張，以L. Frater a fratre(兄弟訴案)作為例子。[48]這個案子的情況是這樣的，兄弟二人均處于父權之下，一個借錢給另一個，而受領人于父親死后償還了所借款項，他問自己能否因錯誤支付而請求返還已經支付的金錢。法官的任務在于就是否存在非債清償給付返還之訴作出判決。而為了能夠作出此判決，必須首先對于整個法律關系有一個“整體直觀”。此法律關系中的各項因素是：對兄弟二人的父權、一個借錢給另一個、債務人從其父獲得的特有產(Peculium)。由這些因素構成的法律關系由于父親的死亡、繼承遺產而進一步發展到借款償還，根據這些因素就可以得出法官所要作出的判決。

而針對具體權利的判決只有通過具體事實與普遍規則的聯系才是有可能的，“規則支配著具體權利”。[49]這樣，在主觀權利和客觀規則之間就存在著一種聯系。而判決如上所述，具有一種限定性和依賴性，必須從法律關系的直觀中尋求其活生生的根源和說服力。與此類似，法律規則也必須從法律制度的直觀中尋求其深層次的基礎。如果我們不只是停留在直接的現象上，而尋求事物的本質，那么我們就會認識到，法律關系處于相應的作為“原型(Typus)”的法律制度之下，法律制度支配法律關系，如同法律規則支配對于權利的判決一樣。而后一種支配又取決于前一種支配，通過前一種支配才能獲得真實性和生命。[50]以前面所述的“兄弟訴案”為例，此案中所涉及的法律制度有：父親通過兒子進行的取得，特有產以及其中的“保留”(deductio)，債權轉移給繼承人，債權債務的混同以及錯債索回之訴。[51]

如上所述，法律規則構成了法律關系的“形式”要素，但法律規則并非是隨意和偶然地排列著，它們相互之間具有一種內在的親和性和關聯性，形成一個更高的統一體，這個統一體就是法律制度，它是法律規則的“深層次基礎”。法律制度和法律關系構成了一個有機體，其中的各個部分生機勃勃地互相聯系在一起并且持續地發展。[52]法律制度又支配著法律關系，是法律關系的原型(Typus或者Urbild[53])。舉例來說，所有的補充性法律關系———婚姻、父權、親屬———被稱為家庭法律關系，與此相關的法律制度被稱為家庭法。[54]對于財產法律關系也同樣如此，“所有擴展了個人能力的法律關系被稱為這個人的財產，而與此相關的法律制度被成為財產法。”[55]這樣，法律關系就與法律制度區分開來，但彼此之間又存在密切的聯系。[56]

如果用一個簡單的圖表來表示，可以大概如下：[57]

基礎

法律規則

法律制度

支

決

支

配

定

配

判決（權利）

法律關系

基礎

(二)法律制度的兩種含義以及法律制度與法律規則

“法律制度”這個語詞[58]在薩維尼那里具有兩種含義，雖然這兩種含義之間存在密切的聯系。如果要精確界定法律關系與法律制度之間的關系，就必須對于法律制度的多種含義進行考察。

薩維尼實際上從實證兩個層面上理解法律制度：一種是抽象的、超實證的法律制度，這可以被稱為“一般法律制度”；一種是具有具體形態的、實證化的法律制度，這可以被稱為“實證法律制度”。[59]這一點有多個證據加以證明。例如，他認為，所有權只能通過下列方式才能作為現實的存在：“首先使所有權與國家相聯系，將國家作為所有權人；然后借助于在國家的實證法中所形成的規則，將所有權與國家中的個別權利主體相聯系，并以之作為所有權人。”[60]這時，國家對于自然進行總體支配，而個體就表現為這種共同權力的分有者，這種共同權利的分配存在三種方法，薩維尼由此得出結論：個人對不自由的自然作所有權之外的支配是不可想象的。[61]薩維尼進一步論述：“但也許在所有權內部，就可以想象多種多樣的有限的支配；這樣，分別按照任何實證法的規定，就可以構成多種作為特殊法律制度的他物權( jura in re)。我們將物上一切可能的權利———所有權和他物權———歸納于一個共同的名稱之下：對物權。”[62]這里，所有權作為個人對于自然進行支配不可排除的方式就是一種一般法律制度，它并不依賴于實證法而存在，而只是通過實證法而取得現實化，是超實證的，具有一般的必然性；而依賴于實證法的制度的個人所有權、他物權就是一種實證法律制度。

同樣，薩維尼在論述權利能力時，以“人的原初概念”作為出發點，[63]而論述行為能力時，以相應的“人的自然能力”為出發點，[64]但是這兩個一般界定都會存在“實證法的變更”。[65]而法律制度的這兩種含義的區分最為清晰的表現是在薩維尼關于婚姻的論述中：“一夫一妻制的存在是實證法律制度，而婚姻(它可能以上述形式出現)具有一般的必然性。”[66]他又對此補充道：“這并不是說，在一夫多妻或一妻多夫和一夫一妻之間存在一個通過偶然情勢而確定的選擇，毋寧說，前者在民族的道德發展中被認為是較低層次的。”[67]法律制度的這兩種含義也充分體現在薩維尼在體系最高劃分的最后所說的一段話上：“在我們觀察三種類型的法律制度時，我們必須同時注意到上述制度在我們的實證法中的一些變更和特別發展。”[68]

這樣，薩維尼將法律制度作為具體法律關系的“原型”時，他所指涉的是實證法律制度，而非一般法律制度，前者是后者的具體形態。[69]一般法律制度體現了薩維尼法律理論中的超實證因素。[70]本文如果沒有特別說明，“法律制度”指的就是“實證法律制度”。

法律制度也并非法律規則。早期薩維尼認為：“體系的內容是制定法，即法律規定。”[71]拉倫茨對此評論認為，在早期薩維尼那里，體系構成并非是制度的有機關聯，而是概念的邏輯關聯。[72]但伴隨著薩維尼早期制定法實證主義的轉變，薩維尼對此觀點加以修正，認為：“一國的實證法體系”只是通過“直觀(Anschauung)”由“可認識到的法律制度”組成。[73]“存在于民族共同意識中的法的形態并非抽象規則，而是處于有機聯系中的法律制度的生機勃勃的直觀。”[74]即使薩維尼認為，法律制度由屬于它的法律規定組成，但他仍然在概念上區分了法律制度以及法律規則。[75]法律規則是抽象的，而在薩維尼那里，“法律制度”是“大量生機勃勃的現實(reiche lebendigW irklichkeit)”與“一般概念(Allgemeinbegriffen)”的混合，法律制度的概念在實質-社會學理解和概念理解之間閃爍不定，[76]但是無論如何，法律制度并非如同法律規則那樣是抽象的，而是具有有機性。這并非指法律制度等同于社會現實，而是說，在法律制度下的思考方式是復雜并且具有創造性的，無論如何不能過分脫離社會現實而上升為純概念式的思考。維亞克爾的觀點非常具有道理：“‘有機特征’云云，并非意指社會現象真實的分布與秩序，毋寧是法理論上的假設，質言之，法學概念式思考之復雜且有創意的特質。這乃是嘗試將活生生的法律素材形式化為精神上之一體性的最終界限，同時也是薩維尼‘歷史性’法學研究之歷史性，質言之，與真實之關聯性的絕對界限。”[77]

(三)法律關系和法律制度之間聯系的深層次觀察

1.法律關系與法律制度概念上的區分

“法律關系(Rechtsverhaltnis)”與“法律制度”(Rechtsinstitut)的語詞并非是薩維尼最先使用。費希特(Fichte)于1796年在其《自然法權基礎》(Grundlage desNaturrechts)這本著作中已經使用了Rechtsverhaltnis這個語詞，他認為：“一個有限存在者不把自身設定為能與其他有限理性存在者處于一種確定的、人們稱之為法權關系(Rechtsverhaltnis)的關系中，就不能假定在自身之外還有其他有限理性存在者。”[78]從費希特的表述中可以看出，在他之前，“法律關系”這個語詞已經存在并被使用。胡果(1799)和蒂堡(1803)也已經使用了這個語詞。[79]而薩維尼在其早期的方法論中就使用了這個語詞。[80]

而“法律制度”這個語詞的使用更為復雜一些。薩維尼作為羅馬法律史學家很可能吸收了羅馬法上的“法律制度”這個語詞，即Institutiones，[81]這個表述在蓋尤斯那里已經被使用。Institut或者與其含義相同的Institution在哲學中并沒有太大的作用，而只是在法學、社會學以及神學理論中被論述。[82]格莫爾(Gmür)認為，[83]薩維尼于1831和1833年所作的學術論文“Von dem Schutz derMinderjaehrigen im R mischenRech，t und insbesonde-re von derLex Plaetoria”中，并沒有論及法律制度，所有權和法定繼承順位都僅僅指的是法律關系；[84]但是，薩維尼在1836年的論文“Beitrag zur Rechtsgeschichte des Adels imneueren Europa”中則論及了“關系”和“制度”。[85]威廉(W ilhelm)也接受了這種觀點。[86]但是，薩維尼在1808年就已經使用了“法律制度”這個語詞，并且還論述了“政治制度”。[87]

無論如何，薩維尼并非是使用“法律關系”和“法律制度”的第一人，但其最為重要的貢獻在于“法律關系”與“法律制度”的概念上的區分。[88]在其學術早期，薩維尼并沒有在概念上區分法律制度和法律關系，[89]而之后薩維尼很有可能是從施塔爾(Stahl)那里得到了在概念上區分法律關系和法律制度的啟發。[90]

在施塔爾的論述中，[91]法律關系和法律制度的體系性分離還沒有發生，但他已經對此種分離作出了準備。施塔爾認為，客觀意義上的法并非只是單純的法律規范的集合，同樣也是依照這些規范而被實際規定的全部關系———財產、家庭、國家等(只要這些關系因為法而作為固定的制度存在)，即整體的法律狀況。這樣，法學的內容就是所有權、役權等，并且，這很明顯不僅是制定法，也是法律關系、法律制度。[92]這樣，施塔爾就很明確地區分了法律關系、法律制度與法律規定，體系就并非制定法或權利的相互連接，而是法律關系和法律制度的相互連接。[93]但施塔爾并沒有區分主觀法和客觀法，因此也就沒有在概念上區分開法律關系和法律制度。他只是對法和社會現實之間的關系進行了論述。[94]

如上文所述，根據施塔爾的觀點，法和社會現實并非是對立的，浪漫主義的“整體性”原則是這種觀點的基礎，[95]他強調法是社會現實的一部分，法律規范以自然的方式內在于生活事實之中，強調法和生活事實的統一，法律關系內在于生活關系之中。法律關系與法律制度之間的對立的深層次基礎是社會現實和法之間的對立，而施塔爾并不認同這個基礎，因此他的論述重點在于確立法律關系與法律制度之間存在密切的關聯，而并非這兩者之間的概念上的區分。[96]

但是，施塔爾在具體問題的論述中，卻體現出了法律關系與法律制度的概念上的區分。一方面，他認為占有(possessio)作為占有關系“在法的真正部分中享有當然的位置”，同時在另一方面，他認為占有“屬于物法(Sachenrechts)，物法并非對物的權利(Rechtenauf eine Sachen)，而是物的法律制度(Institutdes Sachenrechts)，是規范對物的關系的有著密切聯系的法律規定的整體”。[97]這樣，占有就一方面是占有關系(法律關系)，同時另一方面是物法(法律制度)的組成部分。可以看出，雖然施塔爾的論述重點是法律關系和法律制度之間存在密切的聯系，但他也同時暗示了法律關系和法律制度在概念上的區分：法律關系是被法所規定的生活關系，法律制度是法律規定的整體。[98]

而薩維尼則擬定了法的層級結構，將法律關系與主觀權利聯系起來，將法律制度與客觀法聯系起來，這樣，基于主觀權利和客觀法之間的區分，法律關系與法律制度在概念上也就區分開來，法的層級結構就體現為：客觀要素：法律規則———法律制度———法律體系；以及主觀要素：主觀權利———法律關系。[99]在他認為法律制度支配著法律關系、是法律關系的原型的時候，其實薩維尼就已經在概念上區分開了這兩者。事實上，這種區分在影響其法律思想的哲學上有著深厚的基礎。[100]

在維持現實(W irklichkeit)的統一性之下，形而上的客觀唯心主義(metaphysischen，objektiven Idealismus)作出了以下區分：本質(Wesen)和形式(Form)或現象(Erschei-nung)，核心(Kern)和表面(Oberflache)，自然(Natur)和精神(Geist)。[101]法是現實的一部分，這樣，法也當然可以區分為自然層面和精神層面，前者就是法律關系，后者就是法律制度。[102]薩維尼對此作出了明確的表述：“如果我們不只是停留在直接的現象(Erschei-nung)上，而尋求事物的本質(Wesen)，那么我們就會認識到，法律關系處于相應的作為‘原型’的法律制度之下。”[103]由此，薩維尼就從概念上區分了法律關系與法律制度：前者是法的自然或現象，后者是法的精神和本質。[104]

薩維尼對于法律關系和法律制度的概念區分具有決定性的影響。[105]溫德沙伊德認為：“與法律關系相關的法律規定的整體叫做法律制度。”[106]鄧恩伯格認為：“法律制度是規整一個范圍的在生活中密切相關的法律關系的法律規范的組合。”[107]梅迪庫斯也同樣認為法律制度與法律關系存在區別。[108]法律制度是“規范通常因屬同一法律機制或為同一職能服務而聯合起來的一組抽象意義上的法律關系之法律規定集合也。”[109]此表述中所蘊含的前提就是法律制度與法律關系在概念上的區分。

2.法律關系與法律制度的相互關聯

盡管薩維尼在概念上區分了法律關系與法律制度，但是這種區分畢竟是在維持現實的統一性的前提之下而作出的。在這一點上，薩維尼與施塔爾的觀點是相同的。在自然和精神的區分之下，法律關系屬于自然層面，法律制度屬于精神層面，兩者必須相互符應(entsprechen)，這樣，法本體論上的統一性才不會被打破。[110]而精神層面更具有普遍性，因此也就更高，精神層面支配著自然層面，因此，法律制度支配著法律關系。

