導言：作為寫作愛好者，不可錯過為您精心挑選的10篇稅收債權論文，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內容能為您提供靈感和參考。

篇1

一、理清稅收優先權內部效力關系的必要性

關于稅收優先權的效力的大量研究從稅收優先權與私法請求權的沖突、與其他公法請求權的沖突等角度進行了深入的探討，尤其是對稅收優先權與無擔保債權的效力關系、與抵押權、質權、留置權等擔保物權的效力關系、與罰款、沒收違法所得的效力關系的研究尤為深入。但既有研究很少涉及一個實踐難題：當幾種不同的稅收債權競存而債務人的財產不足以清償競存的稅收債務時，如何確定眾多不能得到完全清償的稅收債權的清償順序？也即是本文所說的稅收優先權的內部效力問題。

本文所討論的不同稅收債權之間的優先性，是在假設可能先決地決定稅收債權受償秩序的其他情形均相同的前提下進行的，下文亦如是。

對于不同稅收債權之間是否存在內部優先性的問題，目前主要存在兩種明顯對立的觀點，一種觀點認為，稅收優先權是針對稅收債權與稅收之外的一般債權的關系而言的，是稅收債權作為一個整體相對于其他債權而言的，不同種類和性質的稅收債權之間不應該存在受償秩序上的優劣。

但對此存在另一種觀點，認為稅收不僅相對于其他債權享有優先權，在不同稅收債權之間因為其稅收的性質的不同，應該有受償先后秩序之分。這種區分方式往往將稅收優先權的效力分為內部效力和外部效力，外部效力即指稅收債權相對于其他一般債權可以得到優先受償的效力，而內部效力則是指不同稅收債權競存時的受償順序問題。

譬如，有文獻指出“稅收優先權的效力不僅表現在稅收債權與其他債權競存時的受償順序上，也表現在稅收債權相互間競存時的受償順序上。前者是稅收優先權的外部效力，后者則是稅收優先權的內部效力。”有學者認為“《稅收征管法》有關此方面的立法過于簡單，且有不合理之處……沒有對稅收債權內部的受償順序進行規定。”并指出“法律應明確國稅與地稅間的平等受償地位及不同種類稅收債權相互間的受償順序。”為了解決實踐中不同稅收債權競存且債務人財產不足以清償時競存稅收之間相互沖突導致稅收秩序混亂，充分發揮不同稅種及稅收制度的作用，有必要理清競存稅收債權之間的內部關系，確定不同情形中如何解決這種沖突的基本原則以因應實踐的需要。

二、稅收優先權的內部效力范式的構建

（一） 中央稅與地方稅之間的順位分析

在分稅制體制下，稅收分別為中央稅、地方稅以及中央與地方共享稅。當中央稅與地方稅發生競存而納稅義務人的財產不足以清償全部稅賦時，何者優先受償？對此，世界上很多國家，如美國、法國、瑞士等，均在立法上肯定國稅優先于地稅原則，以保障中央政府的財政收入及國家公共利益的實現。

如，日本《國稅征收法》第8條規定：“對納稅人的總財產，除本章另有規定的場合外，國稅優先于一切捐稅和其他債權而予以征收。”我國《稅收基本法（草案）》的總則部分曾規定有國稅優先原則，具體條文為“中央稅優先于地方稅，中央有優先選擇稅種和稅源的權利，當納稅人的財產不足以清償其全部稅收債務時，應當優先清償中央稅。”參見國家稅務總局關于《中華人民共和國稅收基本法（草案）））（討論第三稿）的說明。

中央稅與地方稅究竟應不應該存在先后順序問題，目前尚存在不同觀點，一種觀點認為中央稅應該優先與地方稅，這種反對二者不應有先后順序的觀點認為，學者反對國稅優先于地稅的實質是受債權平等思想的影響。并認為從我國實踐來看，在分稅制下，確立國稅優先于地稅原則也是必要的。這種主張的原因主要是為了保障中央財力，鞏固和維護中央權力并實現公共利益。

另一種觀點反對在中央稅和地方稅之間區分先后秩序，認為中央稅與地方稅背后所代表的中央政府利益與地方政府利益屬于國家利益的不同層次，兩者需要相互協調，并不存在何者優先的問題。較之前一種主張，贊成此觀點的聲音居多。

筆者認為，應該看到，在我國分稅制的制度設計中，國稅與地稅各有其存在的理由和價值，中央財政與中央權力和全國統籌發展、地方財政與地方發展同等重要，二者相輔相成，中央稅與地方稅之間不宜存在一般優先權。若片面地過分中央權力和中央稅的征收，忽視地方發展的實際需要和地方稅對地方的重要性和緊迫性，必將損害地方創收的積極性與稅收征管的自覺性、自主性，地方進而可能采取各種各樣的變通做法來滿足本地發展的實際需要，導致地方預算外資金膨脹，以費擠稅，這不僅會侵蝕國稅的稅基，而且將擾亂正常的社會經濟秩序，勢必造成社會整體經濟效率和社會公共福利的減損。為了保障國稅與地稅收入的穩定均衡，不應無條件地確定國稅優于地稅的原則，即國稅與地稅原則上不存在優先劣后的問題。

（二）不同種類、不同性質的稅收債權之間的效力關系分析

一般情況下，當納稅人的財產不足清償全部債務時，多適用按債權比例受償的原則。但針對特定情形，為了更為合理和有效地實現稅收征管的目的，應該規定不適用比例受償的例外情形，此種例外在采取稅收優先權的其它國家和地區中有這方面規定的體現。如我國臺灣地區的《關稅法》規定了關稅優先權制度，關稅債權在征收環節上有其特殊性，理由是如果進口貨物或物品未完成報關手續，其它稅收債權就不可能發生。臺灣地區的模式所體現的特殊問題特殊對待的立法精神值得借鑒，筆者認為我國有必要在立法中對某些特殊稅收債權以稅收優先權的內部效力予以特殊保護，以下具體論述：

（三）特殊稅收債權就特定財產優先于一般稅收債權受償

此處所說的特殊稅收主要是指相對于其他稅收而言具有標的物特定性、公示性強、等特點的稅收債權，由于其標的物特定且公示性強，因而應優先于一般稅收優先權。對此，我國臺灣地區有相關立法例可資參考，如前述所舉我國臺灣地區《稅捐稽征法》第6條規定：“土地增值稅的征收，就土地之自然漲價部分，優先于一切債權及抵押權”。

若依我國臺灣地區稅法的精神，對特殊稅種債權和普通稅種債權，當競存的稅種中部分為特殊稅種時，則無論普通稅種上是否設立了稅收擔保，都應就特定范圍內的價值劣后于特殊稅種受償；當彼此均為普通稅種或特殊稅種時，則在稅收優先性無任何差別。

在我國臺灣地區立法中，土地增值稅于自然漲價部分優先于一切債權，關稅則就應稅貨物本身價值優先于一切債權。

但這種優先權僅限于特定范圍內的價值，當與普通稅種稅收債權競合時，特殊稅種就特定范圍內的價值優先普通稅種受償，但一旦脫離特定范圍的價值，特殊稅種的債權便喪失了優先其他一切債權受償的權利，轉為普通稅種的稅收債權受償。

筆者認為，較之我國現在沒有明確規定而導致不同稅種之間出現混亂關系的狀況，臺灣地區的此種做法是較為科學合理并且值得借鑒的。當然，這種優先只能針對作為特殊稅收優先權標的物的特定財產而言，一旦離開特定財產的范圍，特殊稅收債權便喪失了優先于一般稅收債權的特權，轉變為一般稅收債權受償。

（四）主稅稅收債權與附加稅稅收債權按比例受償

亦稱本稅、獨立稅、正稅，正稅指通過法定程序由最高權力機關公布稅法、或授權擬定條例以草案形式開征，具有獨立的計稅依據并正式列入國家預算收入的稅收。而附加稅是指按照主稅隨正稅按照一定比例征收的稅，其納稅義務人與獨立稅相同，但是稅率另有規定，附加稅以正稅的存在和征收為前提和依據。

常見的附加稅有城市維護建設稅和交易費附加，前者是以納稅人實際繳納的增值稅、消費稅、營業稅稅額為計稅依據，按納稅人所在地分別適用不同的稅率。有前述定義可知，主稅的存在是附加稅得以產生和計稅的前提，但二者各自有不同用途，附加稅主要用于增加社會福利、發展教育以及滿足地方政府的財政需要。因此，當主稅與附加稅競存時，不宜主張主稅優先于附加稅受償，較為合理的做法是按比例增收，以保障附加稅用途和目的的實現。

（五）附納稅擔保的稅收債權就特定財產優先于其他稅收債權受償

為了保證稅款的征繳，許多國家設立了納稅擔保制度。納稅擔保是指，經稅務機關同意或確認，納稅人或其他自然人、法人、經濟組織以保證、抵押、質押的方式，為納稅人應當繳納的稅款及滯納金提供擔保的行為。依據《稅收征管法》、2001年修正的《海關法》、002年的《稅收征收管理法實施細則》及2005年《納稅擔保試行辦法》之規定，以保障特定的稅收債權能就擔保財產而得以優先受償。從原因上分，納稅擔保可分為貨物放行的擔保、阻止稅收保全的擔保、離境清稅的擔保、稅收復議的擔保等。

從形式上，納稅擔保可以分為人的擔保和物的擔保。物權擔保作為保障債務清償的重要制度之一被引入稅法，有助于增進稅收債權安全，減弱稅款征納的侵益性，為各國稅收立法競相采納。納稅擔保的性質至今沒有明確界定，有學者認為，納稅擔保是一種私法契約，也有學者認為，納稅擔保制度的核心是行政合同觀念。進而對于附納稅擔保的稅收債權是否具有優先效力也有支持和反對的不同聲音，有學者認為附納稅擔保的稅收不具有更優的效力，但若不保障附納稅擔保的稅收的優先效力，則納稅擔保的意義大為削弱。筆者認為根據基本法學理論和擔保的法律性質，納稅擔保將私法制度作為實現公法目的的法律工具和手段，具有公法屬性。附納稅擔保的稅收債權就特定財產應優先于無納稅擔保的稅收債權受償，否則納稅擔保制度將失去應有的積極作用。

（六）征稅機關采取強制措施及提出交付要求在先的稅收債權優先受償

在稅收征收程序上，《日本征收法》定了“扣押優先”制度和“交付要求優先”制度。前者是指采取扣押措施的稅收優先于僅有繳納要求而未采取扣押措施的稅收；后者是指對納稅人財產的強制變賣價款，先有交付要求的稅收優先于后有繳納要求的稅收而予以征收。采取這兩種做法，有利于鼓勵征稅機關及時征繳稅款，以穩定稅收和交易秩序。

中國不妨借鑒次制度作為進一步規范稅收秩序的輔助措施。當然，這種稅收債權的此種優先權僅限于在稅收債權之間產生相對的效力，在稅收債權與非稅收債權間則不應采取扣押優先與交付要求優先的原則。對于“扣押”的理解，筆者認為應作廣義的理解，將其理解為對財產的流動性的限制行為為宜，也即是說，不僅一般意義上的對財產的扣押能夠產生這種內部優先效力，其他性質和作用與扣押相似的強制措施，如查封、凍結等也可以作為內部優先效力的行為基礎。

