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篇1

戰(zhàn)略投資公司雖然具有各自的經(jīng)營(yíng)理念和發(fā)展模式，但同時(shí)又具有一些相同的特點(diǎn)。首先，戰(zhàn)略投資公司一般所持的是外部交易擴(kuò)張性發(fā)展戰(zhàn)略，使企業(yè)獲得持續(xù)的、跳躍式的發(fā)展。其次，戰(zhàn)略投資公司致力于通過兼并與收購來與被并購方在生產(chǎn)、科研、市場(chǎng)或財(cái)務(wù)方面產(chǎn)生經(jīng)營(yíng)協(xié)同效應(yīng)和提高企業(yè)的核心競(jìng)爭(zhēng)力。

以全球的視角對(duì)待行業(yè)整合

戰(zhàn)略投資公司在產(chǎn)業(yè)投資過程中，一般具備對(duì)所投資企業(yè)如下三方面的優(yōu)勢(shì)：一是信息和技術(shù)優(yōu)勢(shì)。由于多元化經(jīng)營(yíng)，其收集信息的渠道是廣泛的，特別是相關(guān)度較大的行業(yè)，一個(gè)行業(yè)市場(chǎng)的變化會(huì)直接或間接影響另一個(gè)行業(yè)的經(jīng)營(yíng)情況，因此戰(zhàn)略投資公司據(jù)此可以預(yù)先調(diào)整期投資計(jì)劃，搶得市場(chǎng)先機(jī)，這些都是市場(chǎng)中單個(gè)普通企業(yè)所難以做到的。二是資源優(yōu)勢(shì)。可以為被并購企業(yè)提供其發(fā)展和擴(kuò)張所需資金。被并購企業(yè)還可以利用戰(zhàn)略投資公司已有的戰(zhàn)略伙伴、銷售網(wǎng)絡(luò)、研究技術(shù)力量、終端客戶以及其它可共享資源。三是管理優(yōu)勢(shì)。被并購企業(yè)常常是因?yàn)楣芾聿簧茖?dǎo)致經(jīng)營(yíng)發(fā)生困難的，戰(zhàn)略投資公司將其投資經(jīng)營(yíng)過程中長(zhǎng)期積累的管理技術(shù)和管理經(jīng)驗(yàn)輸送給被并購企業(yè)，甚至直接參與部分的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，配合已開發(fā)的新產(chǎn)品或新技術(shù)以及對(duì)相關(guān)企業(yè)或上下游企業(yè)的并購活動(dòng)，使被并購企業(yè)在其行業(yè)中處于領(lǐng)先地位。

在創(chuàng)新中發(fā)現(xiàn)和創(chuàng)造價(jià)值

幾乎所有戰(zhàn)略投資公司的共同特點(diǎn)是，它們能夠源源不斷地建立新產(chǎn)業(yè)，它們還能夠從內(nèi)部革新其核心業(yè)務(wù)，而同時(shí)又開創(chuàng)新業(yè)務(wù)。這樣保持新舊更替的管道暢通，一旦核心產(chǎn)業(yè)進(jìn)入成熟或出現(xiàn)衰退勢(shì)頭便及時(shí)以新?lián)Q舊，因此產(chǎn)業(yè)創(chuàng)新是企業(yè)可持續(xù)增長(zhǎng)的關(guān)鍵。產(chǎn)業(yè)梯隊(duì)策略是戰(zhàn)略投資公司產(chǎn)業(yè)創(chuàng)新常使用的方法。所謂產(chǎn)業(yè)梯隊(duì)又稱為增長(zhǎng)的三層面。即企業(yè)必須同時(shí)建立三個(gè)層面的產(chǎn)業(yè)：第一層面的產(chǎn)業(yè)是公司目前的核心產(chǎn)業(yè)，可以為其它層面的產(chǎn)業(yè)發(fā)展提供了強(qiáng)有力的支持。第二層面的產(chǎn)業(yè)一般是戰(zhàn)略投資公司較新進(jìn)入的一些產(chǎn)業(yè)，只要不斷加大投入來擴(kuò)大市場(chǎng)份額，該層面的產(chǎn)業(yè)就將會(huì)補(bǔ)充和替代公司現(xiàn)有的核心業(yè)務(wù)。第三層面產(chǎn)業(yè)包含了未來長(zhǎng)遠(yuǎn)的產(chǎn)業(yè)選擇，其大多屬于種子時(shí)期。盡管這些業(yè)務(wù)有高風(fēng)險(xiǎn)，公司仍有必要開展大量的第三層面的“種子”產(chǎn)業(yè)項(xiàng)目來確保將來有足夠的選擇。

以產(chǎn)業(yè)組合分散多元化風(fēng)險(xiǎn)

戰(zhàn)略投資公司充分認(rèn)識(shí)到了多元化經(jīng)營(yíng)的這把雙刃劍的特性，同時(shí)也認(rèn)為企業(yè)經(jīng)營(yíng)的成敗并不在于多元化本身之上，而在干企業(yè)所進(jìn)行多元化經(jīng)營(yíng)的時(shí)機(jī)和方式。因此，戰(zhàn)略投資公司在實(shí)施多元化投資戰(zhàn)略時(shí)首先考慮的是平衡經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)，其次才是追求投資收益的增加。

在多元化戰(zhàn)略投資的實(shí)際操作過程中，戰(zhàn)略投資公司一般要作如下幾方面的充分準(zhǔn)備：首先，公司要考察已有企業(yè)的產(chǎn)品是否已經(jīng)進(jìn)入后期增長(zhǎng)階段或成熟階段。其次，公司所要進(jìn)入的行業(yè)存在很有吸引力的投資機(jī)會(huì)。最后，公司精心準(zhǔn)備進(jìn)入新領(lǐng)域所需的資金、人才和技術(shù)，這包括通過各種方式籌措資金，招攬和培養(yǎng)相關(guān)人才，以及開發(fā)新技術(shù)等工作。這樣，戰(zhàn)略投資公司通過規(guī)范地、科學(xué)地、合理地運(yùn)作來逐步推行多元化的投資，最大限度的降低由于多元化投資帶來的經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)，并享受高額的回報(bào)。

以負(fù)債驅(qū)動(dòng)支撐大型并購

并購過程涉及許多方面，融資是其中最重要的。而通過利潤(rùn)產(chǎn)生的現(xiàn)金難以滿足大規(guī)模的并購所需，因此世界上絕大部分的大型并購活動(dòng)都是通過借貸融資進(jìn)行的，尤其對(duì)于戰(zhàn)略投資公司來講，其持續(xù)的、大量的并購活動(dòng)離不開借貸資金，這也是產(chǎn)生其高負(fù)債率的主要原因。首先，對(duì)于戰(zhàn)略投資公司來講，如果謹(jǐn)慎操作，高額負(fù)債不一定會(huì)危害并購后的運(yùn)營(yíng)，相反有證據(jù)表明負(fù)債驅(qū)動(dòng)的收購比股票驅(qū)動(dòng)的收購做得更好。

另外，對(duì)于購并整合的戰(zhàn)略投資公司來說，從事融資并購一般都需要相當(dāng)?shù)慕栀J資金來完成收購交易，這就會(huì)產(chǎn)生總資產(chǎn)的增長(zhǎng)率高于凈資產(chǎn)的增長(zhǎng)率，并且出現(xiàn)比較高的負(fù)債率，但戰(zhàn)略投資公司關(guān)注的并不是債務(wù)總額本身的大小，而是集中精力于資本結(jié)構(gòu)管理中的所有者權(quán)益與負(fù)債的平衡之上。

最后，在戰(zhàn)略投資公司完成了產(chǎn)業(yè)整合之后，會(huì)逐步處置相當(dāng)一部分不符合其戰(zhàn)略發(fā)展的資產(chǎn)，并用由此得來的現(xiàn)金，支付相當(dāng)?shù)慕栀J資金，這使得總資產(chǎn)降低會(huì)大于凈資產(chǎn)的降低，而且負(fù)債也會(huì)隨之降低。

考驗(yàn)戰(zhàn)略投資公司

企業(yè)的兼并和收購?fù)瑯邮且话选半p刃劍”。戰(zhàn)略投資公司在并購整合過程中也面臨著許多風(fēng)險(xiǎn)，主要有以下幾點(diǎn)：

篇2

二、我國(guó)保險(xiǎn)投資的歷史和現(xiàn)狀

（一）我國(guó)保險(xiǎn)投資的歷史沿革

建國(guó)初期，我國(guó)保險(xiǎn)企業(yè)的資金按規(guī)定只能存入銀行，所得利息全部上繳國(guó)家財(cái)政，無任何保險(xiǎn)投資可言。經(jīng)過20年的停辦以后，我國(guó)保險(xiǎn)業(yè)隨著改革開放而獲得新生。中國(guó)人民保險(xiǎn)公司1980年開始恢復(fù)辦理國(guó)內(nèi)保險(xiǎn)業(yè)務(wù)，并積極發(fā)展國(guó)外保險(xiǎn)業(yè)務(wù)。

1984年11月，國(guó)務(wù)院批轉(zhuǎn)的中國(guó)人民保險(xiǎn)公司《關(guān)于加快發(fā)展我國(guó)保險(xiǎn)事業(yè)的報(bào)告》中指出：“總、分公司收入的保險(xiǎn)費(fèi)扣除賠款、賠償準(zhǔn)備金、費(fèi)用開支和納稅金后，余下的可以自己運(yùn)用”。1985年3月國(guó)務(wù)院頒布的《保險(xiǎn)企業(yè)管理暫行條例》又從法規(guī)的角度明確了保險(xiǎn)企業(yè)可以自主運(yùn)用保險(xiǎn)資金。這不僅是我國(guó)保險(xiǎn)體制改革的一次重大突破，也是增強(qiáng)我國(guó)保險(xiǎn)業(yè)活力的一項(xiàng)戰(zhàn)略性措施，對(duì)加快我國(guó)保險(xiǎn)業(yè)發(fā)展產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。我國(guó)保險(xiǎn)企業(yè)投資大體可以分為以下幾個(gè)階段。

1、初步發(fā)展階段：1984年至1988年底

中國(guó)人民保險(xiǎn)公司在取得投資權(quán)后，從1984年下半年開始，總公司在北京、江蘇等地嘗試性地開展投資（包括貸款）業(yè)務(wù)，部分省、自治區(qū)、直轄市以及計(jì)劃單列城市分公司也相繼開展保險(xiǎn)投資業(yè)務(wù)。

在這一階段，中國(guó)人民銀行對(duì)保險(xiǎn)企業(yè)的投資活動(dòng)實(shí)行嚴(yán)格管理，一是對(duì)資金運(yùn)用規(guī)模實(shí)行計(jì)劃控制，例如1986年人行對(duì)人保下達(dá)2億元投資額度。二是對(duì)資金運(yùn)用的方式與方向作了嚴(yán)格規(guī)定。1986年人保的資金運(yùn)用被限定為投資地方自籌的固定資產(chǎn)項(xiàng)目。1987年批準(zhǔn)試辦流動(dòng)資金貸款業(yè)務(wù)和購買金融債券。這一階段的經(jīng)營(yíng)效益不大理想，資產(chǎn)運(yùn)用率和投資收益水平都比較低。以1986年為例，中國(guó)人民保險(xiǎn)公司國(guó)內(nèi)業(yè)務(wù)匯總的資產(chǎn)運(yùn)用率只有9.23%，投資收益率僅為0.83%。

2、調(diào)整整頓階段：1988年底至1990年底

由于面臨治理整頓的經(jīng)濟(jì)環(huán)境和緊縮信貸規(guī)模的局面，加之保險(xiǎn)業(yè)本身經(jīng)營(yíng)效益不佳，我國(guó)保險(xiǎn)投資業(yè)務(wù)于1988年底進(jìn)入調(diào)整整頓階段。其內(nèi)容和措施有：總結(jié)前幾年資金運(yùn)用工作的經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)，嚴(yán)格執(zhí)行信貸計(jì)劃，嚴(yán)肅利率政策，把資金轉(zhuǎn)投到流動(dòng)資金貸款方面，堅(jiān)持“十不貸”和注意“重點(diǎn)傾斜”并采取了擔(dān)保和銀行承兌匯票抵押等手段，努力提高資金運(yùn)用的安全性與收益性。在這一階段，中國(guó)人民保險(xiǎn)公司的資金運(yùn)用工作除辦理流動(dòng)資金貸款業(yè)務(wù)外，大部分工作放在對(duì)原有投資貸款項(xiàng)目的清理的催收上。資金運(yùn)用的范圍被限定為流動(dòng)資金貸款、企業(yè)技術(shù)改造貸款、購買金融債券和銀行同業(yè)拆借。

3、進(jìn)一步發(fā)展階段：1991年至1995年

經(jīng)過兩年多的調(diào)整整頓，加之宏觀經(jīng)濟(jì)形勢(shì)的好轉(zhuǎn)，保險(xiǎn)投資業(yè)務(wù)于1991年開始進(jìn)行新的發(fā)展階段。在這一階段，保險(xiǎn)投資在保險(xiǎn)界得到了普遍認(rèn)同和重視。兩家新成立的全國(guó)性保險(xiǎn)公司——中國(guó)平安保險(xiǎn)公司、中國(guó)太平洋保險(xiǎn)公司先后加入了保險(xiǎn)資金運(yùn)用的行列。保險(xiǎn)投資規(guī)模不斷擴(kuò)大，1992年底。人保、平保、太保三家保險(xiǎn)公司的資金運(yùn)用余額達(dá)109.46億元。保險(xiǎn)投資的范圍有所拓寬，證券投資得到較大發(fā)展，保險(xiǎn)投資收益得到提高。

4、規(guī)范發(fā)展階段：1995年至今

隨著1995年《保險(xiǎn)法》的出臺(tái)和實(shí)施，各保險(xiǎn)公司遵照《保險(xiǎn)法》調(diào)整業(yè)務(wù)，以符合《保險(xiǎn)法》的要求。《保險(xiǎn)法》的實(shí)施，為我國(guó)保險(xiǎn)投資業(yè)務(wù)的規(guī)范與健康發(fā)展奠定的基礎(chǔ)。

（二）我國(guó)保險(xiǎn)公司保險(xiǎn)投資現(xiàn)狀

1、決策機(jī)制薄弱

目前許多保險(xiǎn)公司尚未建立一套規(guī)范有效的決策機(jī)制，人保財(cái)險(xiǎn)公司直到2003年下半年才成立了專門的保險(xiǎn)投資公司。決策的盲目性、被動(dòng)性、隨意性十分突出，在僅能投資債券的時(shí)期，這類決策機(jī)制不會(huì)體現(xiàn)任何危機(jī)，對(duì)于資產(chǎn)規(guī)模迅速壯大的保險(xiǎn)公司來說，更是掩蓋了其決策的弊端：決策機(jī)制落后，決策反饋機(jī)制尚未建立，在保險(xiǎn)公司進(jìn)入基金市場(chǎng)后會(huì)充分暴露出來。

2、保險(xiǎn)投資渠道狹窄

1998年以前，保險(xiǎn)公司的資金運(yùn)用渠道限于：銀行存款、買賣政府債券、金融債券和國(guó)務(wù)院規(guī)定的其他資金運(yùn)用形式。2000年3月1日起實(shí)行的《保險(xiǎn)公司管理規(guī)定》，保險(xiǎn)公司的資金運(yùn)用，限于銀行存款、買賣政府債券、金融債券、買賣中國(guó)保監(jiān)會(huì)指定的中央企業(yè)債券和國(guó)務(wù)院規(guī)定的其他資金運(yùn)用形式。而西方國(guó)家保險(xiǎn)公司資金運(yùn)用的法定渠道則較廣泛。如美國(guó)、日本就規(guī)定保險(xiǎn)公司可進(jìn)行政府債券、公司債券、股票、抵押貸款、不動(dòng)產(chǎn)、保單放貸等業(yè)務(wù)。

3、保險(xiǎn)資金利用率低

保險(xiǎn)資金的利用率，在國(guó)外基本上達(dá)到90%，而在我國(guó)還不到50%。有限的保險(xiǎn)資金主要用于銀行存款。據(jù)統(tǒng)計(jì)，1998年人保、平保和太保三大保險(xiǎn)公司保險(xiǎn)資金的40%—60%局限于現(xiàn)金和銀行存款，保險(xiǎn)資金基本上無“運(yùn)用”可言。截止到1999年底，中國(guó)人民保險(xiǎn)公司的資金運(yùn)用率還不到20%。為了保證保險(xiǎn)資金的安全，保險(xiǎn)公司將大量資金存于銀行，由銀行進(jìn)行專業(yè)的資金運(yùn)用，而保險(xiǎn)公司只能獲得固定的較低的存款利息，銀行存款的利息已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能使保險(xiǎn)資金保值、增值了，保險(xiǎn)公司必須開拓出投資新領(lǐng)域來保證其資金的收益性、安全性。

4、保險(xiǎn)投資缺乏相應(yīng)人才

保險(xiǎn)投資涉及到存款、國(guó)債、證券等多個(gè)領(lǐng)域，因此保險(xiǎn)投資人才必須對(duì)國(guó)家經(jīng)濟(jì)發(fā)展有遠(yuǎn)見，對(duì)各行業(yè)發(fā)展有底數(shù)，才能有膽略，有靈活性，善于捕獲商機(jī)，在資本市場(chǎng)上獲得豐厚的回報(bào)。而我國(guó)保險(xiǎn)公司由于歷史原因，現(xiàn)有員工基本上由干部、金融機(jī)構(gòu)及政府部門調(diào)入和正規(guī)大學(xué)畢業(yè)生三部分組成，且前兩部分約占公司員工的70%，年齡大都在40周歲以上。這樣的人力資源結(jié)構(gòu)，呈現(xiàn)出明顯的弊端，即知識(shí)結(jié)構(gòu)老化，缺乏創(chuàng)造力。保險(xiǎn)公司要想從保險(xiǎn)投資中獲益，就必須引進(jìn)相應(yīng)人才，同時(shí)注重公司內(nèi)部年輕人才的培養(yǎng)。

5、保險(xiǎn)公司管理水平落后，影響保險(xiǎn)投資收益

由于我國(guó)長(zhǎng)期實(shí)行計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制，管理體制落后，投資缺乏科學(xué)決策，許多公司在科學(xué)決策、內(nèi)部約束機(jī)制方面比較薄弱。由此出現(xiàn)了許多領(lǐng)導(dǎo)項(xiàng)目貸款、人情貸款等。這些項(xiàng)目貸款很多無法收回投資本息，甚至成為呆賬、壞賬。管理水平的落后，影響了投資收益。

中國(guó)的保險(xiǎn)公司要生存，保險(xiǎn)事業(yè)要發(fā)展，客觀上要求保險(xiǎn)資金實(shí)現(xiàn)有效運(yùn)用，但是這并不是說中國(guó)馬上就完全放開對(duì)保險(xiǎn)資金運(yùn)用的限制，還有一些地方需要去完善，還有一些制度需要制定，這是一個(gè)漸進(jìn)的過程。

三、建立我國(guó)保險(xiǎn)投資體制的構(gòu)想

（一）保險(xiǎn)投資客觀上需要建立有效投資體制

所謂保險(xiǎn)投資體制是指保險(xiǎn)投資活動(dòng)運(yùn)行機(jī)制和管理制度的總稱。保險(xiǎn)投資機(jī)制建立的目的在于提高保險(xiǎn)投資的收益，降低投資風(fēng)險(xiǎn)。

保險(xiǎn)公司的承保業(yè)務(wù)與投資業(yè)務(wù)是現(xiàn)代保險(xiǎn)業(yè)的兩個(gè)重要特征，其中保險(xiǎn)投資業(yè)務(wù)已經(jīng)成為現(xiàn)代保險(xiǎn)公司生存和發(fā)展的重要手段。一方面，保險(xiǎn)投資業(yè)務(wù)的發(fā)展，將擴(kuò)大保險(xiǎn)公司的盈利，增加保險(xiǎn)公司償付能力和經(jīng)營(yíng)和穩(wěn)定性。同時(shí)，保險(xiǎn)公司收入的增加，將使保險(xiǎn)公司有能力降低保險(xiǎn)費(fèi)率，減輕被保險(xiǎn)人的負(fù)擔(dān)，提高保險(xiǎn)公司的競(jìng)爭(zhēng)能力。我國(guó)保險(xiǎn)業(yè)如果沒有投資收益作為基礎(chǔ)，加入WTO后，在承保業(yè)務(wù)上很難與國(guó)外保險(xiǎn)公司進(jìn)行價(jià)格（費(fèi)率）競(jìng)爭(zhēng)。另一方面，保險(xiǎn)投資業(yè)務(wù)的發(fā)展和獲利可以彌補(bǔ)業(yè)務(wù)上虧損，維持保險(xiǎn)公司的生存和發(fā)展。如1987年英國(guó)兩大保險(xiǎn)公司保險(xiǎn)業(yè)務(wù)虧損分別為0.64億英鎊和1.08億英鎊，而投資利潤(rùn)為2.04億英鎊和2.49英鎊，盈虧相抵后，還有不小的綜合盈利。從近期國(guó)際保險(xiǎn)業(yè)的發(fā)展特點(diǎn)來看，保險(xiǎn)公司的主要收益已經(jīng)從傳統(tǒng)的承保收益逐步轉(zhuǎn)移為投資收益，如美國(guó)產(chǎn)險(xiǎn)業(yè)務(wù)自1978年以來連續(xù)21年出現(xiàn)承保虧損，主要收益來自于投資收益。

由于保險(xiǎn)經(jīng)營(yíng)是一種負(fù)債經(jīng)營(yíng)，因而保險(xiǎn)資金的運(yùn)用除了考慮投資的收益外，還必須保證投資的安全性。因此，市場(chǎng)的開放，投資工具的增加和投資規(guī)模的不斷擴(kuò)大，客觀上需要保險(xiǎn)公司進(jìn)一步加強(qiáng)投資機(jī)制的建設(shè)，提高化解風(fēng)險(xiǎn)的能力，保證保險(xiǎn)資金實(shí)現(xiàn)安全性和投資收益的協(xié)調(diào)。