薩維尼對此言明：法律制度支配著法律關系，是法律關系的原型(Typus)。[111]當薩維尼使用Typus這個語詞的時候，他實際上是在指明一種安排方式。[112]在薩維尼使用“涵攝(Subsumieren)”這個語詞的時候，他是在與康德的語言用法同樣的含義上使用的。[113]涵攝涉及到康德所謂的“規定性的判斷力”，即“把特殊思考為包含在普遍之下的能力”，[114]康德對此說明道，“如果普遍的東西(規則、原則、規律)被給予了，那么把特殊歸攝與它們之下的那個判斷力”就是“規定性的判斷力”。[115]而康德使用Typus的語境是在他的實踐理性批判之中。在康德看來，理論理性中，需要有“圖型(Schemata)”作為知性概念和感性直觀之間的中介。[116]鄧曉芒對此舉出一個通俗的例子：“比如說，‘狗’的概念和具體的狗，當你用‘狗’的概念套到一個具體的‘狗’身上的時候，你預先在心目中要形成一個狗的圖型，就是這只狗肯定是一個四足動物，那么一個抽象的形象。”[117]這個抽象的形象就是“圖型”。同樣，在“實然”(自然法則)和“應然”(道德法則)層面也需要一個中介，這個中介就是“Typus”，鄧曉芒將之譯為“模型”。[118]與“圖型”相對應，在實踐理性中，通過原型(模型)，自然法則和道德法則就得到了連接。道德法則需要以“能夠在感官對象上具體地得到表現”的自然法則作為原型(模型)，[119]“純粹實踐理性法則之下的判斷力規則就是這條規則：問問你自己，你打算去做的那個行動如果按照你自己也是其一部分的自然的一條法則也應當發生的話，你是否仍能把它視為通過你的意志而可能的？”[120]這樣，自然法則就是按照道德原則來評判行動準則的一個原型(模型)。“知性在任何時候都執有自然法則，只有在出于自由的原因性應當得到評判的情況下，它就使那種自然法則僅僅成為一條自由法則的模型了，因為知性如果不執有某種它能夠使之成為經驗場合中的實例的東西，它就不可能使一個純粹實踐理性的法則獲得適當的運用。”[121]由此，通過作為原型(模型)的這個自然法則，道德法則能夠具體應用于具體的經驗性對象上，具體情形中的善惡就會得到判定。

薩維尼當然并沒有直接借用康德對于這個語詞所附加的含義。因為康德所謂的道德法則的原型(模型)只是就形式而言，[122]而薩維尼的法律制度是一個有機體，其組成部分是內容方面的。[123]但是，在使用這個語詞時，薩維尼和康德的思考方式確實是非常類似的，即“原型(模型)”都代表了一種對于普遍的尋求，[124]特殊能夠在此普遍之下被探求到。[125]在此過程中，可能會同時涉及到康德所謂的“反思性的判斷力”———“如果只有特殊被給予了，判斷力必須為此去尋求普遍，那么這種判斷力就只是反思性的”[126]———和“規定性的判斷力”，這取決于觀察的角度。[127]這里就必然會涉及到特殊和普遍的區分。而在薩維尼那里，由于法律制度的有機特征，普遍和特殊的具體界限并非那么涇渭分明，[128]但是，普遍和特殊的區分仍然在原則上被作出。

換而言之，“涵攝”是把特殊涵攝到普遍之下，這個過程涉及到康德所謂的“規定性的判斷力”；而“原型(模型)”則代表了一種對于普遍的尋求，特殊能夠在此普遍之下被探求到，但此過程并非是一個如“涵攝”那樣的純粹邏輯的過程，會同時涉及到康德所謂的兩種判斷力。法律關系、規則對于法律制度都是如此。當薩維尼認為“法律制度是法律關系的原型時”，實際上他所表明的就恰恰是后面這種安排方式。這樣，法律制度就是代表一種普遍，而法律關系就是代表一種特殊。薩維尼由此就闡述道：“在此存在一個自然的區別：法律只是首先被分別建構出來，之后能被任意組合；而法律關系通過生活事件而被給定，也就是說在其具體的組成和復雜中直接顯現出來。”[129]薩維尼的意思也就是，法律制度并非“直接顯現”和“直接給定”，與生活關系遠一些，因此就更為普遍；而法律關系是“直接顯現”和“直接給定”，更為貼近生活，因此就更為特殊；這個過程就不是那么一個純粹邏輯的過程，而是一種富有創造力的過程，需要按照與具體情形的解決相適應的方式進行建構和組合，這里就需要結合經驗材料(也就是“生活關系”)，而這恰恰體現了法學工作的特殊性。[130]由此，法律制度、法律關系和生活關系這三個概念就互相聯系起來。

這種對于法律制度和法律關系的理解也可以由現代法學家的論述而得到支持。梅迪庫斯認為，法律制度和法律關系的區別大致在于：“‘法律’制度總是在抽象的意義上使用的。我們在使用‘法律關系’的概念時，往往是指向某種具體的買賣行為或某項具體的所有權等等，而在使用‘法律制度’的概念時則沒有這種具體的指向。”[131]Pinto認為，法律制度是“規范同樣因屬同一法律機制或為同一職能服務而聯合起來的一組抽象意義上的法律關系之法律規定集合也”；[132]“通過講述法律所載的典型、范例和模式來研究法律關系。例如講述承租人向業主交納租金這一義務所建基的關系。這里所談的就是一種抽象法律關系”；“我們又可以講述現實中，特定人之間基于一特定法律事實而就一特定標的發生的法律關系來研究法律關系，比如業主甲因出租房地產給承租人乙而要求他交納二千元租金。此乃具體法律關系。”[133]這樣，我們就可以看出， Pinto實際上也是在普遍和特殊的關系上來理解法律關系和法律制度的。

同時，根據上面的觀點，法律制度是規范一定范圍的法律關系的法律規定的集合，并且，法律關系更為貼近生活，“法律關系通過生活事件而被給定，也就是說在其具體的組成和復雜中直接顯現出來”，[134]而法恰恰就是對于生活的調整。因此，法律制度就必須以法律關系作為基礎而形成，法律制度內部的親和性的根源也是其所支配的法律關系下的生活關系在生活范圍內的密切相關。也就是在這個意義上，鄧恩伯格認為法律制度“是規整一個范圍的在生活中密切相關的法律關系的法律規范的組合。”[135]法律制度的形成是因為法律關系的抽象。

(四)本部分的結論

法律制度具有兩種含義：一般法律制度和實證法律制度。與法律關系相關的法律制度是實證法律制度。在現實統一性的前提之下，法律關系與主觀權利聯系起來，代表著法的主觀-自然(現象)層面，法律制度與法律規則聯系起來，代表著法的客觀-精神(本質)層面。由此，法律關系與法律制度就在概念上得到區分，這是薩維尼與他之前的法學家的不同之處，因此也是他的獨特之處。

但是區分始終是在存在現實的統一性這個前提之下而作出的，因此法律制度與法律關系又存在密切的聯系。薩維尼認為法律制度是法律關系的原型，這與康德的“原型(模型)論”中的思考方式相同，都代表著一種對于普遍的尋求，因此，法律制度較之法律關系就更為普遍，它們分別代表著法的精神層面和自然層面。精神是更為普遍的，而自然較之就更為特殊，前者支配后者，這樣法律制度就作為法律關系的原型支配著法律關系。而在法的層面，法律關系是法律制度得以形成的基礎。法律制度、法律關系、判決(權利)、規則形成一個相互聯系的四邊形結構。

三、結論

法律關系、生活關系以及法律制度這三個概念相互區分，但相互之間又存在著密切的聯系。生活關系是法律關系的實質要素，而法律關系的形式要素又具體體現為法律制度，法律制度又形成法律體系，在此，法律關系具有一種中間的作用。法律關系的實質要素使得法與生活之間存在密切的聯系，而形式要素使得法律關系具有一種規范屬性。這樣，生活關系屬于生活范疇，而法律關系和法律制度屬于規范范疇。而在規范范疇之中，法律關系和法律制度又可以被進一步區分，它們分別屬于法的主觀-自然和客觀-精神的層面，后者較之前者更具有普遍性，前者又是后者得以形成的基礎。在普遍和特殊的上升和下降中，又必須考慮到經驗事實，也就是生活關系。如果以婚姻作為例子，那么法的總體狀況可用這樣一個圖表表示：

生活

生活關系（素材）————甲和乙的關系

法律關系（自然）————甲和乙之間的婚姻法律關系

規范

法律制度（精神）————婚姻制度，一夫一妻制

法律關系

————民法體系

從這里可以觀察到，法律關系一方面連接著法的生活層面，即生活關系，另一方面連接著法律制度和法體系，在這個意義上，維亞克爾認為法律關系在薩維尼那里具有一種“媒介”作用，它將生活世界與法世界結合起來。但法律關系本身仍然是一種規范關系，因此在法世界中，它就成為一個基礎性的概念。 注釋:

[1]參見[德]薩維尼：“本雜志的目標”(Savigny，über den Zweck dieserZeitschrift， in：ZeitschriftfürgeschichtlicheRe-chtwissenschaft，I (1815))，第10頁。

[2]這種語言的“開放結構”最早由以奧斯丁為代表的“牛津學派”和以維特根斯坦為代表的“劍橋學派”認識到，之后由哈特運用于法學理論上。哈特的關于此點的論述，請參見[英]哈特：《法律的概念》，許家馨、李冠宜譯，法律出版社2006年版，第121頁以下；以及他的論文“耶林的概念天國與現代分析法學”，載[英]哈特：《法理學與哲學論文集》，支振鋒譯，法律出版社2005年版，第289頁以下。

[3]關于這一點，請參見[英]哈特：“法理學中的定義和理論”，載[英]哈特：《法理學與哲學論文集》，支振鋒譯，法律出版社2005年版，第25頁以下。雖然哈特并非以“法律關系”作為例子，但他的論述同樣也適用于“法律關系”這個語詞。

[4]同注[3]引文，第36頁以下。

[5]同注[3]引文，第38頁。

[6] 哈特所論述的是“法律概念”，即以一個法律體制的存在等等作為條件的概念，例如有限公司，在他看來，“有限公司”這個語詞需要放入整個陳述中，“真正需要的只是一個細致的省察，一個對陳述———關于有限公司之法律權利與義務的陳述———跟法律規則一起與世界發生聯系的省察”，最為重要的第一步是明白“在什么情況下此種陳述才具有真值并且它們的確是真的”，也就是說，將“什么是有限公司”這一問題擱置起來，代之以“根據何種條件，法律才將責任歸于公司”，這樣才能闡明一個法律體制的實際運作。但是，哈特的這些論述對于本部分內容同樣具有重要的意義，尤其是其根據邊沁的理解而運用的“使用中定義”這種方式。關于哈特的上述觀點，請參見[英]哈特：《法理學與哲學論文集》，“導言”，第4頁以下，以及上面所引的哈特的文章。

[7][德]薩維尼：《當代羅馬法體系》，第1卷(Savigny，System desheutigen r mischenRechts， Bd.1， Berlin， 1840. )，第333頁；相關部分的中譯請參見[德]薩維尼：“薩維尼論法律關系”，田士永譯，載于鄭永流主編：《法哲學與法社會學論叢》(七)，中國政法大學出版社2005年版，第3頁以下。

[8]同注7引書，第333頁。

[9][奧]凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1996年版，第39頁。

[10]同注[7]引書，第331頁。

[11]同注[7]引書，第331頁。

[12]關于在法律關系理論方面，施塔爾對于薩維尼的影響的簡略介紹，參見[德]威廉：《19世紀的法學方法論》(W ilhelm，Zur juristischenMethodenlehre im19. Jahrhundert，VittrioKlostermann， Frankfurt， 2003. )，第49頁；具體請參見下文的論述。

[13][德]施塔爾：《歷史視角下的法哲學》，第2卷(Stah，lDiephilosophiedesRechtsnach geschichtlicherAnsicht，Bd. 2，Heidelberg， 1833)，第146頁；同注12引書，第50頁。

[14]同注[12]引書，第50頁。

[15][德]薩維尼：《論立法與法學的當代使命》(Savigny，Vom BerufunsrerZeitfürGesetzgebung und Rechtswissenschaft，Heidelberg， 1814. )，第12頁；本書的中譯本參見[德]薩維尼：《論立法與法學的當代使命》，許章潤譯，中國法制出版社2001年版。

[16] 同注[15]引書，第30頁。同樣的觀點請參見[德]薩維尼：《中世紀羅馬法史》，第一卷(Savigny，Geschichte desr mischen Rechts imMittelalter，Bd. 1， 2. Auf.l， Heidelberg， 1834. )，前言； [德]薩維尼：“1802 /1803年的方法論講義”， (Savigny， Methodologien 1802 /1803， in： hrsg. AldoMazzacane，Friedrich Carlvon Savigny， VorlesungenüberjuristischenMethodologie，1802-1842，VittrioKlostermann， Frankfurt， 1993. )，第88頁； [德]薩維尼：“1803 /1804年的方法論講義”(Savigny， Mehtodologien 1803 /1804， in： hrsg. AldoMazzacane，Friedrich Carlvon Savigny， Vor-lesungenüber juristischenMethodologie，1802-1842，VittrioKlostermann， Frankfurt， 1993)，第133頁。

[17]同注[15]引書，第12頁。

[18]同注[7]引書，第206頁。.