若已經扣押財產的征稅機關超過扣押期間仍怠于強制變賣納稅人的財產，則扣押機關喪失對所扣押財產的優先受償權，此時應當適用“交付要求”優先原則決定清償順序。納稅人即使欠多筆稅款也不能按比例分攤，否則后來的稅收債權將會因為前面怠于執行的稅收債權的存在而變得不可獨立執行，阻礙稅收的實現。若一律按發生時間的先后來確定稅收的優先受償，還會使執行的稅收處于不穩定的狀態，適用“交付優先主義”的原則是比較妥當的。

（七）具有共益費用性質的稅收債權優先于其他稅收債權受償

根據共益費用優先權優先于其他優先權的原則，屬于共益費用范圍的稅收債權自應優先于其他稅收債權。如強制執行過程中拍賣、變賣相關物品所產生的稅收與強制執行前已存在的稅收相比，相當于一種共益費用。

（八）不同地區間稅收管轄權的協調

由于企業跨區經營等經濟活動的存在，不同地區對統一企業可能享有不同的稅收管轄權，這就存在國內不同地區之間稅收管轄權的協調的問題。譬如，同一企業的同一責任財產上可能會了出現兩個分屬不同稅收管轄權的稅收債務，從理論上講，這些競存的稅收債權應屬于同一順位受償，在具體受償額上，筆者認為以按比例受償的方式清償較為合理。

三、結論

通過對不同稅收債權競存時受償順序的具體分析，本文初步構建了稅收優先權內部效力的基本框架，即特殊稅收債權就特定財產優先于一般稅收債權受償、附納稅擔保的稅收債權就特定財產優先于其他稅收債權受償、征稅機關對其采取強制措施及提出交付要求在先的稅收債權優先受償、具有共益費用性質的稅收債權優先于其他稅收債權受償、中央稅不宜優先于地方稅受償、主稅稅收債權與附加稅稅收債權按比例受償。

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篇2

稅法作為國家征稅之法及納稅人權利保護之法，在現代民主法治國家中居于舉足輕重的地位。法律關系是一定的事實狀態通過法律調整所形成的法律狀態。稅收法律關系是稅法的核心，是稅收法律基本理念、原則的最直接體現。稅收法律關系的定性，直接影響到稅收法律的制度建設和實施。

（一）學界關于稅收法律關系性質的主要觀點

關于稅收法律關系的性質，歷史上曾長期存在“權力關系說”和“債務關系說”以及折中的二元論觀點之爭。

稅收法律關系性質的爭論最早源自德國。權力關系說以德國的OttoMayer為代表的傳統性學說。該學說把稅收法律關系作為國民對國家的課稅權的服從關系來理解。是依靠財政權力而產生的關系，國家或地區公共團體享有優越于人民的權力，而人民則必須服從這種權力。因此，從性質上看，稅收法律關系是一種典型的權力關系，“在稅法領域中是以法律——課稅處分——滯納處分——稅罰則這樣一形式來行使課稅權的。因此德國行政法學者視課稅權的行使同警察領域中的警察權的行使形式如出一轍。按這樣的觀點看，稅的法律關系是以課稅處分為中心而構成的權力服從關系。因此稅法具有同行政法其他領域相同的性質。故將稅法作為特別行政法的一個部門是可能的。這樣就不存在稅法作為獨立法學部門法的邏輯上的必然性。”

債務關系說以德國法學家AlbertHensel為代表，以1919年的稅法通則制定為契機所提倡出來的學說。該學說提倡把稅的法律關系作為由國家向納稅者要求履行稅的債務的關系。即在法律面前，把國家和納稅者的關系定性為債權者和債務者互相對立的公法上的債務關系。AlbertHensel在1924年出版的《稅法》中明確主張稅收法律關系在性質上屬于一種公法的債權債務關系，認為稅收債務的成立不以行政權的介入為必要條件。債務關系說在1926年3月于德國的Munister召開的德國法學者協會上同權力關系說的爭論中才得以明確的。國家和納稅人之間的關系乃是法律上的債權人和債務人之間的對應關系，稅收法律關系乃是一種公法上的債務關系。

在理念上，權力關系說和債務關系說的區別十分明顯。權力關系說強調國家或地方公共團體在法律關系中對人民的優越地位，而債務關系說則強調二者之間地位的對等；權力關系說強調稅收中的命令服從，不注重納稅人的權利救濟，而債務關系說則強調稅收構成要件的法定和依法征稅，重視納稅人的權利保護；權力關系說以行政權力為中心構筑稅法的體系，維護權力的優越地位成為其論證的基點，而債務關系說的意義恰恰就在于提供一種鉗制行政權力的機制，使現代稅法的目的發生根本轉變；權力關系說不重視稅收實體法和稅收程序法的區分，習慣于從稅收程序法的角度看待稅收實體法，而債務關系說則特別強調稅收實體法區別于稅收程序法的獨特意義，主張程序法對實體法的從屬地位。

在制度上，權力關系說和債務關系說的區別主要在于，前者主張稅收債務必須根據稅務機關的行政行為方可成立。如果不經過稅收核定程序，即便納稅人的行為已經滿足課稅要件，也不發生納稅義務。因此，稅務機關的行政行為對稅收法律關系具有創設性意義。而后者則認為，稅收之債的發生與行政權力毫不相干。當稅法規定的構成要件實現時，稅收債務即自動成立，稅收機關的行政行為只不過是對稅收債務的具體確認，其在法律上不具有創設性意義。

隨著稅收法定主義的確立，稅收法律關系中權力的要素逐漸退居幕后。擺正納稅人與稅務機關法律地位平等的關系，樹立權利與義務相統一的新觀念，正日益成為共識。如，日本學者北野弘久主張徹底的債務關系說，他認為“我們是以法實踐論為標準來考察稅法學原理的，如采用二元論的主張只會使我們整個理論背離研究的主旨。因為二元論無法解答這樣的問題：租稅法律關系應以什么為中心？租稅法律關系建立的基礎是什么？研究租稅法律關系的中心，從而將租稅法律關系的性質歸結為公法上的債權債務關系，是筆者認為的比較妥當的研究方法。其理由是因為這種觀點在與傳統行政法訣別的稅法學中，已將租稅法律關系的性質歸結為公法上的債權債務關系。至少從實踐論的角度出發，也要求用債務關系說統一地把握對租稅法律關系性質的認識。”

我國臺灣學者康炎村在整個稅法領域堅持債務關系說，他認為實體性質的租稅關系是一種公法上的債務關系，只要符合實體稅法所規定的抽象要件，租稅債務即自行成立，不需要稅務機關行政行為的介入。“縱使國家或地方自治團體對于具備租稅要件者，運用其固有之行政作用，以求實體的租稅債權之實現，而為征收之下命，亦僅具有行政處分之形式而已，本質上仍是行使其實體的租稅債權之請求權，與私人之行使其債權之請求權，固無實質上之差異。僅國家或地方自治團體所行使者，為公法上之債權，應依據公法上有關稅法之規定；而私人或私法人所行使者，以私法上之債權，應根據私法上有關契約之訂定，稍有差異而已。至其均屬本諸以成立之債務關系而為行使，并無不同。故就租稅之課征手續觀之，租稅法律關系雖有‘權力關系’之形式，唯就納稅人對國家之租稅債務內容觀之，則有‘債務關系’之實質。”

日本學者金子宏被認為是稅收法律關系二元論的代表，主張將稅收實體法和稅收程序法分別按其性質歸入債權債務關系和權力服從關系，既不贊成單一的債權債務關系說也不贊成單一的權力服從關系說。“當用法技術觀點來看實定稅法時，即可發現很難把稅的法律關系一元性的歸為權力關系和債務關系，因在稅的法律關系中包括各種法律關系。即不得不承認有些關系是債務關系；有些關系是權力關系。比如，更正、決定和滯納處分等的關系從法技術上來看顯然是權力關系的結構。因此，將稅法律關系一元性地給以定性的觀點是不適當的。而把稅的關系作為性質不同的諸法律關系的群體來理解，可以說是對稅法律關系的正確認識。”

我國臺灣學者陳秀清在其《稅收總論》中將稅收法律關系分為債權債務關系和程序義務關系是典型的二元論觀點。張勁松在其《租稅法概論》中也主張實體性質的稅法關系是一種租稅債務關系，而程序性質的租稅行政，則是一種公法上的權力關系。由于分析的視角和方法的不同，學者所得出的結論各不相同。（二）我國稅收法律關系性質分析

根據稅法理論和我國的實際國情，筆者認為我國稅收法律關系的性質為：公法債權債務關系，具體原因分析如下：

1．稅收法律關系具有公法性質。稅收征納是國家憑借所掌握的政治權力，取得社會物質財富的一部分，再根據實現國家職能的公共需要將這部分財富進行分配使用。國家征收稅務的權力是從其國家中派生出來的。國家設定征稅權的目的，是使其得以借此強制納稅人履行納稅義務。以公法標準衡量，稅收法律關系當然具有公法性質。

2．稅收征納法律關系是主體間的債權債務關系。債是特定當事人之間，得請求特定行為的財產性民事法律關系。債的要素是構成債具體關系的具體成分，它包括：債的主體、債的內容、債的客體三要素。稅務征收過程中產生的征收法律關系是特定主體之間產生的特定財產關系，這種權利義務關系是基于法律的規定而產生，在這一法律關系中國家是享有征收權利的債權人，納稅人是負有繳納義務的債務人，他們共同構成了稅收之債的主體。在這一法律關系中債的內容是債權人的權利和債務人的義務。債的客體是債務人的給付。債是法學領域中歷史悠久的一個概念。以稅收債權債務關系為中心構建稅法體系，首先可以理順稅法內部的復雜關系，將各種法律關系建立在稅收債權債務關系基礎上，不必再套用行政法的定式來模擬稅法體系。其次，稅收債權債務關系可以幫助稅法建立與私法交流的平臺。以債法的通用思維結合稅法的公法特性，解決二者交集所遇到的各種問題，是最為簡易可行的思路。債務關系說導入稅收債務觀念，賦予了稅法學以全新的視角，為稅法學理論體系的突破帶來了希望。在稅法中導入“稅收債務”的概念，可以直接借用債法的規范結構，更恰當地處理納稅義務關系，提供稅法學上的說理工具，也為現代稅法規范結構的構建提供了新思路。正如日本學者金子宏教授所指出：“債務關系說為迄今的法律學上所一向忽視的‘公法上的債務’這一領域帶來了光明，構成其中心的稅收債務，是對課稅要素進行研究和體系變為可能。”傳統民法理論認為，債是特定當事人之間以請求為特定行為的法律關系。優帝在《法學階梯》中稱：“債是依國法使他人為一定給付的法鎖。”傳統民法認為債具有以下三方面的性質：一是債權是財產權。債權是在交換或分配各種利益時產生的權利，其給付須以財產或可以評價的財產的利益為主要內容。其權利內容屬財產權。二是債權是請求權。債是特定人之間的法律關系，債權的實現無不需要債務人的協助，故債權是債權人請求債務人為特定行為的權利。因而就權利的作用而言，債權屬請求權。三是債權是對人權。債權人對其債權，原則上只能請求債務人履行，不能直接請求第三人履行。根據稅收法定主義的精神，當某一法律事實符合稅法所規定的納稅的構成要件時，該法律事實中的特定當事人就依法負有納稅義務，同時，作為稅收權利人的國家或地方政府相應享有請求該納稅人納稅的權利。此種權利與義務與私法之債的某些基本屬性相一致，具有財產性質，是特定當事人之間轉移財產的一種關系，因而與私法之債類似。因此，稅法學者多借用私法上的債務觀念，將“納稅義務”理解為“稅收債務”，并認為稅收實體法所規范的納稅義務關系性質上為債權債務關系，為“公法上的債務關系”的一種。