（二）保險(xiǎn)業(yè)應(yīng)盡快建立、健全保險(xiǎn)企業(yè)的制度和規(guī)范

建立和完善中國(guó)保險(xiǎn)投資體制是一個(gè)系統(tǒng)工程。只有保險(xiǎn)公司建立了現(xiàn)代企業(yè)制度，加強(qiáng)經(jīng)營(yíng)管理，才可能為高水平、高效益的保險(xiǎn)投資提供根本制度保證。如何加強(qiáng)經(jīng)營(yíng)管理，我個(gè)人認(rèn)為可以包括以下內(nèi)容：

第一、加大公司運(yùn)作的透明度和社會(huì)輿論的監(jiān)督作用，運(yùn)用法律武器，嚴(yán)懲那些損害股東權(quán)益的行為，有效地維護(hù)股東的權(quán)益。

第二、建立和完善對(duì)經(jīng)理層的約束和激勵(lì)機(jī)制，徹底改變舊的用人機(jī)制，讓市場(chǎng)和競(jìng)爭(zhēng)來決定經(jīng)理的選拔，使經(jīng)理的報(bào)酬與公司的業(yè)績(jī)直接掛鉤。

第三、加強(qiáng)管理創(chuàng)新，按照現(xiàn)代企業(yè)制度的要求，摒棄舊的、傳統(tǒng)的管理模式及其相應(yīng)的管理方工和方法，創(chuàng)建新的管理模式及其相應(yīng)的方式和方法。

（三）進(jìn)一步拓寬資金運(yùn)用渠道

保險(xiǎn)資金運(yùn)用是保險(xiǎn)公司穩(wěn)健經(jīng)營(yíng)的基礎(chǔ)，是關(guān)系到保險(xiǎn)公司經(jīng)營(yíng)狀況的重要因素。

由于我國(guó)保險(xiǎn)業(yè)起步較晚,加之其它種種原因,目前我國(guó)保險(xiǎn)資金運(yùn)用存在的問題是證券投資基金規(guī)模太小；保險(xiǎn)公司無法控制入市資金的風(fēng)險(xiǎn)；在目前封閉式基金占據(jù)主流的情況下，保險(xiǎn)公司只能被動(dòng)的分紅，其變現(xiàn)很難實(shí)現(xiàn)；保險(xiǎn)資金的運(yùn)用渠道過窄；保險(xiǎn)資金中短期嚴(yán)重。

針對(duì)這些問題，必須進(jìn)一步拓寬保險(xiǎn)資金的運(yùn)用渠道，加快資金入市步伐，使我國(guó)保險(xiǎn)業(yè)能夠持續(xù)快速發(fā)展。

1、保險(xiǎn)資金入市

（1）保險(xiǎn)資金入市可以增強(qiáng)保險(xiǎn)公司的盈利能力，如果運(yùn)用得當(dāng)，還可有效解決保險(xiǎn)公司所面臨的“利差損”問題。在《保險(xiǎn)法》規(guī)定的范圍內(nèi)進(jìn)行投資，僅每年的利差損就有3至6個(gè)百分點(diǎn)，這為保險(xiǎn)公司的長(zhǎng)期發(fā)展埋下了巨大隱患。在銀行存款的利率為2.25%，國(guó)債的買賣收益最多不過6%-7%，在同業(yè)拆借市場(chǎng)上，因資金量有限，所以收益率微乎其微。而在2000年保險(xiǎn)公司投資證券基金的平均收益達(dá)12%。因此，保險(xiǎn)資金入市，從長(zhǎng)遠(yuǎn)來看，對(duì)保險(xiǎn)公司增加盈利能力、解決“利差損”具有重要的意義。

（2）保險(xiǎn)資金入市可以有效改善保險(xiǎn)公司資產(chǎn)結(jié)構(gòu)。如果允許保險(xiǎn)資金按嚴(yán)格的比例進(jìn)入證券市場(chǎng)，可以在一定程度上緩解資金閑置的壓力。因?yàn)楸ｋU(xiǎn)資金進(jìn)入證券市場(chǎng)是進(jìn)行股權(quán)的交易，在證券市場(chǎng)機(jī)制作用下，根據(jù)保險(xiǎn)資金運(yùn)用原則，保險(xiǎn)公司必然將資金投入到效益好、有成長(zhǎng)性的企業(yè)中去，這樣客觀上就使保險(xiǎn)資產(chǎn)得到了相應(yīng)的改善。

（3）從長(zhǎng)期來看，保險(xiǎn)資金入市對(duì)于啟動(dòng)保險(xiǎn)消費(fèi)將起到一定的促進(jìn)作用。保險(xiǎn)資金入市無疑使國(guó)家找到一種對(duì)資金更有效的配置方法，從而使部分社會(huì)資金與證券市場(chǎng)之間形成紐帶。在這個(gè)紐帶的連接過程中，不但可以改變整個(gè)社會(huì)資金的結(jié)構(gòu)，還可以使經(jīng)濟(jì)發(fā)展得到更大的保障，以便使國(guó)家、企業(yè)、個(gè)人以及保險(xiǎn)公司更好的發(fā)展。

（4）保險(xiǎn)資金入市，可以增強(qiáng)我國(guó)保險(xiǎn)公司的國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)力。隨著我國(guó)加入WTO，保險(xiǎn)業(yè)面臨著更大的沖擊，承受著更大的壓力。保險(xiǎn)公司除了用提高服務(wù)質(zhì)量來爭(zhēng)取保單，擴(kuò)大客戶群外，其所得到的保費(fèi)收入如何獲取最大的安全收益是關(guān)鍵問題。在發(fā)達(dá)國(guó)家，保險(xiǎn)資金的投資渠道較我國(guó)暢通的多，除了存入銀行和購買國(guó)債外，還可涉足證券市場(chǎng)甚至房地產(chǎn)業(yè)。所以，保險(xiǎn)資金入市，可以增強(qiáng)我國(guó)保險(xiǎn)公司與國(guó)外保險(xiǎn)公司的競(jìng)爭(zhēng)實(shí)力，更好地奠定加入WTO后的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。

（5）保險(xiǎn)資金入市可有效緩解證券市場(chǎng)中資金供給與需求之間的矛盾，有助于穩(wěn)定證券市場(chǎng)。隨著保險(xiǎn)業(yè)的不斷發(fā)展，可入市的保險(xiǎn)資金的規(guī)模將越來越大，必將會(huì)改善證券市場(chǎng)的資金結(jié)構(gòu)，它對(duì)證券市場(chǎng)的長(zhǎng)期發(fā)展所起的作用也會(huì)越來越明顯。

2、保險(xiǎn)資金進(jìn)入短期拆借市場(chǎng)。

盡管保險(xiǎn)公司都有較高的信譽(yù)，但上前還不能以信用方式進(jìn)入短期拆借市場(chǎng)，而須有抵押。如果能直接以信用方式進(jìn)入短期拆借市場(chǎng)，可以為保險(xiǎn)公司提高資金運(yùn)用效率提供方便。

3、擴(kuò)大可投資的企業(yè)債券范圍。

目前保險(xiǎn)資金只可購買鐵路債券、電力債券和三峽債券，應(yīng)擴(kuò)大到其他的企業(yè)債券。盡管企業(yè)債券質(zhì)地有好有壞，或者說存在風(fēng)險(xiǎn)，但應(yīng)相信保險(xiǎn)公司有一定的鑒別能力。

4、進(jìn)行資產(chǎn)委托管理。

資產(chǎn)委托就是保險(xiǎn)公司以合同的形式把資金委托給專業(yè)的資產(chǎn)管理公司進(jìn)行運(yùn)作。它的最大好處是保險(xiǎn)公司省心省力，不必事事躬親，同時(shí)由專業(yè)公司進(jìn)行操作，也可確保較高回報(bào)。

（四）培育專門資金運(yùn)用人才

我國(guó)加入WTO將使保險(xiǎn)業(yè)面臨更加嚴(yán)峻的考驗(yàn)，保險(xiǎn)公司如何作好準(zhǔn)備，采取措施，搞好投資收益，上面已經(jīng)從體制和機(jī)制創(chuàng)新、拓寬資金運(yùn)用渠道等多方面進(jìn)行了探討，但要確保這些對(duì)策措施具有現(xiàn)實(shí)的針對(duì)性、決策的參考性和實(shí)施的可操作性，關(guān)鍵在人，關(guān)鍵取決于目前保險(xiǎn)公司干部職工隊(duì)伍的素質(zhì)。因此，首先要改變干部隊(duì)伍年齡老化問題，采取買斷工齡、提前內(nèi)退等方式，分流一批年齡老化的人員，以保證隊(duì)伍的生機(jī)與活力；其次，要從管理入手，通過秘訣革，建設(shè)與國(guó)際接軌的一流現(xiàn)代化商業(yè)保險(xiǎn)公司的高效精簡(jiǎn)的機(jī)關(guān)管理體制，盡快與國(guó)際經(jīng)濟(jì)接軌；再次，要注重人才的引進(jìn)和使用，以及后備干部和后備人才的儲(chǔ)備。目前，當(dāng)務(wù)之急是要圍繞加快效率的長(zhǎng)遠(yuǎn)目標(biāo)，建立結(jié)構(gòu)合理高素質(zhì)的干部隊(duì)伍；以及培養(yǎng)選拔一批優(yōu)秀的中青年干部，建立數(shù)量充足、結(jié)構(gòu)合理的后備干部隊(duì)伍，構(gòu)建既有長(zhǎng)期培養(yǎng)對(duì)象，又有近期可以上崗的人才儲(chǔ)備庫。

篇3

在一般意義上，跨國(guó)公司對(duì)外投資的最基本動(dòng)因是追求風(fēng)險(xiǎn)調(diào)整之后的利益最大化。進(jìn)一步分析，則有四個(gè)方面的微觀動(dòng)機(jī)：第一，生產(chǎn)要素導(dǎo)向。即以相對(duì)較低的經(jīng)濟(jì)代價(jià)獲取自然資源、勞動(dòng)力和技術(shù)等生產(chǎn)要素。第二，市場(chǎng)導(dǎo)向。即突破國(guó)界對(duì)市場(chǎng)交易范圍的限制，在國(guó)外拓展更大的市場(chǎng)空間。第三，效益導(dǎo)向。即通過公司內(nèi)部垂直一體化或水平一體化的組織體系，促進(jìn)合理化經(jīng)營(yíng)，獲得規(guī)模經(jīng)濟(jì)效益。第四，規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)導(dǎo)向。即將生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)安排在不同國(guó)家，分散或規(guī)避可能發(fā)生的政治風(fēng)險(xiǎn)，獲取穩(wěn)定收益。

英國(guó)經(jīng)濟(jì)學(xué)家鄧寧以為，盡管收益最大化是跨國(guó)公司對(duì)外直接投資的原始動(dòng)力，但決定其具體投資行為的則是所有權(quán)優(yōu)勢(shì)、內(nèi)部化優(yōu)勢(shì)和區(qū)位優(yōu)勢(shì)。企業(yè)的所有權(quán)優(yōu)勢(shì)是指別國(guó)企業(yè)難以獲得的資產(chǎn)及其所有權(quán)，既包括對(duì)有形的原材料產(chǎn)地或生產(chǎn)技術(shù)的壟斷，也包括跨國(guó)公司自身有效率的組織系統(tǒng)，所有權(quán)優(yōu)勢(shì)賦予跨國(guó)公司有益的交易成本或成本優(yōu)勢(shì)，以此抵消其在海外經(jīng)營(yíng)的不利因素。內(nèi)部化優(yōu)勢(shì)是指跨國(guó)公司將其擁有的資產(chǎn)或技術(shù)加以內(nèi)部使用而帶來的優(yōu)勢(shì)，即跨國(guó)公司將擁有的資產(chǎn)或技術(shù)通過市場(chǎng)內(nèi)部化轉(zhuǎn)移給國(guó)外子公司，可以比通過外部市場(chǎng)交易轉(zhuǎn)移獲得更多的利益。區(qū)位優(yōu)勢(shì)是指跨國(guó)公司選擇國(guó)外安排生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，其所獲利潤(rùn)必須高于國(guó)內(nèi)生產(chǎn)再出口到國(guó)外市場(chǎng)所賺取的利潤(rùn)。區(qū)位優(yōu)勢(shì)不僅包括生產(chǎn)原料和生產(chǎn)要素價(jià)格、基礎(chǔ)設(shè)施狀況，而且包括市場(chǎng)規(guī)模和結(jié)構(gòu)，以及文化、法律、政治等制度環(huán)境。

上述分析表明，跨國(guó)公司投資過程中的利益實(shí)現(xiàn)是其實(shí)施對(duì)外投資戰(zhàn)略的決定性因素，而東道國(guó)的投資環(huán)境則對(duì)跨國(guó)公司的投資流向和規(guī)模產(chǎn)生著極為重要的影響。

2.跨國(guó)公司對(duì)外投資的戰(zhàn)略調(diào)整。進(jìn)入90年代之后，由于國(guó)際經(jīng)濟(jì)競(jìng)爭(zhēng)日趨激烈，跨國(guó)公司對(duì)外投資戰(zhàn)略發(fā)生了一系列引人注目的重大變化，表現(xiàn)在：

第一，投資目標(biāo)的調(diào)整。跨國(guó)公司逐漸改變了以前單純利用國(guó)外廉價(jià)資源，搶占國(guó)際市場(chǎng)，轉(zhuǎn)移落后或污染型生產(chǎn)能力的投資方式，轉(zhuǎn)為以提高跨國(guó)公司國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)力為核心，更加重視對(duì)外投資的全球市場(chǎng)整體性和系統(tǒng)性。

第二，投資方式的調(diào)整。跨國(guó)公司的投資方式正由原來單一的股權(quán)安排方式逐步向投資方式多樣化轉(zhuǎn)變，目前跨國(guó)公司的主要投資方式包括股權(quán)式合資、非股權(quán)式合作、獨(dú)資、跨國(guó)收購與兼并以及國(guó)際戰(zhàn)略聯(lián)盟等，股權(quán)式合資長(zhǎng)期以來是跨國(guó)公司對(duì)外投資的主要方式，其優(yōu)點(diǎn)是能減緩制度和政策障礙，有利于進(jìn)入目標(biāo)市場(chǎng)。但其前削弱母公司控制權(quán)的弊端十分明顯，因而投資成本和風(fēng)險(xiǎn)不斷增加。目前，跨國(guó)公司在發(fā)達(dá)國(guó)家的成熟市場(chǎng)更多地是收購兼并的方式進(jìn)行投資。而對(duì)發(fā)展中國(guó)家，跨國(guó)公司更趨向于以技術(shù)授權(quán)、生產(chǎn)合同、設(shè)備租賃、合作銷售等非股權(quán)安排方式進(jìn)行投資。

第三，投資來源的調(diào)整。隨著跨國(guó)公司投資規(guī)模不斷擴(kuò)大，其原有的內(nèi)部融資已不能滿足此要，在需基礎(chǔ)上產(chǎn)生了跨國(guó)公司對(duì)外投資的外部融資，即從母公司和子公司所在國(guó)的金融市場(chǎng)以及國(guó)際資本市場(chǎng)獲取投資資金。外資融資的優(yōu)點(diǎn)在于可以使跨國(guó)公司充分利用國(guó)內(nèi)外資本市場(chǎng)擴(kuò)大融資規(guī)模，分散融資渠道，降低籌資成本和減少風(fēng)險(xiǎn)。

第四，投資產(chǎn)業(yè)的調(diào)整。從70年代起，第三產(chǎn)業(yè)和技術(shù)密集型產(chǎn)業(yè)就在跨國(guó)公司對(duì)外投資的產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)中呈上升趨勢(shì)。進(jìn)入90年代之后，跨國(guó)公司對(duì)外投資的產(chǎn)業(yè)重點(diǎn)已從傳統(tǒng)的資源開發(fā)業(yè)、初級(jí)產(chǎn)品加工業(yè)，向新興的高附加值產(chǎn)業(yè)、服務(wù)業(yè)以及基礎(chǔ)設(shè)施投資轉(zhuǎn)移，高科技產(chǎn)業(yè)、金融保險(xiǎn)業(yè)以及基礎(chǔ)設(shè)施投資正在成為跨國(guó)公司新的投資熱點(diǎn)，導(dǎo)致這一產(chǎn)業(yè)重點(diǎn)轉(zhuǎn)移的原因主要有以下幾個(gè)方面：首先，在新技術(shù)革命不斷深入的背景下，高新技術(shù)領(lǐng)域的國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)日趨激烈，跨國(guó)公司只有加大這一領(lǐng)域的投資，才能搶占“制高點(diǎn)”，在未來激烈的競(jìng)爭(zhēng)中處于有利地位。其次，金融、保險(xiǎn)、商業(yè)等第三產(chǎn)業(yè)經(jīng)營(yíng)范圍廣、投資回收期短，跨國(guó)公司擁有比較優(yōu)勢(shì)，有利于其獲得更高的投資回報(bào)。再次，基礎(chǔ)設(shè)施不是對(duì)經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)的制約作用，日益受到各國(guó)政府的高度重視，并且以大幅度放松國(guó)家控制的方式吸引外資進(jìn)行建設(shè)和改造，從而使之成為具有穩(wěn)定的潛在投資盈利機(jī)會(huì)的產(chǎn)業(yè)。正因如此，跨國(guó)公司對(duì)基礎(chǔ)設(shè)施的投資表現(xiàn)為迅速增長(zhǎng)的勢(shì)頭。

總之，在新的歷史條件下，跨國(guó)公司對(duì)外投資戰(zhàn)略已經(jīng)發(fā)生一系列重大變化，我們必須以此為基礎(chǔ)制定和調(diào)整相應(yīng)的政策，以期在吸引跨國(guó)公司投資方面取得更大的進(jìn)展。

二、跨國(guó)公司投資西部：現(xiàn)狀與障礙

1.跨國(guó)公司投資西部的現(xiàn)狀和特征。跨國(guó)公司對(duì)中國(guó)大規(guī)模的進(jìn)入和投資，不僅直接緩解了我國(guó)建設(shè)資金嚴(yán)重不足的現(xiàn)實(shí)矛盾，而且?guī)砹藝?guó)外先進(jìn)技術(shù)，促進(jìn)了我國(guó)支柱產(chǎn)業(yè)的形成和發(fā)展，以及區(qū)域經(jīng)濟(jì)的振興及繁榮。在一定意義上，跨國(guó)公司的對(duì)外投資已成為我國(guó)國(guó)民經(jīng)濟(jì)發(fā)展中的一個(gè)富有生氣的新的增長(zhǎng)點(diǎn)。盡管我國(guó)引進(jìn)跨國(guó)公司投資的步伐逐漸加快，已經(jīng)成為促進(jìn)我國(guó)經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展的一個(gè)重要因素。然而，從總體上看，跨國(guó)公司主要投資于沿海地區(qū)的趨勢(shì)仍未從根本上改變，直至目前，西部地區(qū)利用外資尤其是大型跨國(guó)公司投資的比重仍然較小，跨國(guó)公司直接投資對(duì)拉動(dòng)西部地區(qū)經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)的促進(jìn)作用還十分有限。

1999年，我國(guó)西部地區(qū)引起外資項(xiàng)目累計(jì)1.7萬個(gè)，占全國(guó)總數(shù)的5.01%，合同外資金額255.9億美元所占比重為3.87%，實(shí)際使用外資99.1億美元，所占比重是3.22%。

除此之外，西都地區(qū)引進(jìn)外資特別是跨國(guó)公司投資還表現(xiàn)出如下需要引起高度重視的特征：

(1)投資規(guī)模較小。由于受投資環(huán)境制約，跨國(guó)公司雖然進(jìn)入西部的產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域包括從勞動(dòng)密集型的傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)到資金，技術(shù)密集型的高科技產(chǎn)業(yè)的各個(gè)方面，但平均投資規(guī)模普遍較小，產(chǎn)業(yè)帶動(dòng)能力比較有限。1999年西部地區(qū)單位利用外資項(xiàng)目的投資規(guī)模為139萬美元，比全國(guó)平均180萬美元低22.8個(gè)百分點(diǎn)。

表11999年我國(guó)西部利用外資情況（單位：億美元）

地主名稱項(xiàng)目數(shù)比重合同外資比重實(shí)際投資比重

（％）（％）（％）

全國(guó)總計(jì)34153810066137174110030763071100

四川省51111.507189491.172741640.89

重慶市27080.793690420.602004500.65

貴州省13680.401554980.25397370.13

云南省18530.542522700.41841660.27

200.101263-3-

陜西省29820.875352880.872757530.90

甘肅省13030.38935680.15393810.13

青海省2000.06246510.0419680.01

寧夏自治區(qū)5560.16397880.06111150.04

新疆自治區(qū)9440.28966070.16350560.11

資料來源：國(guó)家外經(jīng)貿(mào)部統(tǒng)計(jì)資料

(2)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)趨同。現(xiàn)實(shí)表明，跨國(guó)公司在西部地區(qū)的投資主要集中于食品、飲料和商業(yè)零售業(yè)，即便對(duì)西部地區(qū)而言，這些產(chǎn)業(yè)本身業(yè)已處于相對(duì)飽和狀況，市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)十分激烈。實(shí)力雄厚的跨國(guó)公司的大規(guī)模進(jìn)入，將因投資結(jié)構(gòu)趨同而對(duì)西部地區(qū)已有的產(chǎn)業(yè)構(gòu)成巨大的競(jìng)爭(zhēng)壓力和市場(chǎng)沖擊；另一方面，跨國(guó)公司對(duì)西部地區(qū)基礎(chǔ)產(chǎn)業(yè)和基礎(chǔ)設(shè)施的投資數(shù)量還十分有限。從長(zhǎng)遠(yuǎn)看，跨國(guó)公司在西部地區(qū)投資結(jié)構(gòu)的失衡必然導(dǎo)致產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的失衡，從而給西部地區(qū)經(jīng)濟(jì)的良性發(fā)展埋下隱患。