[19]參見[德]薩維尼：《當代羅馬法體系》，第二卷(Savigny，System des heutigen r mischen Rechts，Bd. 2， Berlin，1840. )，第2頁。

[20]同注[7]引書，第331頁以下。

[21]同注[7]引書，第334頁。

[22] 參見[德]布羅克斯：《德國民法總論》(Brox，AllgemeinerTeildesBGB， CarlHeymannsVerlag， Berlin， 2002. )，第279頁； [德]科勒：《德國民法總論》(K hler，BGB AllgemeinerTeil，Beck Verlag， München， 2004. )，第283頁；[德]胡伊特斯、施塔德勒：《德國民法總論》(Rüthers/Stadler，AllgemeinerTeildesBGB，12. Auf.l， Beck Verlag，München， 2002. )，第47頁； [德]許布納：《德國民法總論》(Hübner，AllgemeinerTeildesBGB，WalterdeGruyter，Berlin， 1996. )，第192頁； [德]梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第52頁； [德]拉倫茨：《德國民法通論》，王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第257頁； [德]施瓦布：《民法導論》，鄭沖譯，法律出版社2006年版，第139頁； [葡]Pinto：《民法總論》，澳門大學法學院1999年版，第87頁；王澤鑒：《民法總則》，中國政法出版社2001年版，第80頁；張俊浩主編：《民法學原理》，中國政法大學出版社2000年版，第58頁；龍衛球：《民法總論》，中國法制出版社2002年版，第105頁；李永軍：《民法總論》，法律出版社2006年版，第40頁。梁慧星先生雖然認為法律關系是“人類社會生活關系中，受法律所支配的關系”，但是他之后認為，法律關系是“因法律之規定而在當事人間發生的權利義務關系”，“權利義務關系”一詞表明梁先生承認了法律關系的規范屬性，參見梁慧星：《民法總論》，法律出版社2001年版，第65頁。

[23]王涌：“權利的結構”，載于鄭永流主編：《法哲學與法社會學論叢》(四)，中國政法大學出版社2000年版，第243頁。關于法律關系的規范屬性的進一步考察，請參見劉岸：“法律關系的概念分析”，載于方流芳主編：《法大評論》第二卷，中國政法大學出版社2003年版，第50頁以下。

[24]參見[德]卡納里斯：《法學中的體系思維和體系概念》(Canaris，Systemdenken und Systembegriff in der Jurispru-denz，2. Auf.l， Duncker&Humblot， Berlin， 1983. )，第34頁以下。

[25]參見[德]拉倫茨：《法學方法論》(Larenz，Methodenlehre derRechtswissenschaft，4. Auflage， SpringerVerlag， BerlinHeidelberg， 1979. )，第71頁；更多持此種觀點的文獻，請參見注24引書，第34頁。

[26]同注[25]引拉倫茨書，第71頁。

[27]同注[22]引拉倫茨書，第259頁。在這個意義上，拉倫茨認為：“如果由此就認為，法律關系是一種法律規定的‘生活’關系，則是錯誤的”，他只是說，法律關系不是任何離開法律規范的生活關系，應注意到法律關系的規范屬性，而不是否認它們之間的關聯。對此的解釋，參見注22引龍衛球書，第105頁。

[28] 同注[22]引梅迪庫斯書，第51頁。

[29]同注[22]引梅迪庫斯書，第53頁。

[30]同注[22]引梅迪庫斯書，第54頁以下。

[31]同注[22]引拉倫茨書，第258頁以下。

[32]同注[7]引書，第331頁。

[33]同注[19]引書，第238頁。

[34]同注[7]引書，第367頁以下；對此觀點，請參見[德]威廉：“薩維尼的超實證體系”(W ilhelm， SavignysüberpositiveSystematik， in： hrsg. Blühdorn und Ritter，Philosophie und Rechtswissenschaft，Vittrio Klostermann， Frankfurt，1969. )，第131頁。

[35]同注[7]引書，第367頁以下；此部分的中譯請參見[德]薩維尼：“薩維尼論財產權”，金可可譯，載于《中德私法研究》第一卷，北京大學出版社2006年版，第207頁。

[36]同注[7]引書，第368頁。

[37][德]普赫塔：《學說匯纂》(Puchta，Pandekten，12. Auf.l， Leipzig， 1877. )，第46頁以下。

[38] 參見[德]維亞克爾：《近代私法史》，陳愛娥、黃建輝譯，上海三聯書店2006年版，第386頁。

[39]同注[7]引書，第393頁。

[40]同注[7]引書，前言，XXXVI.。

[41]同注[7]引書，前言，XXXVII.。

[42]同注[7]引書，前言，XXXVI.。

[43]同注[7]引書，第10頁。

[44]同注[7]引書，第7頁。

[45]同注[7]引書，第7頁。

[46]同注[7]引書，第7頁。

[47][德]呂克特：《薩維尼的理想主義、法學和政治》(Rückert，Idealismus， Jurisprudenz und Politik beiFriedrich Carlvon Savigny，RolfGremerVerlag， Ebelsbach， 1984. )，第342頁。

[48]同注[7]引書，第8頁。

[49]同注[7]引書，第9頁。

[50]同注[7]引書，第9頁以下；對此的論述也請參見楊代雄：“薩維尼法學方法論中的體系化方法”，載《法制與社會發展》2006年第6期，第26頁以下。

[51]同注[7]引書，第10頁。

[52]同注[7]引書，第9頁。

[53]同注[7]引書，第291頁。

[54]同注[7]引書，第342頁。

[55]同注[7]引書，第339頁以下。

[56]但薩維尼在具體行文中，并沒有非常嚴格地對待這種概念區分，用詞上有時會出現互換，參見同注[7]引書，第352、370、393頁；對此的論述參見同注[12]引書，第48頁；同注[38]引書，第385頁：“……‘制度’或者(與前者未能截然區分)的‘法律關系’”。但從整體上而言，薩維尼確實已經對于這兩個概念進行了區分。

[57]這個圖表的制作參考了楊代雄的圖表，但其中存在少許變化，參見注[50]引楊代雄文，第27頁。

[58]對于“法律制度”(Rechtsinstitut)與“法律關系”(Rechtsverhaltnis)的語詞史考察，請參見下文。

[59]對此，參見同注[34]引威廉文，第131頁以下；這部分的論述主要參考了這篇文章。

[60]同注7引書，第380頁。

[61]同注7引書，第369頁。

[62]同注7引書，第369頁；黑體字部分為筆者所強調。

[63] 參見同注[19]引書，第2頁。

[64]參見[德]薩維尼：《當代羅馬法體系》，第三卷(Savigny，System des heutigen r mischen Rechts，Bd. 3， Berlin，1840. )，第90頁。

[65]同注[59]引文，第132頁。

[66]同注[7]引書，第346頁，注釋a；黑體字部分為筆者所強調。

[67]同注[7]引書，第346頁，注釋a。

[68]同注[7]引書，第345頁。

[69]同注[59]引文，第133頁。

[70]薩維尼法律理論中的超實證因素不僅體現在“一般法律制度”和“實證法律制度”的區分上，其萌芽在“自然的法律制度”和“人為的法律制度”的區分上已經有所體現，具體請參見后文。同時，薩維尼還區分了“一般法”和“個別法(反常法)”，后者是完全實證的，并不能根據法律基本規定推導出來，其根據存在于法律領域之外(參見注[7]引書，§16)，例如，薩維尼寫道：“在基督教徒和猶太人之間的婚姻是被完全禁止的，并應該受到通奸的法律處罰。這個規定是完全實證的，并不能被視為是異邦人無通婚權的應用。”(同注[19]引書，第231頁；黑體字為筆者所強調)。同樣，薩維尼還區分了“一般人類精神”和“民族精神”，雖然他認為兩者并非相互矛盾，前者與萬民法( jusgentium)聯系起來，后者與市民法( jus civile)聯系起來(參見注[7]引書，§8)。所有這些都在一定程度上體現了薩維尼法律理論中的超實證因素。對于這一點的詳細論述，請參見注[59]引文，第133-136頁；關于薩維尼法律理論中的超實證因素的論述，也請參見托維斯：“法的內在起源和先驗目標：薩維尼、施塔爾以及基督教德國的意識形態”(Toews， The ImmanentGenesis and TranscendentGoal ofLaw： Savigny， Stah，l and TheIdeology of the Christian German State， 37Am. J. Com. L.139， 1989. )，第141頁以下。

[71][德]薩維尼：《法學方法論：格林筆記》(Savigny，JuristischeMethodenlehre， Nach derausarbeitung desJacobGrimm，hrsg. Wesenberg， K. F. K hlerVerlag， Stuttgart， 1951. )，第37頁。

[72]參見注[25]引拉倫茨書，第18頁；哈曼對拉倫茨的此觀點的引用有些斷章取義，拉倫茨只是認為在早期薩維尼那里存在這樣的情況，而并非認為薩維尼一直持有如此觀點，但哈曼卻忽略了拉倫茨的這種限定，參見[德]哈曼：《薩維尼對于德國民法典一般教義基礎的意義》(Hammen，Die Bedeutung Friedrich Carl v. Savignys für dieallgemeinen dogmatischenGrundlagen desDeutschenBürgerlichenGesetzbuchs，Duncker&Humblot， Berlin， 1983. )，第25頁。

[73] 同注[7]引書，第9頁。

[74]同注[7]引書，第16頁。

[75]參見注[72]引哈曼書，第24頁。

[76]同注[72]引哈曼書，第24頁，注4；另請參見注38引書，第385頁：“(法律關系和法律制度)有時被看作人類基本關系之‘自然的原始形象’，有時變成這些關系的抽象法律類型，有時又是復雜的、歸納式的體系建構時運用之方法工具。這種未經澄清的事實關系，即使透過‘有機性脈絡’之類的想法，也只是為它們蓋上面紗，基本上并未加以處理。”

[77同注[38]引書，第385頁以下。

[78][德]費希特：《自然法權基礎》，謝地坤、程志民譯，商務印書館2004年版，第42頁。黑體字為筆者所強調。

[79][德]諾爾：《薩維尼的哲學學習期》(N rr，Savignys philosophische Lehrjahre，Vittrio Klostermann， Frankfurt，1994. )，第275頁，注75。

[80]例如， [德]薩維尼：“1809年方法論講義”(Savigny， Methodologie 1809， in： hrsg. AldoMazzacane，Friedrich Carlvon Savigny， Vorlesungenüber juristischen Methodologie，1802-1842，Vittrio Klostermann， Frankfurt， 1993. )，第140、148頁。

[81]同注[72]引哈曼書，第24頁。

[82] 同注72引哈曼書，第49頁，注190。

[83][德]格莫爾：《薩維尼和法學的發展》(Gmür，Savigny und die Entwicklung der Rechtswissenschaft，Münster，1962. )，第14頁；同注12引書，第49頁，注128。

[84]參見[德]薩維尼：《論文集》，第二卷(Savigny，Vermischte Schriften，Bd. 2， Berlin， 1850. )，第391頁以下。.

[85]參見[德]薩維尼：《論文集》，第四卷(Savigny，Vermischte Schriften，Bd. 4， Berlin， 1850. )，第51、58頁。

[86]同注[12]引書，第49頁，注128。

[87]同注[72]引哈曼書，第49頁，注190；同注79引書，第275頁，注75。

[88]同注[79]引書，第275頁，注75。

[89]參見[德]茨威爾格瑪莫爾：“薩維尼的法理論”(Zwilgmeyer， Die Rechtslehre Savignys， in：Leipziger rechtswiss.Studien，Heft37(1929))，第13頁以下；同注12引書，第49頁，注128。

[90]根據威廉的觀點， 1833年秋，施塔爾出版了他的“法哲學”的第二卷第一分冊，薩維尼這時已經知道了這本書的第一卷，這可以根據他于1830年7月21日寫給施塔爾的信件而得到證明：“……匆忙的瀏覽就足夠使我確信您書中的重要內容。”由此可以合理地推斷，薩維尼也會對于這本書的第二卷很熟悉，在此卷中，施塔爾深入研究法律關系和法律制度的本質。薩維尼在《當代羅馬法體系》中的“法律制度”這個章節中明確引證了施塔爾在《法哲學》第二卷第一分冊中的相應論述(參見注7引書，第10頁，注a)。另外，在薩維尼那里還有其他一些與施塔爾相似的論述，例如立法問題和類推問題。具體請參見：注12引書，第49頁；注89引茨威爾格瑪莫爾文，第13頁以下。另外，施塔爾在這一問題上對于薩維尼存在重大影響的觀點也請參見[德]克萊因海爾、施羅德：《九百年來德意志及歐洲法學家》，許蘭譯，法律出版社2005年版，第391頁：“施塔爾的思想特點是對現存的(bestehend)、而不是既有的(gemacht)具體秩序的研究：……同樣， (私法的)法律體系也是現存生活關系在‘法律制度’中的反映。其思想或許是經薩維尼的傳播，……產生了影響。”

[91]對于施塔爾觀點更為詳細的描述，請參見[德]馬格：《制度保障》(Mager，Einrichtungsgarantien： Entstehung，Wurzeln， Wandlungen und grundgesetzmassigeNeubestimmung einerdogmatischen FigurdesVerfassungsrecht，MohrSie-beck， Tübingen， 2003. )，第8章。

[92]同注[13]引書，第114頁；同注12引書，第49頁。

[93]同注[13]引書，第146頁；同注12引書，第50頁。

[94] 同注12引書，第50頁。

[95]關于薩維尼以及施塔爾法律理論中的“整體性”原則，請參見注70引托維斯文，第143頁以下。

[96]同注[12]引書，第50頁。

[97]同注[13]引書，第158頁；同注12引書，第51頁。

[98]參見注[12]引書，第51頁。

[99]參見注[91]引書，第99頁。

[100]雖然不能將薩維尼理解為一個優秀的哲學家和思想家，否則就會對于薩維尼進行了“過度詮釋”，將薩維尼過度哲學化，但是不理解其所處時代的哲學思想，則無法充分理解薩維尼的法學。所以，不能把薩維尼作為一個“思想家”，而是要將其作為一個“學問家”來理解，但必須結合同時代的哲學思想來理解其學問。維亞克爾就表達了此種觀點，參見[德]布呂道恩、利特爾主編：《哲學與法學》(hrsg. Blühdorn und Ritter，Philosophie und Re-chtswissenschaft，VittrioKlostermann， Frankfurt， 1969. )，第143頁。

[101]參加注[47]引書，第241頁；注[91]引書，第102頁。

[102]參見注[47]引書，第343頁。

[103] 同注7引書，第9頁；黑體字為筆者所強調。

[104]同注[7]引書，第10頁：“法律制度與法律關系存在自然的區別。”

[105]對此參見[德]穆勒：《作為科學的行政法：弗里茨弗萊納， 1867-1937》(RogerMüller，VerwaltungsrechtalsWis-senschaft： FritzFleiner1867-1937，VittorioKlostermann， Frankfurt， 2006. )，第80頁，注184。

[106][德]溫德沙伊德：《潘德克頓教科書》，第一卷(W indscheid，Lehrbuch des Pandektenrechts，Bd. 1， 6. Auf.l，Frankfurt a. M.， 1887. )，第101頁。

[107][德]鄧恩伯格：《潘德克頓》，第二卷(Dernberg，Pandekten，Bd. 2， 2. Auf.l Berlin， 1888. )，第89頁。

[108]同注[22]引梅迪庫斯書，第56頁。

[109]同注[22]引Pinto書，第87頁。

[110]同注[47]引書，第343頁。

[111]同注[7]引書，第9頁；薩維尼在與“Typus”同樣的含義上使用“Urbild”，例如，同注7引書，第291頁。

[112]同注[79]引書，第277頁。本文這一部分的論述參考了諾爾在本書中的觀點。

[113]同注[79]引書，第276頁。

[114][德]康德：《判斷力批判》，鄧曉芒譯，人民出版社2002年版，第13頁。

[115]同注[114]引書，第13頁以下。“歸攝”就是本文中所使用的“涵攝”。

[116]參見[德]康德：《純粹理性批判》，楊祖陶、鄧曉芒譯，人民出版社2004年版，第138頁以下。

[117]鄧曉芒：《康德哲學講演錄》，廣西師范大學出版社2005年版，第35頁。

[118]參見[德]康德：《實踐理性批判》，鄧曉芒譯，人民出版社2002年版，第92頁。

[119]同注[118]引書，第94頁。

[120]同注[118]引書，第95頁。

[121]同注[118]引書，第95頁。

[122]同注[118]引書，第94頁。

[123]同注[79]引書，第277頁以下。

[124]參見注[118]引書，第94頁：“這里所涉及的并不是按照法則發生的某個情況的圖型，而是某種法則本身的圖型(如果這個詞在這里合適的話)”，其中的“法則”一詞就表明了是一種普遍之物。