（三）稅收債權關系理論的意義

稅收法律關系為公法債權債務關系可以使我們更科學地認識國家稅收的性質，正如金子宏所說“債務關系說照亮了迄今為止的法律學上一直被忽視的‘公法上的債務’這一法律領域；是運用課稅要件的觀念就可對公法上的債務——稅債務（Steuerschuld）進行理論上的研究和體系化成為可能。因此債務關系說對稅法的概念給予了全新的界定和獨立的體系。即，當稅法作為權力關系來提倡時，則稅法不是獨立的法學學科而是特別行政法的一種罷了。只有把稅債務觀念作為稅法的中心，稅法才能成為有別于行政法的獨立法學科。”

北野弘久認為：立足于債務關系說的理論來構造具體的實踐問題（租稅立法、適用和解釋稅法的方式），對維護納稅者的人權具有重要的意義。因此，在研究稅收立法以及稅法解釋、適用的基本方法中，是否立足于債務關系說分析租稅法律關系的性質，是目前最具有現實意義的問題。稅收債務關系說可以解決稅法區別于其他法律部門的特性，可以為稅法學創造獨立的學術空間，可以為稅法研究提供觀察問題的獨特視角，可以幫助稅法從保障國家權力運作向維護納稅人權利的全面轉型。

將稅收法律關系理解為公法上的債權債務關系，體現了一種價值觀念的轉換，即從國家利益本位轉向重視私權的保護，將人身利益(人權)置于突出地位。摒棄稅收法律關系是單務法律關系的觀念，不再將國家置于高不可攀的神壇上，而是將其放在與塵世中的私權主體相對平等的位置上，成為稅收債權債務關系中地位相對平等的一方當事人。同時，在稅收法律關系中處于弱勢的納稅人，也被法律賦予了更多的權利，使其能更好地保護自身的利益。所有這一切，都體現了法律的發展“以人為本”的趨勢。這樣做，一方面使納稅人的權利得到了更有效的保護，另一方面，也有效地規范了征稅行為，有利于提高我國的法治水平，建立和諧的征稅關系。

因此稅收征納的公法債權債務關系有利于制約國家權力的濫用，保障納稅人權益，它是我國《稅收征管法》相關條款存在的理論依據，也是研究稅收法律其他問題的前提。

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[2]金子宏.日本稅法[M].北京:法律出版社，2004.

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稅收債權保全制度是2001年我國稅收征管法修改之后稅法對合同法上債權保全制度的移用。稅收債權保全制度由稅收代位權制度與稅收撤銷制度兩部分構成。稅收代位權，是指欠繳稅款的納稅人怠于行使其到期債權而對國家稅收即稅收債權造成損害時，由稅務機關以自己的名義代替納稅人行使其債權的權力。稅收撤銷權制度是指稅收撤銷權是指稅務機關對欠繳稅款的納稅人濫用財產處分權而對國家稅收造成損害的行為，請求人民法院予以撤銷的權利。

在我國現階段，學者們對稅收債權保全制度進行理論性研究居多，鮮見進行實證調查與分析的。因此，筆者試圖立足于實務角度，考察新稅收征管法實施以來稅收債權保全現狀，針對人們的稅法意識、稅收代位權、撤銷權的認識以及在實踐中稅務機關行使撤銷權、代位權的現狀三個方面分別進行了問卷調查。以期通過調查并分析稅收實踐現狀，發現問題并尋找原因，提出解決方法，為稅務執法機關依法行政、依法征收稅款提供全面、客觀的分析，為司法機關審理涉及稅收代位權、撤銷權案件提供一定的理論指導與咨詢，使其能夠在稅收債權與一般民事債權、經濟活動相遇時，協調好國家利益、納稅人利益與第三人利益的關系，既維護國家利益，又維護經濟活動安全。

一、問卷調查基本情況

依據2001年修訂的《中華人民共和國稅收征管法》第五十條以及《中華人民共和國合同法》第七十三條、第七十四條的規定，我們對于稅收債權保全制度中的代位權、撤銷權的現狀問題產生了巨大關注，我們利用三個月時間在寶雞市范圍內，分別對稅務工作者，納稅人單位的工作人員，司法工作者（包括律師、法律顧問、法官等）以及其他與經濟或者法律有關的其他人員等就對稅收債權保全制度中的代位權、撤銷權的有關問題展開了詳細的調查，我們共發出《稅收債權保全制度問卷調查表》500份，收回430份，其中無效問卷39份，有效問卷391份。

二、調查內容及其統計分析

從已經收回的有效問卷看，分別有稅務人員156人，納稅人單位工作人員137人，法律工作者42人，其他人員56人。

（一）在稅法理論基礎方面

此項內容旨在考察調查對象在理論上對稅收征納關系的本質認識，數據如下：

1.對于稅務機關與納稅人的地位的認識方面：認為是A、平等關系的有215人；認為是B、不平等關系的有115人；認為是AB兩種關系都有的有33人；認為說不清楚的有16人。

2.對于稅務機關與納稅人的關系的認識方面：認為是A、公法上的債權人與債務人的關系的有121人；認為是B、管理者與被管理者的關系的有110人；認為是AB的有77人；認為說不清楚的有68人。

3.關于稅款的本質認識問題：認為A、稅款是債的有29人；認為B、稅款不是債的有27人；認為C、是國家權力的體現的有96人；認為D、稅款的征收具有強制性、無償性、固定性的有199人；認為E、稅款從本質上是一種特殊的債；是行政權力的體現的有81人；認為F、其他的有26人。

從以上數據可以看出，調查對象對稅收法律及其原理認識模糊，無論是稅務工作者還是相關人員都不夠重視稅法基本理論的學習，不熟悉法律法規的基本內容，不夠深入理解稅收法律法規的深刻內涵，也有一定數量的稅務干部不能正確理解稅務機關與納稅人的關系，擺正位置，也不能正確看待稅款的債權性。

（二）在對稅收代位權、撤銷權的具體法律規定適用方面

此項調查目的在于了解調查對象對于稅收債權保全制度的具體掌握情況。

第一，對于是否知道稅收代位權，撤銷權以及知曉的途徑上，可以看出：

1.對于是否知曉稅務機關有權行使合同法規定的代位權上，認為A、知道的有220人；認為B、不知道的有89人；認為C、聽說過但具體內容不是很清楚的有81人。

2.對于是否知曉稅務機關有權行使合同法規定的撤銷權上，認為A、知道的有202人；B、不知道的有94人；認為C、聽說過但具體內容不是很清楚的有72人。

第二，在對于稅收代位權，撤銷權立法目的的認識上，認為是：

A、為了保證國家稅款的順利征收，維護國家利益的264人；認為是B、維護納稅人的合法權益的49人；認為是C、維護與納稅人進行交易的第三人的合法權益的31人；D、說不清楚的3人。

第三，對于稅收代位權，撤銷權的性質有不同的認識，主要有：

認為稅收征管法規定稅收撤銷權、代位權體現了稅務機關的A、行政權的有71人；認為體現了B、公法債權的有49人；認為C、既體現了行政權力又體現了公法債權的有207人；認為是D、其他的有15人。

第四，對于稅收代位權，撤銷權的具體條件和行使方式，期限問題的認識不足：

1.對于稅收代位權的具體條件上，全部選定合同法司法解釋規定的全部要件的只有96人，占26.4%。

2.稅收撤銷權的具體條件上，全部選定合同法司法解釋規定的全部要件的只有109人，占30.2%。

3.對于稅收撤銷權、稅收代位權行使方式問題，認為A、運用行政權力行使的83人；認為B、只能向法院提訟的126人；認為上述A，B均可的100人；D、不知道或者認為其他的有48人。

4.對于稅收撤銷權行使期限問題，認為應該為A、知道或應該知道撤銷事由起一年內的有160人；認為應該為B、債務人的行為發生之日起5年內的有50人；認為應該為C、運用一般訴訟時效2年內的有141人；回答為D、其他的有13人。

5.對于稅收代位權行使期限問題，認為稅務機關行使代位權的期限性質應該是A、訴訟時效的有228人；認為是B、除斥期間的有88人；回答其他的有29人。

第五，對稅務機關行使撤銷權和代位權的效力，認為：

1.對稅收征管法規定稅收撤銷權、代位權會不會影響到與納稅人有關的其他人的利益的看法；認為A、會的有124人，認為B、不會的有133人；回答C、說不清楚的有92人；回答D其他的有8人。

2.對稅務機關行使撤銷權、代位權之后能否直接采取稅收強制措施的看法，認為A、能的有83人；認為B、不能的有210人；回答C、不知道的有81人，回答D、其他的有3人。

3.稅務機關行使撤銷權、代位權勝訴后有無直接受償權的看法，認為A、能的有150人；認為B、不能的有118人；回答C、不知道的有93人，回答D、其他的有3人。

從以上數據可以看出，調查對象對于現有法律的具體規定理解得不夠深刻，稅務工作人員與司法工作者中存在著較多懂法者不懂稅，懂稅者不懂法的普遍現象，而對于《中華人民共和國稅收征管法》、《中華人民共和國合同法》以及<最高人民法院關于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（一）>都能準確理解者少之又少，并且注意掌握稅收法律及其相關法律和司法解釋的具體規定，從而導致對稅收代位權和撤銷權的具體操作認識比較模糊，致使不知如何操作。

（三）稅務機關行使撤銷權、代位權的現狀

此項調查目的在于調查稅務機關實施撤銷權、代位權的實踐情況。

第一，在稅務機關工作人員中的現狀是：

1.是否行使過；A、沒有的有130人；B、有的有3人；C、不知道有23人。

2.具體原因A、沒有8人；B、有47人；C、不知道59人；D、其他42人。

第二，在納稅人單位工作人員中的現狀是：

1.是否被行使過；A、沒有13人；B、有3人；C、不知道111人。

2.具體原因A、沒有3人；B、有2人，C、不知道130人；D、其他2人。

第三，針對法律工作者熟知稅收代位權的情況：A、知道10人；B、不知道32人。

以上一系列數據表明，稅收代位權和撤銷權在實踐中很少實施，情況并不夠理想，主要體現在：

一是稅務機關對于稅收征管法規定的稅收債權保全制度重視不夠。這主要表現在：（1）在稅收宣傳方面，只停留于法律條文的字面宣講，深度不夠；（2）絕大多數稅務干部對稅收優先權能夠理解，對稅收代位權、稅收撤銷權沒有理解，更談不上知道如何操作；（3）稅務機關從來沒有查處過這類案件，不是說這類問題沒有發生，而是主客觀原因造成的。

二是所調查到的稅務機關均沒有行使過稅收代位權和撤銷權，幾乎90%的稅務人員不知道或回答沒有行使過稅收代位權和撤銷權，對于沒有的原因也是一概不知。

三是納稅人單位工作人員也不知道；四是絕大多數審判人員沒有辦理過代位權、撤銷權案件，都沒有辦理過稅收代位權、撤銷權案件；五是絕大多數律師和法官沒有辦理過代位權、撤銷權案件，在已經辦理過代位權或者撤銷權案件的律師或法官中也都從來沒有辦理過稅收代位權、撤銷權案件。