(3)技術(shù)梯度較低。跨國(guó)公司在西部地區(qū)的大多數(shù)投資項(xiàng)目均為勞動(dòng)密集型企業(yè)，缺乏先進(jìn)技術(shù)作為支撐。即使是這些較低層次的加工組裝企業(yè)，關(guān)鍵技術(shù)和關(guān)鍵零部件也大都留在投資者國(guó)內(nèi)，中方企業(yè)很難形成完整的產(chǎn)業(yè)體系，更不能掌握先進(jìn)的工藝技術(shù)。因此，跨國(guó)公司對(duì)西部地區(qū)的投資項(xiàng)目普遍技術(shù)梯度較低，由此導(dǎo)致利用外資與引進(jìn)技術(shù)脫節(jié)成為帶普遍性的矛盾。

(4)區(qū)域內(nèi)部分布不均。從外資在西部地區(qū)的總體分布及結(jié)構(gòu)看，區(qū)域內(nèi)非均衡分布的矛盾同樣突出。經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平相對(duì)較高的四川、重慶、云南、陜西4個(gè)省市，1999年實(shí)際使用外資金額為83.4億美元，占西部地區(qū)99.1億美元的84.2%。而、青海、寧夏三省區(qū)當(dāng)年實(shí)際使用外資金額僅為1.3億美元，所占比重為1.31%。

2.跨國(guó)公司投資西部的主要制約因素。西部大開發(fā)戰(zhàn)略的實(shí)施，標(biāo)志著中國(guó)經(jīng)濟(jì)開始實(shí)現(xiàn)從區(qū)域梯度發(fā)展戰(zhàn)略向區(qū)域協(xié)調(diào)發(fā)展戰(zhàn)略的重大轉(zhuǎn)變，中央政府對(duì)西部地區(qū)投資力度的有效增大，各種優(yōu)惠政策的顯著傾斜，將給廣大經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)滯緩的西部地區(qū)帶來巨大的歷史機(jī)遇，同時(shí)也將對(duì)推進(jìn)跨國(guó)公司更大規(guī)模地投資西部產(chǎn)生十分重要的積極影響。

應(yīng)當(dāng)看到，我國(guó)西部地區(qū)自然資源富集，比較優(yōu)勢(shì)突出，具有良好的開發(fā)前景。并且擁有龐大的廉價(jià)勞動(dòng)力資源和高質(zhì)量的科技隊(duì)伍，生產(chǎn)要素成本相對(duì)較低。此外，西部地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展滯后，消費(fèi)構(gòu)成偏低，可開發(fā)的市場(chǎng)潛力極為可觀。因此，西部地區(qū)客觀上存在引進(jìn)跨國(guó)公司投資的一系列有利條件。但對(duì)吸引跨國(guó)公司投資而言，潛在的有利因素如果不能得到包括社會(huì)、經(jīng)濟(jì)、法律等方面內(nèi)容在內(nèi)的良好的投資環(huán)境配合，其吸引效應(yīng)不可避免地會(huì)被削弱乃至抵消。從西部地區(qū)的現(xiàn)實(shí)考察，跨國(guó)公司的進(jìn)入和投資主要面臨如下障礙因素：

(1)體制障礙。從總體上看，中國(guó)正處于從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)過渡的轉(zhuǎn)軌時(shí)期，尚未建立起健全的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和法律規(guī)范，經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中還存在大量的非市場(chǎng)行為。比較而言，西部地區(qū)的體制表現(xiàn)得更為突出：一是政府行政干預(yù)大量存在，項(xiàng)目審批環(huán)節(jié)繁瑣，不僅使成本增大，而且外資企業(yè)往往因遭遇意想不到的困難而無所適從。二是機(jī)構(gòu)林立、人浮于事、工作效率低下、管理范圍和權(quán)限混亂，以各種方式損害外資企業(yè)利益以謀取私利的現(xiàn)象十分普遍。三是國(guó)有企業(yè)比重大，其機(jī)制僵化、包袱沉重，難以成為利用外資的主體，不能與跨國(guó)公司開展多種形式的經(jīng)濟(jì)和技術(shù)合作。

(2)政策障礙。綜合而論，西部地區(qū)引進(jìn)跨國(guó)公司投資的政策障礙主要表現(xiàn)在以下方面，在投資領(lǐng)域上，要求跨國(guó)公司的投資只能局限于一個(gè)項(xiàng)目或多個(gè)項(xiàng)目，抑制了跨國(guó)公司系統(tǒng)投資。同時(shí)由于電信、金融、外貿(mào)、交通等服務(wù)業(yè)還沒有開放，為跨國(guó)公司綜合服務(wù)的能力不高，限制了跨國(guó)公司的投資深化；在控股上，某些產(chǎn)業(yè)或者產(chǎn)品規(guī)定中方控股的政策抑制了跨國(guó)公司投資先進(jìn)技術(shù)的積極性和可能性；在產(chǎn)品銷售上，要求跨國(guó)公司將一部分產(chǎn)品銷往國(guó)外的規(guī)定，使跨國(guó)公司必須讓出部分海外市場(chǎng)銷售其產(chǎn)品，擠占了跨國(guó)公司的市場(chǎng)，增加了邊際成本。在外匯上，要求跨國(guó)公司自行平衡外匯，盡管我國(guó)取消了經(jīng)常項(xiàng)目下的外匯管制，但是資本項(xiàng)目下的外匯管制依然存在。在國(guó)產(chǎn)化上，要求跨國(guó)公司必須實(shí)行一定程度的國(guó)產(chǎn)化率。這些準(zhǔn)入條件在很大程度上限制了跨國(guó)公司的投資，此外，西部地區(qū)對(duì)跨國(guó)公司的政策歧視現(xiàn)象也不同程度存在，實(shí)行以國(guó)民待遇為核心的公平政策，是當(dāng)今全球經(jīng)濟(jì)發(fā)展中引進(jìn)外資的通行規(guī)則，但西部地區(qū)這方面同樣存在一定差距，比較多的情況是對(duì)外資企業(yè)先用優(yōu)惠政策引進(jìn)，然后以不同手段進(jìn)行利益擠壓，使之不能在公正和公平的環(huán)境下平等競(jìng)爭(zhēng)。

(3)市場(chǎng)體系的障礙。與東部地區(qū)相比我國(guó)西部地區(qū)市場(chǎng)體系發(fā)育滯后的矛盾相對(duì)更為突出，一方面是產(chǎn)品市場(chǎng)和要素市場(chǎng)結(jié)構(gòu)單一，功能不全，另一方面是市場(chǎng)監(jiān)督機(jī)制弱化，無序競(jìng)爭(zhēng)現(xiàn)象嚴(yán)重，這種狀況往往使對(duì)市場(chǎng)網(wǎng)絡(luò)有著很高依存度的跨國(guó)公司處于窘境之中，不論是原材料采購還是產(chǎn)品銷售都會(huì)面臨種種難以預(yù)料的困難。更應(yīng)重視的是，西部地區(qū)地方保護(hù)主義和部門保護(hù)主義盛行，許多地方為保護(hù)自身利益而進(jìn)行地區(qū)和部門封鎖，形成市場(chǎng)分割，進(jìn)而對(duì)跨國(guó)公司投資產(chǎn)生限制性的消極影響。

(4)基礎(chǔ)設(shè)施系統(tǒng)的障礙。由于西部地區(qū)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)薄弱，投資能力有限，加之地形地貌復(fù)雜多樣，致使其交通運(yùn)輸和郵電通訊等基礎(chǔ)設(shè)施系統(tǒng)長(zhǎng)期落后，構(gòu)成西部地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展中的“瓶頸”。國(guó)際經(jīng)驗(yàn)證明，跨國(guó)公司的對(duì)外投資選擇并非十分注重政策的優(yōu)惠程度，而是立足于投資的長(zhǎng)期性和系統(tǒng)性目標(biāo)，對(duì)以基礎(chǔ)設(shè)施系統(tǒng)為主的投資環(huán)境有著相對(duì)更高的要求。因此，落后的基礎(chǔ)設(shè)施系統(tǒng)無疑是西部地區(qū)制約跨國(guó)公司投資進(jìn)入的主要因素之一。

(5)人力資源的制約。盡管西部地區(qū)剩余勞動(dòng)力資源眾多，成本低廉，可以為跨國(guó)公司投資勞動(dòng)密集型產(chǎn)業(yè)提供充足的生產(chǎn)要素基礎(chǔ)。但同時(shí)必須看到，西部地區(qū)勞動(dòng)力資源普遍素質(zhì)低下，不能滿足跨國(guó)公司對(duì)具有較高技術(shù)素質(zhì)的熟練勞動(dòng)力的需求。不僅如此，西部地區(qū)高級(jí)管理人才更為稀缺，供給與需求錯(cuò)位的矛盾相當(dāng)突出，這也從人力資源方面構(gòu)成了影響跨國(guó)公司投資西部的制約因素。

三、跨國(guó)公司投資西部：政策選擇

綜上所述，中國(guó)西部大開發(fā)戰(zhàn)略的全面實(shí)施，為充分發(fā)揮西部地區(qū)吸引外資的潛在優(yōu)勢(shì)提供了新的發(fā)展機(jī)遇，跨國(guó)公司更大規(guī)模投資于西部地區(qū)的外部條件已基本成熟。就現(xiàn)實(shí)而言，首要的任務(wù)是必須對(duì)西部地區(qū)鼓勵(lì)跨國(guó)公司投資的政策措施進(jìn)行必要的調(diào)整和創(chuàng)新，卓有成效地克服經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、法律等方面的制度缺陷，創(chuàng)造更加有利的投資環(huán)境，促進(jìn)西部地區(qū)引進(jìn)跨國(guó)公司投資取得重大突破，更充分有效地發(fā)揮其對(duì)西部地區(qū)經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)的帶動(dòng)作用。

概括而論，加快西部地區(qū)引進(jìn)跨國(guó)公司投資步伐的政策選擇，應(yīng)包括如下幾個(gè)重要方面：

1.通過深化體制改革完善投資軟環(huán)境。應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步深化政府管理體制改革，減少環(huán)節(jié)，提高效率，有效改善對(duì)跨國(guó)公司的管理和服務(wù)。要保持相關(guān)政策的公開透明，堅(jiān)決杜絕對(duì)外資企業(yè)的亂收費(fèi)、亂檢查和亂攤派現(xiàn)象，切實(shí)保障其合法權(quán)益。對(duì)一些已經(jīng)表現(xiàn)出不適應(yīng)性的調(diào)控措施，如國(guó)內(nèi)融資限制、國(guó)產(chǎn)化要求、出口比例要求、外匯平衡要求、技術(shù)轉(zhuǎn)化要求等，應(yīng)當(dāng)依據(jù)WTO的有關(guān)規(guī)則及時(shí)進(jìn)行修改。此外，還應(yīng)進(jìn)一步規(guī)范和簡(jiǎn)化對(duì)外商投資的審批程序，對(duì)于國(guó)家鼓勵(lì)的投資項(xiàng)目應(yīng)盡快改審批制為登記制或備案制。

2.積極穩(wěn)妥地?cái)U(kuò)大西部地區(qū)市場(chǎng)的對(duì)外開放。應(yīng)當(dāng)結(jié)合中國(guó)加入WTO的總體要求和西部地區(qū)的現(xiàn)實(shí)狀況，進(jìn)一步向跨國(guó)公司開放投資市場(chǎng)。對(duì)于已經(jīng)試點(diǎn)或具備條件的領(lǐng)域，如商業(yè)、外貿(mào)、民航、電信、旅游資源開發(fā)、金融、保險(xiǎn)等對(duì)外開放要積極推進(jìn)；對(duì)教育、衛(wèi)生、城建、咨詢服務(wù)、建筑等領(lǐng)域如何引入外資也要認(rèn)真一一進(jìn)行探索。在農(nóng)業(yè)、環(huán)保、電力、石油、天然氣、公路、城市基礎(chǔ)設(shè)施等方面要積極鼓勵(lì)并引導(dǎo)外商投資。

3.制定新的引進(jìn)跨國(guó)公司投資的優(yōu)惠政策。改革開放20年來，中國(guó)沿海地區(qū)之所以能夠吸引大量的外商投資，主要是得益于國(guó)家長(zhǎng)期推行的對(duì)外資企業(yè)的優(yōu)惠政策。目前，應(yīng)當(dāng)結(jié)合國(guó)家對(duì)西部大開發(fā)的政策取向，制定新的優(yōu)惠政策吸引跨國(guó)公司前來投資。西部地區(qū)自然資源豐富，比較優(yōu)勢(shì)明顯，以資源換資金、換技術(shù)是吸引跨國(guó)公司投資的重要選擇。因此，應(yīng)當(dāng)在土地使用、資源開發(fā)、產(chǎn)業(yè)發(fā)展等方面為跨國(guó)公司提供更加優(yōu)惠的政策，并且要高度重視保持政策的穩(wěn)定性，以明確的法律規(guī)范形式予以利益保護(hù)。應(yīng)在西部地區(qū)已經(jīng)設(shè)立和升級(jí)的國(guó)家級(jí)高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)和經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)的基礎(chǔ)上，有選擇地設(shè)立經(jīng)濟(jì)特區(qū)，促使其首先發(fā)展起來，然后以點(diǎn)帶面，輻射周邊地區(qū)，進(jìn)而帶動(dòng)區(qū)域經(jīng)濟(jì)的整體發(fā)展。

4.以西部地區(qū)的比較優(yōu)勢(shì)引進(jìn)跨國(guó)公司投資。根據(jù)西部地區(qū)的現(xiàn)實(shí)情況，引進(jìn)和利用跨國(guó)公司投資應(yīng)當(dāng)逐步由過去的全面吸納轉(zhuǎn)變?yōu)橛羞x擇、有重點(diǎn)的吸收，必須通過引進(jìn)外資促進(jìn)比較優(yōu)勢(shì)的充分發(fā)揮，推動(dòng)西部地區(qū)的產(chǎn)業(yè)升級(jí)和技術(shù)進(jìn)步。

——發(fā)揮資源優(yōu)勢(shì)，培育特色產(chǎn)業(yè)。西部地區(qū)在吸引跨國(guó)公司投資時(shí)，首先應(yīng)鼓勵(lì)其投資于水能開發(fā)、礦藏資源深加工、石油天然氣開發(fā)等具有絕對(duì)和相對(duì)比較優(yōu)勢(shì)的自然資源開發(fā)領(lǐng)域，培育有競(jìng)爭(zhēng)力的資源加工體系。同時(shí)，要制定更加優(yōu)惠的政策，鼓勵(lì)投資于農(nóng)業(yè)項(xiàng)目和環(huán)境保護(hù)項(xiàng)目，促進(jìn)西部地區(qū)形成特色農(nóng)業(yè)和強(qiáng)化生態(tài)環(huán)境保護(hù)。此外，西部地區(qū)擁有獨(dú)特的旅游資源，也應(yīng)將其作為鼓勵(lì)外資進(jìn)入的重點(diǎn)產(chǎn)業(yè)之一。

篇4

“轉(zhuǎn)投資”是和“投資”相對(duì)應(yīng)的一組概念。投資是指股東對(duì)公司的初次財(cái)產(chǎn)投入，轉(zhuǎn)投資是指公司在股東投資形成公司獨(dú)立財(cái)產(chǎn)的基礎(chǔ)上，再以其獨(dú)立財(cái)產(chǎn)對(duì)其他企業(yè)進(jìn)行投資的行為。其實(shí)質(zhì)就是公司這個(gè)主體的對(duì)外投資行為。轉(zhuǎn)投資是企業(yè)問相互聯(lián)合的重要手段，是企業(yè)建立企業(yè)集團(tuán)、實(shí)現(xiàn)規(guī)模經(jīng)營(yíng)的有效途徑。但無論如何，其最終目的還是為了獲取收益、利潤(rùn)或其他權(quán)益。由于公司的財(cái)產(chǎn)來源于股東，是公司對(duì)外承擔(dān)責(zé)任的基礎(chǔ)，轉(zhuǎn)投資不可避免的要影響到股東和債權(quán)人的利益，對(duì)股東和債權(quán)人加以保護(hù)，是公司法義不容辭的責(zé)任。

一、公司轉(zhuǎn)投資的利弊分析

轉(zhuǎn)投資是一把雙刃劍，它既有積極的作用，也有消極的影響。從積極方面看，首先，公司有經(jīng)營(yíng)自和獨(dú)立的法人財(cái)產(chǎn)權(quán)，轉(zhuǎn)投資是公司行使權(quán)力的表現(xiàn)，有利于企業(yè)經(jīng)營(yíng)的多元化和自由化。其次，轉(zhuǎn)投資是資本流通的手段之～，也是資本企業(yè)的本質(zhì)要求，通過向其他企業(yè)投資獲得股東利潤(rùn)，實(shí)現(xiàn)資本在運(yùn)動(dòng)中的增值，也充分發(fā)揮了資本的效用。同時(shí)，從社會(huì)層面來看，轉(zhuǎn)投資為社會(huì)增加了投資渠道，活躍了資本市場(chǎng)。最后，轉(zhuǎn)投資使企業(yè)間保持了長(zhǎng)期穩(wěn)定的聯(lián)系，實(shí)現(xiàn)規(guī)模化經(jīng)營(yíng)。有些公司甚至組建跨國(guó)公司和企業(yè)集團(tuán)，來增強(qiáng)自己在國(guó)際市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)力。總而言之，轉(zhuǎn)投資有利于公司提高經(jīng)營(yíng)效率，增強(qiáng)競(jìng)爭(zhēng)力，是公司經(jīng)營(yíng)不可缺少的手段。

從消極方面來看，公司轉(zhuǎn)投資也帶來一些不確定的風(fēng)險(xiǎn)。首先，公司轉(zhuǎn)投資會(huì)造成資本虛增，危害資本真實(shí)。資本真實(shí)原則是公司資本的基本原則，它要求資本確定、資本維持和資本不變。轉(zhuǎn)投資行為卻可能破壞公司資本的真實(shí)性，導(dǎo)致資本虛增。尤其是在公司互相投資的情況下，更為嚴(yán)重，如A公司向B公司投資100萬元，B公司向C公司投資1()0萬元，C公司又向A公司投資100萬元，這實(shí)質(zhì)上只是同一資金在企業(yè)間流通，三個(gè)公司的實(shí)際資本都沒有增加，但名義上的資本額卻各自增加了100萬元。由此可知，轉(zhuǎn)投資行為可能導(dǎo)致公司虛增資本，從而使債權(quán)人誤認(rèn)為公司資本雄厚。長(zhǎng)期來看，無論是對(duì)企業(yè)本身，還是對(duì)債權(quán)人和整個(gè)社會(huì)都會(huì)產(chǎn)生不良的影響。其次，轉(zhuǎn)投資易造成公司治理結(jié)構(gòu)的失衡。如前文所述，轉(zhuǎn)投資會(huì)虛增資本，而虛增資本代表的股份又沖淡了擁有真實(shí)股份股東的權(quán)利，削弱了真實(shí)股東對(duì)公司的控制權(quán)，違背了投資者控制公司經(jīng)營(yíng)權(quán)的理念，導(dǎo)致公司治理結(jié)構(gòu)的失衡，嚴(yán)重?fù)p害股東尤其是中小股東的利益。在公司相互投資的情況下，甚至?xí)a(chǎn)生經(jīng)營(yíng)者們聯(lián)合起來利用轉(zhuǎn)投資通過相互持股控制公司股東會(huì)或股東大會(huì)的現(xiàn)象，整個(gè)公司治理一片混亂。最后，轉(zhuǎn)投資容易使公司轉(zhuǎn)嫁債權(quán)債務(wù)，逃避法律，侵害債權(quán)人的利益。如果公司通過轉(zhuǎn)投資把公司的資產(chǎn)全部或大部轉(zhuǎn)向其他企業(yè)，則原公司就淪為一個(gè)空殼，債權(quán)人的債權(quán)必然要落空。同時(shí)，由于轉(zhuǎn)投資使投資公司和被投資公司形成了關(guān)聯(lián)關(guān)系，尤其是形成母子公司的情況下，子公司獨(dú)立的人格也受到了強(qiáng)烈的挑戰(zhàn)。由于母公司掌握了子公司的控制權(quán)，可以隨意處置子公司的財(cái)產(chǎn)，安排子公司的一切事務(wù)，子公司失去了經(jīng)營(yíng)決策的自和獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)權(quán)、人事權(quán)等，也就失去了獨(dú)立的人格。在這種情況下，子公司債權(quán)人的利益根本無從保障。

二、我國(guó)公司轉(zhuǎn)投資立法概況

我國(guó)對(duì)公司轉(zhuǎn)投資的立法經(jīng)過了一個(gè)從嚴(yán)格限制到合理限制的過程。1993年《公司法》關(guān)于轉(zhuǎn)投資的規(guī)定僅見于第l2條：“公司可以向其他有限責(zé)任公司、股份有限公司投資，并以該出資額為限，對(duì)所投資公司承擔(dān)責(zé)任。公司向其他有限責(zé)任公司、股份有限公司投資的，除國(guó)務(wù)院規(guī)定的投資公司外，所累計(jì)的投資額不得超過本公司凈資產(chǎn)的百分之五十。投資后，接受被投資公司以利潤(rùn)轉(zhuǎn)增的資本，其增加額不包括在內(nèi)。”之所以這樣規(guī)定，主要是基于保護(hù)公司債權(quán)人和公司自身經(jīng)營(yíng)的目的但是，卻有投資對(duì)象限制過死，投資額度限制過嚴(yán)之嫌，同時(shí)，由于凈資產(chǎn)的難以界定，導(dǎo)致其缺乏可操作性。