[125]參見注[79]引書，第277頁以下。

[126]同注[114]引書，第14頁。

[127]參見注[79]引書，第278頁。觀察角度主要涉及到“建構”和“闡明”，兩者的前提是不同的，前者是特殊之物從不存在到存在，后者是特殊之物從存在到被發現和意識到。在法律上，這兩者不準確地說是“立法”和“司法”，薩維尼對此曾說明：“規則和規則適用在基礎上是同樣的”，到底是前者還是后者，主要取決于上述的觀察角度。對此的詳細論述請參見后文，也請參見[德]呂克特：“弗里德里希卡爾馮薩維尼：法律方法與法律現代性”，盛橋譯，載《清華法學》第九輯，清華大學出版社2006年版，第9頁以下。

[128]參見注[79]引書，第278頁。

[129] 同注[7]引書，第10頁。

[130]Typus在現代的法學方法論中又被稱為“類型”，類型思維在法學方法論中的作用以及與薩維尼法律關系理論的連接，筆者將另文論述。

[131]同注[22]引梅迪庫斯書，第56頁；相同的觀點也請參見注[22]引李永軍書，第41頁。

[132]同注[22]引Pinto書，第87頁。“法律制度”在此被翻譯為“法律范疇”，但根據上下文，后者指代的就是“法律制度”。

篇8

對提單法律關系的漠視，與海商法界長期以來對提單法律性質未能合理定位息息相關，由于長期以來，將提單視為物權憑證、所有權憑證、占有憑證等，基于這種認識，對提單簽發以后，在承運人、提單持有人之間形成的獨立法律關系缺乏認知。在探討提單持有人對承運人的訴權(請求權)法理根據時，最初是依據提單是物權憑證，來闡釋提單持有人的權利來源，后物權憑證因其邏輯的不合理性，遭質疑后，現多將提單認定為債權憑證，在進一步解釋提單上的債權來源時，又多從提單的基礎關系———運輸合同入手，將提單持有人對承運人的權利(訴權)，歸依在運輸合同之下，用運輸合同權利讓渡、利他來闡釋提單持有人的權利來源，［1］在這種將提單權利源泉與運輸合同捆綁在一起的思維束縛下，提單法律關系一直缺乏獨立發軔的基礎。不承認提單法律關系的獨立性，提單法律關系就無法形成獨立的理論概念，提單法律關系的性質及主體范圍等關涉提單法律關系基本范疇問題則無人問津，法律關系理論就不可能被援引，用來闡釋與提單相關聯的經濟現象，并進而用來指導提單立法及司法實踐。事實上，由于提單的轉讓、流通，提單涉及的主體擴張于運輸合同當事人之外，相關國際貨物貿易中的買方、信用證結算下的銀行、擔保方等其他國際貿易結算關系的當事人都可能成為提單持有人，在提單法律關系闕如的情況下，僅憑依運輸合同或運輸合同的派生效力，來調整如此形態各異的提單持有人與承運人之間的關系，難免力不能逮，左支右拙。可以說，我國現階段提單制度法律淵源的混亂與缺失，司法裁判的不統一，與未能確立獨立的提單法律關系，不無干系，司法爭議較多的托運人訴權問題、提單持有人識別問題無不是提單法律關系問題的具體映射。因此，正視提單法律關系獨立性，提出獨立提單法律關系概念，進而對提單法律關系予以理論研究，界定提單法律關系內涵，對提單所涉法律關系予以條分縷析，在此基礎上，明確提單法律制度的調整對象及調整內容，協調提單法律制度與相關法律制度之間的規范配置及法律適用關系，對應對提單的航運實踐及解決提單的司法糾紛，極有必要。

二、提單法律關系概念的理論界定

提單法律關系獨立性是提單法律關系概念形成的前提基礎，所謂提單法律關系的獨立性，是指借鑒物權行為獨立性的研究方法，在理念上將提單法律關系與其基礎關系———海上貨物運輸關系相分離，提單法律關系主體、客體與內容，均與海上貨物運輸關系分離，提單的效力不再被視為是運輸合同的一種外部效力，是由運輸合同的一部分效力所派生出來的，而是由獨立的法律事實———提單簽發行為所形成的法律效力。即在運輸合同成立與提單簽發這樣一個整體性的、連續發生的事實中，擺脫具象思維的局限，借助德國法的抽象思維方式，以區分的方法來觀察這種航運實踐活動，從服從提單實踐活動的目的及調整提單活動需要出發，將提單簽發從運輸合同中剝離出來，承認其獨立性及獨立價值。只有在承認提單法律關系獨立性前提下，給予提單法律關系獨立的法律概念名分，才能對提單所涉法律關系進行全面考察和梳理，進而形成提單法律關系理論。提單法律關系獨立，意味著其脫離了運輸關系的羈絆，有了獨立的重新解構提單法律關系構成要件，即主體、客體、內容三要素。其三項要素分別可以簡略表述為:提單法律關系是基于提單簽發行為所生的法律關系，因此提單法律關系主體就是提單簽發人與提單持有人，運輸合同下的承運人一旦簽發了提單，就意味著創設了提單下的提貨權，成為了提單法律關系的債務人主體———承擔憑單交貨的義務，而提單持有人則成為可以憑借其持有提單，成為行使提單上所表征的提貨權的權利主體;內容是圍繞著提貨權所生的權利、義務，其客體則是提貨權行使所指向的行為。另外，由于提單轉讓流通，提單法律關系并非單一的法律關系，提單法律關系具有多重性，當承運人簽發提單后，當事人(承運人與托運人)之間即發生提單關系，托運人成為第一個提單持有人，但是由于提單轉讓，在提單簽發人與提單第三取得人之間又形成提單關系，隨著提單的再次背書或交付轉讓，提單簽發人與提單第四取得人之間又形成了新的提單關系，這樣，隨著提單的多次轉讓，提單持有人也隨之轉移和變更。在同一張提單上就產生了多個繼受的提單關系。根據以上提單的商業運動軌跡及相關要件分析，提單法律關系可以定義為:因提單簽發、轉讓(背書、交付)行為而產生的在提單簽發人與提單持有人之間，以提貨權為內容的債權、債務關系。

三、提單法律關系類屬及法律根據的辨析

在類屬上，提單法律關系是意定的法律關系，而非法定法律關系。提單法律關系是意定的法律關系，即依據提單簽發行為而生的法律關系，并非是滿足一定的構成要件而由法律規定其具體內容及效果的法律關系。目前存在一種觀點，在闡釋持有提單但非運輸合同締約主體的收貨人等主體(提單持有人)享有對承運人獨立訴權的依據時，主張應當脫離運輸合同的效力，提出了提單為獨立的債權關系觀點。相較拘泥于運輸合同的擴張效力來闡釋收貨人(提單持有人)訴權的傳統觀點，該論點在理論上的進步不容置疑，但該論點在對提單債權關系進行歸類時，仍然存在著偏差。該論點將海商法第78條規定:“承運人同收貨人、提單持有人之間的權利、義務關系，依據提單的規定確定”，作為提單持有人對承運人的訴權依據，由此得出，提單法律關系是法定的法律關系結論。［2］本文認為，這個論點將提單法律關系類屬與提單法律關系是否受法律調整，兩個不同范疇上的問題混淆了，提單關系受法律調整，只是說明了法律對提單所涉社會關系進行了遴選，將其納入了調整的范圍，而不是將提單所生社會關系置于法外空間，讓其保持一種法律不介入的自然社會關系事實狀態(比如情誼關系)。法律關系本來就是法律介入一定社會關系的結果，可以說，沒有法律或法律規范就沒有法律關系，但社會關系受法律調整，并非意味著該法律關系就屬于法定的法律關系。法律關系類屬意定還是法定，是法律關系的兩種分類，其是指法律關系內容是由當事人意思自治，還是法律排除了當事人的自由意志，由法律徑行規定權利、義務關系具體內容而作的分類。總之，法定法律關系抑或意定的法律關系，是一定社會關系受法律調整，介入了立法者的意志，形成了法律關系之后，再根據法律關系內容是由主體意思自治而定，還是由法律直接規定，再作的分類。為了說明問題，這個可以與提單法律關系最為密切的海上貨物運輸關系類比一下，海上貨物運輸關系是典型的意定法律關系已成為常識，但整個海商法同樣有大量的關于海上貨物運輸合同的法律規范，之所以海上貨物運輸關系不會被認為是法定的法律關系，還是因為海上貨物運輸關系作為一種傳統的法律關系，其特征、類屬范疇為人所熟知。而提單法律關系是伴隨著提單為有價證券的新認識，才衍生的理論新概念，對提單證券性把握得不透徹，對海商法第78條規定理解得不透徹，才發生提單法律關系為法定法律關系的誤解。事實上，海商法第78條規定的是提單的文義性，即提單法律關系主體間的權利、義務關系依據提單規定(記載)而確定，雖然該條有權利、義務字眼，但并非說提單法律關系的權利、義務是由海商法徑行確定的，而是由提單記載所確定，提單是由承運人簽發、記載的，法律不能代替承運人簽發、記載提單，因此，提單關系的權利、義務內容還是由承運人在為簽發提單時的意思表示而定，承運人簽發提單的行為，就將抽象法律規范之下所調整提單關系，化為具體的提單法律關系，具體提單法律關系中的權利、義務是由提單簽發人的意思表示內容所決定的。這與海上貨物運輸關系的權利、義務關系內容由海上貨物運輸合同成立時的意思表示內容所決定，并無二致，只不過運輸合同為承托雙方合意的雙方法律行為，而提單簽發行為則為承運人單方意思表示決定的單方法律行為，提單簽發行為意思表示的單方性，模糊了認知，一定程度上成為提單債權關系法定說的肇因。本文認為，海商法第78條的規定，不僅不能得出提單法律關系是法定法律關系的論點，反而可以對提單法律關系為意定法律關系論點提供根據。對該條進行闡釋，可以歸納出兩點:第一，提單法律關系內容由提單簽發、記載而確定，提單法律關系是意定的法律關系;第二，既然承運人同收貨人、提單持有人之間的權利義務關系依據提單規定而確定，而非根據運輸合同的規定而確定，則確認了提單簽發行為法律性質的疊加，即提單簽發行為不僅是一個履行運輸合同義務的事實行為，［3］而且還是一個能引起提單法律關系產生的獨立法律行為，從事實行為上升到獨立的法律行為，確認了提單簽發行為為獨立的法律行為，提單法律關系內容依據提單記載而確定，因此提單法律關系內容、效力與其基礎關系———運輸法律關系內容、效力就分離了，應該說，海商法第78條規定為提單法律關系概念成立，確立了實證法上的依據。

四、提單法律關系與其基礎原因法律關系之間的效力聯系分析

由于提單的商業活動軌跡的廣泛性，提單是多種法律關系的聚合體。除了因提單行為所生提單法律關系之外，提單簽發行為得以產生的基礎關系———運輸合同關系，運輸關系得以產生的基礎關系———貨物貿易合同關系，以及服務于貿易關系的信用證結算關系，都與提單交織，相互紐結，提單糾紛中占比最大的無單放貨糾紛，起因往往是貿易、貨款結算環節出現了爭議，據司法審判部門調研統計，無單放貨中的原告幾乎特定在FOB貿易下的賣方、運輸合同中的實際托運人、提單第一持有人身上，［4］由于現階段提單法律關系作為一個學理概念，尚未被學界普遍接受，在司法審判實務領域，提單法律關系更加缺乏認同，無單放貨等提單糾紛往往是被視為典型的海上貨物運輸案件，因此，聚合了國際貨物貿易關系、運輸法律關系、提單法律關系各種主體身份于一身的無單放貨中的原告，首先被視為運輸關系下的托運人主體，在審理過程中，要處理的首要問題是原告是否適格的問題。這就是托運人訴權問題，也就是幾大法律關系聚合下的托運人請求權的來源、性質問題，請求權作為法律關系內容的構成要素之一，其存在于具體的法律關系之中，因此對托運人訴權(請求權)的識別，實質上是對纏繞于托運人諸法律關系性質進行判斷與識別，確定其權利來源依據及有無的問題。基于此，剖析提單法律關系，構建提單法律關系理論，不僅僅是止步于提單法律關系的概念提煉，還要處理提單法律關系與其基礎的、相關聯的法律關系之間的聯系，只有明晰了提單法律關系與其基礎的運輸關系，相關聯的貨物貿易關系之間的聯系，才能在混沌的提單商業關系狀態中，勾勒出清晰、明朗的提單法律關系世界，進而切實地指導提單立法與司法實踐，這才是倡導提單法律關系理論的終極目的。提單法律關系的理論建構，是要將提單法律關系視為一個立體的體系，居于核心的，是因提單行為所生的提單法律關系，即提單簽發、提單轉讓所生法律關系。但是提單法律關系是一種形式關系或抽象關系，每一個提單簽發或轉讓行為，都有原因法律關系。提單簽發發生的原因，是提單簽發人(承運人)履行運輸合同下的義務，于提單簽發行為而言，運輸關系是其原因關系，提單背書、交付轉讓或是基于貨物轉賣，以提單擬制交付代替貨物的實際交付，或以提單所表征的提貨權為對價，質押給銀行，換取銀行的議付貨款，這些貨物運輸關系，貨物轉賣關系、議付貨款關系都在提單法律關系發生以前而存在的，是提單得以簽發、背書、交付的原因關系，可以稱之為提單法律關系的基礎關系，有鑒于提單法律關系與提單基礎法律關系在提單經濟活動中的密切聯系，提單立法不能回避的是如何處理提單法律關系與其基礎法律關系之間的效力聯系，此亦成為提單法律關系理論建構的核心問題，本文認為，提單法律關系與其基礎原因法律關系的效力聯系，原則上是分離的，但在一定條件下又是牽連的，簡言之:提單法律關系具有相對無因性。