三、思考與建議

第一，在立法上稅收優先權，代位權、撤銷權制度是否屬于“虛置”問題？孟德斯鳩認為，“一切法律并無絕對的優劣或價值，凡是適合國情的法律就是最好的法律”。在我國稅收法律制度的表現尤為明顯。由于稅收廣泛而深入地存在著，而稅法本身具有很強的專業性和復雜性，不是一般人所易于理解的，并且現代社會有大量具有財政目的和社會政策目的的稅法規范，因其政策性經常發生變動，再者為解決稅法在具體適用過程中出現的問題，稅法解釋層出不窮，紛繁復雜，各種通知答復意見等經常發生。致使我國的稅收實體立法層級多、層次低，而程序立法層次較高，但是過于超前有的甚至缺乏可操作性，尤其是稅收代位權、撤銷權制度在稅法中缺乏具體規定，致使有關部門無法操作或操作中漏洞百出，而在民法與合同法的規定中，程序復雜。根據法律的規定，稅務機關行使代位權、撤銷權的方式只能也必須是向人民法院提出請求，通過訴訟程序進行，而并非由稅務機關采取強制措施或其他執法行為來直接實現，這一手段較其他稅務機關可以直接進行的措施比較復雜，需要投入更多的精力。現行稅法的不具體，使得稅務機關及其工作人員只有專門抽出時間，投入精力學習民法、合同法等部門法的知識才能對稅收代位權、撤銷權制度予以掌握，而基層稅收任務的繁重，致使稅務人員在學習稅收業務知識，都難以保證，從而使得對于相關法律知識的學習，無法保證，致使無法學習也疏于學習，更不便于操作，所以在實踐中運用該制度追繳稅款者為數極少，讓人不得不懷疑該制度正在處于“虛置”的尷尬地位。

為此，建議加強稅收立法，健全稅收法律體系。基本思路是：建立以稅收基本法為母法，稅收實體法、稅收程序法相配套的稅收法律體系。盡快研究制定頒布《中華人民共和國稅收基本法》。在稅收基本法沒有出臺之前，不妨把《中華人民共和國稅收征管法》以及與此相關的民事行政法律規范通過制定《稅收征管法實施細則》的方式予以規定，以解決學習難以保證和在實踐中操作性差的問題。

第二，在培訓上，應注意將業務培訓與法律培訓置于同等重要地位。從調查情況看，目前稅務機關重視業務培訓，輕視法律培訓，尤其是與稅法相關的其它部門法知識的學習。在學習上，不同程度地存在著不系統、不扎實、缺乏針對性、實效性問題，部分稅務人員對法律知識、稅收會計、稅收政策、企業情況，學習不夠，掌握不深，了解不透。鑒于此，應該加強稅務干部的稅法教育與培訓工作。稅務工作法制性、政策性強，業務技能要求高，執法程序要求既規范又嚴格，《稅收征管法》對民法制度的借鑒給稅務人員愈發提出了更高的要求。因此，需要加大稅法的宣傳力度，特別是加強稅務干部對稅收相關法律的學習和培訓，提高稅務干部執法水平，尤其要深入學習稅法，了解稅法，掌握稅法，認清自己作為依法治稅主體所應承擔的責任和義務，牢固樹立依法治稅觀念，依法征稅。

為此，我們建議稅務人員不僅要掌握稅收法律規定，更應當熟悉稅收相關法律，比如《中華人民共和國合同法》以及《最高人民法院的司法解釋》，使其對稅收債權保全的操作有全新的認識和掌握；要采取以訓代學、以考促學等有效方法，促進學習，提高水平。

第三，建立納稅人信用體系制度，彌補稅務機關相對于納稅人，信息缺乏的現狀。從目前稅務部門的征管力量看，征管力量相對不足，一個管理員管理幾百戶的企業，對企業經營情況的了解是有限的。就納稅人而言，其債權債務、資金運轉以及財務情況既屬于企業內部機密也與其他企業有著密切的聯系，而企業欠稅原因更是復雜多樣。因此企業為了在市場競爭中處于有利地位，總是想法設法對稅務機關隱瞞財務實情。而現有立法規定的稅收代位權的行使條件比較特殊，這種征納雙方信息的不對稱一定程度上制約了這一清欠手段的運用。

從立法機關對稅收撤銷權、代位權制度的規定看，目的顯然在于要有效防止國家稅收人為流失，切實保障國家稅收，稅收代位權的目的應該是強調納稅人對其稅收債務應以其全部財產作為責任財產而為一般擔保的，同時納稅人對第三人享有的權利，也應納入納稅人的責任財產范疇。

為此，國家應考慮建立納稅人信用體系制度，包括財務信用和經營信用兩個方面，不僅要通過一定的方式對納稅人財務狀況的有效監控，還要盡可能實現對其經營狀況的了解，對于后者可以通過設立企業重大經營事項和財產轉移向稅務機關備案制度加以實現。

第四，進一步提高整個社會的納稅意識和護稅觀念。從納稅人的角度講，欠稅的原因多樣的。既有可能是由于資金緊張，其為保障持續經營而出現拖欠稅款現象，還可能是因貸款利率與滯納金加征率的懸殊，利益驅動使然。從社會角度講，全社會尚未形成國家利益高于一切和依法納稅的一種社會氛圍。但是歸根結底在于納稅意識的淡薄。從稅務部門講，僅僅靠對稅法的宣傳，并不能使納稅人的意識提高到相應的高度，而護稅時使用的清欠的手段與力度也還遠遠沒有跟上，因而稅收代位權從2001年5月隨著稅收征管法下發后，并沒有真正落實到位，更多的時候體現在一種宣傳的層面上。

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一、納稅擔保法的內涵

稅收是債的一種特殊形式，稅收之債的擔保也可以稱之為稅收擔保。《中國百科大詞典》對納稅擔保的含義歸納為：“納稅擔保是從事臨時經營的納稅人向稅務主管機關提供的如期履行納稅義務的保證，是稅務機關為促使納稅人在發生應稅行為后保證履行納稅義務所采取的一項稅源控管措施。”我國學者劉劍文、熊偉則將納稅擔保制度定義為稅務機關同意確認，納稅人或其他自然人、法人、經濟組織以保證納稅人依法履行納稅義務，保障國家稅款安全入庫的一種手段。筆者借鑒相關理論，將納稅擔保定義為：稅收義務人以自己或第三人的財產或實物為擔保或以第三人為保證人來確保國家稅收的及時足額入庫的一種稅法上的擔保制度。

二、納稅擔保制度設計上存在的問題

目前《稅收征管法》和《稅收征管法實施細則》對納稅擔保的定位不夠清晰且未形成體系，致使我國在相關立法與實踐中存在諸多問題。

（一）我國納稅擔保法律制度的法律屬性不明確

關于納稅擔保法律制度性質界定的問題，我國的《稅收征管法》及其實施細則沒有給出明確的答復。例如在《稅收征管法》第40條中規定了納稅擔保人逾期繳納所擔保稅款的，經縣以上稅務局局長批準，征稅機關可以采取強制措施。這個條款明顯的傾向于把納稅擔保定性為行政措施。然而從其《實施細則》的第61條和第62條規定的稅收擔保關系的確立程序上分析，它又體現出民事合同的相關性質。

（二）納稅擔保適用情形狹窄

納稅擔保的適用范圍過窄主要表現在兩個方面：其一，從納稅擔保的“適用主體”看，只有在行政復議中，扣繳義務人、納稅擔保人才可以成為申請主體，其他情況適用主體的范圍則相對較窄，通常只有納稅人。其二，從適用主體的“行為”看，只有當納稅人主觀上有意逃避繳稅或不繳稅，并且客觀上有明顯轉移、隱藏其應納稅物品的行為以及欠稅人的法人代表等離境時才可以適用。對于像欠稅、延期納稅等則并沒有明確的規定可適用納稅擔保。

（三）納稅擔保人的追償權無法得到保障

擔保法中對追償權的相關定義是，追償權也被稱作求償權，它是指擔保人所享有的，于履行保證責任后，向債務人請求償還的權利。納稅擔保人和納稅人之間只能是私法上的關系，保證人不可能因為其代位權而取得征稅機關的公權力，也不可能通過行政處分實現轉移的稅收債權。我國現行納稅擔保制度更多的傾向于保障國家的稅收債權，規定了稅務機關的強制執行權，卻忽略了納稅擔保人對納稅人的追償權，造成了立法上對納稅擔保人合法權利保護的空白。

（四）納稅擔保法律制度程序法方面的漏洞

（1）缺少納稅人主動要求提供擔保的相關法律規定。不管是出境前的離境清稅擔保還是稅收保全前的納稅擔保，稅收擔保并不是由納稅人基于自己的需要而主動發起的。（2）行政復議納稅擔保是否停止執行沒有明確。假如稅收義務人是先提供擔保繼而申請復議的，那么此時應如何處理繳納稅款是繼續還是暫停的問題。我國法律并沒有相關的規定。（3）納稅人參與協商的權利無法律保障。通過我國相關納稅擔保制度法律法規的表述來看，大多采用了單方決定的表達方式，在這種立法模式的引導下要使納稅人參與協商的權利得到保護并不容易，并且也不能體現納稅擔保的私法屬性。

三、納稅擔保法律制度的完善措施

完善納稅擔保制度，不僅在理論上豐富我國稅收法律關系的內容，而且實踐中能夠更好的保護納稅擔保人和納稅人的合法權益，為稅收的及時足額入庫做出重要的貢獻。

（一）明確納稅擔保法律制度的法律屬性

基于稅收法律關系的公法性質及其權益的公共性，把納稅擔保制度的性質界定為“以公法為主，公私兼顧”更符合其當初的目的。“以公法為主”指的是納稅擔保制度首先體現其公法屬性，征稅機關可以行使國家賦予的自力執行權等強制措施來確保稅款的征收。“公私兼顧”則說明納稅擔保制度在優先實現國家公共權益的同時應照顧到對納稅人、納稅擔保人權益的保護，不能無限制的擴大征稅機關的權利而使稅收義務人完全處于劣勢地位。

（二）拓展納稅擔保的適用范圍

我國應從多方面來拓展其實施的范圍。首先，應將數額較大的欠稅納入到納稅擔保的范圍。其次，應將延緩納稅歸入納稅擔保的范圍。此外，我們還可以設置阻止稅務強制執行之納稅擔保來更好的保障納稅人的利益。