新《公司法》的修改在內(nèi)容上有較大變動(dòng)。第15條規(guī)定：“公司可以向其他企業(yè)投資；但是，除法律另有規(guī)定外，不得成為對(duì)所投資企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的出資人。”第l6條規(guī)定：“公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔(dān)保，按照公司章程的規(guī)定由董事會(huì)或者股東會(huì)、股東大會(huì)決議；公司章程對(duì)投資或者擔(dān)保的總額及單項(xiàng)投資或者擔(dān)保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額。”可見，新公司法刪除了對(duì)轉(zhuǎn)投資數(shù)額的限制，將限制權(quán)交與公司章程，對(duì)投資對(duì)象也有所放寬，擴(kuò)大到了其他企業(yè)，但同時(shí)規(guī)定公司不得成為對(duì)所投資企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的出資人。

而且，新公司法加大了對(duì)中小股東的保護(hù)力度，引入了法人人格否認(rèn)制度，規(guī)定了控股股東的誠(chéng)信義務(wù)等。這些都削弱了轉(zhuǎn)投資對(duì)公司本身、股東和債權(quán)人利益的不利影響。但看到進(jìn)步的同時(shí)也要看到缺憾的存在，新公司法取消了對(duì)轉(zhuǎn)投資限額的規(guī)定，更容易虛增資本、損害債權(quán)人與中小股東利益，同時(shí)對(duì)相互持股問題沒有做出任何規(guī)定，對(duì)違法和違反章程轉(zhuǎn)投資行為的后果也沒有作出規(guī)定。這些都有待在以后的公司法修改過程中進(jìn)一步完善。

三、完善轉(zhuǎn)投資規(guī)制體系的措施

任何法律制度的確立都有其價(jià)值理念的追求，轉(zhuǎn)投資規(guī)制制度的確立既想鼓勵(lì)公司對(duì)外投資，實(shí)現(xiàn)資本增值，又想保護(hù)債權(quán)人和公司的利益，維護(hù)經(jīng)濟(jì)秩序的穩(wěn)定，最大限度的趨利避害。為此，需要根據(jù)我國(guó)的實(shí)際情況，采用多種手段，構(gòu)建科學(xué)合理的規(guī)制體系。

立法對(duì)某一問題的規(guī)制最常見的有四個(gè)手段，事前規(guī)制和事后規(guī)制，直接規(guī)制和配套規(guī)制。針對(duì)目前公司法關(guān)于轉(zhuǎn)投資限制制度的現(xiàn)狀，本文作以下分析和建議。

(一)事前規(guī)制和事后規(guī)制

1．事前規(guī)制是指在公司實(shí)施轉(zhuǎn)投資行為以前，就規(guī)定轉(zhuǎn)投資的規(guī)則，只要公司對(duì)外投資，就要遵守該規(guī)則。我國(guó)新舊公司法都采用了這種立法手段，或限制投資額或限制投資對(duì)象。

從新《公司法》第l5和l6條的規(guī)定可以看出，公司法將轉(zhuǎn)投資的對(duì)象擴(kuò)大到所有企業(yè)，并放棄了對(duì)投資額度的限制，將限制權(quán)交給了公司章程，充分尊重公司的經(jīng)營(yíng)自，這是立法的一大進(jìn)步。正如有些學(xué)者所說：“容許高度的企業(yè)自治與市場(chǎng)自律”是當(dāng)今公司法發(fā)展的一個(gè)共同認(rèn)知和趨勢(shì)。但是，筆者不贊同取消投資額度的限制的做法，因?yàn)椋谙嚓P(guān)配套制度還不健全的情況下，如果立法完全放開，對(duì)額度不進(jìn)行任何限制，而公司章程也不做任何限制的話，此項(xiàng)權(quán)力就交給了公司董事會(huì)或股東會(huì)，在這種情況下，就有可能出現(xiàn)損害債權(quán)人和中小股東利益的現(xiàn)象。我們可以參照我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的做法，仍然維持公司轉(zhuǎn)投資不得超過其實(shí)收資本的一定比例(臺(tái)灣為40％)，與此同時(shí)，法律允許公司能通過章程規(guī)定或者股東同意以及股東會(huì)決議方式排除原定的限制。這樣，轉(zhuǎn)投資的上限是由公司白行決定，而不是法律的硬性規(guī)定。關(guān)于投資對(duì)象的放寬問題，很多學(xué)者認(rèn)為其他企業(yè)應(yīng)當(dāng)包括合伙企業(yè)，而且公司也應(yīng)該能夠成為承擔(dān)連帶責(zé)任的出資人，筆者也贊同此種觀點(diǎn)。因?yàn)榱⒎ǖ某霭l(fā)點(diǎn)是考慮維護(hù)公司債權(quán)人的利益，對(duì)合伙投資后可能造成公司資產(chǎn)的流失。其實(shí)，對(duì)任何企業(yè)投資都會(huì)面臨成功與失敗，對(duì)合伙企業(yè)投資也可能獲得巨大收益，對(duì)承擔(dān)有限責(zé)任的企業(yè)投資也面臨失敗的危險(xiǎn)，成與敗直接影響著公司債權(quán)人的利益。再說了，如果公司投資設(shè)立一人公司，而且不能證明二者財(cái)產(chǎn)相互獨(dú)立的情況下，公司一樣要對(duì)所司的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。而且，2007年《合伙企業(yè)法》只規(guī)定國(guó)有獨(dú)資公司、上市公司不得成為普通合伙人，言下之意是說，除此以外的其他公司可以成為合伙企業(yè)的普通合伙人。

2．事后規(guī)制是指在公司違法或違反章程進(jìn)行轉(zhuǎn)投資的情況下，進(jìn)行救濟(jì)的方法。關(guān)于這點(diǎn)，公司法沒有做出規(guī)定。在這里，事后規(guī)制主要是針對(duì)向合伙企業(yè)投資以及違反章程轉(zhuǎn)投資而言的關(guān)于向合伙企業(yè)投資的問題，如果公司違法違規(guī)轉(zhuǎn)投資于合伙企業(yè)，其行為當(dāng)屬無效。為了維護(hù)《公司法》第l5條的嚴(yán)肅性，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)對(duì)進(jìn)行違法行為的直接責(zé)任人員課以相當(dāng)?shù)奶幜P。這種處罰可以是刑事處罰，如罰金；也可以是行政處罰，如罰款。如果涉及民事責(zé)任，直接責(zé)任人還應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。關(guān)于沒有得到授權(quán)或違反章程轉(zhuǎn)投資問題，可依《公司法》第22條的規(guī)定作可撤銷處理。但是，從維護(hù)交易安全和第三人利益的角度出發(fā)，是否撤銷還要看是否完成了商業(yè)登記，完成的，維持其效力，未完成的可根據(jù)股東的請(qǐng)求予以撤銷。同時(shí)，對(duì)相關(guān)責(zé)任人還要給予一定的處罰。具體可以參照我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“公司法”第l3條的規(guī)定，對(duì)公司負(fù)責(zé)人課以一定數(shù)量的罰金，并由公司負(fù)責(zé)人賠償公司因此所受的損害，具體即由公司董事長(zhǎng)以及董事會(huì)決議贊成該轉(zhuǎn)投資行為的董事負(fù)責(zé)。

(二)直接規(guī)制和配套規(guī)制

1．直接規(guī)制是指公司法直接對(duì)公司轉(zhuǎn)投資問題做出立法規(guī)定，并規(guī)定違反的后果。這點(diǎn)具體來說和上文的事前、事后規(guī)制內(nèi)容基本一致，這里不再贅述。

2．配套規(guī)制是指除了立法的直接規(guī)定以外，還要借助其他的相關(guān)制度規(guī)定，全方位、多角度、多層次的對(duì)公司轉(zhuǎn)投資行為進(jìn)行調(diào)整。

篇5

【正文】

“轉(zhuǎn)投資”問題在我國(guó)公司法上可謂歷久而彌新。1993年的《公司法》（以下簡(jiǎn)稱舊《公司法》）對(duì)“轉(zhuǎn)投資”的規(guī)定庶幾成為眾矢之的，不絕于耳且頻現(xiàn)的批判之聲促成了2005年《公司法》（以下簡(jiǎn)稱新《公司法》）修訂時(shí)對(duì)其的改變。筆者注意到，在《公司法》修訂之前，學(xué)者們對(duì)此問題的討論有兩種傾向：一是很多學(xué)者一觸及到“轉(zhuǎn)投資”的字眼，就很快自覺或不自覺地將筆鋒轉(zhuǎn)入對(duì)“交叉持股”的探討，于是“轉(zhuǎn)投資”就被“交叉持股”所架空，轉(zhuǎn)投資自身的存在域及其獨(dú)立價(jià)值被莫名其妙地忽略了；二是缺乏合理的法學(xué)方法論指導(dǎo)，不注重法律解釋方法的恰當(dāng)運(yùn)用，毫無原則地?fù)u擺、徘徊于“立法論”和“解釋論”兩個(gè)立場(chǎng)中（這應(yīng)該是上一個(gè)問題在方法論上所留下的深刻印痕），從而缺失了學(xué)理研究所必須的嚴(yán)謹(jǐn)性、推論性素質(zhì)。基于這些判斷，本文試圖有針對(duì)性地做一些撥正工作：首先，展示新《公司法》在轉(zhuǎn)投資問題上的新內(nèi)容及時(shí)代特征；其次，嘗試把“交叉持股”從“轉(zhuǎn)投資”的論述中剝離，以便形成轉(zhuǎn)投資的專有體系；最后，也是更重要的，即堅(jiān)守“解釋論”的立場(chǎng)，通過諸多法律解釋方法的綜合運(yùn)用來確保現(xiàn)行法秩序的權(quán)威得以有效維護(hù)，使新《公司法》中有關(guān)轉(zhuǎn)投資的規(guī)定在付諸實(shí)施時(shí)具備嚴(yán)密邏輯性和學(xué)理正當(dāng)性。

一、對(duì)“轉(zhuǎn)投資”概念的爭(zhēng)議

（一）我國(guó)公司法對(duì)“轉(zhuǎn)投資”的界定

在我國(guó)公司法上未曾出現(xiàn)過“轉(zhuǎn)投資”這一概念，追根溯源，其純粹是學(xué)者們對(duì)舊《公司法》第12條和新《公司法》第15、16條（部分）規(guī)定的學(xué)理稱謂。然而，這一概念誕生后并沒有產(chǎn)生多少積極影響，相反，人們對(duì)于上述條文的相異理解均借著“轉(zhuǎn)投資”的名義生發(fā)出不休的論爭(zhēng)，致使“轉(zhuǎn)投資”這個(gè)概念本身的存在隨之變得價(jià)值大跌。除了極少部分人依憑法律直覺亮出自己對(duì)轉(zhuǎn)投資的定義外，多數(shù)人則是舉出了財(cái)政部1992年的《企業(yè)財(cái)務(wù)通則》（以下簡(jiǎn)稱舊《企業(yè)財(cái)務(wù)通則》）第6章“對(duì)外投資”的例子，認(rèn)為理應(yīng)以之作為界定“轉(zhuǎn)投資”的依據(jù)。[1]與此對(duì)立的觀點(diǎn)認(rèn)為，《企業(yè)財(cái)務(wù)通則》關(guān)于“對(duì)外投資”的規(guī)定甚廣，應(yīng)該作出限縮性的修正。圍繞限縮的程度差異，人們又在諸如公司債權(quán)投資是否包括在內(nèi)、短期投資是否排除在外等方面再現(xiàn)歧見，疏于溝通。[2]

筆者認(rèn)為，我們必須暫時(shí)拋開針鋒相對(duì)的技術(shù)細(xì)節(jié)，回歸目的解釋的方法論，明確《公司法》對(duì)“轉(zhuǎn)投資”作出規(guī)定的目的何在，同時(shí)，弄清楚舊《企業(yè)財(cái)務(wù)通則》作為行政規(guī)章的宗旨，這樣才可能厘清“轉(zhuǎn)投資”在概念上的難解困惑。盡管“轉(zhuǎn)投資對(duì)于活躍資本市場(chǎng)和企業(yè)集中規(guī)模經(jīng)營(yíng)有著重大的積極意義，尤其是它已成為企業(yè)間相互聯(lián)合的一種特別重要的手段和工具”，但它同時(shí)又暴露出“虛增資本，董事、監(jiān)視利用投資控制本公司股東會(huì)”等危險(xiǎn)和流弊。[3]因此，公司法規(guī)定“轉(zhuǎn)投資”的主要目的在于力求保障公司財(cái)務(wù)結(jié)構(gòu)良好，保護(hù)債權(quán)人和中小股東的權(quán)益，這似乎更能喚起學(xué)者們的共鳴，[4]相關(guān)公司法律的解釋類作品莫不于此一點(diǎn)盡顯華章。[5]的確，從飽受批評(píng)的舊《公司法》第12條——主要是其機(jī)械化的額度設(shè)計(jì)、嚴(yán)格地限定投資對(duì)象和缺乏相應(yīng)的責(zé)任追究機(jī)制等問題——到新《公司法》第15條放開投資額度的同時(shí)仍將合伙等民商事主體排除在轉(zhuǎn)投資對(duì)象之外，以及新增加的第16條關(guān)于公司轉(zhuǎn)投資的決議機(jī)制，其間所折射出的意蘊(yùn)與學(xué)者們的解釋似乎也是相合拍的。

舊《企業(yè)財(cái)務(wù)通則》第6章包括3個(gè)條文。其中第23條第1款即是對(duì)“對(duì)外投資”的界定：“對(duì)外投資是指企業(yè)以現(xiàn)金、實(shí)物、無形資產(chǎn)或者購買股票、債券等有價(jià)證券方式向其他單位的投資，包括短期投資和長(zhǎng)期投資。”爾后的兩款以“1年”為邊界分別規(guī)定了“短期投資”和“長(zhǎng)期投資”的涵義。第24條規(guī)定了不同投資方式下的相應(yīng)帳務(wù)安排。第25條則是企業(yè)投資損益在賬面上的分別規(guī)定。由此可見，上述內(nèi)容是國(guó)家強(qiáng)化對(duì)企業(yè)具體財(cái)務(wù)操作的特別規(guī)定，體現(xiàn)了行政機(jī)關(guān)直接干預(yù)企業(yè)財(cái)務(wù)處理，將之模式化、固定化的要求。如此，把企業(yè)的一切對(duì)外財(cái)務(wù)行為總括入“對(duì)外投資”的概念之內(nèi)當(dāng)在情理之中。顯然，若以強(qiáng)調(diào)企業(yè)財(cái)務(wù)管制為目標(biāo)的規(guī)定去解答公司法上的“轉(zhuǎn)投資”乃有緣木求魚之嫌。另外，根據(jù)財(cái)政部企業(yè)司負(fù)責(zé)人就新的《企業(yè)財(cái)務(wù)通則》（財(cái)政部令第41號(hào)，2006年12月4日頒布，2007年1月1日施行）答記者問時(shí)的介紹，一條基本的思路就是“轉(zhuǎn)換財(cái)務(wù)管理觀念”，“將由國(guó)家直接管理企業(yè)具體財(cái)務(wù)事項(xiàng)轉(zhuǎn)變?yōu)橹笇?dǎo)與監(jiān)督相結(jié)合，為企業(yè)的財(cái)務(wù)管理提供指引，企業(yè)根據(jù)《通則》和本企業(yè)的實(shí)際情況自主決定內(nèi)部財(cái)務(wù)管理制度。”[6]于是，在新《企業(yè)財(cái)務(wù)通則》中就沒有了關(guān)于“對(duì)外投資”等可以引以為“轉(zhuǎn)投資”的界定了。[7]這樣一來，參照舊《企業(yè)財(cái)務(wù)通則》的內(nèi)容以明確“轉(zhuǎn)投資”的涵義庶幾成為歧途，這也再次提醒我們必須注意不同法律語境下同一或類似術(shù)語的實(shí)質(zhì)區(qū)別。

那么到底該如何理解“轉(zhuǎn)投資”呢？劉俊海教授在考其誕生過程時(shí)指出，轉(zhuǎn)投資乃“中國(guó)的土特產(chǎn)制度”，歷史上也只存在于我國(guó)1929年《公司法》、1993年《公司法》和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)在數(shù)次修訂前者后所形成的現(xiàn)行“公司法”；而后兩者的轉(zhuǎn)投資制度又共同源于1929年《公司法》第11條“公司不得為他公司之無限責(zé)任股東，如為他公司之有限責(zé)任股東時(shí)，其所有股份總額，不得超過本公司實(shí)收股本總數(shù)1/4”的規(guī)定；此后臺(tái)灣地區(qū)又在1966年、1980年、2001年數(shù)次修改“公司法”時(shí)變換額度之限制，尚有臺(tái)灣學(xué)者評(píng)論曰，“轉(zhuǎn)投資限制僅具形式而無實(shí)效性”。[8]照這樣來看，將我國(guó)公司法上的“轉(zhuǎn)投資”定性為股權(quán)投資是有其歷史因素方面的根基的。此外，就體系解釋因素而論，我國(guó)舊《公司法》第12條第1款的內(nèi)容作為轉(zhuǎn)投資后的公司責(zé)任承擔(dān)形態(tài)的專門規(guī)定與該法第3條后兩款關(guān)于股東責(zé)任的規(guī)定高度一致，即通過責(zé)任的法律定位來表明公司轉(zhuǎn)投資的法律效果——公司成為投資對(duì)象的股東。于是，公司轉(zhuǎn)投資的意義在于股權(quán)投資適成其理。

新《公司法》第15條規(guī)定：“公司可以向其他企業(yè)投資；但是，除法律另有規(guī)定外，不得成為對(duì)所投資企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的出資人。”依據(jù)主流觀點(diǎn)，其于此處一改舊《公司法》中的表述方式——“公司可以向其他有限責(zé)任公司、股份有限公司投資，并以該出資額為限對(duì)所投資公司承擔(dān)責(zé)任”——是為了把非公司制企業(yè)法人，主要是指全民所有制企業(yè)法人、集體所有制企業(yè)法人、中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法人、外資企業(yè)法人等容納進(jìn)來，以便更符合我國(guó)的經(jīng)濟(jì)現(xiàn)實(shí)。[9]歷史上堆積起來的繁雜無章的諸多企業(yè)形態(tài)增添了我國(guó)體制轉(zhuǎn)型時(shí)期經(jīng)濟(jì)、法律制度的混亂色彩，隨著建立現(xiàn)代企業(yè)制度這一政策的落實(shí)，經(jīng)濟(jì)全球化趨勢(shì)的不斷蔓延，上述背離于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的企業(yè)形態(tài)已經(jīng)并且必將繼續(xù)發(fā)生歷史性變革，最終退出歷史舞臺(tái)。[10]具體來說，就是清理我國(guó)在商主體立法方面的邏輯線索，解決傳統(tǒng)上依據(jù)所有制、外商投資和企業(yè)財(cái)產(chǎn)責(zé)任形式立法所造成的重復(fù)、交叉、沖突的現(xiàn)實(shí)問題，逐步確立以財(cái)產(chǎn)責(zé)任形式為標(biāo)準(zhǔn)的單一立法邏輯，有計(jì)劃地讓所有制形式和外商投資形式的企業(yè)法淡出。[11]可能正是以發(fā)展的眼光看待該問題，趙旭東教授、施天濤教授傾向于采用限縮解釋的方法——由于我國(guó)沒有無限公司、兩合公司、股份兩合公司等法定類型，這個(gè)條文的意思是在原則上公司沒有作為合伙人的資格，“我們的解釋是公司不能做其他合伙的合伙人，因?yàn)楹匣锶艘袚?dān)連帶的責(zé)任。”[12]只有將合伙排除在轉(zhuǎn)投資對(duì)象之外，才能減輕公司的投資風(fēng)險(xiǎn)和可能發(fā)生的公司債務(wù)負(fù)擔(dān)。[13]那么反過來講，就是公司轉(zhuǎn)投資的對(duì)象便是以股東承擔(dān)有限責(zé)任為最突出特點(diǎn)的有限責(zé)任公司和股份有限公司而已，順成下來的邏輯即是把“轉(zhuǎn)投資”局限在了股權(quán)投資的范圍之內(nèi)。

此外，從社會(huì)層面上看，“轉(zhuǎn)投資”制度成為法律體系中的一環(huán)并非空穴來風(fēng)，實(shí)乃對(duì)于“法人資本主義”現(xiàn)實(shí)、理論的積極回應(yīng)。作為二戰(zhàn)后一個(gè)不容忽視的經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象，股份公司中的股東形態(tài)由個(gè)人或家族股東漸趨轉(zhuǎn)變?yōu)榉ㄈ斯蓶|。法人股東的崛起很快在發(fā)達(dá)資本主義國(guó)家經(jīng)濟(jì)生活中普遍化，日本即是最典型的國(guó)家，公司法人股東是主要的法人股東形態(tài)；在歐美國(guó)家公司法人股東化也有較大發(fā)展。[14]經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域里發(fā)生如此大的變化不能有法律制度的缺席。將公司轉(zhuǎn)投資的概念架構(gòu)在股權(quán)投資的范圍有其社會(huì)根源和強(qiáng)烈的現(xiàn)實(shí)意義，而斷不可如浮萍般毫無穩(wěn)固基礎(chǔ)地隨意指涉或者任意解析。