(一)提單法律關系無因性

提單可以基于提單簽發、背書等不同的提單行為，在不同的主體間流轉，隨著提單的流轉，可在同一張提單上產生多個提單法律關系，每個提單法律關系均存在著原因關系，原因關系存在于每一次提單行為中所涉及提單交付(授受)環節的直接當事人之間(即原因關系與提單關系當事人同一)，因此，在一張提單上可能存在著若干個提單法律關系，也存在著若干個提單基礎原因關系。提單法律關系與提單基礎原因關系重要區別是，提單一經轉讓，其基礎原因關系發生斷裂，前一原因關系與后一原因關系之間并無任何聯系。比如在提單簽發行為中，提單簽發所生提單關系的基礎原因關系自然是運輸法律關系，如果因提單簽發而接受提單的提單持有人，要對提單下的貨物轉賣而發生提單背書轉讓行為，該提單就因為發生提單簽發與提單背書兩個提單行為，而存在兩個提單法律關系，前、后兩個提單法律關系的原因關系分別是運輸關系和貨物貿易關系，兩個原因關系性質、內容各異，即提單基礎原因關系會隨著提單轉讓而發生斷裂，但提單法律關系則不同，提單法律關系無論轉讓、流通多少次，只是主體變動，內容不會斷裂，各當事人之間的提單法律關系都是一樣的，都是依據提單記載而發生的權利、義務關系。如上所述，由于提單的轉讓、流通，一張提單上的提單法律關系及提單基礎原因關系都是復數的法律關系，這些復數的法律關系因一張提單而相連接，枝葉相纏，因此，提單立法要解決的重要任務是如何處理提單法律關系與其基礎原因關系二者之間的效力聯系。傳統民法對于相關聯的法律關系一般處理方法是，原因法律關系會決定結果法律關系，原因法律關系的有無及瑕疵會影響結果法律關系。事物的普遍聯系是因果聯系，因此，法律呼應其調整對象的要求，在相關聯的法律現象、法律關系之間，以原因法律關系法律效力影響決定結果法律關系法律效力，二者在法律效力上互相牽連，決定與被決定，是謂法律關系有因性。法律關系有因性雖然合乎事物發展規律，具備了法律的正義性要求，但這種調整方法適用于提單領域，必然會阻礙提單的轉讓、流通，有因性意味著受讓提單的提單持有人權利受其前手權利瑕疵影響，如此，趨利避害的商事主體在受讓提單時會非常謹慎，提單轉讓、流通受阻，以提單交付代替貨物交付，以提單權利質押議付貨款的商業目的就不能實現，提單的經濟功效喪失殆盡，因此，為維護提單的轉讓、流通，制度設計必須以保障提單受讓人的利益為導向，必須破除影響提單受讓人權利的法律風險，因此，另辟蹊徑，借鑒物權法律關系無因性，將這種處理物權法律關系與其原因債權法律關系的調整方法，擴展適用于包括提單在內的有價證券領域，一反有因的普遍性調整手段，代之以無因，不管提單基礎原因關系是否存在、是否有效，都不影響提單法律關系的效力，提單持有人只需持有提單并依提單記載即得行使提單上的提貨權，不必說明取得提單的原因，更無需證明其原因關系的有效性，如此，能有效保全提單上提貨權的獨立性，提單受讓人權利也由此得以保障，提單得以轉讓、流通，實現其經濟功效。

(二)提單法律關系無因性的例外情形

篇9

民事法律關系乃是民法學之綱。只有領會了民事法律關系的精髓，才能把握民法及民法學的精要，起到綱舉而目張的效果。不僅如此，早在1985年即有學者指出，制定一部科學的民法典，也離不開民事法律關系理論研究的深化與民事法律關系體系的確立。因為，民法的調整對象即是作為民事法律關系基礎的商品經濟關系；民法基本原則是商品經濟也是民事法律關系本身性質的表現；民法的任務也必須通過民事法律關系的產生、變更或消滅來實現。1本文即是應對民事法律關系研究深化的要求，對民事法律關系內容構成的反思。過去，我國民法學界將民事法律關系的內容僅僅局限于民事權利與民事義務2，現在看來對民事法律關系的這種描述過于簡單。其實，法律關系是一個內容復雜的綜合體，具有有機性、規范性、時間性等特點。

一、民事法律關系內容構成的積極要素

德國著名法學家拉倫茨認為，法律關系是基于一個統一的目的而結合在一起的各種權利、義務和其他拘束的總和。這些權利、義務和拘束具有各不相同的規范屬性和規范結構，它們一方面表現為各種的權利（Berechtigung），另一方面表現為各種法律上的負擔（Belastung）。3這里的Berechtigung一詞雖也可譯為權利，但這一權利是廣義的權利，除了我們通常所指的狹義權利（Recht）外，還包括以下內容：

1、權能（Befugnisse）

權能是權利或法律關系的部分內容，它原則上是其據以產生的權利或法律關系不可分割的組成部分。例如，當事人通常都享有對法律關系或權利進行處分的權能，當事人有權將一定法律關系或權利移轉于他人、變更其內容、放棄或撤銷。一項權利可以包含多個不同的權能。如所有權人有權占有、使用、消費其所有物，改變其形狀乃至將其毀滅。所有權人還可以以債權形式或者限制物權（如役權、用益權或擔保物權）的形式，將其個別權能在一定時間內交由他人行使，隨著這些權利的消滅，這些權能將自動地回歸所有權人。債權除了其核心的請求給付權能外，還包括抵銷、讓與、出質以及訴請履行的權能等，這些權能在個別情況下可能并不存在，但這并不能使債權喪失其特性。4

將權能作為法律關系的組成部分一定會遭到大家的反對，因為一般認為權能既然是權利的組成部分，不必另行將其作為法律關系的要素而單獨列出。筆者最初看到拉倫茨教授的《民法總則》教科書這樣寫時，也是同樣的感受。但筆者認為有一些權能雖未成為獨立的權利，但已經具有較強的獨立性，如上列之處分權（能）、抵銷權（能）、出質權（能）、讓與權（能）等，應當在法律關系中的構成中占有一席之地，這樣做的目的使其在法律關系的構成中凸現出來，不至于淹沒在權利之中，以致無法充分地描繪一項法律地位的全部內容。

民法理論上稱之為權利的法律地位未必盡為權利，其中有很多僅是權能，只是為了稱呼的方便常常被稱為權利而已。拉倫茨認為，看一個法律地位是“權利”，還是“權能”，要看它的獨立轉讓性以及或多或少依它的重要性來決定。如，形成權和期待權就是在最近十年來已從單純的權能或“法律地位”發展成為一種權利。5

對于形成權是權利還是權能，尚有討論的余地。我國臺灣學者林誠二教授即認為支配權、請求權、形成權和抗辯權本身，雖稱之為權利，究其實質并非權利，而是一種權能，即權利產生的作用。只是因學理上方便而稱之為權利。6筆者對此表示贊同。因為，我們都知道這四項權利就是按照權利作用的不同而進行的劃分，所謂權利的作用，無非就是指權利的效力。所以，支配權、請求權、形成權和抗辯權就是權利的四種不同效力，也即權利的四項不同權能而已。支配權乃是物權、人格權和知識產權等絕對權所共同具有的權利人對權利客體直接支配的權能。至于請求權更是一項明顯的權能，對于債權而言，我們知道債權具有請求權（能）、受領權（能）、保有權（能）、處分權（能）、執行權（能）、私力救濟權（能）等不同權能7，請求權不過是債權的一項核心權能而已；對于物權而言，物權除了占有、使用、收益和處分等權能外，物上請求權則是物權的一項救濟權能。抗辯權由于是對抗債權請求權的權利，因此，抗辯權實質上也是基于其相應的特定債務人的法律地位而享有的一種權能。如，同時履行抗辯權是雙務合同債務人基于其對待給付地位而產生的抗辯權能，先訴抗辯權則是一般保證人基于其補充債務人的法律地位而享有的抗辯權能，而時效屆滿抗辯權則是債務人基于其不完全債權債務關系而產生的抗辯權能。

諸如追認權、選擇權、撤銷權、解除權、終止權等形成權，筆者認為則是法定權、所有權或某些特殊債權的形成權能而已，權利人是基于權、所有權或特定債權才享有的創設、變更或消滅一定法律關系的形成力。如，父母對限制行為能力的子女所從事的法律行為的追認權，就是其法定權的表現；所有權人對無權處分人處分行為的追認權則是所有權處分權能的表現，債權人行使的選擇權、撤銷權、解除權或終止權都是基于其債權人地位而產生的特殊權能而已。

通過對支配權、請求權、抗辯權和形成權究竟是權利還是權能的討論，可以看出，權能在法律關系中還真不是可有可無的要素。

2、權限（Zustandigkeit）

韓忠謨先生在其《法學緒論》一書中曾指出，所謂權限者只系為他人而在法律上發生作用，其由此所生之效果，皆歸屬于該他人。如人有權限（通常稱為權），其以本人之名義所為之意思表示，直接對本人發生效力。依同理，法人之機關所具有之權限，當然與權利不同。再如，股份有限公司的股東享有盈余分配請求權，此乃法律所賦予個人的權利，至若股東以公司機關????股東大會構成成員的地位，行使所謂“表決權”，則“此表決權”嚴格言之只系一種權限。要之，在這種情形下的權限，乃基于團體內部機關的地位而持有，為團體之利益而行使，就個人本位而言，尚不得視為權利。8

對于這種法律關系構成要素的權限，拉倫茨教授也以“受領對方當事人意思表示或給付的權限”（ZustandigkeitzurEntgegennahmevonErklarungenoderLeistungen）為例進行了說明，并指出這種受領給付的權限在債權債務關系中具有特別重要的意義。因為這種權限原則上是屬于債權人所有的，但例外時也可以屬于其他人。9

綜上我們可以總結為，權限概念指稱一種特殊的法律地位，基于此種特殊法律地位享有特定權限的人可以行使本屬于他人之權利，而其效果仍歸屬于授權人。10它同樣構成了法律關系的重要內容，這一點卻被我們的傳統學理有意無意地忽略了。

3、取得期待（Erwerbsaussichten）

基于一定法律關系當事人享有未來取得一定權利的期望，但這種期望尚不足以達到獨立的取得權或期待權意義上那樣受到法律保護的取得地位的程度，如所有權人對其所有物的孳息取得的期待等。取得期待并不構成一項獨立的權利，其與期待權的區別在于，只有當取得權利的期待受到法律充分地保護，足以對抗他人對其進行的侵害，而且該法律地位具有一種獨立的經濟意義，權利人可以像對待既得權那樣處分時，我們才可以稱之為期待權。11

拉倫茨教授認為，以上內容都應是法律關系的組成部分，并將其統稱于廣義的權利Berechtigung中。12由此可見，一項法律關系中權利人的法律地位是由權利、權能、權限和取得期望等組成的綜合利益地位。為了與狹義的權利（Recht）相區分，我們姑且將所謂的廣義權利（Berechtigung）稱之為法律關系內容構成的積極要素。

二、民事法律關系內容構成的消極要素

與法律關系中的廣義權利相對的，是各種法律上的負擔（Belastung），我們可以對應的稱之為法律關系內容構成的消極要素，這種所謂法律關系內容的消極要素除了法律義務（Rechtspflicht）這一常規要素外，還包括以下內容：

1、法律上的拘束（rechtlicheGebundenheit）或屈從（Unterwerfung）

在有些情況下，與一個人的權利相對應的不是法律義務（Rechtspflicht），而是一種法律上的拘束。如形成權相對人在法律上所承受的負擔就是一種法律上的拘束。當形成權人行使解除權或終止權之類權利使法律關系或權利發生改變時，形成權相對人就必須允許其發生變化。法律對形成權相對人的“拘束”體現在，當對方當事人基于形成權將對法律關系的變化強加給他時，他所能做的只是必須接受這種法律后果。

法律義務（Rechtspflicht）則是指法律制度作為一種規范命令使人承擔的特定應為（Sollen），義務可以是針對特定行為的作為（Tun），也可以是不作為（Unterlassen）。而法律上的拘束，德學者也稱之為容忍義務（Duldungspflicht），但這種容忍義務不同于法律義務中的不作為。例如，針對所有權人的所有權，所有人以外的其他人都負有不得侵犯其所有權和不得妨礙其所有權的行使的義務，該義務作為一種不作為義務，屬于法律關系內容構成之消極要素中的法律義務。但如果所有權人在其所有物上為他人設定一項限制物權，他在這種情況下受到的“拘束”是必須容忍限制物權人的某些行為，而他作為所有權人原來是不需要這樣做的。這種容忍義務，它不僅僅是一項不作為義務。所有權人不僅負有不實施某種特定的行為的義務，而且更對此負有義務，即當限制物權人對物進行合法利用時，所有權人不得阻止并讓它生效。13此種義務表現為法律對其的拘束，而并非僅僅是不作為。

對于容忍義務與不作為義務的不同，德國著名民法學家馮？圖爾教授說的好，“對于容忍義務，從概念上看是指某人有義務不提出反對或異議，但這種反對或異議他本來是有權提出的”，而對于不作為義務則是“對于某人的一個行為，他本來就不能或不允許阻止，就更無所謂容忍了”。14

從另外一個方面筆者認為，如果我們說相對于作為義務而言，不作為義務屬于消極的義務的話，那么這種法律上的拘束或者我們稱之為“容忍義務”的就更為消極。那種不作為義務是指義務主體不去做法律規定或當事人約定所禁止的行為，而這種容忍義務不是指義務主體自己不去做什么，而是權利人依法或依約做了什么，他要無條件地接受，要容忍權利人這樣做而不得反對或提出任何的異議。由此可見，這種法律上的拘束（rechtlicheGebundenheit））更為消極。

正是由于形成權相對人所負擔的這種所謂“容忍義務”的特殊性，我國學者張俊浩教授曾稱，形成權是沒有義務與之對應的權利，但他同時也指出，如果把這種義務的內容理解為尊重，那么似乎也可以認為有義務與之對應。15顯然，此義務非彼義務！

德國學者伯蒂歇爾（Botticher）在論述形成權之相對人的這種特殊義務???法律上的拘束或容忍義務時，則精辟地使用了屈從（Unterwerfung）一詞。他就此論述著作的名字就是《私法中的形成權與屈從》。16