（三）增加規定納稅擔保人承擔擔保責任后的追償權

納稅擔保人承擔了擔保責任后，在納稅擔保人和納稅人之間建立起一種追償的法律關系，而這種權利是作為私法權利存在的，納稅擔保法也應在其制度中予以規定。

（四）納稅擔保法律制度程序方面的完善

（1）規范納稅擔保的操作流程。解決納稅擔保制度的程序薄弱問題，要把握好納稅擔保合同的每個細節，并貫徹“以程序帶實體”的理念。征稅機關在法律規定的范圍內合理運用自己手中的權利來對程序進行有效的控制，增加征稅機關工作的透明度和納稅擔保制度的可操作性。（2）允許納稅人主動提出擔保請求和明確納稅擔保后行政復議停止執行。在稅收義務人已經提供擔保為國家的稅款征收提供保障后，為了給予稅收義務人同樣的延緩繳納稅收合理期間的保障，我國應在相關法律法規中明確此期間應停止繳納稅款的執行。（3）建立確保相對人參與協商的機制。我們在完善納稅擔保法律制度時，應完善納稅人、納稅擔保人在與征稅機關訂立擔保合同或者變更擔保合同時參與協商的相關權利的規定，并且應當能明確這種參與協商的權利在何種情況下才受到限制，否則不允許征稅機關隨意剝奪稅收義務人的此項權利。

參考文獻：

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作為市民社會基本法的民法，從其產生之時起，就著眼于調整平等主體之間或簡單、或復雜的民事關系與財產關系。稅法則通過法律的手段調整稅收關系，維護正常稅收秩序，保障國家稅收職能的實現。作為兩個性質截然不同的法律部門，在公私法趨同的大背景下，如何異中求同，使民法與稅法共同發展，乃是稅法學界理論研究的新問題。本文試以民事基本原則為切入點，對其在稅法中的適用加以探討。

一、民法與稅法關系之探析

民法是調整平等主體之間人身關系與財產關系的法律規范的總稱[1]。稅法則是國家權力機關及其授權的行政機關調整稅收關系的法律規范的總稱[2]。雖然民法是私法，稅法是公法，但作為體現統治階級意志的手段，兩者既相關聯，又相區別。

(一)民法與稅法的差異性

民法因其私法性質與稅法的公法性質不同，因而存在諸多差異。

首先，立法本位不同。法律的本位是指法律的基本觀念、基本目的、基本作用、基本任務，或者說以何者為中心[3]。民法的立法本位隨著歷史發展，而歷經義務本位、權利本位與社會本位三個階段，最終落腳于尊重個人的人格，保障個人的自由，維護個人的權利，實現個人的利益，充分體現以民為本、以權利為本的指導思想。稅法的立法本位，經歷了從過分強調國家本位到強調保障納稅人權利，實現權利義務對等的過程。在保障國家實現其公共職能的同時，充分體現納稅人的個人本位，即納稅人權利的實現。

其次，調整對象不同。民法的調整對象是平等主體之間的財產關系和人身關系;而稅法的調整對象是稅收關系，包括稅收征納關系和其他稅收關系。前者存在于平等的民事主體之間，而后者主要存在于國家與納稅人之間。

第三，調整方法不同。民事關系自身所體現出的商品經濟的本質特征，使其在調整方法上強調主體地位的平等性，主體行為的“任意性”，以及解決爭議方式的協調性[1]。稅收關系涉及實體法律關系與程序法律關系，實體法律關系的調整方法強調雙方當事人地位的平等以及權利義務的對等，程序法律關系的調整方法在確保納稅人合法權利的同時，強調國家對稅收征管的強制性。

第四，責任承擔不同。民事法律責任是一種以財產性責任為主，非財產性責任為輔的責任，具有補償性。其歸責原則包括過錯責任原則、無過錯責任原則與公平責任原則。針對違約責任和侵權責任，分別采取人身性或財產性的責任承擔形式。稅收法律責任亦是以財產責任為主，非財產性責任為輔的責任，兼具補償、制裁和教育的功能。對法律明確規定需具備故意或過失要件的，以過錯責任為主，對違反稅法義務而不以發生損害或危險為其要件的，采取過失推定主義，允許當事人舉證其無過失而免責[4]。廣義上的稅收違法行為包括行政違法行為與稅收犯罪行為，因此主要采取行政責任形式與刑事責任形式。

(二)民法與稅法的關聯性

民法與稅法雖然性質不同，但兩者之間卻存在著千絲萬縷的聯系。

首先，民法與稅法的產生都是人類社會經濟發展到一定階段，生產力水平提高的產物。

剩余產品的出現產生了以交換為目的的商品，為私有制的產生準備了物質基礎。而私有制的急劇發展加速了原始社會氏族公社的瓦解，促使國家產生。民法的產生是商品經濟發展的必然產物，它把商品經濟關系的規則直接用法律原則加以表達。國家的出現使得統治者將生產交換過程中形成的交易習慣上升為具有強制力的法律。隨著法律的成文化與法典化，民法從“諸法合一”中分立出來，成為調整平等主體之間人身關系和財產關系的獨立的法律部門。由于國家并不直接從事生產勞動，創造物質財富，因而需要社會生產者將自己所創造財富的一部分交給國家，從而產生由國家制定或認可并由國家強制力保證實施的稅法，以規范稅收行為。由此可見，剩余產品的出現，在個體之間形成了以平等為基礎的商品交換關系;在個體與國家之間形成了稅收關系。而國家的產生使得平等主體的商品交換關系與稅收關系被納入法律調整的范疇，從而產生民法與稅法。

其次，稅收法律關系的產生以民事法律行為的存在為基礎。

稅收是國家為了實現其職能的需要，按照法律規定，以國家政權體現者身份，強制地向納稅人無償征收貨幣或實物，并由此形成特定分配關系的活動。國家之所以征稅，是國家職能與社會發展的需要。而國家之所以能夠征稅，是因為有納稅行為的發生。納稅行為雖然為納稅提供依據，但就納稅行為本身而言，多是民事行為，因此納稅人既是稅收法律關系主體，也是民事法律關系主體，稅收法律制度須與民事法律制度相協調。

流轉稅產生于商品流轉中的商品銷售與經營活動所產生的流轉額，而商品銷售與經營活動是民事主體從事民事活動最為典型的方式。所得稅產生于納稅人通過自身的民事行為取得的所得收入。個人所得中的工資薪金、生產經營、勞務報酬、財產轉讓與租賃、利息、特許權使用費等所得，或是納稅人通過勞動取得的收入，或是通過合法處分自己財產取得的收入;而企業所得則是企業進行生產、經營等取得的收入。這些收入均是納稅人以民事主體身份，平等自愿的從事民事活動的所得。財產稅產生于納稅人所擁有或支配的某些特定財產。靜態財產稅對納稅人在一定時期內權利未發生變動的靜態財產課征，而所謂靜態財產是納稅人財產處于占有與用益等物的自物權與他物權存在狀態。動態財產稅則是對納稅人的財產所有權發生變動和轉移時進行課征。由此可見，財產稅與物權的關系最為密切。行為稅產生于納稅人的特定行為。車船使用，車輛購置，證券交易，書立受領各種合同、書據、賬簿、執照等行為，均是納稅人所從事的涉及財產的占有、使用、收益、處分的民事行為。由此可見，納稅人所從事的民事活動是國家向納稅人征稅的基礎原因。

第三，稅法的課征對象涉及民事法律關系的客體。

稅是以私人的各種經濟活動為對象而進行課征的，而私人的各種經濟活動又首先被以民法為中心的私法所規制。稅法的征稅對象是指稅法所確定的產生納稅義務的標的或依據。從其范圍上看包括物和行為[5]。物是指按照一定的征稅對象的一定稅率計算出來的應當上繳國家的貨幣或實物，涉及商品、勞務、財產及資源等形式。其中流轉稅以納稅人的流轉額為征稅對象，而流轉額是納稅人(民事主體)在商品流轉中取得的具有所有權性質的收入額;所得稅以納稅人的所得或收益為征稅對象，而所得或收益則充分體現納稅人的所有權;財產稅以納稅人的某些特定財產為征稅對象，擁有特定財產的所有權或使用權是納稅人納稅的依據。行為是納稅人所實施的，需要國家通過征稅從而加以限制和監督的活動。行為稅以納稅人某些特定行為為征稅對象，而行為本身就是民法所調整的除物之外的又一對象。由此可知，稅法的課征對象產生于民事主體的經濟活動，涉及物權中的所有權與使用權，以及特定的民事行為。

第四，民事私法之債中的某些制度在稅收公法之債中的運用。

傳統理論認為，稅收法律關系是國家以權力主體身份出現，而在國家與國民之間形成的服從關系。而以1919年《德國租稅通則》制定為契機所形成的“債務關系說”，把稅收法律關系定性為國家對納稅人請求履行稅收債務的關系，國家和納稅人之間的關系乃是法律上的債權人和債務人之間的對應關系。因此稅收法律關系是一種公法上的債務關系[6]。既然同屬特定人之間可以請求特定行為所形成的法律關系，民事之債中的某些制度就可以借鑒性地用于稅收之債。例如民事之債中的代位權與撤銷權制度適用于稅法中，可以使稅務機關通過這兩項權利的行使，防止國家稅款因納稅人的非法行為而流失。民法中的優先受償權適用于稅法中，分不同情況而優先于無擔保債權、擔保債權、罰款、沒收的違法所得等，以保證稅款征收的有效性。

二、民法基本原則在稅法中的適用

法律原則是指可以作為規則的基礎或本源的綜合性、穩定性原理和準則。基本原則體現著法的本質和根本價值，是整個法律活動的指導思想和出發點，構成法律體系的神經中樞，決定著法的統一性和穩定性。具體原則是基本原則的具體化，構成某一法律領域或某類法律活動的指導思想和直接出發點[7]。民法的基本原則作為整個民法制度的“靈魂”，體現民法的本質和特征，貫穿于整個民事立法和司法活動。稅法的基本原則是決定于稅收分配規律和國家意志，調整稅收關系的法律根本準則[8]。通說認為民法基本原則包括平等、意思自治、公平、誠實信用、公序良俗以及禁止權利濫用原則。民法與稅法雖然性質不同，但兩者之間存在著諸多聯系。在稅法立法本位轉變為在實現國家公共職能的同時，充分保障納稅人權利的前提下，在稅法中運用民法基本原則指導稅收法律關系成為值得探討的新問題。

(一)平等原則的稅法適用

民法上的平等原則是指民事主體享有獨立、平等的法律人格，其中平等以獨立為前提，獨立以平等為歸宿。在具體的民事法律關系中，民事主體互不隸屬，其權利能力(地位)平等，平等地享有權利和承擔義務，其合法權益平等地受到法律的保護。這種法律人格的平等在稅法上的適用，歷經了一個漫長的觀念轉變過程。

傳統的“國家分配論”主張義務本位觀，強調“所謂賦稅就是政府不付任何報酬而向居民取得的東西”[9]。用稅收的強制性、無償性及固定性來論證國家是只享有征稅權利而無須承擔任何代價的權利主體，納稅人是擔負納稅義務而無權索取任何回報的義務主體的觀點。隨著“債務關系說”的確立，作為稅收法律關系的雙方當事人，債的本質要求雙方地位平等，在權利義務的享有與承擔上應是互為權利義務人。因此，在稅收法律關系中國家只能以平等身份出現，而不能以其強勢凌駕于納稅人之上;國家與納稅人平等地享有權利和承擔義務;當兩者之間產生稅務糾紛時，雙方以平等地位通過法律加以解決。

在適用民法平等原則的基礎之上，稅法上的平等還強調機會平等。通過稅收的調節作用，在一定程度上建立機會平等的競爭環境，使各種市場主體按照自身的經濟能力，通過努力參與市場競爭，進而實現社會有序發展的目標，促進經濟效率，貫徹機會平等原則。