有關(guān)“轉(zhuǎn)投資”的一個(gè)廣為流傳的經(jīng)典定義出自我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者武憶舟先生的大作：“所稱‘轉(zhuǎn)投資’，應(yīng)以章程有明文規(guī)定，照必須長(zhǎng)期經(jīng)營(yíng)為目的之投資，并經(jīng)認(rèn)股手續(xù)繳納股款者而言。其一時(shí)收買股票等理財(cái)目的之投資不包括在內(nèi)。”[15]在這里，武憶舟先生將“轉(zhuǎn)投資”限定為以“長(zhǎng)期經(jīng)營(yíng)為目的”，排除了所謂的“一時(shí)收買股票等理財(cái)目的之投資”。其中原委可能在于后者情形下，公司股東對(duì)于所投資之公司的治理結(jié)構(gòu)沖擊甚小，其他股東和債權(quán)人等利益相關(guān)方所受不利影響較少使然。作為追隨者，許多內(nèi)地學(xué)人懷著對(duì)舊《企業(yè)財(cái)務(wù)通則》的迷戀將其中第23條后兩款移植過來，就有了以“1年”作為區(qū)分“長(zhǎng)期”、“一時(shí)”的標(biāo)準(zhǔn)。[16]這一區(qū)分在企業(yè)經(jīng)營(yíng)中的財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)上或許有其相應(yīng)價(jià)值，但如何將之在法律上表現(xiàn)出來，并取得切實(shí)的法律意義似乎是一個(gè)問題。至少就過去以及現(xiàn)存的各法域中就公司轉(zhuǎn)投資制度的規(guī)定中，還沒有發(fā)現(xiàn)上述所謂的法定區(qū)分機(jī)制。這多少使得上述學(xué)人的論斷歸于一廂情愿。[17]我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“行政院”曾將其“公司法”上所規(guī)定的轉(zhuǎn)投資的目的解釋為長(zhǎng)期投資，后來卻發(fā)生了直接否認(rèn)所作解釋的立法轉(zhuǎn)向。[18]

這一史實(shí)應(yīng)該算是對(duì)筆者之看法的一個(gè)有力印證。

筆者認(rèn)為，公司“轉(zhuǎn)投資”的概念要點(diǎn)在于：第一，本質(zhì)上是股權(quán)投資，但形式多樣。比如通過購買、接受贈(zèng)予、繼承等渠道獲得對(duì)于其他公司的股權(quán)。特殊情形下，債轉(zhuǎn)股也是轉(zhuǎn)投資的表現(xiàn)形式：取得其他公司的“可轉(zhuǎn)換公司債券”并行使轉(zhuǎn)換權(quán)后作為轉(zhuǎn)投資的類型，《公司法》已經(jīng)具備了“可轉(zhuǎn)換公司債券”的相應(yīng)規(guī)定；一家公司本來享有的是對(duì)其他公司的普通債權(quán)，經(jīng)過雙方公司的合同行為，使之轉(zhuǎn)換成股權(quán)。前者在實(shí)務(wù)中運(yùn)用頻繁，很容易理解；2007年2月份湖北省隨州中院在一起債務(wù)糾紛執(zhí)行過程中創(chuàng)造的作為和解方式的“債權(quán)轉(zhuǎn)投資”即為后者的一個(gè)生動(dòng)例子。[19]上面的闡述大體是建立在這樣一個(gè)假設(shè)情形上的，即一家公司轉(zhuǎn)投資于其他已然存續(xù)的公司，這當(dāng)然可以看作是橫向式的轉(zhuǎn)投資。而一家公司獨(dú)資或與其他民事主體合資設(shè)立子公司則堪稱為縱向轉(zhuǎn)投資，并且根本上又是股權(quán)投資性質(zhì)，當(dāng)非為不可。第二，轉(zhuǎn)投資主體的法人性。

這就是說，轉(zhuǎn)投資是專門針對(duì)公司而言的，那么合伙是否可以進(jìn)行轉(zhuǎn)投資行為呢？由于學(xué)界對(duì)于合伙是否具有民事主體的法律地位還討論得不是很清楚，[20]我們?cè)庥龅搅饲疤嵘系闹浦猓詴簳r(shí)不宜給出明確答復(fù)。事實(shí)上，學(xué)界對(duì)轉(zhuǎn)投資的研討一直是圍繞著公司法的特定條文展開的，在此，我們也沒有必要拋開這個(gè)原點(diǎn)。與之相對(duì)，轉(zhuǎn)投資的對(duì)象是否限于公司呢？由前面的論述可知，公司轉(zhuǎn)投資即意味著股權(quán)投資，即公司股東化。況且這也和法律嚴(yán)格限定轉(zhuǎn)投資的對(duì)象是公司的態(tài)度相一致。那么，在此一方面限制公司權(quán)利能力的立法例有其合理性嗎？公司難道真的不能作為合伙人嗎？筆者對(duì)此持否定態(tài)度，認(rèn)為公司可以轉(zhuǎn)投資于合伙。[21]稍后將試著涉及一些論證工作。第三，轉(zhuǎn)投資是公司的一項(xiàng)商事行為。這就是說公司轉(zhuǎn)投資被看作是以營(yíng)利為目的的商業(yè)運(yùn)作，是公司推行多元化經(jīng)營(yíng)，拓展業(yè)務(wù)活動(dòng)的有益策略。“參與經(jīng)營(yíng)與否，只能看作是達(dá)到這一目的的手段，一種可選擇的手段。考查公司法之立法本意，在承認(rèn)轉(zhuǎn)投資的前提下，對(duì)轉(zhuǎn)投資予以一定的限制以維持公司的資本和支付能力，而不在于其是否參與經(jīng)營(yíng)，或者是屬長(zhǎng)期投資行為或短期理財(cái)行為。”[22]第四，轉(zhuǎn)投資必須有法律依據(jù)。“轉(zhuǎn)投資”這個(gè)概念源于學(xué)者們對(duì)公司法上相應(yīng)制度規(guī)范的學(xué)理總結(jié)，無法脫去其實(shí)定法色彩，并且還要以之為關(guān)注對(duì)象。公司的任何商業(yè)活動(dòng)、組織安排都不能背離公司法、證券法等法律中的強(qiáng)行法，斯為題中應(yīng)有之意。

比如一家公司以轉(zhuǎn)投資的方式設(shè)立全資子公司就要遵守有關(guān)公司設(shè)立的法律規(guī)定，以通過證券市場(chǎng)取得其他公司股票的方式實(shí)現(xiàn)轉(zhuǎn)投資的話，就必須遵守證券法上有關(guān)股票交易的規(guī)定即是。

一切定義都是危險(xiǎn)的，但法律概念對(duì)于法學(xué)又是不可避免的。綜上考慮，筆者認(rèn)為，轉(zhuǎn)投資就是公司以依法取得其他商事主體的股份或財(cái)產(chǎn)份額的方式成為其成員的法律行為。

（二）公司轉(zhuǎn)投資于合伙的可能及限度

按照新《公司法》第15條的規(guī)定：“公司可以向其他企業(yè)投資；但是，除法律另有規(guī)定外，不得成為對(duì)所投資企業(yè)債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的出資人。”遵從前文的解釋方式，這就是說，在原則上公司可以自由地向其他企業(yè)投資，其邊界在于不能成為合伙人；但是如果法律另有特別規(guī)定的，則能夠突破上述限制，得以“成為對(duì)所投資企業(yè)債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的出資人。”只要這個(gè)解釋在邏輯上成立，公司通過轉(zhuǎn)投資成為合伙人就不再是絕對(duì)不可能的，緊要的一點(diǎn)在于“法律另有規(guī)定”了嗎？

2007年6月1日生效的《合伙企業(yè)法》第2條第1款規(guī)定了“合伙企業(yè)”的涵義：“本法所稱合伙企業(yè)，是指自然人、法人和其他組織依照本法在中國(guó)境內(nèi)設(shè)立的普通合伙企業(yè)和有限合伙企業(yè)。”其中，用列舉的方式清楚地說明了法人能夠成為普通合伙企業(yè)、有限合伙企業(yè)中的合伙人，而公司作為典型的法人形態(tài)自然是涵蓋在內(nèi)的。于此，合伙可以作為公司轉(zhuǎn)投資的對(duì)象總算是找到了法律依據(jù)。然而，這個(gè)法律依據(jù)并不那么四平八穩(wěn)，該法旋即在第3條規(guī)定：“國(guó)有獨(dú)資公司、國(guó)有企業(yè)、上市公司以及公益性的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體不得成為普通合伙人。”這種立法技術(shù)的功用在于依靠第3條的除外規(guī)定去削減第2條的部分內(nèi)容，使原本涉及廣泛的第2條實(shí)現(xiàn)“瘦身”。結(jié)合本文公司轉(zhuǎn)投資的主題來看，某些特殊主體（國(guó)有獨(dú)資公司、國(guó)有企業(yè)、上市公司以及公益性的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體）可以通過轉(zhuǎn)投資成為有限合伙人，卻被禁止成為普通合伙人。那么，這種禁止性規(guī)定是否合理呢？筆者認(rèn)為，法律自身無法開釋這個(gè)疑問，因?yàn)檫@實(shí)際上已經(jīng)歸入一個(gè)國(guó)家公共政策（PublicPolicy）的范圍，至于如何確立一項(xiàng)具體的公共政策，以及反思其正當(dāng)性是異常復(fù)雜而全面的工作。基于這一點(diǎn)，筆者對(duì)此問題不予理會(huì)。綜合以上論述，我們可以就此做如下歸納：除某些特殊公司不得成為普通合伙人外，公司有權(quán)利向合伙企業(yè)轉(zhuǎn)投資。

二、公司轉(zhuǎn)投資的決議機(jī)制及其問題

新《公司法》第16條規(guī)定了公司轉(zhuǎn)投資和公司為他人提供擔(dān)保的決議機(jī)制：“公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔(dān)保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會(huì)或者股東會(huì)、股東大會(huì)決議；公司章程對(duì)投資或者擔(dān)保的總額及單項(xiàng)投資或者擔(dān)保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額。”就轉(zhuǎn)投資而言，其包含了這樣兩層意思：其一，公司轉(zhuǎn)投資的決議主體由公司章程做出選擇，或者是董事會(huì)或者是股東（大）會(huì)；其二，新《公司法》取消了舊法中規(guī)定的額度控制，但這并不意味著不能再有任何額度控制，相反，法律給予了公司更多的自治空間，公司可以自由地在其章程里面做出規(guī)劃，比如對(duì)投資總額、單項(xiàng)投資數(shù)額的限額規(guī)定即是。

在現(xiàn)實(shí)操作中，相當(dāng)多數(shù)的公司章程粗糙、簡(jiǎn)略，甚至相互隨意抄襲、拼湊應(yīng)付差事的情況可謂是司空見慣。那么這里的疑問是，當(dāng)公司章程沒有規(guī)定由董事會(huì)還是股東（大）會(huì)作出轉(zhuǎn)投資決議時(shí)該怎么辦？于此場(chǎng)合，理應(yīng)先去依法修改公司章程，增加轉(zhuǎn)投資決議主體的相關(guān)記載，之后再來應(yīng)對(duì)具體的轉(zhuǎn)投資實(shí)務(wù)。雖然這種做法本也無可厚非，但對(duì)于商機(jī)轉(zhuǎn)瞬即逝的投資、經(jīng)營(yíng)市場(chǎng)而言，對(duì)于臨時(shí)突現(xiàn)并要求盡速作出決議的具體情況而言，上述循規(guī)蹈矩的操作肯定是無效率的。這個(gè)實(shí)務(wù)性很強(qiáng)的問題，至今似乎還少有人關(guān)注。轉(zhuǎn)投資作為公司的商業(yè)經(jīng)營(yíng)行為內(nèi)含無限商機(jī)亦附不測(cè)風(fēng)險(xiǎn)，為了避免因?yàn)楣菊鲁糖啡贝艘?guī)定而給公司帶來損失，實(shí)有詳加探討的必要。

（一）公司章程未記載轉(zhuǎn)投資決議機(jī)制情況的法理依據(jù)

公司法關(guān)于公司章程記載事項(xiàng)的規(guī)定，通常依照其效力的差別分為三類：絕對(duì)必要記載事項(xiàng)、相對(duì)必要記載事項(xiàng)和任意記載事項(xiàng)。

從規(guī)范性質(zhì)上說，學(xué)者們傾向于認(rèn)為舊《公司法》第25條明文列舉的有限責(zé)任公司章程應(yīng)當(dāng)載明的事項(xiàng)中的前7項(xiàng)，及第82條明文列舉的股份有限公司章程應(yīng)當(dāng)載明的事項(xiàng)中的前11項(xiàng)，都屬于絕對(duì)必要記載事項(xiàng)；而把依第25條的第8項(xiàng)和第82條的第12項(xiàng)，即股東會(huì)或者股東大會(huì)認(rèn)為需要規(guī)定的其他事項(xiàng)視為任意記載事項(xiàng)。但鮮有人提及《公司法》中哪些是公司章程的相對(duì)必要記載事項(xiàng)的規(guī)定。[23]而筆者認(rèn)為，新《公司法》第16條第1款對(duì)公司轉(zhuǎn)投資及為他人提供擔(dān)保的決議機(jī)制的規(guī)定，在性質(zhì)上，就是一則公司章程相對(duì)必要記載事項(xiàng)的規(guī)定。

理由在于，按其性質(zhì)，相對(duì)必要記載事項(xiàng)是公司法規(guī)定的公司可以自由決定是否記載于其章程的事項(xiàng)。雖然相對(duì)必要記載事項(xiàng)和絕對(duì)必要記載事項(xiàng)同在公司法中以有明確規(guī)定為表征，但在公司章程欠缺絕對(duì)必要記載事項(xiàng)會(huì)導(dǎo)致章程無效一點(diǎn)上顯然不同；而其區(qū)別于任意記載事項(xiàng)之處在于公司法是否提供了相應(yīng)的制度資源以便于公司做出自由選擇。轉(zhuǎn)投資的決議機(jī)制要求在公司章程中有所體現(xiàn)，當(dāng)可認(rèn)定其屬于公司章程的必要內(nèi)容。而其在新《公司法》中是有明文以為據(jù)的，自然也不能納入章程的任意記載事項(xiàng)之列了。那么在公司章程中缺少了轉(zhuǎn)投資決議機(jī)制的記載是否會(huì)導(dǎo)致公司章程無效呢？而公司章程的無效必然會(huì)進(jìn)一步使得公司的設(shè)立無效。在公司章程中，轉(zhuǎn)投資決議機(jī)制的空缺是否有如此大的能量呢？正如前文反復(fù)強(qiáng)調(diào)的一樣，轉(zhuǎn)投資是公司的一項(xiàng)商業(yè)運(yùn)作行為，盡管對(duì)公司的作用越來越大，但遠(yuǎn)非是“與公司設(shè)立或組織活動(dòng)有重大關(guān)系的基礎(chǔ)性的事項(xiàng)。”[24]遠(yuǎn)非于公司而言不可或缺。進(jìn)一步說，將那些持有嚴(yán)格限制轉(zhuǎn)投資立場(chǎng)的人的觀點(diǎn)推向禁絕轉(zhuǎn)投資（轉(zhuǎn)投資決議機(jī)制自然也就沒必要出現(xiàn)了）這一極端，則公司債權(quán)人、中小股東的權(quán)益會(huì)有更堅(jiān)固的保障，與此同時(shí)，誰又能說公司的章程、公司的設(shè)立會(huì)因此而步入無效的境地呢？

（二）董事會(huì)，還是股東（大）會(huì)

自新《公司法》第38條、第100條、第47條和第109條可得知，該法關(guān)于有限責(zé)任公司股東會(huì)、董事會(huì)職權(quán)的規(guī)定與股份有限公司的股東大會(huì)、董事會(huì)職權(quán)的規(guī)定是相同的。這樣我們的討論就有了統(tǒng)一的基礎(chǔ)，從而該結(jié)果將能夠?qū)深惞疽惑w適用，也照應(yīng)了轉(zhuǎn)投資制度處于《公司法》總則這樣一個(gè)位置的合理性。

股東（大）會(huì)、董事會(huì)在分別列舉了各自的法定職權(quán)之外，都有“公司章程規(guī)定的其他職權(quán)”這樣一項(xiàng)公司通過章程實(shí)現(xiàn)職權(quán)擴(kuò)張的自治規(guī)定作為補(bǔ)充。回到我們的問題，當(dāng)公司沒有在章程中記載轉(zhuǎn)投資的決議機(jī)制的情景下，我們當(dāng)然也就只能聚焦于公司股東（大）會(huì)和董事會(huì)的法定職權(quán)。在《公司法》所列舉的股東（大）會(huì)和董事會(huì)各自的10項(xiàng)法定職權(quán)中，只有股東（大）會(huì)的第1項(xiàng)即“決定公司的經(jīng)營(yíng)方針和投資計(jì)劃”和董事會(huì)的第3項(xiàng)即“決定公司的經(jīng)營(yíng)計(jì)劃和投資方案”足資考辨。

這是“貌合神離”的兩組概念。二者區(qū)別何在呢？劉俊海教授認(rèn)為：“首先，公司的經(jīng)營(yíng)方針比公司的經(jīng)營(yíng)計(jì)劃更宏觀、更根本，董事會(huì)制定公司經(jīng)營(yíng)計(jì)劃時(shí)必須遵循，而不應(yīng)偏離公司的經(jīng)營(yíng)方針。其次，投資計(jì)劃要比投資方案更確定。而且，投資方案可以有多個(gè)，而投資計(jì)劃則必?fù)衿湟弧！盵25]在沒有得到更權(quán)威的資訊前，筆者認(rèn)同這種解釋的說服力，姑且信之。而依從該說法來分析，對(duì)公司轉(zhuǎn)投資作出決議的職權(quán)似乎可以貼切地歸入“投資方案”，因?yàn)椤肮蓶|會(huì)的法定權(quán)限重要但不多，這是基于股東會(huì)判斷能力有限的假設(shè)，與知識(shí)、信息不對(duì)稱情況下必須明確地授權(quán)的原則一致。”[26]而轉(zhuǎn)投資表現(xiàn)為投資方案很可能有多個(gè)，尤其具有細(xì)節(jié)性、臨時(shí)性、靈活性，是一項(xiàng)具體的措施，董事會(huì)更能勝任去積極行使該職權(quán)。

劉俊海教授在談“公司為股東或?qū)嶋H控制人外的第三人債務(wù)作但保時(shí)，章程對(duì)決策機(jī)構(gòu)約定不明時(shí)的處理”這個(gè)問題時(shí)，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)由股東大會(huì)作出決議，并附帶了三點(diǎn)理由：股東思想、股東會(huì)中心主義、董事會(huì)職權(quán)限定論。[27]如前所述，由于新《公司法》在第16條第1款將轉(zhuǎn)投資與公司為股東或?qū)嶋H控制人外的第三人債務(wù)作擔(dān)保兩種情形并行規(guī)定，適用相同的決議機(jī)制，[28]如此可以認(rèn)為，劉俊海教授所持觀點(diǎn)的適用范圍當(dāng)然地獲得延伸，也能夠適用在公司轉(zhuǎn)投資時(shí)章程對(duì)決策機(jī)構(gòu)約定不明、沒有約定時(shí)的處理。

然而，筆者并不贊同劉俊海教授的觀點(diǎn)，其所提出的理由不能令人信服。首先，源自新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)理論的股東思想已經(jīng)落伍。[29]按照越來越流行和普遍化的學(xué)理及立法例，股東只是公司的原始出資者，并且隨著出資的完成，對(duì)于公司享有“資產(chǎn)收益、參與重大決策和選擇管理者等”為內(nèi)容的股權(quán)；公司設(shè)立后成為獨(dú)立的企業(yè)法人，且隨著公司在人類經(jīng)濟(jì)社會(huì)生活的影響日益擴(kuò)大，以強(qiáng)調(diào)公司社會(huì)責(zé)任為旗幟的各種“利益相關(guān)者”學(xué)說已經(jīng)顛覆了股東思想。[30]具有釜底抽薪意味的是，許多主張公司社會(huì)責(zé)任的學(xué)者，還試圖藉由經(jīng)濟(jì)學(xué)上的理論以為駁斥股東為公司所有權(quán)人的說法，其中久負(fù)盛名的當(dāng)推“團(tuán)隊(duì)生產(chǎn)理論（TeamProductionTheory）”。[31]新《公司法》第5條明文規(guī)定公司“承擔(dān)社會(huì)責(zé)任”當(dāng)不只是一句漂亮的修飾語。事實(shí)上，劉俊海教授對(duì)此倒是評(píng)價(jià)頗高：“這是我國(guó)社會(huì)主義公司法的一大特色，也是我國(guó)立法者對(duì)世界公司法的一大貢獻(xiàn)，”“新《公司法》不僅將強(qiáng)化公司社會(huì)責(zé)任的理念列入總則條款，而且在分則中涉及了一套充分強(qiáng)化公司社會(huì)責(zé)任的具體制度，”“在公司設(shè)立、治理、運(yùn)營(yíng)、重組、破產(chǎn)等各個(gè)環(huán)節(jié)適用與解釋《公司法》時(shí)，也應(yīng)始終弘揚(yáng)公司社會(huì)責(zé)任的精神。”[32]在面對(duì)一個(gè)實(shí)際問題時(shí)，再度拿出自己本已拋棄了的理論以為敷衍顯得很不合時(shí)宜。其次，股東會(huì)中心主義于此有些文不對(duì)題。盡管筆者也認(rèn)同新《公司法》仍然沒有擺脫“股東會(huì)中心主義”，跨入“董事會(huì)中心主義”的立法階段，但在這里須申明的一點(diǎn)就是，股東會(huì)中心主義下的股東會(huì)無權(quán)越界，法律明確規(guī)定屬于董事會(huì)的職權(quán)不能被股東會(huì)褫奪，“在現(xiàn)行法下，章定股東會(huì)專屬?zèng)Q議事項(xiàng)應(yīng)以公司法具體明定之董事會(huì)權(quán)限事項(xiàng)為其界限。亦即，現(xiàn)行法明定由董事會(huì)決定之事項(xiàng)，即不得以章程之方式，將之列為應(yīng)由股東會(huì)決議之事項(xiàng)。”[33]以維護(hù)法定的公司治理結(jié)構(gòu)，保障公司正常運(yùn)作。在公司章程未規(guī)定轉(zhuǎn)投資的決議機(jī)制時(shí)，由前文所知，董事會(huì)的法定職權(quán)內(nèi)容足以將之恰當(dāng)涵蓋，就沒有必要繞道遠(yuǎn)行去硬生生地推給股東會(huì)。最后，董事會(huì)職權(quán)限定的說法尚待重新推敲。自新《公司法》第47條、第109條可知，“公司章程規(guī)定的其他職權(quán)”往往打破董事會(huì)職權(quán)限定主義的傳說，此外，董事會(huì)的法定職權(quán)不容僭越的原則將構(gòu)成對(duì)股東會(huì)中心主義的修正，也可以看作是股東會(huì)中心主義意圖躍遷入董事會(huì)中心主義的一個(gè)契機(jī)。不管怎樣，這個(gè)理由本身距離作為中心議題的轉(zhuǎn)投資決議機(jī)制來說，已經(jīng)是鞭長(zhǎng)莫及了。