葡萄牙著名民法學者CarlosAlbertodaMotaPinto則在此基礎上進一步將法律關系中的權利分為本義的權利和形成權，與權利相對應的是法律義務和屈從。其中本已權利相對應的義務，而形成權相對于屈從17.本義的權利是請求或期望他人作出或不作出某種行為的權利。本義的權利有債權、物權、人格權、親屬權以及期望權等。本義權利之對方當事人所負有的是法律義務-即作為義務（拉丁文：facere）或不作為義務（拉丁文：nonfacere）。法律義務是實現法律關系中權利人有權要求的行為之必須性（或約束）。法律義務相對于本義權利。在這種義務中，義務主體盡管可能受到制裁，事實上仍可不履行義務。法律規定承擔法律義務之人要遵守特定行為，對于故意或因過失而不履行義務之人，法律將適用法定處罰。形成權則相對于屈從（sujeicao），屈從意味著對方必須承受權利人行使權利后，強加于其權利義務范圍的后果。屈從者，不可抗拒之必須狀況，受約束的人必須承受形成權人行使形成權后強加其權利義務范圍的設立、變更或消滅等后果。對于形成權，屈從是一枚錢幣的另一面。屈從有別于法律義務，它是一種不可抗拒的必須性。屈從者不得違反其狀況，它一定要承受形成權行使后所產生的結果。18

綜上所述，顯然這種法律上的拘束或者屈從不同于傳統意義上的義務，也是傳統意義上的義務概念所無法涵蓋的。因此，對于法律關系中的義務類型確有詳加區分和細化研究的必要，特別是這種相對于形成權的法律上的拘束或者屈從概念的提出19，對于我們關于法律關系內容的傳統認識是一個很大的沖擊，應引起我們的充分重視，相信這一概念的提出和應用對于豐富法律關系的內容具有非常重要的意義。

2、職責（Obliegenheiten）20

職責是一種對當事人的行為要求（Verhaltensanforderung），這種要求大多是為了滿足行為人自己的利益而存在的。有學者稱其為“為了自己利益的行為要求”（VerhaltensanforderungimeigenenSache）。21克布勒（Kobler）所編寫的《法學辭典》徑直將職責解釋為“為自己利益的法律規定”（RechtsgeboteimeigenenInteresse）。22這種職責，按照賴默爾？施密特（ReimerSchmidt）的說法，它是一種強度非常弱的義務（PflichtgeringererIntensitut）。23法律并不強求當事人履行這種職責，如果當事人不履行這種職責，他并不因此而承擔損害賠償的責任，而只是受到很輕的制裁，一般地他會失去一個較為有利的法律地位，或者接受某種法律上的不利。24職責與法律義務的最大不同在于，職責承擔人的對方當事人并不因此而享有任何權利。

職責（Obliegenheiten）概念最初常見于保險法中，例如，在保險合同中對受害人提出的盡快報告有關損失或危險增加情況的要求等。是賴默爾？施密特教授（ReimerSchmidt）將其從保險法引入到民法中來的，并且成為民法的一個一般概念。25這種作為法律關系內容的職責在我國民法中也多有體現，下以我國《合同法》為例進行分析：

我國《合同法》第119條規定，當事人一方違約后，對方應當采取適當措施防止損失的擴大；沒有采取適當措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償。這一規定并未真正地要求當事人避免損害的法律義務，但如果守約方當事人因自己的過錯而導致損失擴大，那么他就應接受由此而產生的不利益后果。這種避免損失擴大的義務實質上是對自己利益加以維護和照顧的義務，并非真正的義務。26應與我們通常意義上所理解的義務相區別。這種職責（Obliegenheiten）是附屬于當事人的責任，要求他以適當的方式對自己或自己的法益予以注意。對于這種職責，人們期待是任何人都能做到的，如果他不這樣做，那么他就必須根據具體情況接受不利的后果。27即當事人處于這樣一種法律地位，他就負有責任去避免損失擴大，但此種職責并未賦予對方當事人以請求權，以請求其為之。只是若其不如此做，根據職責的要求，將會使其請求違約方賠償的權利全部或者部分地喪失。

我國《合同法》第157條規定，買受人收到標的物時應當及時在約定的檢驗期間內檢驗。沒有約定檢驗期間的，應當及時檢驗。據此規定買受人負有及時檢驗的義務。同時第158條第1款第1句規定，當事人約定檢驗期間的，買受人應當在檢驗期間內將標的物的數量或者質量不符合約定的情形通知出賣人。同條第2款規定，未約定檢驗期間的，買受人應當在發現或應當發現標的物數量或質量不符合約定的合理期間內通知出賣人。據此兩項規定，買受人在發現標的物數量或質量不符合約定時負有及時通知的義務。因為如果標的物存在數量或者質量的瑕疵，時間越長就越難證明。買受人為了自己的利益也要求盡快弄清楚。如果他不這樣做，出賣人當事人無權請求買受人這樣做，只是他就要接受喪失請求權的不利后果。28即對于約定有檢驗期間而買受人未檢驗或檢驗后發現問題卻怠于通知的，視為標的物的數量或者質量符合約定（《合同法》第158條第1款第2句）。對于未約定檢驗期間，買受人在合理期間未通知或者自標的物收到之日起2年內29未通知出賣人的，視為標的物的數量或者質量符合約定（《合同法》第158條第2款第2句）。即便是標的物的數量或質量不合約定，由于買受人未盡職責（Obliegenheiten）??及時檢驗并通知出賣人，他也必須承受這不利的后果??標的物的數量或質量不合約定的，也視為符合約定??喪失請求補償的權利。

對于這樣一種所謂的“不真正義務”，韓忠謨先生曾評論道，買受人應為如此通知，雖系屬法律上的一種“義務”，且無一定相對人，然按買受人如遵循規定而為通知，則可請求出賣人負瑕疵擔保責任，并得行使契約解除權或減少價金請求權，反之，如怠于通知，亦只不過失卻上列權利，而陷自己于不利益之后果而已。由此可見，法律之科人以此種“義務”，純屬技術規定，作為行使權利之前提。若于真正義務相比較后－?即權利之對應的義務，義務人有所違反，須負損賠之責??當然異其性質。30

對于此種職責，鄭玉波先生稱其為“間接義務”，并舉票據法的規定加以說明。在票據法上為了保全追索權，法律通常會規定持票人應為一定行為，如提示或作成拒絕證書等，倘若持票人不照辦，則法律將使其遭受不利益的后果。鄭玉波先生同時指出，這種職責與義務之不同在于，通常因違反義務而承擔損害責任時，原則上以義務人有過失為要件；而這種職責的違反，其不利益后果的發生無須行為人有過失。31

綜上各方家所論，可見此種職責（Obliegenheiten）顯與義務有別，且實踐和法律規定上并不少見，應認真加以研究并納入到法律關系的要素中來。

3、負擔（Lasten）

在法律關系內容構成的消極要素中除了上述法律義務、法律上的拘束和作為非真正義務的職責外，拉倫茨／沃爾夫認為，還包括負擔。這里的負擔與職責不同，是指舉證責任或者在法院進行訴訟時的聲明及陳述責任。對于前者，拉倫茨／沃爾夫以德國民法典第282條為例32.該條規定，債務人因不可歸責于己的原因而違反債務的，不承擔損害賠償責任。對于不可歸責之原因，債務人負有舉證責任。債務人若對這樣一種“負擔”（Lasten）不注意、不履行，將會產生對其不利的法律后果，至少在形式上他會敗訴。33不像作為不真正義務的“職責”，既是為了自己利益進行的約束，同時也有利于他人。34對這種負擔的重視僅僅有利于負擔人自己的利益，負擔人不理會該負擔反而會有利于對方當事人，也是對方當事人所更愿意看到的，因為由此他可以贏得這場訴訟。352002年4月1日起開始施行的《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第2條同樣規定，當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明。沒有證據或者證據不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果。

任何性質的義務中都難以包含這種負擔。它更多是當事人來主張自己沒有過錯的一種風險和不利益的分配規則。36這種舉證或陳述的負擔雖說是訴訟法的義務，但由于其是否及時、適當地履行將直接影響其在實體法上的權利。所以，一定意義上講也可以將這種負擔納入到法律關系構成的要素中來。

三、民事法律關系的有機性、規范性和時間性

1.民事法律關系的有機性

通過以上所討論，我們可以知道民事法律關系的內容絕不僅僅限于民事權利和民事義務，除了權利和義務這一對法律關系的基本要素外，法律關系還包括權能、權限、取得的期待和屈從、職責、負擔等非常規要素。所有這些要素結合在一起構成一項法律關系的全部內容，也只有這樣才能充分地描述特定當事人的法律地位。但這許多要素不是孤立的，而是有機地聯系和結合在一起的。

對此，拉倫茨教授曾明確指出，法律關系可以由單一的權利和與其對應的義務組成，也可能是由以某種特定方式相互組合在一起的很多權利、義務和其他的法律上的聯系組成。大多數法律關系都不是一種單一的關系，而是一個由許多法律上的聯系附加于其中的復雜的綜合體。法律關系是一個由各種各樣的權利、權能、義務和法律上的拘束等組成的一個整體（einGanzes）、一個有機體和結構組合（ein Organismusund Gefüge）。37

法律關系的這一特征我們可以稱之為法律關系的有機性，即圍繞一個共同目的而結合在一起的各種權利、權能、權限、取得的期待和義務、屈從、職責、負擔等，組成了一個超越各個要素而存在的整體38，即法律關系乃是一個有機的結構組合。例如，在所有權法律關系中，所有權通常被我們看作是一項完整的權利，但所有權并不僅僅是各種所有權權能的總和，所有權也有可能和義務結合，所有權事實上是一個復雜的包羅萬象的法律關系。比所有權更加復雜的是債權債務關系和親屬法關系。一項債權債務關系不僅包括給付義務和與其對應的債權，而且還包括確保它們的輔助義務和權能以及形成權和權限。39而且，在債權債務關系發展過程中還可以不斷地產生各種各樣新的義務，個別的給付義務可因清償而消滅，形成權可因其行使或不行使而失去效能，債的客體可因當事人的約定或者法律規定而變更，債的主體也可因法律行為或者法律規定而更易，整個債權債務關系更可因概括轉讓而轉移。但無論何種情形，債權債務關系的要素雖有變化，但債的效力依舊不變，即債權債務關系仍繼續存在，并不失其同一性。40

拉倫茨教授更是由此對馮·圖爾（von Thur）教授的“權利乃私法之核心概念”的觀點表示反對，而認為私法之法律關系一般至少包含一項權利，但法律關系并不限于此。并進一步指出，承認債之關系是一個有機體，承認債權關系當事人的法律地位通過合同承受而具有可轉讓性，承認所有權具有社會義務，承認親權的義務權（Pflichtsrecht）屬性，承認法律義務、職責以及其他的拘束之間的不同，就意味著承認法律關系概念居于私法的中心地位。因為，只有法律關系才能將權利以及不能發展成為獨立權利的權能、義務和職責都囊括其中。41

對于權利和法律關系，應以何者為私法之核心概念的問題，在法學史上始終存在一個反反復復的認識過程。在馮·圖爾（von Thur）教授1910年提出權利乃私法之核心概念42之前，法律關系是居于私法的核心位置的。古典的羅馬法學時期，法學家們放棄對具體的各種實體權利抽象出一個一般的權利概念，直到注釋法學時代，訴權的實體法基礎才引起人們的注意，但距今日權利之私法核心概念的地位還有很大距離。薩維尼（Savigny）就不認為權利是私法體系的中心，對權利的討論通常是在法律關系的基本范疇中順便進行的。直到溫德沙伊德（Windscheid）將羅馬法的訴權制度引入到權利的話語中，認為實體法上的請求權在先，訴權在后，并在其著名的潘德克吞教科書中開始專門討論權利，從此法律關系開始喪失了其自薩維尼時代以來的核心地位。43近來在民法學原理上出現了回潮，有學者對權利在私法中的核心地位提出了批評，要求將法律關系作為私法的基礎范疇來對待，主張在私法中應以法律關系取代權利之核心地位，認為法律關系給權利人的義務也留下了空間。44不僅如此，通過以上討論，我們可以看到，僅在權利的框架或義務的范疇中是無法將前述的權能、權限、屈從、職責、負擔等要素涵蓋進來，從而無法精確而充分地描述當事人的法律地位。因此，非常有必要重新審視并確立民事法律關系在現代民法學中的核心地位。

2.民事法律關系的規范性

民事法律關系是由民事法律規范作用于民法的調整對象而產生的社會關系，但民事法律規范不會自動地作用于民法的調整對象，必須借助于民事法律事實方能實現，可見，民事法律事實乃是民事法律規范作用于民法調整對象的重要媒介。民法的這四項基本范疇的關系可圖示如下：

民事法律規范（透過媒介：民事法律事實）

民法的調整對象（平等主體之間的社會關系）

民事法律關系（此時的社會關系披上了法的外衣：權利和義務）

法乃社會關系的調整器，作為部門法的民法只能調整一定范圍的社會關系：平等主體之間的人身關系和財產關系，這種作為民法調整對象的社會關系與作為民事法律關系的社會關系有何不同？其不同在于，作為民法調整對象的社會關系經過民事法律規范調整之后，披上了法的外衣，即具有（廣義）權利和義務內容。45此時的法律關系從民法的角度看已不再是普通的社會關系，而是進入了規范世界，具有了規范屬性。所謂法律關系的規范性，即對這種社會關系再不能當作普通社會關系來對待，而應以權利和義務的角度去觀察、處理。具體表現在以下三個方面：

1）法律關系不同于生活關系。拉倫茨曾明確批評將生活關系與法律關系混同的現象，并舉例說，出租人A與承租人B的生活關系可能是友好的，也可能是冷淡的或緊張的，但他們之間的租賃法律關系并不是按照這種生活關系來確定的，而只能是按照規范的觀點（nachnormativenGesichtspunkten）。其內容要由法律和租賃合同來調整。46當然，與法律關系相應的生活關系有時也會反作用于法律關系，例如合同當事人之間長期缺乏信任關系，會導致一方行使解除權。但無論如何，這種生活關系對法律關系的反作用，也只能從規范觀點的角度出發來確定。

2）法律關系具有意志性。通過上面的圖示，我們知道民事法律關系是民事法律規范作用于民法的調整對象而產生的，而民事法律規范內容的本身就體現了立法者的意志，但這種意志是抽象的，具有一般性。而當民事主體通過其法律行為形成具體民事法律關系時，法律關系內容的確定再次體現當事人的意志。

3）法律關系是通過對生活關系擷取而產生的。現實生活關系是一個連續統一體，而我們正是從這一統一體中取出一部分進行法律觀察，得出法律關系的。這種將生活關系局限于現實的某些部分，是法律研究技術的必要手段，同時對于法律適用也是非常必要的。否則找法工作將完全依賴于對法與非法一種非理性的整體印象，從而喪失其可信賴性。47法律關系對生活關系這種“擷取”，使其具有了很強的規范性。但生活關系卻始終是一個有機的統一體，這就要求我們在分析法律關系時還要注意到法律關系的有機性。