(二)意思自治原則的稅法適用

意思自治原則是根據資產階級“契約自由”理論提出來的。它是指民事主體在符合法律規定或不違背合法約定的大前提下，以個人的真實意思自愿地創設、變更和終止民事權利和義務。意思自治原則表現了民事主體的個人意志在經濟活動領域內依法獲得的最大限度的自由。

稅收傳統的“國家需要論”認為，稅收是由國家單方意志決定的強制性行為，納稅人只能履行義務而不享有權利。現代稅收理論則以社會契約論為基礎，認為稅收是以人民授權為前提，將其意志法律化，在國家與納稅人之間形成的公共契約。這種契約關系存在的前提是納稅人的意思自治，從法律權利與義務的角度闡述，表現為國家與納稅人之間的債權債務關系。納稅人因履行納稅義務而獲得享有公共服務的權利;國家通過行使征稅權來滿足其國家職能實現的物質需要，因而負有提供與滿足人民對公共服務需要的義務。由于稅收法律關系的設立、變更與終止不可能不考慮稅收效率而單獨地發生在納稅人個體與國家之間，因此，納稅人以意思自治為前提，授權于人民的代議機關(立法機關)，通過其制定憲法與法律以創設、變更、終止稅收法律關系。

任何的意思自治都不是毫無限制的。國家與納稅人之間的債權債務關系一旦成立，雙方都應依法實現權利和履行義務。國家及其授權的征稅機關不僅無減免或不減免稅收的自由，更沒有擅自征稅或不予征稅的自由。納稅人只能依法納稅，而不能僅憑自己的意思自治而偷稅、漏稅。稅法禁止國家與納稅人之間就納稅義務的范圍與履行方式以協議的方式加以變更和解除。

(三)公平原則的稅法適用

公平原則是指民事主體應依據社會公認的公平觀念從事民事活動，以維持當事人之間的利益均衡。民法主要通過等價有償、機會同等、權利義務對等、情勢變更和公平責任等原則保證實現交易的公平。

稅收公平原則是“法律面前人人平等”思想在稅法中的體現和發展，是稅收制度的基本準則。稅法上的公平是指國家征稅要使各個納稅人承受的負擔與其經濟狀況相適應，并使納稅人之間的負擔水平保持平衡[10]。通過普遍征稅、平等課征和量能課稅，實現稅收公平，引導經濟結構合理化，促進國民經濟均衡穩定增長。稅收公平原則可以從不同的層面去理解。

稅收立法公平與稅收執法公平是稅收公平原則最基本的要求，其間蘊含著稅收形式公平與實質公平，實體公平與程序公平之間的辯證關系。立法公平體現為稅法直接以法律的形式，規定稅收法律關系雙方地位平等，同時確定稅收分配的法定模式。稅收分配模式注重橫向公平和縱向公平。橫向公平是指經濟能力或納稅能力相同的人應當繳納數額相同的稅收，亦即應該以同等的課稅標準對待經濟條件相同的人，排除對不同的社會組織或者公民個人實行差別待遇。因其強調的是納稅人情況相同則稅收相同，如果納稅能力不同而同等征稅則有違公平，因而體現的是形式公平。縱向公平是指經濟能力或者納稅能力不同的人應當繳納數額不同的稅收，亦即應以不同的課稅標準對待經濟條件不同的人。從形式上看，同是納稅主體卻因納稅能力的不同而賦稅不同，有悖公平原則。但實際上卻是對所謂不考慮納稅能力而一視同仁的公平觀的矯正，因而體現的是實質公平。

立法公平體現的是實體公平，即稅收負擔對社會全體公民是平等的，以縱向公平與橫向公平作為其標準。執法公平體現的則是程序公平，即稅務機關在稅法的適用上采取公正的態度，情況相同則對待相同，禁止在執行稅法時對納稅人不平等對待。實踐中人們更多的強調稅收實體公平，而忽視稅收程序公平。但稅收立法的程序性、民主性、公開性則是實現稅收實體公平的保障，是稅收法定主義的必然要求。

稅收是我國財政收入的最基本保障。稅收公平原則既做到稅收負擔分配的公平，使納稅人能夠實現客觀上的公平競爭，又為稅法的合理制定與嚴格執行提供公正公平的客觀標準，因而是稅法原則的核心。

(四)誠實信用原則的稅法適用

誠實信用原則是指民事主體進行民事活動必須意圖誠實、善意、行使權利不侵害他人與社會的利益，履行義務信守承諾和法律規定，最終達到所有獲取民事利益的活動，不僅應使當事人之間的利益得到平衡，而且也必須使當事人與社會之間的利益得到平衡的基本原則。該原則一方面對當事人的民事活動起著指導作用，確立了當事人以善意方式行使權利、履行義務的行為規則，要求當事人在進行民事活動時遵循基本的交易道德，以平衡當事人之間的各種利益沖突和矛盾，以及當事人的利益與社會利益之間的沖突和矛盾。另一方面，該原則具有填補法律漏洞的功能。當人民法院在司法審判實踐中遇到立法當時未預見的新情況、新問題時，可直接依據誠實信用原則行使公平裁量權，調整當事人之間的權利義務關系。由于誠實信用兼具道德調整與法律調整的雙重功能，符合法律社會化的內在控制與外在控制的要求，因此有帝王條款之稱。

誠信原則作為法律化的道德規范，最初適用于民事私法領域。但道德本身不僅約束“市民社會”的民事主體，同時也約束“政治國家”的公權力主體[11]。因此誠實信用原則不僅存在于私法領域，同樣也為公法領域所適用。稅法上的誠實信用原則主要是指稅收法律關系的主體應本著誠實信用內在利益平衡之精神，本著誠實、善意、行使權利不侵害他人與社會的利益的方法作出征稅或納稅行為，合理配置稅務機關及納稅人之間的權利義務，在稅收立法、執法、司法及守法中最大限度地實現稅收法律關系的平等性。

由于稅收法律關系主體所追求目標的不同，因此誠信原則對于征稅主體和納稅主體的要求不盡相同。對征稅主體而言，稅收執法形式合法與稅收執法實質合法是其誠信的基礎性要求。基于誠信原則的本質，出于保護納稅人權利的目的，對于征稅機關不適當、不合法及無效的稅收行為，應該視情況予以撤銷、廢止，以使納稅人對征稅機關的信賴得以保護。對納稅主體而言，在追求個體利益的最大化動機的驅使下，存在非法減輕或免除自身納稅義務的僥幸心理。因此，以主觀善意來行使納稅權利履行納稅義務，以平衡各方當事人的利益與沖突，成為納稅主體的誠信要求。只有稅收法律關系的雙方本著誠實信用的精神，才能形成依法征稅與依法納稅之間的良性互動，實現稅法價值。

(五)公序良俗與禁止權利濫用原則的稅法適用

公序良俗原則是指一切民事活動應當遵守公共秩序及善良風俗。公序是指公共的秩序，既包括法律法規對公共秩序所作的規定，也包括一系列被民眾所接受的秩序，具有普遍的約束力。這種公共的秩序不僅能彌補法律規范的不足，還能制約不正義的立法，指導立法使每個民眾都享有平等的社會利益，以保障他們的個人利益。良俗是指善良的風俗，即一般的、被普遍承認的道德，同樣具有普遍約束力。公序良俗原則與誠實信用原則都是外延相對不確定的原則，都具有填補法律漏洞的功效，但兩者內涵不同。前者適用于誠實信用的民事關系中，要求民事行為必須誠實信用;后者適用于公序良俗的民事關系中，要求民事行為不得違反公序良俗。因此，一旦人民法院在司法審判實踐中，遇到立法當時未能預見到的一些擾亂社會秩序、有違社會公德的行為，而又缺乏相應的禁止性規定時，可直接適用公序良俗原則認定該行為無效。

權利不得濫用原則指當事人在行使民事權利時，必須尊重公共利益和社會公德，不得破壞個人利益與社會利益的平衡，不得損害他人依法享有的正當利益，否則，當事人的權利將依法被限制、剝奪或承擔民事責任。該原則是誠實信用原則派生出來的一項原則，主要用于解決個人利益與社會利益的沖突和失衡，是對權利(特別是所有權)不當行使的必要限制和必要矯正。

稅收傳統的“國家需要論”已被“公共需求論”所代替，經歷了權利濫用自由思想向權力濫用禁止思想的轉變。稅收法律關系的主體雙方應該遵守法律法規及普遍被公眾認可的稅收公共秩序。征稅機關在實施征管行為時，以嚴格依法征稅、依法治稅，嚴禁利用自身的強勢地位而濫用征稅權，損害納稅主體的權利;納稅主體只能依法納稅，禁止以合法行為掩蓋非法目的，逃避稅收負擔，損害國家的稅權。對于征稅主體違反公序良俗，濫用權利的行為，納稅主體可以通過法定方式加以救濟，以維護自己合法正當的權利;對于納稅主體違反公序良俗，濫用權利的行為，應該通過相關制度的實施，例如法人格否認制度、代位權和撤銷權等，使其實質負稅。

三、結語

民法與稅法在公私法融合的大趨勢下，產生越來越多的聯系。結合稅法自身的特點，以民法基本原則加以指導，使運用稅收法律處理國家與納稅人之間的權利義務關系成為法定模式，對于依法治國、依法治稅大有裨益。

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篇6

《企業所得稅稅前扣除辦法》「國稅發（2000）84號文件規定：

納稅人發生的壞賬損失，原則上應按實際發生額據實扣除。經報稅務機關批準，也可提取壞賬準備金。提取壞賬準備金的納稅人發生的壞賬損失，應沖減壞賬準備金；實際發生的壞賬損失，超過已提取的壞賬準備的部分，可在發生當期直接扣除；已核銷的壞賬收回時，應相應增加當期的應納稅所得。

經批準可提取壞賬準備金的納稅人，除另有規定者外，壞賬準備金提取比例一律不得超過年末應收賬款余額的5‰。計提壞賬準備的年末應收賬款是納稅人因銷售商品，產品或提供勞務等原因，應向購貨客戶或接受勞務的客戶收取的款項，包括代墊的運雜費。年末應收賬款包括應收票據的金額。

納稅人符合下列條件之一的應收賬款，應作為壞賬處理：

①債務人被依法宣告破產，撤銷，其剩余財產確實不足清償的應收賬款；

②債務人死亡或依法被宣告死亡，失蹤，其財產或遺產確實不足清償的應收賬款；

③債務人遭受重大自然災害或意外事故，損失巨大，以其財產（包括保險賠款等）確實無法清償的應收賬款；

④債務人逾期未履行償債義務，經法院裁決，確實無法清償的應收賬款；

⑤逾期3年以上仍未收回的應收賬款；

⑥經國家稅務總局批準核銷的應收賬款。

納稅人發生非購銷活動的應收債權以及關聯方之間的任何往來賬款，不得提取壞賬準備金。關聯方之間往來賬款也不得確認為壞賬。

《國家稅務總局關于企業財產損失稅前扣除問題的批復》「國稅函［2000］579號規定：

除金融保險企業等國家規定允許從事信貸業務的企業外，其他企業直接借出的款項，由于債務人破產，關閉，死亡等原因無法收回或逾期無法收回的，一律不得作為財產損失在稅前進行扣除；其他企業委托金融保險企業等國家規定允許從事信貸業務的企業借出的款項，由于債務人破產，關閉，死亡等原因無法收回或逾期無法收回的，準予作為財產損失在稅前進行扣除。