綜上，筆者認(rèn)為，當(dāng)公司章程中對(duì)轉(zhuǎn)投資的決議主體沒有規(guī)定，或規(guī)定不明時(shí)，由董事會(huì)作出決議較之股東會(huì)更為合理。

（三）經(jīng)理能否被授權(quán)對(duì)公司轉(zhuǎn)投資作出決議

由前面的分析可以得知，董事會(huì)行使公司轉(zhuǎn)投資的決議權(quán)有兩種途徑：一是公司章程中明確規(guī)定了董事會(huì)的決議主體資格；二是在公司章程沒有規(guī)定、規(guī)定不明時(shí)董事會(huì)得以獲得決議的主體資格。那么在這兩種情形下，董事會(huì)是否可以授權(quán)公司經(jīng)理來行使轉(zhuǎn)投資決議權(quán)呢？筆者對(duì)此持肯定看法。

其一，新《公司法》提供了法律依據(jù)。《公司法》在第50條和第114條分別規(guī)定了兩類公司中經(jīng)理職位的設(shè)置，并列舉了可行使的職權(quán)范圍。其中，與有限責(zé)任公司中經(jīng)理職位設(shè)置的任意性規(guī)定相比，股份有限公司關(guān)于經(jīng)理的設(shè)置具有法定性，但這并不妨礙兩類公司均設(shè)經(jīng)理情況下，法律規(guī)定其可行使的職權(quán)范圍相同。新《公司法》細(xì)致地列舉了7項(xiàng)具體的職權(quán)，并附加了一項(xiàng)“董事會(huì)授予的其他職權(quán)。”這樣看來，董事會(huì)自然可以另外授予法律所列舉的職權(quán)外的內(nèi)容，而這當(dāng)然包括我們上面提到的董事會(huì)關(guān)于公司轉(zhuǎn)投資作出決議的職權(quán)。然而引人關(guān)注的是，新《公司法》第50條的第2款卻另有深意地規(guī)定：“公司章程對(duì)經(jīng)理職權(quán)另有規(guī)定的，從其規(guī)定。”這就意味著，前述列舉的職權(quán)將受制于公司章程的相反規(guī)定，所列出的職權(quán)只是法律提供的補(bǔ)充性規(guī)范，具備“選出（OptOut）”的特點(diǎn)，即除非有了不同規(guī)定取而代之，否則按照其制度配置行事。從這里多少也可以反映出，公司經(jīng)理并未取得完全獨(dú)立的法律地位，股東通過公司章程實(shí)現(xiàn)自治的空間很大——法律給出指導(dǎo)意見作為參考標(biāo)準(zhǔn)，降低了當(dāng)事人合意決策成本的同時(shí)，仍然授權(quán)公司按照實(shí)際情況劃定經(jīng)理的職權(quán)界限。至此，我們?cè)凇豆痉ā飞系目偨Y(jié)就是，除了公司章程另有規(guī)定，經(jīng)理能夠被董事會(huì)授權(quán)作出轉(zhuǎn)投資決議。

其二，公司運(yùn)營(yíng)實(shí)務(wù)透露出了現(xiàn)實(shí)可行性。伴隨著公司經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，特別是公眾性質(zhì)的股份有限公司的規(guī)模不斷膨脹，股權(quán)分散化加劇，公司經(jīng)理人在公司中的地位漸趨突出，知識(shí)經(jīng)濟(jì)時(shí)代的來臨更加推動(dòng)了這一階層的形成，進(jìn)而成長(zhǎng)為公司運(yùn)行機(jī)制的核心，甚至還把作為公司常設(shè)機(jī)構(gòu)的董事會(huì)擠到了“二線”。“到了法人資本主義時(shí)期，資本的所有權(quán)和經(jīng)營(yíng)權(quán)分離，提供資本的人以股息形式取得報(bào)酬，同時(shí)雇用專門的人員來經(jīng)營(yíng)資本，這些人可以不是資本的所有者，但必須是精通經(jīng)營(yíng)管理的專家，這就形成了以經(jīng)營(yíng)企業(yè)為專門職業(yè)的現(xiàn)代企業(yè)家階層。”[34]

換言之，在現(xiàn)代公司實(shí)務(wù)中，公司的經(jīng)理層實(shí)際擁有的地位和權(quán)限似乎遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了法律的完美預(yù)設(shè)，與法律限定的所謂董事會(huì)的附屬機(jī)構(gòu)、執(zhí)行機(jī)構(gòu)絕非相稱。“轉(zhuǎn)投資的實(shí)質(zhì)，是公司對(duì)自己財(cái)產(chǎn)的支配和自主經(jīng)營(yíng)行為，是形式投資決策權(quán)的表現(xiàn)，屬于企業(yè)自身的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)范疇，服務(wù)于公司經(jīng)營(yíng)戰(zhàn)略和追求盈利的需要。”[35]而前述現(xiàn)象的形成又委實(shí)與經(jīng)理的實(shí)務(wù)技能、經(jīng)驗(yàn)、知識(shí)分不開，作為商事行為的轉(zhuǎn)投資活動(dòng)同樣歸屬于公司的經(jīng)營(yíng)領(lǐng)域，不宜脫離經(jīng)理的職權(quán)范圍。林其屏教授最近撰文指出，隨著中國(guó)企業(yè)中的兩權(quán)分離的逐步到位和經(jīng)理更換機(jī)制的生成，我國(guó)也正在發(fā)生“經(jīng)理革命。”[36]因而，在企業(yè)權(quán)力結(jié)構(gòu)與發(fā)達(dá)國(guó)家趨同的大背景下，前述解釋于我國(guó)的公司環(huán)境中同樣有其適用余地。

為了避免因這種授權(quán)不夠謹(jǐn)慎而引發(fā)公司經(jīng)理的決議不當(dāng)，以致給公司、債權(quán)人、股東等帶來災(zāi)難性后果，新《公司法》在第6章規(guī)定了經(jīng)理任職資格的同時(shí)，又專門對(duì)經(jīng)理的信義義務(wù)作出了規(guī)定，在注意義務(wù)、忠實(shí)義務(wù)兩個(gè)方面加重經(jīng)理的責(zé)任，盡管在細(xì)節(jié)上尚不盡善盡美，[37]卻可抵消人們的諸多顧慮。另外該法第152條的股東派生訴訟制度[38]、第153條的股東直接訴訟制度等都能夠強(qiáng)化經(jīng)理的責(zé)任意識(shí)，落實(shí)相應(yīng)的責(zé)任承擔(dān)機(jī)制。

三、公司違法轉(zhuǎn)投資的法律后果

我國(guó)法律對(duì)于公司轉(zhuǎn)投資雖然設(shè)定了“”，但奇怪的是新《公司法》、《合伙企業(yè)法》等卻沒有規(guī)定違反這些禁止性條款的責(zé)任，這樣一來，公司違法轉(zhuǎn)投資實(shí)難得到有效監(jiān)管與司法判決，無疑也使相關(guān)規(guī)定成為具文。

在現(xiàn)行法秩序下，著力去討論違法轉(zhuǎn)投資的法律后果便是我們面臨的一項(xiàng)刻不容緩的工作。

根據(jù)施天濤教授的概括，在這個(gè)問題上，學(xué)界目前表露出無效說與有效說兩種截然相對(duì)的意見。[39]無效說的理由在于：第一，法律對(duì)轉(zhuǎn)投資的限制也就是對(duì)公司法人的權(quán)利能力的限制，公司一旦超越其權(quán)利能力行事也就相應(yīng)地被認(rèn)定無效；第二，公司轉(zhuǎn)投資行為受限制的目的是維護(hù)一定公共政策，如有違反，應(yīng)屬無效；有效說的立論根據(jù)與無效說適成對(duì)照，首先是針對(duì)法律限制轉(zhuǎn)投資的規(guī)定能否構(gòu)成對(duì)公司法人權(quán)利能力限制表示懷疑，并且認(rèn)為會(huì)導(dǎo)致妨害交易安全；其次，轉(zhuǎn)投資的限制規(guī)定屬于與“效力規(guī)定”有別的所謂“訓(xùn)示規(guī)定”，違反的后果并不導(dǎo)致行為無效，但應(yīng)該處罰公司負(fù)責(zé)人。歸納起來，上述爭(zhēng)點(diǎn)有三：其一，法律對(duì)轉(zhuǎn)投資的限制規(guī)定與公司法人權(quán)利能力的關(guān)系；其二，限制轉(zhuǎn)投資所表現(xiàn)的公共政策與“訓(xùn)示規(guī)定”的關(guān)系；其三，公司違法轉(zhuǎn)投資與交易安全的關(guān)系。

就爭(zhēng)點(diǎn)一而言，無效說其實(shí)是在為限制公司轉(zhuǎn)投資的實(shí)定法的法律效力尋找法理根源。也就是說，從理論傳統(tǒng)出發(fā)，法律限制是法人的權(quán)利能力受到限制的三個(gè)內(nèi)容之一，違反該等法律限制即逾越了法人得以享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)資格的界限，將因之而不對(duì)法人發(fā)生法律效力，而公司轉(zhuǎn)投資的限制性規(guī)定恰恰構(gòu)成法律對(duì)公司法人權(quán)利能力的限制。從上面的原理推論，任何違反該法律規(guī)定進(jìn)行非法轉(zhuǎn)投資的行為必然歸于無效。有效說事實(shí)上是對(duì)于法律限制能否作為法人權(quán)利能力受限制的一個(gè)方面提出了質(zhì)疑，以達(dá)到使上述原理因失去前提條件而無法運(yùn)轉(zhuǎn)的目的。但可惜的是，有效說的持有者沒有進(jìn)一步申明反對(duì)傳統(tǒng)學(xué)說的理由，于是其反駁的力量也就削弱很多。學(xué)術(shù)研究中，確實(shí)有學(xué)者為了廓清多少令人迷茫的法人權(quán)利能力理論而不息勞作，焦點(diǎn)之一就是把法律限制排除在法人權(quán)利能力范圍受限制因素之外，比如認(rèn)為法律限制是對(duì)法人的具體權(quán)利的限制，而不涉及法人權(quán)利能力的高度。[40]但筆者認(rèn)為，這些學(xué)者往往只顧法人權(quán)利能力理論之一端，而沒有試圖去分析這樣一個(gè)話題：法律限制脫離了法人權(quán)利能力理論之后，其自身的法律效力從何發(fā)端？總不能說出法律規(guī)定本身就該有效的話吧？自我解釋等于不能解釋。“發(fā)現(xiàn)個(gè)別規(guī)范、規(guī)整之間，及其與法秩序主導(dǎo)原則間的意義脈絡(luò)，并以得以概觀的方式，質(zhì)言之，以體系的形式將之表現(xiàn)出來，乃是法學(xué)最重要的任務(wù)之一。”[41]除了立法者基于某些公共政策作出的特殊法律規(guī)定之外，任何法律規(guī)范都應(yīng)該有其自身的意義脈絡(luò)，環(huán)環(huán)相扣，方成規(guī)矩。

故此，筆者認(rèn)為，有效說意圖借助否定法律規(guī)定為法人權(quán)利能力所受限制的內(nèi)容之辦法不能奏效，而無效說的第一個(gè)理由是成立的。

爭(zhēng)點(diǎn)二不是一個(gè)容易破解的題目。賴英照教授指出：“強(qiáng)制禁止之規(guī)定，依其性質(zhì)有效力規(guī)定與訓(xùn)示規(guī)定（或稱命令規(guī)定）之分，違反效力規(guī)定者，其行為無效，違反訓(xùn)示規(guī)定者，其行為并不因此而無效。”[42]在假定賴英照教授這個(gè)分類有意義的基礎(chǔ)上，我們可以認(rèn)為“訓(xùn)示規(guī)定”的宗旨即在于用強(qiáng)行禁止的方式發(fā)揮警示、提醒的功能，任何反其道而行之的行為，即使是刻意為之，皆不使該等行為本身因此而無效。概括來說，立法者對(duì)于公司轉(zhuǎn)投資的強(qiáng)行禁止之規(guī)定是出于特殊公共政策的考量，那么，這一強(qiáng)行禁止之規(guī)定如果如賴英照教授所言在性質(zhì)上是訓(xùn)示規(guī)定的話，那么國(guó)有獨(dú)資公司、國(guó)有企業(yè)、上市公司以及公益性的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體等依法被禁止成為普通合伙人的民商事主體的違法轉(zhuǎn)投資行為將不能得到無效判定，法律背后的公共政策必將流于破產(chǎn)，一發(fā)而不可收拾，法律的權(quán)威亦會(huì)隨之坍塌。所以，至少應(yīng)就轉(zhuǎn)投資的禁止規(guī)范而定，不能輕易地認(rèn)定為訓(xùn)示規(guī)定。如果是因?yàn)榉蓻]有對(duì)違法轉(zhuǎn)投資作出無效規(guī)定的后果而有如上判斷的話，則有循環(huán)解釋的嫌疑。但除此之外，從施天濤教授的轉(zhuǎn)述中，還確實(shí)很難看清到底賴英照教授為何給予轉(zhuǎn)投資的禁止規(guī)范以訓(xùn)示規(guī)定之定性。

爭(zhēng)點(diǎn)三的涵蓋面較大。保障交易安全是商事法律的一個(gè)永恒追求，然而卻不應(yīng)該是沒有原則的盲目苛求。在法律應(yīng)經(jīng)確定無疑地禁止公司轉(zhuǎn)投資的情形，一切違反者都無權(quán)拿“交易安全”作為擋箭牌、殺手锏。道理很簡(jiǎn)單，任何人不能借口不知法律而去違法。

此外值得一提的是，新《公司法》第16條第1款規(guī)定：“公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔(dān)保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會(huì)或者股東會(huì)、股東大會(huì)決議；公司章程對(duì)投資或者擔(dān)保的總額及單項(xiàng)投資或者擔(dān)保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額。”假如出現(xiàn)了公司代表人違反章程規(guī)定的程序要求或者限額進(jìn)行轉(zhuǎn)投資的行為，該如何處理？筆者認(rèn)為，這種場(chǎng)合的交易安全應(yīng)該得到切實(shí)、有效地維護(hù)。公司的行為能力通過法定代表人付諸實(shí)施，公司法定代表人的行為就是公司的行為。而公司的股東會(huì)、董事會(huì)的決議須得依靠法定代表人的行為方能夠?qū)ν獍l(fā)生效力，[43]當(dāng)法定代表人的對(duì)外行為缺乏公司章程規(guī)定的股東會(huì)、董事會(huì)之決議基礎(chǔ)時(shí)，保護(hù)公司利益與保障交易安全之間的沖突勢(shì)將不可避免。有學(xué)者認(rèn)為，法律既然要求公司章程作出相關(guān)規(guī)定，那么就意味著“這種決策程序由公司內(nèi)部要求上升為公司法上的要求，其效力范圍就發(fā)生了改變，法律具有普遍適用的效力。”同時(shí)，相對(duì)人負(fù)有審查董事會(huì)或股東（大）會(huì)決議的義務(wù)，違反該審查義務(wù)者，導(dǎo)致的違法轉(zhuǎn)投資行為應(yīng)歸于無效。[44]筆者對(duì)此不敢茍同。首先，由本文前面部分的分析得知，新《公司法》第16條第1款絕非章程的絕對(duì)必要記載事項(xiàng)，從而不屬于強(qiáng)行法性質(zhì)，相反，《公司法》授權(quán)公司通過章程自行安排決議程序及限額，是一種附帶指導(dǎo)意見的補(bǔ)充性規(guī)范。新《公司法》第12條后段規(guī)定：“公司章程對(duì)公司、股東、董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員具有約束力。”照此看來，公司章程中以《公司法》第16條第1款為指導(dǎo)的相關(guān)設(shè)計(jì)無論如何是不能約束到第三人的，轉(zhuǎn)投資的相對(duì)人無義務(wù)審查對(duì)方公司股東（大）會(huì)、董事會(huì)的決議。這樣，依照外觀主義原則，交易安全應(yīng)該受到維護(hù)，有效說于此勝出。

綜上可知，公司違法轉(zhuǎn)投資的法律效果不能一概判定為有效與否：公司違反新《公司法》第15條與新《合伙企業(yè)法》第3條的規(guī)定進(jìn)行的轉(zhuǎn)投資行為無效；公司違反其依照新《公司法》第16條第1款在公司章程中設(shè)置的規(guī)定時(shí)，該行為有效。

四、公司轉(zhuǎn)投資與關(guān)聯(lián)企業(yè)

新《公司法》盡管出現(xiàn)了“關(guān)聯(lián)交易”的禁止性規(guī)定，[45]以及“關(guān)聯(lián)關(guān)系”、“實(shí)際控制人”、“控股股東”等法律用語和相關(guān)規(guī)則，但總體觀之，該法仍舊維持了以單一公司為調(diào)整目標(biāo)的傳統(tǒng)規(guī)范模式，既缺少對(duì)于公司經(jīng)濟(jì)走向規(guī)模化、集團(tuán)化的前瞻性體察，又沒有足夠的膽識(shí)去充分借鑒發(fā)達(dá)國(guó)家或地區(qū)的先進(jìn)立法例，致使新《公司法》無法具備足夠的新世紀(jì)所要求的精神氣質(zhì)。

伴隨著國(guó)家對(duì)公司轉(zhuǎn)投資的管控放松，公司客觀上提高了自由利用資本的程度，增強(qiáng)了公司生存和發(fā)展的能力。但是，公司轉(zhuǎn)投資的重要后果就是能夠促進(jìn)關(guān)聯(lián)企業(yè)的形成，換句話說，轉(zhuǎn)投資是關(guān)聯(lián)企業(yè)形成的一種常規(guī)方式。但緊要的是，關(guān)聯(lián)企業(yè)所帶來的經(jīng)濟(jì)、社會(huì)效果不可小覷，給傳統(tǒng)的公司法理念與制度造成的沖擊和挑戰(zhàn)推動(dòng)了法秩序的巨大變遷。令人倍感尷尬的是，我國(guó)目前還沒有系統(tǒng)的關(guān)聯(lián)企業(yè)法律制度存在。[46]各國(guó)商法、公司法調(diào)整關(guān)聯(lián)企業(yè)的代表性模式有“康采恩模式”、“分散模式”兩種，[47]到底我國(guó)該如何選取，怎樣設(shè)計(jì)具體內(nèi)容，仍是不得不繼續(xù)深化研習(xí)的作業(yè)。[48]當(dāng)然，即便是局限在公司法領(lǐng)域，這仍是一項(xiàng)宏大、復(fù)雜的課題，尤其考慮到這是一個(gè)公司合法轉(zhuǎn)投資后的法律調(diào)整問題，已經(jīng)溢出了“公司轉(zhuǎn)投資”的包容范圍，筆者不再涉及進(jìn)一步的論說。

【注釋】

[1]這方面的例子較多，比如楊世峰：《轉(zhuǎn)投資法律問題研究》，山東大學(xué)2005年法律碩士學(xué)位論文，第3頁；歐陽明誠(chéng)、王鑫：《公司轉(zhuǎn)投資的法律問題》，《山東法學(xué)》1995年第2期。

[2]參與上述討論的文章很多，這里僅列舉部分以為佐證。參見花金昌：《公司轉(zhuǎn)投資法律制度研究》，鄭州大學(xué)2003年法學(xué)碩士學(xué)位論文，第4頁；廖軍、謝春：《關(guān)于公司轉(zhuǎn)投資限制的法律思考》，《河北法學(xué)》1998年第4期；戴德生：《公司轉(zhuǎn)投資的法律問題》，《上海市政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》1999年第4期；劉紅、孫淼：《淺析公司超額轉(zhuǎn)投資的效力問題》，《理論界》2005年第3期。

[3]施天濤：《公司法論》第2版，法律出版社2006年版，第131頁。

[4]這種看法很普遍，現(xiàn)只列出代表性的著述。江平主編：《新編公司法教程》，法律出版社1994年版，第64頁；王彥明、傅穹：《論公司轉(zhuǎn)投資及其立法完善》，《吉林大學(xué)學(xué)報(bào)》1997年第5期；郭懿美：《商事法精要》，滄海書局1998年版，第209頁。

[5]劉俊海教授對(duì)這個(gè)主流意見表示了懷疑。參見劉俊海：《新公司法的制度創(chuàng)新：立法爭(zhēng)點(diǎn)與解釋難點(diǎn)》，法律出版社2006年版，第40頁。

[6]同前注5。

[7]“對(duì)外投資”僅出現(xiàn)在第27條、第28條中，但這兩個(gè)條文只是要求企業(yè)對(duì)外投資應(yīng)當(dāng)遵法守紀(jì)的規(guī)定。

[8]同前注5，劉俊海書，第37～38頁。

[9]參見趙旭東主編：《公司法學(xué)》第2版，高等教育出版社2006年版，第193頁；耿法、劉金華：《<中華人民共和國(guó)公司法>解讀》，中國(guó)海關(guān)出版社2006年版，第74頁。

[10]可以說，這場(chǎng)變革自始就貫穿著學(xué)者們的熱情參與和不懈研討。最新的成果可參見王妍：《中國(guó)企業(yè)法律制度評(píng)判與探析》，法律出版社2006年版。

[11]參見朱弈錕：《商法學(xué)》第2版，北京大學(xué)出版社2007年版，第50頁。

[12]趙旭東：《新<公司法>的突破與創(chuàng)新》，《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2007年第1期。