3.民事法律關系的時間性：作為時間現象的法律關系

所有法律關系原則上都是有時間上的開始和結束的，所以法律關系雖然不存在于一定的空間，卻具有時間性。法律關系是一種時間現象（zeitlicheErscheinung）。48當然，法律關系在時間上的存在對于不同法律關系具有不同的意義。

在債法關系上，法律關系的時間性表現的最為明顯。正如拉德布魯赫所言，“債權含有死亡基因，目的已達，即歸消滅。”49債權是動態財產權，其社會機能在于跨越時空障礙，實現財產的流轉，保障在不同地域、不同時間發生的商品交換得以實現。作為人們獲得和實現物權或類似權利的橋梁與手段，債權只有通過依法消滅自己才能實現其價值，沒有永久存在的債權。特別是合同關系，從本質上說合同就是為了結束而設立的。即使是那些持續性債權債務關系，也是有結束時間的規定的，它從一開始就是暫時的，并隨著時間的推移而逐漸結束。

形成權的時間結構與債權很相似，它從一開始就是以通過其行使從而使一定權利形成作為其終極目的。一項形成權，例如終止權、撤銷權、選擇權，一旦行使，即告結束。形成權是通過其行使而消耗自己的，即使不行使，這種權利也會因在一定時間內（除斥期間）不行使而消滅。一句話，形成權是一項可消耗性權利。

物權關系中的用益物權和擔保物權都具有明顯的時間性，所有權的時間性雖不很明顯，但所有權同樣具有一定的時間結構首先，所有權是特定人在某個特定時刻開始對特定的某物享有支配力的，同時這種支配也必將結束，至遲到所有權人死亡或者所有物滅失時。但所有權的時間結構與債權的明顯不同，它并不像債權那樣通過履行義務而消滅自己，不是目的達到了就沒有任何意義。恰恰相反，它在時間上的存在本身就是它的意義，51就是它的目的。而且，從本質上講，所有權關系的時間結構不是暫時的，而是長期的持續的。

人格權、親屬權和婚姻關系的時間結構，也同樣是以人的生存時間為限的。知識產權的時間性則體現在其保護期上，保護期屆滿就不再受到法律的專有性保護，而成為人類的共同財富。當然，這些權利的時間結構與所有權相同，其之存在即其目的。與債權那種“目的已達，即告消滅”的時間結構顯有不同。

四、一點反思：法學向常規外細微處的發展

撰寫此文乃是緣于近來讀書的一些感受。在讀到拉倫茨教授和沃爾夫教授所著之《民法總則》關于法律關系的具體要素時，書中赫然寫著法律關系構成的各種（廣義）權利（verschieden Artenvon Berechtigungen）和各種負擔（verschiedenen Artenvon Belastungen）。細讀下去，作者更加明確地指出，法律關系的整體法律效果是基于某一法律關系所產生的權利（subjektiveRechte）、取得期望（Erwerbsaussichten）、權限（Zustandigkeit）和義務（Pflichten）、其他的拘束（sonstige Gebundenheiten）、職責（Obliegenheiten）、負擔（Lasten）等全部要素構成的，而這些內容構成了參與該法律之當事人的特定法律地位。52

再讀韓忠謨先生的《法學緒論》一書，書中也指出，權利與義務乃法律關系之核心，法律所賦予法律關系之法律效果的主要部分。53由此推出，韓忠謨先生也認為除了權利與義務外，法律關系當有其他內容構成。這一點可由韓先生在論述權利的種類時的觀點得以佐證。

又讀葡萄牙著名民法學者CarlosAlbertodaMotaPinto所著《民法總論》，驚訝地發現，他將法律關系中的權利分為本義的權利和形成權，法律關系中的義務分為法律義務和屈從。本義的權利相對于法律義務；形成權則相對于屈從（sujeicao）。并指出法律關系是權利和法律義務或屈從所組成的關系，權利和法律義務或屈從構成了法律關系的內部結構和內容。54在法律關系的內容構成中明確地引進了“屈從”概念。而且在其引注中筆者得知，德國學者伯蒂歇爾（Botticher）在論述形成權相對人所負有的特殊義務時，其著作的名字更是徑直為《私法中的形成權與屈從》。55

由此而起的種種信息使我不由得詰問自己，民事法律關系的內容是否僅限于我們傳統理論所指的民事權利和民事義務？是否還包括其他內容？

對此，拉倫茨教授給予了明確的回答，“盡管我們通常說權利是一項法律關系的特定標志，但是對權利的擁有在一般情況下并不能窮盡法律關系的全部內容，它還包由權利而生的其他很多法律聯系。”56我國臺灣學者曾世雄教授也認為，傳統論說常在法律關系與權利義務關系之間劃等號，認法律關系即權利義務關系。其實，法律關系包容之范圍較權利義務關系為廣，權利義務關系只是法律關系之一部但為最重要之內容。57

在這樣一些觀點的引導下，筆者努力形成了此文，并提出法律關系的內容由積極要素和消極要素兩部分構成。其中，積極要素包括權利、權能、權限和取得的期待等，而消極要素包括義務、屈從、職責和負擔等。筆者深知與傳統理論相比，文中的許多觀點和論述未必能站得住腳，例如，權能和負擔是否應列入法律關系的內容構成中等等，這些問題還有待于進一步地深入分析和討論。這里筆者想通過此文傳達的信息是，我們應對法律關系的內容構成進行反思。不能將法律關系的構成簡單化地理解為權利和義務，除此之外法律關系還應該具有更加豐富的內容。因為，法律是對社會生活關系的反映，社會生活關系永遠是豐富多彩，作為反映社會生活關系的法律關系在其內容構成上也必然是豐富多彩的、多種多樣的。否則，我們的理論面對紛繁復雜的社會生活現實將捉襟見肘，無以應對。58

美國著名分析法學家霍菲爾德（Hohfeld）教授就認為，將所有的法律關系都僅僅約化為權利和義務的關系，是阻礙我們進行清晰的法律思維和有效地解決法律問題的最大的障礙之一。用權利和義務兩個概念來分析比較復雜的法律現象，如信托、選擇權、期待權、保留合同、法人等，也能說明一些問題，但它造成的法律術語的匱乏和混亂等嚴重后果，仍須法學家們認真對待并不斷消除。霍菲爾德進一步將法律關系提煉為權利（right）??義務（duty）、特權（privilege）??無權利（no-right）、權力??責任（liability）、豁免（immunity）??無能力（disability）等四對概念，以這四對概念的不同組合來分析復雜的法律概念和法律關系。59

社會生活關系又是有機地、綿延不斷地統一在一起，而法律關系只是通過對一部分現實生活的擷取60實現的，這就要求反映社會生活關系的法律關系應具有有機性。機械地簡單化地思考只能使我們的理論和邏輯異化為我們的枷鎖，限制法學對社會發展的指導和推動功能的發揮。我國民法學經過幾十年的發展和積累，在一些基本理論方面已漸成共識的情況，我們既要重視對既有理論進行細化研究，更要重視對既有理論的例外現象進行充分研究，以不斷完善、充實我國民法學的理論。此即所謂“法學向常規外細微處發展”之意。

本文觀點未必準確，但希望它能為我們對法律關系內容的理解提供新的思路，以拓展我們的視野。特別是其中的“權限”和“屈從”概念，如能妥貼地引入到法律關系內容構成要素中來，相信這將有助于使我們對法律內容的理解更加深入、更加豐富、更加具體。

將“權限”概念引入法律關系之中，可以使我們更加容易分析、認識一些特殊的法律地位。譬如，對于權性質的分析一直是學界爭論不休且尚無定論的一個問題。拋開將與委托混為一談從而否定權的觀點不說，單單是承認權存在的觀點中圍繞權性質就有所謂權利說、權力說、能力說、資格說、地位說等種種令人眼花繚亂的主張。而對于這一干眾多學說，人們卻總能找到其不能圓滿解釋的地方。61而“權限”概念的引進就可以使我們跳出既有理論和邏輯的束縛，在更加廣闊視野中的看待一些所謂的理論難題。

同樣，不論是拉倫茨的“法律上的拘束”（rechtlicheGebundenheit）概念，還是伯蒂歇爾（Botticher）的“屈從”（Unterwerfung）概念的提出，都給我們帶來了非常值得深思的東西。特別是葡萄牙學者CarlosAlbertodaMotaPinto將權利分為本義的權利和形成權，并進一步指出與本義的權利相對的為法律義務，而與形成權相對的則稱之為屈從，詳細區分了屈從與義務的不同。這種思路對我們有很大的沖擊和啟發。即使我們不接受“屈從”概念，我們也要對現有的義務概念進行更加細化的區分研究62.果如此，本文的目的也就達到了。

注釋：

1 于曄、崔建遠：《論民事法律關系的本質特征》，《吉林大學社會科學學報》，1985年第2期，第53頁。

2 對此常見的表述為，“民事法律關系的內容，是指民事法律關系主體所享有的權利和所承擔的義務，即民事權利和民事義務”。類似的表述可見于很多的著作和教材中，于此僅列舉以下不同時期權威學者的論述，以說明問題。參見佟柔主編《民法原理》法律出版社1983年第1版，第34頁；陳國柱主編：《民法學》，吉林大學出版社1984年7月第1版，第20頁；李由義主編：《民法學》，北京大學出版社19988年6月第1版，第34頁；王利明、郭明瑞、方流芳：《民法新論》（上），中國政法大學出版社1998年7月第1版，第114頁；佟柔主編：《中國民法學？民法總則》，中國人民公安大學出版社1990年8月第1版，第54頁；張俊浩主編：《民法學原理》，中國政法大學出版社1991年10月第1版，第76頁；彭萬林主編：《民法學》，中國政法大學出版社1994年第1版，第44頁；梁慧星：《民法總論》，法律出版社1996年8月第1版，第51頁；王利明主編：《民法》，中國人民大學出版社2000年6月第1版，第42頁；魏振瀛主編：《民法》，北京大學出版社2000年9月第1版，第33頁；寇志新：《民法總論》，中國政法大學出版社2000年9月第1版，第160頁。

3 Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，Aufl.8，VerlagC.H.Beck，1997，S.259。

4 Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，Aufl.8，VerlagC.H.Beck，1997，S.260。

5［德］卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》，王曉曄、邵建東、程建英、徐國建、謝懷?蛞耄??沙靄嬪紓??64頁。須注意的是，此處所引之譯著為拉倫茨教授1988所著之《德國民法通論》第7版，前注所引德文著作則為經沃爾夫教授增訂后的二人合著之《民法總則》第8版。此處所引內容第8版書中沒有，特此說明。至于所引之“最近十年來”顯然不能從現在算起。但究竟從第7版的1988年算起，還是自初版之1967年算起，或是期間，尚須進一步考證該著是從何版開始有此話語的。

6 林誠二：《論形成權》，載楊與齡主編《民法總則爭議問題研究》，1998年版，第66頁。

7 王澤鑒：《民法債編總論》第1冊，三民書局1993年版，第38-40頁；崔建遠：《合同法》，法律出版社1998年8月第1版，第69頁。

8 韓忠謨：《法學緒論》，中國政法大學出版社2002年8月第1版，第177頁。

9 Larenz，Lehrbuchdes Schuldrechts，BandI，14Aufl.VerlagC.H.Beck，1987，§18I.S.245。

10 此處作為民事法律關系構成要素的權限與行政法、經濟法上的權限不同。行政法、經濟法意義上的權限是在具有行政隸屬關系的當事人之間基于行政命令或者特別授權而產生的，而民法上權限的產生乃是通過平等民事主體的意思表示而產生的。

11 Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，8.Aufl.，Verlag C.H.Beck，1997，S.261。

12 Vgl.Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，8.Aufl.，VerlagC.H.Beck，1997，S.260-262。

13 Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，8.Aufl.，VerlagC.H.Beck，1997，S.262-264。

14 Andreasvon Tuhr，Der Allgemeine Teildes Deutschen Bürgerlichen Rechts，Bd.I，1910，§4V，zuAnm.40。

15 張俊浩主編：《民法學原理》，中國政法大學出版社1991年10月第1版，第76頁。

16 Botticher，Gestaltungsrechtund Unterwerfungim Privatrecht，Walterde Gruyter&Co.，Berlin，1964。

17 Carlos Alberto da Mota Pinto：《民法總論》，林炳輝等譯，澳門法律翻譯辦公室、澳門大學法學院出版，1999年12月，第90頁、92頁。

18 參見Carlos Alberto da Mota Pinto：《民法總論》，林炳輝等譯，澳門法律翻譯辦公室、澳門大學法學院出版，1999年12月，第90頁－第92頁。

19 相比較而言，筆者傾向使用“屈從”概念，因為“屈從”比“法律上的拘束”更能形象傳神地描繪出形成權相對人的法律地位，而且在語言上也更加簡捷。

20 我國學者王澤鑒先生早在1983年即在其《債之關系的結構分析》一文（載王澤鑒：《民法學說與判例研究》第4冊，三民書局，1983年版，第98頁）中將Obliegenheiten一詞譯為“不真正義務”，作者在該文中稱將Obliegenheiten一詞暫譯為“不真正義務”。此后王鑒澤先生在其多本著作中都使用了這樣“不真正義務”一詞（參見氏著：《民法債編總論》第1冊，三民書局1993年版，第34頁；《民法總則》，三民書局1992年版，第81頁），并為我國大陸學者廣為接受。Obliegenheiten確實不是一種義務，因為一方面負擔這種職責的人從另外角度看又多為權利人，另一方面這種職責的承擔并未賦予對方當事人以請求其履行或因不履行而對其的權利（S.Enneccerus/Nipperdey，AT§74IV）。不是一項義務又譯作“不真正義務”，確實在邏輯解釋上存有障礙，但筆者認為王澤鑒先生的譯法確實抓住了Obliegenheiten的精髓特征。筆者同意這一譯法，此處之所以譯為“職責”，一則是考慮到職責有“在其位應盡其相應的義務，否則構成失職將喪失其職位（地位）帶來的好處”之意，與處在特定法律地位不履行Obliegenheiten將承擔權利喪失或權利減損后果的含義相合；二則“職責”是本著德語含義的直譯，這樣可以為他人理解該語詞的出處以便進一步選擇更恰當的譯法，留有更充分的拓展空間。