企業因存貨盤虧，毀損，報廢等原因不得從銷項稅金中抵扣的進項稅金，應視同企業財產損失，準予與存貨損失一起在所得稅前按規定進行扣除。

《國家稅務總局關于外商投資企業財產損失所得稅前扣除審批管理的通知》「國稅發［2000］046號規定：

企業發生的財產損失，經稅務機關審查批準后，可準予在發生當期計算繳納企業所得稅時扣除。凡未經稅務機關批準的財產損失，企業一律不得自行在所得稅前扣除。

在發生財產損失并已確認其數額后，企業應向當地主管稅務機關單獨報送財產損失所得稅前扣除書面申請，注明財產損失的類型，程度，數量，所得稅前扣除理由和扣除期間，并附有關部門，機構鑒定確認的財產損失證明資料及稅務機關需要的其他有關資料。經稅務機關審核批準后，方可按批準的數額在當期申報的應納稅所得額中扣除。

如企業能夠證實其財產損失確已發生，但在發生當期申報繳納企業所得稅之前尚不能確認損失數額，也可按照前款規定向當地主管稅務機關申報，先以經稅務機關審核同意的估計數在發生當期扣除，待損失數額確認后，其確認數與估計數之間的差額再在確認當期進行調整。

企業未按照前兩款規定及時向當地主管稅務機關申報財產損失，凡未超過征管法第三十條規定的時效的，經稅務機關嚴格審核屬實，可在損失發生當期的應納稅所得額中補扣；對超過征管法第三十條規定的時效的，當地主管稅務機關不予受理。企業如有弄虛作假，多報損失和未經批準擅自在所得稅前扣除財產損失的行為，主管稅務機關應當予以調整，并可根據征管法第四十條的規定，予以處罰。

對外國企業設立在中國境內從事生產經營的機構，場所發生的財產損失，比照本通知的規定進行稅務處理。

《關于印發<股份有限公司會計制度有關會計處理問題補充規定>的通知》[財會字（1999）35號]規定：

公司的應收款項（包括應收賬款和其他應收款）是否能夠作為一項資產，列示于資產負債表上，應當按照資產的定義予以合理地確認和計量。計提壞賬準備的方法、提取比例等由公司自行確定，但在確定壞賬準備的計提比例時，應當根據公司以往的經驗、債務單位的實際財務狀況和現金流量的情況，以及其他相關信息合理地估計。《關于印發<股份有限公司會計制度有關會計處理問題補充規定>的通知》還規定，對公司的壞賬損失，只能采用備抵法核算。

在會計處理上，提取壞賬準備金的方法主要有應收賬款余額百分比法、賬齡分析法和銷貨百分比法三種。由此可見，無論是提取壞賬準備的依據，還是提取壞賬準備的方法，其會計處理辦法與稅收的規定都存在較大差異。在年終申報所得稅時應按照稅收的規定進行納稅調整。

由于在進行會計核算時，對壞賬準備的提取是采用“差額提取”的方法，因此，在年終申報繳納所得稅時，只能在當年度實際提取的壞賬準備范圍內進行調整。

如果企業當年度實際提取的壞賬準備小于或等于稅法規定的提取限額，則按實際提取數在稅前扣除，不作任何納稅調整。其差額部分，在以后年度也不得補扣。

如果企業當年度實際提取的壞賬準備大于稅法規定的提取限額，則應當按照其差額部分進行納稅調整。

[案例75]

[案情說明]大崎（滁州）紡織股份有限公司按賬齡分析法提取壞賬準備，2002年1月1日，壞賬準備余額為3萬元，應收賬款余額200萬元。2002年12月31日壞賬準備余額為5萬元（本年度提取壞賬準備2萬元），應收賬款余額300萬元。

[要求解答]大崎（滁州）紡織股份有限公司的應納稅所得額調整數。

[計算分析]大崎（滁州）紡織股份有限公司2002年稅法規定的壞賬準備扣除額：

=（期末應收賬款余額-期初應收賬款余額）×5‰=（300-200）×5‰=0.5（萬元）

大崎（滁州）紡織股份有限公司2002年度實際提取的壞賬準備：

篇7

文章編號：1003－4625（2007）05－0046－04中圖分類號：F830.5文獻標識碼：A

Abstract: Since 2002, both the net non-FDI capital inflow and the “error and omission” account have turned positive, reversing the pattern of the last decade. The “positive error and omission” account usually can explain the most part of the capital inflow volume out of the state supervision. The “double positives of both” should be partly contributed to the hidden inflow of speculative capital driven by the expectation of RMB appreciation. This paper mainly analyzes the effects of international capital inflow upon China’s macro-economic stability and provides corresponding policy-related suggestions.

Key words: Non-FDI; financial stability; international capital

一、序言

在中國經濟體制改革的進程中，國家主導整個經濟變革，改革具有明顯的強制性制度變遷特征，尤其是金融體制變革。從中國經濟改革的初始稟賦出發，改革必須要保證經濟增長和社會穩定，這是政府目標函數中最為關注的兩個變量，為此國家就必須壟斷金融收益，以保證經濟增長和社會穩定。

如果說中國市場取向改革一個重要特征是產權多元化和國有產權收縮，這個特征只在非金融國有工業企業表現明顯，而對國有銀行來說，盡管形成了多元化的金融機構，但是由于國家壟斷金融收益，增量改革即非國有的金融產權則始終沒有達到像非國有工業產權那樣的規模及在經濟中的地位。與非金融企業的產權結構調整方向正好相反，在其他國有產權開始調整、重組乃至相對收縮時，而國有金融產權的形式卻經歷了迅速的擴展過程（張杰，1998）。正是因為相同產權性質卻經歷兩種不同的產權結構調整方式，導致金融體制改革，尤其是國有商業銀行改革一直滯后中國整個經濟體制改革的進程。

國有商業銀行改革滯后于非金融國有經濟的過程也是制度性金融風險積累的過程。人民銀行在2001～2002年對不良貸款成因做的抽樣調查統計顯示，在不良資產的形成中，由于計劃和行政干預而造成的約占30%，政策上要求國有銀行支持國有企業而國有企業違約的占30%，國家安排的關停并轉等結構性調整約占10%，地方干預，包括司法、執法方面對債權人保護不利的約占10%，而由于國有企業銀行內部管理原因形成的不良貸款占全部貸款的20%，此外，社會信用環境，企業逃廢債務嚴重（周小川，2004）。從上面的數字比例可以看出在國家主導金融制度變遷過程中制度性風險的積累占了近80%的比例。這80%的不良貸款是政策、政府行為施加在商業銀行身上造成的，這一方面和政府不當干預有關、一方面和轉軌經濟政策要求有關，另一方面也和司法、法律和執法對債權人保護不足有關。盡管隨著經濟改革的推進，原有產生不良貸款的原因如：政企不分、政策性貸款、不當行政干預等因素逐步得到解決，而且新的法律法規也在不斷完善過程中，但是完善的法律法規如果執行不力也形同虛設，有效的法律執行力和完備的法律對保護債權人權益是同樣重要的。

本文比較了貸款人和借款人在不同法律及法律執行力約束下截然不同的博弈結果，分析在法律不完備環境下國有企業向國有銀行借貸過程中存在故意逃債的道德風險激勵行為，并認為新《破產法》中也存在一些模糊權利界定，對債權人權益保護不利。

二、在相關法律缺乏和法律執行不力背景下借款人道德風險行為分析

信貸市場交易是一種跨期交易，涉及跨期交易的契約并不總是可以自我實施的。在信貸市場上有兩種不同性質的違約，一種是由于經營不善或一些客觀因素的影響所形成的“非自愿違約”，另一種是主動違約或策略性違約――債務人有能力也不償還債務。不管是哪種性質的違約，對于債務融資，違約狀態就意味著所有權和控制權發生轉移（哈特，1999）。因為在企業正常經營狀態下，債權人獲得固定的合同收入；在企業陷入困境無法償還債務時，債權人可以通過沒收擔保品、債務重組或破產等獲得企業的控制權。

破產制度是市場經濟制度的基本支柱之一，該制度是對信貸交易中違約方的法律約束，也是對債權人權益的法律保障。通過《破產法》相關條文和相關程序，可以保證當借貸方違約時，資產控制權由債務人轉為債權人，債權人成為資產新的所有者，債權人有權決定對資產的處理方式。有效的破產法規、破產程序等相關制度可以抑制締約方的機會主義行為，對產權提供保護，增強經濟活動的可預測性和確定性，降低債務融資的風險和交易成本，及時對閑置資源進行再配置，從而促進投資、經濟增長和就業。

外部投資者保護程度一方面取決于界定外部投資者的法律和條款；另一方面取決于這些法律條款的執行力，任何法律如果沒有負責執行機構的支持，無論條文中對權利的保護多好，都是無用的。法律完善，但由于執行機制的無效，對外部投資者的保護實際很差（La Porta ，Lopez-Silanes，Shleifer Vishny ，1999）。Pristor等人（2000）也指出許多轉型經濟國家書面上的法律已經達到了西方的標準，但這些標準由于制度原因實際上沒有實現。缺乏透明性、法庭行為不端、腐敗等都是影響法律效率，從而影響對投資者的有效保護程度的重要原因。

一個有效和正式第三方機制存在有助于產生對合同可實施性和產權安全性穩定預期，從而擴大交易域范圍（青木，2001年）。在信貸交易中，如果沒有明確的保護投資者利益的法律、缺乏規范的破產程序、沒有公正的裁決機構和有效的執法機關，外部投資者利益不能受到明確和有力的保護，導致即使有支付能力的借款人也不愿償付債務。一個有支付能力的借款人不愿償付債務的原因在于：違約收益大于他所預期受到制裁時的成本支付。

這個預期成本高低除取決于債權人是否積極主動實施制裁外，更取決于管理信貸市場整個制度安排，否則任何事前達成的合約在事后都可能作廢，正因為如此，不同法律背景下的信貸博弈出現不同經濟均衡。原因在于債務人面對跨期交易博弈，可以根據法律完備程度差異、法律執行力區別做出不同的對策。以可置信博弈和不可置信博弈分析受到不同程度法律保護的債權人和債務人的博弈均衡。我們把缺乏完備法律、法律執行不力或者二者蒹具統稱為缺乏法律保障。

可置信博弈就是博弈一方對不遵守契約者宣稱如果對方不遵守交易契約將進行懲處的威脅是可信的，因為懾于懲處，交易將按契約進行。所謂不可置信博弈就是博弈一方對另一方宣稱如果對方不遵守諾言將進行懲處威脅是不可信的博弈。我們以銀行和借款者為例分析懲處的威脅由于法律執行力不同而出現不同的均衡結果。具體如圖一圖二分析。