[13]同前注3，施天濤書，第132頁。筆者在本文中采用與趙教授、施教授同樣的解釋方法，沒有將上述“社會(huì)主義特色的企業(yè)法律形態(tài)”納入研究視野，后文中也不再涉及這方面的敘述，特此說明。

[14]參見何自力：《法人資本所有制與公司治理》，南開大學(xué)出版社1997年版，第16頁。

[15]武憶舟：《公司法論》，三民書局有限公司1995年版，第46頁。

[16]這方面的文章較多，茲舉兩例為證：同前注4，王彥明、傅穹文；鄧振剛：《論公司轉(zhuǎn)投資法律制度的修改》，對(duì)外經(jīng)貿(mào)大學(xué)2005年碩士學(xué)位論文。

[17]這看上去似乎與梁慧星教授批評(píng)的《物權(quán)法草案》（第6次審議稿）第126條的情形相類似。梁教授認(rèn)為該條所規(guī)定的承包經(jīng)營(yíng)權(quán)的期限不統(tǒng)一會(huì)導(dǎo)致缺乏操作性，并出現(xiàn)非常荒唐的后果。參見梁慧星：《物權(quán)法草案第6次審議稿的若干問題》，

《比較法研究》2007年第1期。

[18]魏振興、魯雪：《公司轉(zhuǎn)投資的法律問題》，《律師世界》2003年第10期。

[19]參見葉鋒、余功超：《債權(quán)轉(zhuǎn)投資和解獲雙贏》，2007年2月23日訪問。

[20]尹田教授近期提出反對(duì)合伙具備第三民事主體資格的鮮明觀點(diǎn)。參見尹田：《物權(quán)主體論綱》，《現(xiàn)代法學(xué)》2006年第2期。

[21]施天濤教授從理論與實(shí)踐兩個(gè)方面也肯定了公司可以轉(zhuǎn)投資于合伙的觀點(diǎn)。參見施天濤：《新公司法是非評(píng)說：八二功過》，載王文杰主編：《最新兩岸公司法與證券法評(píng)析》，清華大學(xué)出版社2006年版，第47頁。

[22]施天濤：《關(guān)聯(lián)企業(yè)法律問題研究》，法律出版社1998年版，第105～106頁。

[23]關(guān)于這一點(diǎn)，王涌教授發(fā)表了自己的意見：“可以認(rèn)為我國(guó)公司法所列舉的公司章程內(nèi)容包括絕對(duì)必要記載事項(xiàng)和任意記載事項(xiàng)，但缺少相對(duì)必要記載事項(xiàng)的規(guī)定。對(duì)于我國(guó)目前普遍存在的公司章程意識(shí)淡薄，公司章程運(yùn)用能力低下的情形，這樣的立法模式有制度供給不足之嫌。”同前注15，趙旭東主編書，第180頁。

[24]“絕對(duì)必要記載事項(xiàng)一般都是與公司設(shè)立或組織活動(dòng)有重大關(guān)系的基礎(chǔ)性的事項(xiàng)，例如公司的名稱和住所、公司的經(jīng)

營(yíng)范圍、公司的資本數(shù)額、公司機(jī)構(gòu)、公司的法定代表人等。”同上注，第179頁。

[25]同前注5，劉俊海書，第367頁。

[26]陳小洪：《公司法的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析：理論和若干討論》，《經(jīng)濟(jì)社會(huì)體制比較》2005年第3期。

[27]同前注5，劉俊海書，第105～106頁。

[28]在該條的第2款、第3款規(guī)定的是公司為股東或者實(shí)際控制人提供擔(dān)保的特殊決議機(jī)制。

[29]股東主義認(rèn)為，公司作為私有財(cái)產(chǎn)為出資者股東所擁有，公司為股東而存在，其利益歸股東所有，即使在公司經(jīng)營(yíng)權(quán)與所有權(quán)分離之今天，公司經(jīng)營(yíng)者僅不過為股東之“人”，其行為是以股東利益最大化為基礎(chǔ)并受其制約。所以經(jīng)營(yíng)者在理性上與股東統(tǒng)一，其利益與股東一致。此種股東主義的觀念賦予股東在公司法中的主流地位。龐德良：《論日本法人相互持股制度與公司治理結(jié)構(gòu)》，《世界經(jīng)濟(jì)》1998年第12期；轉(zhuǎn)引自楊偉文等：《金融控股公司法》，華泰文化事業(yè)公司2003年版，第308頁。

[30]在這里有必要提到的是，耶魯大學(xué)法學(xué)院的亨利·漢斯曼教授和哈佛大學(xué)法學(xué)院的內(nèi)捏爾·克拉克曼教授撰文指出，公司法的基本結(jié)構(gòu)已轉(zhuǎn)入股東中心（或者“標(biāo)準(zhǔn)”）模式（Share-OrientedModelorStandardModel），傳統(tǒng)的三個(gè)模式，即經(jīng)理中心模式（Manager-OrientedModel）、雇員中心模式（Labor-OrientedModel）、政府中心模式（State-OrientedModel）都“最終喪失了吸引力。”而利益相關(guān)者模式（StakeholderModel）“本質(zhì)上只是過去的經(jīng)理中心模式和雇員中心模式一些構(gòu)成要件的糅合。因此，那些使得經(jīng)理中心模式和雇員中心模式失去吸引力的因素同樣會(huì)影響利益相關(guān)人模式，而使其不具備與股東中心主義模式相抗衡的實(shí)力。”[美‘]亨利·漢斯曼、內(nèi)捏爾·克拉克曼：《公司法的終極》，載王保樹主編：《商事法論集》，法律出版社2006年版，第334～340頁。

[31]該理論認(rèn)為，公司的產(chǎn)品是由不同的群體一起協(xié)作又無異向的策略行為（StrategicBehavior）的結(jié)果，而且不能輕松地識(shí)別各個(gè)群體的貢獻(xiàn)程度，如此，則股東的所有者地位得以模糊化，堪為公司社會(huì)責(zé)任理論在證成方面的一大進(jìn)步。SeeMargaretM.Blair&LynnA.Stout，ATeamProductionTheoryofCorporateLaw，85Va.L.Rev.247，249（1999）.

[32][德’]卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第553～555頁。

[33]林國(guó)全：《章定股東會(huì)決議事項(xiàng)》，《月旦法學(xué)教室》2007年6月第56期。

[34]這就是經(jīng)濟(jì)學(xué)家訥克斯·羅斯托和加爾布雷斯等人所稱的企業(yè)家歷史上的第三代企業(yè)家。參見思樂其培訓(xùn)學(xué)校：《淺談現(xiàn)代企業(yè)制度與現(xiàn)代企業(yè)家階層》，2007年2月22日訪問。

[35]孫平：《對(duì)公司轉(zhuǎn)投資額度限制的思考》，《四川經(jīng)濟(jì)管理學(xué)院學(xué)報(bào)》2005年第3期。

[36]參見林其屏：《中國(guó)正面臨“經(jīng)理革命”》，2007年2月26日訪問。

[37]施天濤教授認(rèn)為我國(guó)公司法對(duì)受信義務(wù)規(guī)定的不完善之處有二：“一是對(duì)受信義務(wù)內(nèi)容的規(guī)定主要側(cè)重于忠實(shí)義務(wù)（即便是對(duì)忠實(shí)義務(wù)的規(guī)定也是不完善的），而對(duì)注意義務(wù)，除了原則表述外，幾乎沒有涉及任何具體內(nèi)容。二是對(duì)受信義務(wù)的規(guī)定缺乏在司法上可執(zhí)行的監(jiān)測(cè)標(biāo)準(zhǔn)，這將在司法實(shí)踐中帶來執(zhí)行上的困難。”同前注22，施天濤書，第379～380頁。

[38]蔡立東教授認(rèn)為新《公司法》第152條第3款中的“他人”一詞指代不明，是為股東派生訴訟制度的一個(gè)立法缺陷，并建議參考《日本商法典》上的“準(zhǔn)用”模式加以改進(jìn)。參見蔡立東：《論股東派生訴訟中被告的范圍》，《當(dāng)代法學(xué)》2007年第1期。當(dāng)然，蔡教授行文意在擴(kuò)大股東派生訴訟的被告范圍，具體到本文，無論是從目的解釋，還是體系解釋來看，該制度對(duì)于公司的經(jīng)理等高級(jí)管理人員都有直接適用性。

[39]施教授持有效說。同前注3，施天濤書，第135～136頁。

[40]參見嚴(yán)雪峰：《論法人的權(quán)利能力及其限制》，《河北法學(xué)》2004年第4期。

[41]同前注32，卡爾·拉倫茨書，第316頁。

[42]同前注22，施天濤書，第118頁。

[43]方流芳教授正是因此而對(duì)公司股東（大）會(huì)是否為“公司的權(quán)力機(jī)構(gòu)”表示質(zhì)疑。參見方流芳：《關(guān)于公司行為能力的幾個(gè)問題》，《比較法研究》1994年第3、4期。

[44]同前注19，趙旭東主編書，第201頁。

[45]施天濤教授評(píng)論說，新《公司法》中關(guān)聯(lián)交易的規(guī)定存在兩個(gè)瑕疵：其一為“定義不明確”；其二為“缺乏司法審查標(biāo)準(zhǔn)”。同前注27，施天濤文，第55～56頁。

篇6

【正文】

“轉(zhuǎn)投資”問題在我國(guó)公司法上可謂歷久而彌新。1993年的《公司法》（以下簡(jiǎn)稱舊《公司法》）對(duì)“轉(zhuǎn)投資”的規(guī)定庶幾成為眾矢之的，不絕于耳且頻現(xiàn)的批判之聲促成了2005年《公司法》（以下簡(jiǎn)稱新《公司法》）修訂時(shí)對(duì)其的改變。筆者注意到，在《公司法》修訂之前，學(xué)者們對(duì)此問題的討論有兩種傾向：一是很多學(xué)者一觸及到“轉(zhuǎn)投資”的字眼，就很快自覺或不自覺地將筆鋒轉(zhuǎn)入對(duì)“交叉持股”的探討，于是“轉(zhuǎn)投資”就被“交叉持股”所架空，轉(zhuǎn)投資自身的存在域及其獨(dú)立價(jià)值被莫名其妙地忽略了；二是缺乏合理的法學(xué)方法論指導(dǎo)，不注重法律解釋方法的恰當(dāng)運(yùn)用，毫無原則地?fù)u擺、徘徊于“立法論”和“解釋論”兩個(gè)立場(chǎng)中（這應(yīng)該是上一個(gè)問題在方法論上所留下的深刻印痕），從而缺失了學(xué)理研究所必須的嚴(yán)謹(jǐn)性、推論性素質(zhì)。基于這些判斷，本文試圖有針對(duì)性地做一些撥正工作：首先，展示新《公司法》在轉(zhuǎn)投資問題上的新內(nèi)容及時(shí)代特征；其次，嘗試把“交叉持股”從“轉(zhuǎn)投資”的論述中剝離，以便形成轉(zhuǎn)投資的專有體系；最后，也是更重要的，即堅(jiān)守“解釋論”的立場(chǎng)，通過諸多法律解釋方法的綜合運(yùn)用來確保現(xiàn)行法秩序的權(quán)威得以有效維護(hù)，使新《公司法》中有關(guān)轉(zhuǎn)投資的規(guī)定在付諸實(shí)施時(shí)具備嚴(yán)密邏輯性和學(xué)理正當(dāng)性。

一、對(duì)“轉(zhuǎn)投資”概念的爭(zhēng)議

（一）我國(guó)公司法對(duì)“轉(zhuǎn)投資”的界定

在我國(guó)公司法上未曾出現(xiàn)過“轉(zhuǎn)投資”這一概念，追根溯源，其純粹是學(xué)者們對(duì)舊《公司法》第12條和新《公司法》第15、16條（部分）規(guī)定的學(xué)理稱謂。然而，這一概念誕生后并沒有產(chǎn)生多少積極影響，相反，人們對(duì)于上述條文的相異理解均借著“轉(zhuǎn)投資”的名義生發(fā)出不休的論爭(zhēng)，致使“轉(zhuǎn)投資”這個(gè)概念本身的存在隨之變得價(jià)值大跌。除了極少部分人依憑法律直覺亮出自己對(duì)轉(zhuǎn)投資的定義外，多數(shù)人則是舉出了財(cái)政部1992年的《企業(yè)財(cái)務(wù)通則》（以下簡(jiǎn)稱舊《企業(yè)財(cái)務(wù)通則》）第6章“對(duì)外投資”的例子，認(rèn)為理應(yīng)以之作為界定“轉(zhuǎn)投資”的依據(jù)。[1]與此對(duì)立的觀點(diǎn)認(rèn)為，《企業(yè)財(cái)務(wù)通則》關(guān)于“對(duì)外投資”的規(guī)定甚廣，應(yīng)該作出限縮性的修正。圍繞限縮的程度差異，人們又在諸如公司債權(quán)投資是否包括在內(nèi)、短期投資是否排除在外等方面再現(xiàn)歧見，疏于溝通。[2]

筆者認(rèn)為，我們必須暫時(shí)拋開針鋒相對(duì)的技術(shù)細(xì)節(jié)，回歸目的解釋的方法論，明確《公司法》對(duì)“轉(zhuǎn)投資”作出規(guī)定的目的何在，同時(shí)，弄清楚舊《企業(yè)財(cái)務(wù)通則》作為行政規(guī)章的宗旨，這樣才可能厘清“轉(zhuǎn)投資”在概念上的難解困惑。盡管“轉(zhuǎn)投資對(duì)于活躍資本市場(chǎng)和企業(yè)集中規(guī)模經(jīng)營(yíng)有著重大的積極意義，尤其是它已成為企業(yè)間相互聯(lián)合的一種特別重要的手段和工具”，但它同時(shí)又暴露出“虛增資本，董事、監(jiān)視利用投資控制本公司股東會(huì)”等危險(xiǎn)和流弊。[3]因此，公司法規(guī)定“轉(zhuǎn)投資”的主要目的在于力求保障公司財(cái)務(wù)結(jié)構(gòu)良好，保護(hù)債權(quán)人和中小股東的權(quán)益，這似乎更能喚起學(xué)者們的共鳴，[4]相關(guān)公司法律的解釋類作品莫不于此一點(diǎn)盡顯華章。[5]的確，從飽受批評(píng)的舊《公司法》第12條——主要是其機(jī)械化的額度設(shè)計(jì)、嚴(yán)格地限定投資對(duì)象和缺乏相應(yīng)的責(zé)任追究機(jī)制等問題——到新《公司法》第15條放開投資額度的同時(shí)仍將合伙等民商事主體排除在轉(zhuǎn)投資對(duì)象之外，以及新增加的第16條關(guān)于公司轉(zhuǎn)投資的決議機(jī)制，其間所折射出的意蘊(yùn)與學(xué)者們的解釋似乎也是相合拍的。

舊《企業(yè)財(cái)務(wù)通則》第6章包括3個(gè)條文。其中第23條第1款即是對(duì)“對(duì)外投資”的界定：“對(duì)外投資是指企業(yè)以現(xiàn)金、實(shí)物、無形資產(chǎn)或者購買股票、債券等有價(jià)證券方式向其他單位的投資，包括短期投資和長(zhǎng)期投資。”爾后的兩款以“1年”為邊界分別規(guī)定了“短期投資”和“長(zhǎng)期投資”的涵義。第24條規(guī)定了不同投資方式下的相應(yīng)帳務(wù)安排。第25條則是企業(yè)投資損益在賬面上的分別規(guī)定。由此可見，上述內(nèi)容是國(guó)家強(qiáng)化對(duì)企業(yè)具體財(cái)務(wù)操作的特別規(guī)定，體現(xiàn)了行政機(jī)關(guān)直接干預(yù)企業(yè)財(cái)務(wù)處理，將之模式化、固定化的要求。如此，把企業(yè)的一切對(duì)外財(cái)務(wù)行為總括入“對(duì)外投資”的概念之內(nèi)當(dāng)在情理之中。顯然，若以強(qiáng)調(diào)企業(yè)財(cái)務(wù)管制為目標(biāo)的規(guī)定去解答公司法上的“轉(zhuǎn)投資”乃有緣木求魚之嫌。另外，根據(jù)財(cái)政部企業(yè)司負(fù)責(zé)人就新的《企業(yè)財(cái)務(wù)通則》（財(cái)政部令第41號(hào)，2006年12月4日頒布，2007年1月1日施行）答記者問時(shí)的介紹，一條基本的思路就是“轉(zhuǎn)換財(cái)務(wù)管理觀念”，“將由國(guó)家直接管理企業(yè)具體財(cái)務(wù)事項(xiàng)轉(zhuǎn)變?yōu)橹笇?dǎo)與監(jiān)督相結(jié)合，為企業(yè)的財(cái)務(wù)管理提供指引，企業(yè)根據(jù)《通則》和本企業(yè)的實(shí)際情況自主決定內(nèi)部財(cái)務(wù)管理制度。”[6]于是，在新《企業(yè)財(cái)務(wù)通則》中就沒有了關(guān)于“對(duì)外投資”等可以引以為“轉(zhuǎn)投資”的界定了。[7]這樣一來，參照舊《企業(yè)財(cái)務(wù)通則》的內(nèi)容以明確“轉(zhuǎn)投資”的涵義庶幾成為歧途，這也再次提醒我們必須注意不同法律語境下同一或類似術(shù)語的實(shí)質(zhì)區(qū)別。

那么到底該如何理解“轉(zhuǎn)投資”呢？劉俊海教授在考其誕生過程時(shí)指出，轉(zhuǎn)投資乃“中國(guó)的土特產(chǎn)制度”，歷史上也只存在于我國(guó)1929年《公司法》、1993年《公司法》和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)在數(shù)次修訂前者后所形成的現(xiàn)行“公司法”；而后兩者的轉(zhuǎn)投資制度又共同源于1929年《公司法》第11條“公司不得為他公司之無限責(zé)任股東，如為他公司之有限責(zé)任股東時(shí)，其所有股份總額，不得超過本公司實(shí)收股本總數(shù)1/4”的規(guī)定；此后臺(tái)灣地區(qū)又在1966年、1980年、2001年數(shù)次修改“公司法”時(shí)變換額度之限制，尚有臺(tái)灣學(xué)者評(píng)論曰，“轉(zhuǎn)投資限制僅具形式而無實(shí)效性”。[8]照這樣來看，將我國(guó)公司法上的“轉(zhuǎn)投資”定性為股權(quán)投資是有其歷史因素方面的根基的。此外，就體系解釋因素而論，我國(guó)舊《公司法》第12條第1款的內(nèi)容作為轉(zhuǎn)投資后的公司責(zé)任承擔(dān)形態(tài)的專門規(guī)定與該法第3條后兩款關(guān)于股東責(zé)任的規(guī)定高度一致，即通過責(zé)任的法律定位來表明公司轉(zhuǎn)投資的法律效果——公司成為投資對(duì)象的股東。于是，公司轉(zhuǎn)投資的意義在于股權(quán)投資適成其理。

新《公司法》第15條規(guī)定：“公司可以向其他企業(yè)投資；但是，除法律另有規(guī)定外，不得成為對(duì)所投資企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的出資人。”依據(jù)主流觀點(diǎn)，其于此處一改舊《公司法》中的表述方式——“公司可以向其他有限責(zé)任公司、股份有限公司投資，并以該出資額為限對(duì)所投資公司承擔(dān)責(zé)任”——是為了把非公司制企業(yè)法人，主要是指全民所有制企業(yè)法人、集體所有制企業(yè)法人、中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法人、外資企業(yè)法人等容納進(jìn)來，以便更符合我國(guó)的經(jīng)濟(jì)現(xiàn)實(shí)。[9]歷史上堆積起來的繁雜無章的諸多企業(yè)形態(tài)增添了我國(guó)體制轉(zhuǎn)型時(shí)期經(jīng)濟(jì)、法律制度的混亂色彩，隨著建立現(xiàn)代企業(yè)制度這一政策的落實(shí)，經(jīng)濟(jì)全球化趨勢(shì)的不斷蔓延，上述背離于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的企業(yè)形態(tài)已經(jīng)并且必將繼續(xù)發(fā)生歷史性變革，最終退出歷史舞臺(tái)。[10]具體來說，就是清理我國(guó)在商主體立法方面的邏輯線索，解決傳統(tǒng)上依據(jù)所有制、外商投資和企業(yè)財(cái)產(chǎn)責(zé)任形式立法所造成的重復(fù)、交叉、沖突的現(xiàn)實(shí)問題，逐步確立以財(cái)產(chǎn)責(zé)任形式為標(biāo)準(zhǔn)的單一立法邏輯，有計(jì)劃地讓所有制形式和外商投資形式的企業(yè)法淡出。[11]可能正是以發(fā)展的眼光看待該問題，趙旭東教授、施天濤教授傾向于采用限縮解釋的方法——由于我國(guó)沒有無限公司、兩合公司、股份兩合公司等法定類型，這個(gè)條文的意思是在原則上公司沒有作為合伙人的資格，“我們的解釋是公司不能做其他合伙的合伙人，因?yàn)楹匣锶艘袚?dān)連帶的責(zé)任。”[12]只有將合伙排除在轉(zhuǎn)投資對(duì)象之外，才能減輕公司的投資風(fēng)險(xiǎn)和可能發(fā)生的公司債務(wù)負(fù)擔(dān)。[13]那么反過來講，就是公司轉(zhuǎn)投資的對(duì)象便是以股東承擔(dān)有限責(zé)任為最突出特點(diǎn)的有限責(zé)任公司和股份有限公司而已，順成下來的邏輯即是把“轉(zhuǎn)投資”局限在了股權(quán)投資的范圍之內(nèi)。