21 Gernhuber，Das Schundverhaltnis，1989，§2III，1。

22 Kobler，Juristische Worterbuch，7Aufl.1995。

23 ReimerSchmidt，Die Obliegenheiten，S.104，314。

24 Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，8.Aufl.，1997.S.265。

25 Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，8.Aufl.，1997.S.266。

26 王澤鑒：《民法學說與判例研究》，第4冊，中國政法大學出版社1998年1月第1版，第104頁。

27 Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，Aufl.8，1997，S.266；［德］卡爾？拉倫茨：《德國民法通論》，王曉曄、邵建東、程建英、徐國建、謝懷?蛞耄??沙靄嬪紓??70頁。

28 Larenz/Wolf，AllgemeinerTeildesBürgerlichenRechts，Aufl.8，1997，S.266；［德］卡爾？拉倫茨：《德國民法通論》，王曉曄、邵建東、程建英、徐國建、謝懷?蛞耄??沙靄嬪紓??70頁。

29 至于這里所規定之“兩年”期間的性質，學術界存有爭論。有指之為除斥期間，但除斥期間通常是針對形成權而確定的，而《合同法》第158條第2款第2句所消滅的只是請求權；據此又有人認為該期間為訴訟時效，而訴訟時效針對的雖為請求權，但訴訟時效有中斷、中止之規定，而此處規定之期間為不變期間。且最為重要的一點，訴訟時效并不消滅請求權本身，只是使當事人喪失了請求法院保護的勝訴權。而此處所規定之期間一旦經過，買受人即喪失了請求補償的權利。究竟此“兩年”期間之性質若何？筆者認為，我國《合同法》第158條第2款第2句所規定之“兩年”期間既非除斥期間，亦非訴訟時效。借鑒德國法上的“權利失效”制度（Verwirkung），可以將該期間定性為權利的存續期，超過此期間權利即告失效。權利失效制度對于一切權利，無論請求權、形成權、抗辯權，均有適用之余地（王澤鑒：《民法學說與判例研究》，第1冊，中國政法大學出版社1998年1月第1版，第311頁-312頁）。這樣分析也與我們所主張職責（Obliegenheiten）非為義務，其之不履行并不產生任損害賠償責任，只是產生權利減損或權利喪失的法律后果，相呼應。

30 韓忠謨：《法學緒論》，中國政法大學出版社2002年8月第1版，第186頁。

31 鄭玉波：《民法總則》，三民書局，1979年11月版，第55頁。

32 旨在進行德國債法改革的《債法現代化法》于2000年1月1日通過后，該條規定被并入了現行《德國民法典》的第280條第1款，特此說明。

33 Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，Aufl.8，1997，S.266。

34 Enneccerus/Nipperdey，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，15.Aufl.，BandI1959，§74IV。

35 Rosenberg/Schwab/Gottwald，Zivilprozessrecht，15.Aufl.1993，§2III1。

36 Larenz/Wolf，AllgemeinerTeildesBürgerlichenRechts，Aufl.8，1997，S.266。

37 Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，Aufl.8，1997，S.253-254。

38 王澤鑒：《民法債編總論》第1冊，三民書局1993年版，第51頁。

39 Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，Aufl.8，1997，S.253-254。

40 王澤鑒：《民法債編總論》第1冊，三民書局1993年版，第52頁。

41 Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，Aufl.8，1997，S.254。

42 Andreas　von　Tuhr，Der Allgemeine Teildes Deutschen Bürgerlichen Rechts，Bd.I，1910，S.53

43 Gerhard Wagner。

44 參見迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社，2000年，第64-65頁。但對此種“回潮”，梅迪庫斯認為，私法僅僅靠權利這一思維手段是不夠的，但權利絕對不是可有可無的思維手段，要使某個人負有的義務在私法上得以實現，最有效的手段就是賦予另一個人享有一項相應的請求權。

45 應當注意的是，這種表述是以歷史的觀點來看的，即從民法發展的角度看，在沒有民法之前，人們的社會關系并不具權利義務這種規范屬性，民法的產生使其披上了法的外衣，接受民法調整之后的社會關系，從其生成時起即是依據民事法律規范進行的，當然形成民事法律關系。并非先有普通的社會關系，而后才產生民事法律關系。

46 Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，Aufl.8，1997，S254。

47 參見迪特爾·梅迪庫斯著，邵建東譯《德國民法總論》法律出版社2000年版，第51-53頁。

48 Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，Aufl.8，1997，S257。

49 Radbruch，Rechtsphilosophie，1963，S.243。

50 Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，8.Aufl.，1997.S.259。

51 Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，8.Aufl.，1997.S.258。

52 Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，8.Aufl.，1997.S.266。

53 參見韓忠謨：《法學緒論》，中國政法大學出版社2002年8月第1版，第164頁。

54 參見Carlos Albertoda Mota Pinto：《民法總論》，林炳輝等譯，澳門法律翻譯辦公室、澳門大學法學院出版，1999年12月，第88頁-第92頁。

55 Botticher，Gestaltungsrechtund Unterwerfungim Privatrecht，Berlin，1964。

56 Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，8.Aufl.，1997.S.267。

57 曾世雄：《民法總則之現在與未來》，中國政法大學出版社2001年10月第1版，第69-70頁。

58 正如拉德布魯赫所言，“世界太豐富多彩了，太生動活潑了，以至于使自己陷入惟一真理的牢籠之中。”參見［德］古斯塔夫·拉德布魯赫：《法律智慧警句集》，舒國瀅譯，中國法制出版社，2001年10月第1版，第1頁。

59 參見王涌博士論文《私權的分析與建構》，中國政法大學博士學位論文，1999年，第50－51頁。

篇10

一、研究有限責任公司發起人的理論意義

公司的設立是取得公司資格的法定程序。與公司成立后的正常運營狀態相比，公司的設立過程是公司的非正常狀態。一般認為，公司的設立程序中包含了為取得公司資格而完成法律要件的一切行為，而這一切設立行為的主體即為公司的發起人。

我國公司法在股份有限公司的設立問題上明確提出了“發起人”這一概念，而對于有限責任公司的發起人則語焉不詳。1993年《公司法》第二十條規定“有限責任公司由二個以上五十個以下股東共同出資設立”，似以“股東”、“出資”等詞匯含混表達公司設立主體的概念。在2005年《公司法》修訂過程中，立法者繼續沿用了這一表達方式，只是對設立股東的人數下限調整為一人。長期以來，我國公司立法進程中沒有明確提出有限責任公司的發起人這一概念，也未對其權利與義務作出完整系統的規定。而于此相對應的是，“發起人”始終是股份有限公司語義體系中的重要概念。究其原因，大致出于這一認知：有限責任公司是一種人資兩合的企業，與股份有限公司相比其股東人數較少，在實踐中有限責任公司設立時的股東往往也參與了公司的設立行為，因此出資的股東就是發起人，用股東代替發起人并無不可。但實際上，股東和發起人是兩個不同的概念，其基本特征和法律責任則根本不同。

第一，發起人是有限責任公司設立階段的主體，而股東則是公司存續階段的一類主體。兩者的外延只有在股東實際參與有限責任公司設立的情形下才發生重疊。如遇有限責任公司并未設立成功，或股東并未參與設立行為，或者參與設立的股東在公司存續期間轉讓股份、脫離公司等情形，則發生有限責任公司股東和發起人分離。

第二，發起人和股東享有的權利、承擔的義務不同。 在《公司法》的體系中，發起人是一個義務導向的概念。《公司法》并沒有賦予發起人權利，只規定了其義務和責任。對于股東，則明確提出其享有股東權利。就承擔的義務而言，發起人在有限責任公司設立中的發起行為和交易行為是在與債權人、認股人之間展開的，行為的后果則會涉及成立后的公司、債權人及發起人之間的風險和利益分配。 股東的責任主要表現為出資的責任，有限責任公司的股東以出資為限對公司承擔有限責任。

第三，發起人和股東的法律特征不同。發起人參與有限責任公司的設立，根據最高人民法院《公司法司法解釋（三）》，發起人應當符合“為設立公司而簽署公司章程”、“向公司認購出資或者股份”、“履行公司設立職責”的特征。而股東資格是投資人取得和行使股東權利、承擔股東義務的基礎。從《公司法》的規定來看，一個規范運作的有限責任公司的股東應具備以下特征：（1）在公司章程中被記載為股東，并在公司章程上簽名蓋章；（2）實際履行出資義務；（3）在工商行政機關登記的公司文件中列名為股東；（4）在公司成立后去的公司簽發的出資證明書；（5）被載入公司股東名冊；（6）在公司中享有資產受益、重大決策和選擇管理者等權利。在法律實踐中，這些特征會物化為各種形式的證據。當然，在實踐中，有限責任公司的發起人和股東往往并不完全具備上述特征，當主體資格發生變化時，上述特征往往也并不完全發生變化，不同的證據材料顯示出的信息是不盡相同的。

二、關于有限責任公司發起人的認定標準

正如上文所述，無論是1993年公司法還是2005年新修訂的公司法，對有限責任公司的發起人并沒有明確的定義。直到2011年，最高人民法院在公司法司法解釋中才第一次明確界定發起人這一概念。《公司法司法解釋（三）》結合了《公司法》規定的發起人的義務，提煉出公司發起人應當具備的三項法定條件：“為設立公司而簽署公司章程”、“向公司認購出資或者股份”、“履行公司設立職責”。而談到有限責任公司時，《公司法司法解釋（三）》將發起人概念進行擴展，認為“公司法對有限責任公司設立時股東的要求與股份有限公司發起人一致，因而將有限責任公司設立時的股東也納入發起人的范疇”。筆者認為，《公司法司法解釋（三）》對有限責任公司發起人的定義方式存在邏輯疏漏，混淆了構成要件和責任要求，將“發起人是什么”等同于“發起人應該作什么”，有倒果為因之嫌，有失嚴謹。根據《公司法司法解釋（三）》第一條對發起人的定義，在司法實踐中可能會出現一個悖論：如果有人簽署了公司設立協議，基于原因關系本應當承擔設立公司的義務，但怠于履行或者由于疏忽未在章程中進行簽章，按照形式上的字面要求反而不會被認定為發起人進而不承擔相應責任。這與《公司法司法解釋（三）》強調公司資本制度、加強對債權人保護的價值取向顯然是沖突的。筆者以為，《公司法司法解釋（三）》對發起人進行界定的原意是指應當為設立公司簽署公司章程、向公司認購出資或者股 份、履行公司設立職責的人，但事實上目前的表述未能達到這樣的效果。當下，在我國的公司法實踐中對發起人的認定也沒有按照《公司法司法解釋（三）》的標準進行，即要求 發起人必須滿足前述三個條件。目前，學界關于發起人的認定方式有三種意見：（1）采用形式判斷標準，即凡在公司章程上簽章 者均被認定為發起人。（2）采用實質認定標準，即發起人是實際參與公司設立 或者負責籌辦組建公司的人未必要認購股份或者在章程上進行簽章。（3）從形 式和實質兩方面來確認發起人身份，即凡在公司章程上簽章者可以推定為發起人，但如果有證據表明確實實際參與了公司的發起設立 工作，即使未在章程上簽章也應當確認其發起人身份。筆者基本認同第三種認定方式。因為《公司 法》對發起人規定了一系列額外的義務和責任，其法理在于發起人相對于其他股東處于受托地位因而需要承擔信托義務。

三、關于有限責任公司發起人的認定原則

有限責任公司發起人的認定思路應遵循以下原則：

第一，保持各方主體的利益平衡。有限責任公司發起人資格的認定牽涉到股東、公司和債權人等多方主體的利益。其中，債權人和公司之間的關系屬于交易制度范疇，股東和公司之間的關系屬于公司制度范疇。認定發起人資格既要充分維護交易制度，又要充分維護公司制度，使兩種制度的功能并行不悖。

第二，維護社團法律關系的穩定性。保持圍繞社團發生的法律關系的穩定使社團法立法的一個根本價值取向。公司作為社團，所設計的利益主體、法律關系復雜，應當保持公司內部各種法律關系的相對穩定。認定發起人資格應考慮到盡可能使公司本身和公司已進行的行為有效，不要輕易否定公司已成立的行為，不輕易否定發起人資格。

第三，優先保護善意第三人的利益。保護善意第三人的利益，是維護市場交易秩序和安全的客觀要求。具體地說，就是認定發起人資格涉及第三人、公司以及股東之間的利益沖突時，應當優先考慮善意第三人的利益。

第四，體現商法的公示主義和外觀主義。根據民事法律行為制度，取得發起人資格作為一種民事法律行為，當事人應有作為發起人的真實意思表示，沒有真實意思表示似乎就不應當認定為發起人，否則有違意思自治原則之嫌。但鑒于相對人與公司交易，通常是通過公司的外觀特征來了解和判斷公司的資信狀況，根據商法的公示主義和外觀主義，公司應當將其股東、資本等基本情況以法定形式予以公開，使交易相對人了解相關情況，相對人不承擔因公司外觀特征不真實而產生的交易成本與風險。因此，認定發起人資格要考慮到當事人的真實意思表示，更要考慮到公司對外的形式性、外觀性。

第五，制裁法律規避行為。公司設立和出資轉讓中存在的法律規避行為，會危及公司法律制度和市場交易安全。認定發起人資格時，應對法律規避行為加以規范和制裁，使相關法律關系調整到合法狀態，使當事人的不法意圖無法實現。

基于以上原則，認定發起人資格應當按照以下基本思路進行：首先，分析爭議的法律關系是屬于個人法調整還是屬于團體法調整。在與公司相關的法律關系中，有些屬于個人法上的法律關系，應當優先考慮個人法規則的適用；有些屬于團體法上的法律關系，應當優先考慮團體法規則的適用。因為個人法強調行為人意思表示的真實性，團體法則注重行為的外觀特征。如掛名股東、實際股東、隱名股東之間發生的股權確權爭議，屬于個人法的調整范圍，應當根據當事人之間的約定探究其真實意思表示，并據實對發起人資格作出認定。而股東與公司之間、股東與公司以外的第三人（包括股權受讓人、公司債權人、股權質權人等）之間就發起人資格發生的爭議，則屬于團體法的調整范圍，無須探究公司股東行為的真實意思，可直接按工商登記等公示的內容認定發起人資格。其次，分析公司或第三人是否為善意。在公司或第三人對究竟誰是公司的實際股東是明知或應知的情況下，公司或第三人不得以公示主義與外觀主義為由，選擇對其有利得標準來認定發起人資格。

參考文獻：

[1]張學文：“股東協議制度初論”，《法商研究》，2010年第6期.

[2]施天濤：《公司法論》，法律出版社， 2006年版.

[3]王保樹主編：《中國公司法修改草案建議稿》，社會科學文獻出版社2004年版.

[4]鄧峰：《普通公司法》，中國人民大學出版社2009年版.

[5]沈貴明：《股東資格研究》，北京大學出版社2011年版.