在此博弈過程中，企業向銀行借貸。借貸前，銀行企業收益為（1，0）；現在企業有一項目進行生產，如果能融資成功，且經營成功贏利則雙方的收益都會增加，銀行、企業的收益分別為（2，2）。面對借貸者，銀行有兩種選擇：貸或者不貸。如果不貸則博弈在第一階段就結束，銀行企業收益不變為（1，0），如果銀行選擇貸，則企業就會有兩個選擇：還款還是不還。如果還款則銀行企業收益分別為（2，2）出現帕累托改善。如果企業選擇不還，銀行的選擇也是兩個，訴諸法律維護自己的債權權益或者聽之任之。如果法律嚴格保護債權人利益且執行嚴格，則銀行會選擇打官司。當銀行選擇訴諸法律且法律嚴格時則雙方的收益變為（2，-2）。在法律執行嚴格的社會里，違約者要受到法律嚴懲收益為-2。所以從其理性選擇角度，他會在博弈的第二階段就選擇還款，出現可置信博弈均衡（2，2），此博弈是帕累托改善均衡。反之，如果是在法律執行力度小，法律保障不足且法律執行成本較高的社會里，對企業不還款的行為，銀行將訴諸法律威脅就是不可置信的。具體分析如圖二。

圖中如果企業不還款，銀行訴諸法律，但是沒有對債權人保護的相關法律或者有明確的法律條文而沒有有效執行的機構支持，法律執行力度有限，執行成本很高，高到足以使銀行的收益由于打官司而最終變為負值的結果，企業對銀行訴諸法律的威脅就是不可置信。因為債務人清楚知道法律對債權人保障不足，法律執行成本很高，而且知道如果銀行對企業不還款行為訴諸法律，銀行不但收益不會增加，而且還會因為高額法律執行成本收益減少，所以企業的對策選擇就是不還款，因為對銀行打官司是不劃算的事情。同時，銀行也預期到企業不還款的選擇，為了避免損失就選擇不貸，從而在第一階段就結束博弈，出現不可置信博弈均衡，即社會福利沒有改善的非帕累托改善均衡（1，0）。由于法律保護不足及法律執行高成本導致原本可以增加整個社會福利的信貸交易卻沒有實現，從而導致信貸交易效率低下。

從上面的分析可以看到對債權融資關系，債權人權益能否得到保證一方面要依靠法律制度和破產制度的有效性（Levine，2003），另一方面還要依靠有效的低成本的法律執行機構。如果存在嚴格法律制度和有效的破產制度， 但是沒有執行有力法律執行機構，那么債權人和債務人之間的博弈，就是不可置信博弈。

設想假定是重復博弈，只要不存在有效且行之有效的法律和執行有力的執法機關，足以對違約者進行可信的強有力威脅，則債權人的保護就是不足的，債務人就有道德風險激勵，存在故意逃廢債的行為，則信貸雙方的博弈就是不發生交易。

在上文分析中沒有考慮抵押貸款，在信息不對稱情況下，抵押貸款發揮甄別和激勵作用，可以減少信貸風險，是銀行應對道德風險的重要手段。它在借款人違約時直接減少貸款人損失，既使抵押品的清算價值比預期要小，也可以有效降低銀行貸款損失。但是，如果法律條文對有擔保的債權人的保護置在無擔保的債權人、普通債權人之前，清算不是按照規范的方式來處理債務人資產的，則有擔保債權人也不能獲得償付。如果裁決執行不力，抵押品清算成本太高的話，銀行寧可放棄清算，所以債權人在缺乏相關法律保護下，抵押貸款對借款人機會主義行為懲戒作用也是有限的。有效法律和相關執行機構的支持是債權人權益保證的關鍵，也是決定借貸交易效率的關鍵。

三、國有企業和國有銀行之間的博弈分析

國有企業和國有銀行是基于信貸市場的契約交易關系。但是我國的國有銀行和國有企業之間的借貸關系既不同于規范的可置信博弈，也不同于不可置信的銀企博弈，而是銀行企業之間的不可置信博弈同可置信博弈一樣在經濟中運行，該種信貸交易持續運行的結果導致了大量金融風險。盡管我國書面上的法律標準已經很完備，由于同質為國有經濟，這些標準對國有銀行和國有企業的信貸契約執行過程中，由于政府的干預而形同虛設，國有企業和國有商業銀行之間的借貸關系明顯具有不可置信均衡的特征。

國有企業違背交易契約一方面可以找到冠冕堂皇的理由，另一方面又會受到相關法律和一些受制于政府的司法、執法機構的偏袒，因為以上兩個原因，國有企業即使盈利也存在逃債的道德風險激勵。由于歷史的原因，國有企業承擔了許多原本應該由政府承擔的社會責任，當國有企業在不能履約時就會冠冕堂皇以承擔社會責任而不能專注與經濟目標為理由。另一方面，借款者違背契約時，法律條文、裁決機構、執行機構首先都不同程度地偏袒企業，企業不可能破產、重組。出于考慮企業破產的外部效應，即企業破產下崗職工的生存問題、社會穩定等問題，地方政府干預案件的處理，導致法律執行成本極高。地方法院迫于地方政府壓力，在司法過程存在很大的隨意性和不公正，偏袒企業而損害債權人利益，導致法院判決執行上軟弱無力，案件執結率低，執行過程漫長，即出現所謂的“不處理，受理不開庭，開庭不宣判，宣判不執行” ，造成債權人贏了官司輸了錢，極大挫傷債權人利用法律維護權益的積極性。

當國有銀行對國有企業的債權權益不能得到保證時，那么為了減免損失，面對預期道德風險違約的貸款申請者國有企業，國有銀行為了保證自己的權益就應該不理會。按照不可置信的博弈，很多國有銀行和國有企業之間的交易不可能發生。可事實上，二者之間的交易關系卻如同可置信博弈在經濟中一直運行。國有銀行預期到國有企業的違約行為，仍然給予其貸款，而貸款的結果就是國有企業虧損違約，貸款變成銀行的呆賬、壞賬。不可置信博弈均衡等同于可置信博弈發生作用。交易的結果卻既不同于可置信博弈均衡，也不同于不可置信博弈均衡。既不是不可置信博弈維持交易前不交易的均衡結果；也不是可置信博弈均衡雙方都獲得利益帕累托改善的均衡結果，而是企業和國有銀行之間博弈的均衡發生了變異，出現國有銀行因為實施借貸交易關系發生受損，而獲得信貸的國有企業也虧損的結果，具體如圖三。法律制度是否完善以及法庭執行是否有效率就在很大程度上決定了信貸資源的配置效率。

如此博弈結果在經濟運行中持續導致嚴重后果，企業獲得貸款，并沒有贏利，反而是虧損，銀行貸款給企業，作為債權人，債權權益因為法律、執行不力而受損，收益沒有增加，而是出現違約的呆賬壞賬，債務人、債權人都虧損。違約企業因為政治目的、因為法院的不公正、因為司法機關的偏袒和執行的高成本不能做到破產清算，金融債權權益不能受到保護。這種現象滲透到跨期交易過程中，具有很強示范效應和傳染效應。導致整個信用環境惡劣，欺詐現象充斥市場，社會信用關系扭曲，嚴重影響正常信貸交易，影響經濟正常運行。

在我國經濟改革進行到一定階段時，由于國家、銀行和企業之間相互博弈，信貸市場中的道德風險已不是純粹信息經濟學意義上的道德風險，很多是公然的欺詐。作為國有企業的債務人知道司法部門對債權人權益要求的執行反映很慢且成本很高，那么他就可以不償還債務，因為不償還也不會受到懲罰。顯然，法律的約束力不足、法律的執法效率低下，都某種程度對借款人違約激勵，社會信用敗壞、金融風險的積累起了助推的作用。

四、對新《破產法》關于金融機構債權保護的思考

在轉軌經濟中，作為債權人的國有銀行的債權權益能否得到保護及受保護的程度，取決于《破產法》法律條文的規范性、破產重組階段政府管理人的態度、司法機關的公正性及執行機構執行力度的有效性。這些因素決定了對信貸違約人懲罰的可信度。

從新近出臺的《破產法》條文中可以看出，該法律對金融債權保護體現在把有擔保償付放在了清償順序的第一位，《破產法》關于多個債權人清償的順序確定問題直接決定了金融機構的清償率。按照規范的破產程序應當保留要求權的絕對優先權，即最有優先權的債權人應當得到在有次優先權的任何償付之前首先得到償還，以此類推，即有擔保債權人、職工債權人、稅收債權人、普通債權人，而普通股東位居最末。對我國的國有企業來說，債權人主要考慮職工債權和到金融機構債權償付的先后問題。1986年的《破產法》考慮到政策性破產首先要安置職工，所以把職工債權人置于有擔保債權人之前，導致了地方政府高估職工債權權益（職工安置費）擠壓金融機構債權人的清償率的道德風險激勵。新《破產法》承認了擔保權的權利人優先受償的地位，而把職工債權放在了有擔保債權人之后、無擔保債權人之前，但也規定了歷史遺留問題，在新《破產法》正式實施之前（2007年6月1日）形成的職工債權仍然在有擔保債權人之前優先清償，在新《破產法》之后形成的職工債權的清償放在有擔保的金融債權清償之后，這就消除了地方政府的機會主義行為。

但是新《破產法》相關條文上仍然存在對法律權利及權利行使的模糊之處。破產過程中，破產管理人有很大的權利，破產管理人的任命是一個至關重要的問題。管理人制度是我國新《破產法》引入的新制度。1986年《破產法》中相關的職能是由清算組來行使的，而清算組成員是由法院“從企業的上級的主管部門、政府財政部門等有關部門和專業人員中指定”的；而新的《破產法》設置的管理人是由法院指定的，管理人可以由有關部門、機構的人員組成的清算小組或者依法設立的律師事務所、會計事務所、破產清算事務所等社會中介機構擔任。但是法院按管理人的規定仍然可以像以前一樣指定政府官員組成清算組擔任管理人，而由債務人主管部門和政府官員組成清算組操作破產重組是債權人權益得不到有效法律保護的一個重要原因（張春霖，2006）。在許多情況下，大的優先債權人最有能力做出管理人的任命。在英國優先債權人通常是銀行經常把任命破產案管理人的權利作為債務合同的一部分來談。當不存在這種自然的大債權人的時候，可以由法院來進行這種任命。

對于金融機構債權權益的保護，仍然存在法院在接到債權人破產申請時是否受理、是否重整及是否公正、公平地對待出資人權益等問題，而這些直接決定債務人懲罰機制是否對債務人構成可信的威脅。

從上面不正式分析中可以看出新《破產法》中仍然存在相關權利界定不清、裁決機構、執行機構公正與否的問題。這些問題的存在正是銀行和企業博弈過程中債權權益不能得到保護的原因所在，也是企業可以鉆法律空子逃脫法律約束的原因，因為違約受懲罰的威脅是不可信的，而只要違約受懲罰的威脅是不可信的，信貸交易中的策略性惡意違約就會發生。

五、結論

從上文的分析中看出債權債務關系作為一種跨期交易，必須要求有第三方公正法律的有效支持以保證整個交易和約的自我實施。因此要求國家要進一步完善保護外部投資者的相關法律法規，并且要求法律要得到負責執行機構的公正支持。讓不尊重債權人權益的借款人受到法律的嚴懲，要在全國形成良好信用文化和健全的征信機制，讓敢于逃債者永遠進不了信貸市場的大門。

參考文獻：

[1]周小川.完善法律制度改進金融生態[J].比較,16期,中信出版社.

[2]張春霖.對新《企業破產法》的解讀和評論[J].比較27期，中信出版社.

[3]張維迎.博弈論與信息經濟學[M].上海: 上海人民出版社,1996.

[4]金俐.信貸配給：微觀基礎與貨幣政策含義研究[D].復旦大學博士學位論文,2004.