此外，從社會(huì)層面上看，“轉(zhuǎn)投資”制度成為法律體系中的一環(huán)并非空穴來風(fēng)，實(shí)乃對(duì)于“法人資本主義”現(xiàn)實(shí)、理論的積極回應(yīng)。作為二戰(zhàn)后一個(gè)不容忽視的經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象，股份公司中的股東形態(tài)由個(gè)人或家族股東漸趨轉(zhuǎn)變?yōu)榉ㄈ斯蓶|。法人股東的崛起很快在發(fā)達(dá)資本主義國(guó)家經(jīng)濟(jì)生活中普遍化，日本即是最典型的國(guó)家，公司法人股東是主要的法人股東形態(tài)；在歐美國(guó)家公司法人股東化也有較大發(fā)展。[14]經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域里發(fā)生如此大的變化不能有法律制度的缺席。將公司轉(zhuǎn)投資的概念架構(gòu)在股權(quán)投資的范圍有其社會(huì)根源和強(qiáng)烈的現(xiàn)實(shí)意義，而斷不可如浮萍般毫無穩(wěn)固基礎(chǔ)地隨意指涉或者任意解析。

有關(guān)“轉(zhuǎn)投資”的一個(gè)廣為流傳的經(jīng)典定義出自我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者武憶舟先生的大作：“所稱‘轉(zhuǎn)投資’，應(yīng)以章程有明文規(guī)定，照必須長(zhǎng)期經(jīng)營(yíng)為目的之投資，并經(jīng)認(rèn)股手續(xù)繳納股款者而言。其一時(shí)收買股票等理財(cái)目的之投資不包括在內(nèi)。”[15]在這里，武憶舟先生將“轉(zhuǎn)投資”限定為以“長(zhǎng)期經(jīng)營(yíng)為目的”，排除了所謂的“一時(shí)收買股票等理財(cái)目的之投資”。其中原委可能在于后者情形下，公司股東對(duì)于所投資之公司的治理結(jié)構(gòu)沖擊甚小，其他股東和債權(quán)人等利益相關(guān)方所受不利影響較少使然。作為追隨者，許多內(nèi)地學(xué)人懷著對(duì)舊《企業(yè)財(cái)務(wù)通則》的迷戀將其中第23條后兩款移植過來，就有了以“1年”作為區(qū)分“長(zhǎng)期”、“一時(shí)”的標(biāo)準(zhǔn)。[16]這一區(qū)分在企業(yè)經(jīng)營(yíng)中的財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)上或許有其相應(yīng)價(jià)值，但如何將之在法律上表現(xiàn)出來，并取得切實(shí)的法律意義似乎是一個(gè)問題。至少就過去以及現(xiàn)存的各法域中就公司轉(zhuǎn)投資制度的規(guī)定中，還沒有發(fā)現(xiàn)上述所謂的法定區(qū)分機(jī)制。這多少使得上述學(xué)人的論斷歸于一廂情愿。[17]我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“行政院”曾將其“公司法”上所規(guī)定的轉(zhuǎn)投資的目的解釋為長(zhǎng)期投資，后來卻發(fā)生了直接否認(rèn)所作解釋的立法轉(zhuǎn)向。[18]

這一史實(shí)應(yīng)該算是對(duì)筆者之看法的一個(gè)有力印證。

筆者認(rèn)為，公司“轉(zhuǎn)投資”的概念要點(diǎn)在于：第一，本質(zhì)上是股權(quán)投資，但形式多樣。比如通過購買、接受贈(zèng)予、繼承等渠道獲得對(duì)于其他公司的股權(quán)。特殊情形下，債轉(zhuǎn)股也是轉(zhuǎn)投資的表現(xiàn)形式：取得其他公司的“可轉(zhuǎn)換公司債券”并行使轉(zhuǎn)換權(quán)后作為轉(zhuǎn)投資的類型，《公司法》已經(jīng)具備了“可轉(zhuǎn)換公司債券”的相應(yīng)規(guī)定；一家公司本來享有的是對(duì)其他公司的普通債權(quán)，經(jīng)過雙方公司的合同行為，使之轉(zhuǎn)換成股權(quán)。前者在實(shí)務(wù)中運(yùn)用頻繁，很容易理解；2007年2月份湖北省隨州中院在一起債務(wù)糾紛執(zhí)行過程中創(chuàng)造的作為和解方式的“債權(quán)轉(zhuǎn)投資”即為后者的一個(gè)生動(dòng)例子。[19]上面的闡述大體是建立在這樣一個(gè)假設(shè)情形上的，即一家公司轉(zhuǎn)投資于其他已然存續(xù)的公司，這當(dāng)然可以看作是橫向式的轉(zhuǎn)投資。而一家公司獨(dú)資或與其他民事主體合資設(shè)立子公司則堪稱為縱向轉(zhuǎn)投資，并且根本上又是股權(quán)投資性質(zhì)，當(dāng)非為不可。第二，轉(zhuǎn)投資主體的法人性。

這就是說，轉(zhuǎn)投資是專門針對(duì)公司而言的，那么合伙是否可以進(jìn)行轉(zhuǎn)投資行為呢？由于學(xué)界對(duì)于合伙是否具有民事主體的法律地位還討論得不是很清楚，[20]我們?cè)庥龅搅饲疤嵘系闹浦猓詴簳r(shí)不宜給出明確答復(fù)。事實(shí)上，學(xué)界對(duì)轉(zhuǎn)投資的研討一直是圍繞著公司法的特定條文展開的，在此，我們也沒有必要拋開這個(gè)原點(diǎn)。與之相對(duì)，轉(zhuǎn)投資的對(duì)象是否限于公司呢？由前面的論述可知，公司轉(zhuǎn)投資即意味著股權(quán)投資，即公司股東化。況且這也和法律嚴(yán)格限定轉(zhuǎn)投資的對(duì)象是公司的態(tài)度相一致。那么，在此一方面限制公司權(quán)利能力的立法例有其合理性嗎？公司難道真的不能作為合伙人嗎？筆者對(duì)此持否定態(tài)度，認(rèn)為公司可以轉(zhuǎn)投資于合伙。[21]稍后將試著涉及一些論證工作。第三，轉(zhuǎn)投資是公司的一項(xiàng)商事行為。這就是說公司轉(zhuǎn)投資被看作是以營(yíng)利為目的的商業(yè)運(yùn)作，是公司推行多元化經(jīng)營(yíng)，拓展業(yè)務(wù)活動(dòng)的有益策略。“參與經(jīng)營(yíng)與否，只能看作是達(dá)到這一目的的手段，一種可選擇的手段。考查公司法之立法本意，在承認(rèn)轉(zhuǎn)投資的前提下，對(duì)轉(zhuǎn)投資予以一定的限制以維持公司的資本和支付能力，而不在于其是否參與經(jīng)營(yíng)，或者是屬長(zhǎng)期投資行為或短期理財(cái)行為。”[22]第四，轉(zhuǎn)投資必須有法律依據(jù)。“轉(zhuǎn)投資”這個(gè)概念源于學(xué)者們對(duì)公司法上相應(yīng)制度規(guī)范的學(xué)理總結(jié)，無法脫去其實(shí)定法色彩，并且還要以之為關(guān)注對(duì)象。公司的任何商業(yè)活動(dòng)、組織安排都不能背離公司法、證券法等法律中的強(qiáng)行法，斯為題中應(yīng)有之意。

比如一家公司以轉(zhuǎn)投資的方式設(shè)立全資子公司就要遵守有關(guān)公司設(shè)立的法律規(guī)定，以通過證券市場(chǎng)取得其他公司股票的方式實(shí)現(xiàn)轉(zhuǎn)投資的話，就必須遵守證券法上有關(guān)股票交易的規(guī)定即是。

一切定義都是危險(xiǎn)的，但法律概念對(duì)于法學(xué)又是不可避免的。綜上考慮，筆者認(rèn)為，轉(zhuǎn)投資就是公司以依法取得其他商事主體的股份或財(cái)產(chǎn)份額的方式成為其成員的法律行為。

（二）公司轉(zhuǎn)投資于合伙的可能及限度

按照新《公司法》第15條的規(guī)定：“公司可以向其他企業(yè)投資；但是，除法律另有規(guī)定外，不得成為對(duì)所投資企業(yè)債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的出資人。”遵從前文的解釋方式，這就是說，在原則上公司可以自由地向其他企業(yè)投資，其邊界在于不能成為合伙人；但是如果法律另有特別規(guī)定的，則能夠突破上述限制，得以“成為對(duì)所投資企業(yè)債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的出資人。”只要這個(gè)解釋在邏輯上成立，公司通過轉(zhuǎn)投資成為合伙人就不再是絕對(duì)不可能的，緊要的一點(diǎn)在于“法律另有規(guī)定”了嗎？

2007年6月1日生效的《合伙企業(yè)法》第2條第1款規(guī)定了“合伙企業(yè)”的涵義：“本法所稱合伙企業(yè)，是指自然人、法人和其他組織依照本法在中國(guó)境內(nèi)設(shè)立的普通合伙企業(yè)和有限合伙企業(yè)。”其中，用列舉的方式清楚地說明了法人能夠成為普通合伙企業(yè)、有限合伙企業(yè)中的合伙人，而公司作為典型的法人形態(tài)自然是涵蓋在內(nèi)的。于此，合伙可以作為公司轉(zhuǎn)投資的對(duì)象總算是找到了法律依據(jù)。然而，這個(gè)法律依據(jù)并不那么四平八穩(wěn)，該法旋即在第3條規(guī)定：“國(guó)有獨(dú)資公司、國(guó)有企業(yè)、上市公司以及公益性的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體不得成為普通合伙人。”這種立法技術(shù)的功用在于依靠第3條的除外規(guī)定去削減第2條的部分內(nèi)容，使原本涉及廣泛的第2條實(shí)現(xiàn)“瘦身”。結(jié)合本文公司轉(zhuǎn)投資的主題來看，某些特殊主體（國(guó)有獨(dú)資公司、國(guó)有企業(yè)、上市公司以及公益性的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體）可以通過轉(zhuǎn)投資成為有限合伙人，卻被禁止成為普通合伙人。那么，這種禁止性規(guī)定是否合理呢？筆者認(rèn)為，法律自身無法開釋這個(gè)疑問，因?yàn)檫@實(shí)際上已經(jīng)歸入一個(gè)國(guó)家公共政策（PublicPolicy）的范圍，至于如何確立一項(xiàng)具體的公共政策，以及反思其正當(dāng)性是異常復(fù)雜而全面的工作。基于這一點(diǎn)，筆者對(duì)此問題不予理會(huì)。綜合以上論述，我們可以就此做如下歸納：除某些特殊公司不得成為普通合伙人外，公司有權(quán)利向合伙企業(yè)轉(zhuǎn)投資。

二、公司轉(zhuǎn)投資的決議機(jī)制及其問題

新《公司法》第16條規(guī)定了公司轉(zhuǎn)投資和公司為他人提供擔(dān)保的決議機(jī)制：“公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔(dān)保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會(huì)或者股東會(huì)、股東大會(huì)決議；公司章程對(duì)投資或者擔(dān)保的總額及單項(xiàng)投資或者擔(dān)保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額。”就轉(zhuǎn)投資而言，其包含了這樣兩層意思：其一，公司轉(zhuǎn)投資的決議主體由公司章程做出選擇，或者是董事會(huì)或者是股東（大）會(huì)；其二，新《公司法》取消了舊法中規(guī)定的額度控制，但這并不意味著不能再有任何額度控制，相反，法律給予了公司更多的自治空間，公司可以自由地在其章程里面做出規(guī)劃，比如對(duì)投資總額、單項(xiàng)投資數(shù)額的限額規(guī)定即是。

在現(xiàn)實(shí)操作中，相當(dāng)多數(shù)的公司章程粗糙、簡(jiǎn)略，甚至相互隨意抄襲、拼湊應(yīng)付差事的情況可謂是司空見慣。那么這里的疑問是，當(dāng)公司章程沒有規(guī)定由董事會(huì)還是股東（大）會(huì)作出轉(zhuǎn)投資決議時(shí)該怎么辦？于此場(chǎng)合，理應(yīng)先去依法修改公司章程，增加轉(zhuǎn)投資決議主體的相關(guān)記載，之后再來應(yīng)對(duì)具體的轉(zhuǎn)投資實(shí)務(wù)。雖然這種做法本也無可厚非，但對(duì)于商機(jī)轉(zhuǎn)瞬即逝的投資、經(jīng)營(yíng)市場(chǎng)而言，對(duì)于臨時(shí)突現(xiàn)并要求盡速作出決議的具體情況而言，上述循規(guī)蹈矩的操作肯定是無效率的。這個(gè)實(shí)務(wù)性很強(qiáng)的問題，至今似乎還少有人關(guān)注。轉(zhuǎn)投資作為公司的商業(yè)經(jīng)營(yíng)行為內(nèi)含無限商機(jī)亦附不測(cè)風(fēng)險(xiǎn)，為了避免因?yàn)楣菊鲁糖啡贝艘?guī)定而給公司帶來損失，實(shí)有詳加探討的必要。

（一）公司章程未記載轉(zhuǎn)投資決議機(jī)制情況的法理依據(jù)

公司法關(guān)于公司章程記載事項(xiàng)的規(guī)定，通常依照其效力的差別分為三類：絕對(duì)必要記載事項(xiàng)、相對(duì)必要記載事項(xiàng)和任意記載事項(xiàng)。

從規(guī)范性質(zhì)上說，學(xué)者們傾向于認(rèn)為舊《公司法》第25條明文列舉的有限責(zé)任公司章程應(yīng)當(dāng)載明的事項(xiàng)中的前7項(xiàng)，及第82條明文列舉的股份有限公司章程應(yīng)當(dāng)載明的事項(xiàng)中的前11項(xiàng)，都屬于絕對(duì)必要記載事項(xiàng)；而把依第25條的第8項(xiàng)和第82條的第12項(xiàng)，即股東會(huì)或者股東大會(huì)認(rèn)為需要規(guī)定的其他事項(xiàng)視為任意記載事項(xiàng)。但鮮有人提及《公司法》中哪些是公司章程的相對(duì)必要記載事項(xiàng)的規(guī)定。[23]而筆者認(rèn)為，新《公司法》第16條第1款對(duì)公司轉(zhuǎn)投資及為他人提供擔(dān)保的決議機(jī)制的規(guī)定，在性質(zhì)上，就是一則公司章程相對(duì)必要記載事項(xiàng)的規(guī)定。

理由在于，按其性質(zhì)，相對(duì)必要記載事項(xiàng)是公司法規(guī)定的公司可以自由決定是否記載于其章程的事項(xiàng)。雖然相對(duì)必要記載事項(xiàng)和絕對(duì)必要記載事項(xiàng)同在公司法中以有明確規(guī)定為表征，但在公司章程欠缺絕對(duì)必要記載事項(xiàng)會(huì)導(dǎo)致章程無效一點(diǎn)上顯然不同；而其區(qū)別于任意記載事項(xiàng)之處在于公司法是否提供了相應(yīng)的制度資源以便于公司做出自由選擇。轉(zhuǎn)投資的決議機(jī)制要求在公司章程中有所體現(xiàn)，當(dāng)可認(rèn)定其屬于公司章程的必要內(nèi)容。而其在新《公司法》中是有明文以為據(jù)的，自然也不能納入章程的任意記載事項(xiàng)之列了。那么在公司章程中缺少了轉(zhuǎn)投資決議機(jī)制的記載是否會(huì)導(dǎo)致公司章程無效呢？而公司章程的無效必然會(huì)進(jìn)一步使得公司的設(shè)立無效。在公司章程中，轉(zhuǎn)投資決議機(jī)制的空缺是否有如此大的能量呢？正如前文反復(fù)強(qiáng)調(diào)的一樣，轉(zhuǎn)投資是公司的一項(xiàng)商業(yè)運(yùn)作行為，盡管對(duì)公司的作用越來越大，但遠(yuǎn)非是“與公司設(shè)立或組織活動(dòng)有重大關(guān)系的基礎(chǔ)性的事項(xiàng)。”[24]遠(yuǎn)非于公司而言不可或缺。進(jìn)一步說，將那些持有嚴(yán)格限制轉(zhuǎn)投資立場(chǎng)的人的觀點(diǎn)推向禁絕轉(zhuǎn)投資（轉(zhuǎn)投資決議機(jī)制自然也就沒必要出現(xiàn)了）這一極端，則公司債權(quán)人、中小股東的權(quán)益會(huì)有更堅(jiān)固的保障，與此同時(shí)，誰又能說公司的章程、公司的設(shè)立會(huì)因此而步入無效的境地呢？

（二）董事會(huì)，還是股東（大）會(huì)

自新《公司法》第38條、第100條、第47條和第109條可得知，該法關(guān)于有限責(zé)任公司股東會(huì)、董事會(huì)職權(quán)的規(guī)定與股份有限公司的股東大會(huì)、董事會(huì)職權(quán)的規(guī)定是相同的。這樣我們的討論就有了統(tǒng)一的基礎(chǔ)，從而該結(jié)果將能夠?qū)深惞疽惑w適用，也照應(yīng)了轉(zhuǎn)投資制度處于《公司法》總則這樣一個(gè)位置的合理性。

股東（大）會(huì)、董事會(huì)在分別列舉了各自的法定職權(quán)之外，都有“公司章程規(guī)定的其他職權(quán)”這樣一項(xiàng)公司通過章程實(shí)現(xiàn)職權(quán)擴(kuò)張的自治規(guī)定作為補(bǔ)充。回到我們的問題，當(dāng)公司沒有在章程中記載轉(zhuǎn)投資的決議機(jī)制的情景下，我們當(dāng)然也就只能聚焦于公司股東（大）會(huì)和董事會(huì)的法定職權(quán)。在《公司法》所列舉的股東（大）會(huì)和董事會(huì)各自的10項(xiàng)法定職權(quán)中，只有股東（大）會(huì)的第1項(xiàng)即“決定公司的經(jīng)營(yíng)方針和投資計(jì)劃”和董事會(huì)的第3項(xiàng)即“決定公司的經(jīng)營(yíng)計(jì)劃和投資方案”足資考辨。

這是“貌合神離”的兩組概念。二者區(qū)別何在呢？劉俊海教授認(rèn)為：“首先，公司的經(jīng)營(yíng)方針比公司的經(jīng)營(yíng)計(jì)劃更宏觀、更根本，董事會(huì)制定公司經(jīng)營(yíng)計(jì)劃時(shí)必須遵循，而不應(yīng)偏離公司的經(jīng)營(yíng)方針。其次，投資計(jì)劃要比投資方案更確定。而且，投資方案可以有多個(gè)，而投資計(jì)劃則必?fù)衿湟弧！盵25]在沒有得到更權(quán)威的資訊前，筆者認(rèn)同這種解釋的說服力，姑且信之。而依從該說法來分析，對(duì)公司轉(zhuǎn)投資作出決議的職權(quán)似乎可以貼切地歸入“投資方案”，因?yàn)椤肮蓶|會(huì)的法定權(quán)限重要但不多，這是基于股東會(huì)判斷能力有限的假設(shè)，與知識(shí)、信息不對(duì)稱情況下必須明確地授權(quán)的原則一致。”[26]而轉(zhuǎn)投資表現(xiàn)為投資方案很可能有多個(gè)，尤其具有細(xì)節(jié)性、臨時(shí)性、靈活性，是一項(xiàng)具體的措施，董事會(huì)更能勝任去積極行使該職權(quán)。

劉俊海教授在談“公司為股東或?qū)嶋H控制人外的第三人債務(wù)作但保時(shí)，章程對(duì)決策機(jī)構(gòu)約定不明時(shí)的處理”這個(gè)問題時(shí)，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)由股東大會(huì)作出決議，并附帶了三點(diǎn)理由：股東思想、股東會(huì)中心主義、董事會(huì)職權(quán)限定論。[27]如前所述，由于新《公司法》在第16條第1款將轉(zhuǎn)投資與公司為股東或?qū)嶋H控制人外的第三人債務(wù)作擔(dān)保兩種情形并行規(guī)定，適用相同的決議機(jī)制，[28]如此可以認(rèn)為，劉俊海教授所持觀點(diǎn)的適用范圍當(dāng)然地獲得延伸，也能夠適用在公司轉(zhuǎn)投資時(shí)章程對(duì)決策機(jī)構(gòu)約定不明、沒有約定時(shí)的處理。

然而，筆者并不贊同劉俊海教授的觀點(diǎn)，其所提出的理由不能令人信服。首先，源自新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)理論的股東思想已經(jīng)落伍。[29]按照越來越流行和普遍化的學(xué)理及立法例，股東只是公司的原始出資者，并且隨著出資的完成，對(duì)于公司享有“資產(chǎn)收益、參與重大決策和選擇管理者等”為內(nèi)容的股權(quán)；公司設(shè)立后成為獨(dú)立的企業(yè)法人，且隨著公司在人類經(jīng)濟(jì)社會(huì)生活的影響日益擴(kuò)大，以強(qiáng)調(diào)公司社會(huì)責(zé)任為旗幟的各種“利益相關(guān)者”學(xué)說已經(jīng)顛覆了股東思想。[30]具有釜底抽薪意味的是，許多主張公司社會(huì)責(zé)任的學(xué)者，還試圖藉由經(jīng)濟(jì)學(xué)上的理論以為駁斥股東為公司所有權(quán)人的說法，其中久負(fù)盛名的當(dāng)推“團(tuán)隊(duì)生產(chǎn)理論（TeamProductionTheory）”。[31]新《公司法》第5條明文規(guī)定公司“承擔(dān)社會(huì)責(zé)任”當(dāng)不只是一句漂亮的修飾語。事實(shí)上，劉俊海教授對(duì)此倒是評(píng)價(jià)頗高：“這是我國(guó)社會(huì)主義公司法的一大特色，也是我國(guó)立法者對(duì)世界公司法的一大貢獻(xiàn)，”“新《公司法》不僅將強(qiáng)化公司社會(huì)責(zé)任的理念列入總則條款，而且在分則中涉及了一套充分強(qiáng)化公司社會(huì)責(zé)任的具體制度，”“在公司設(shè)立、治理、運(yùn)營(yíng)、重組、破產(chǎn)等各個(gè)環(huán)節(jié)適用與解釋《公司法》時(shí)，也應(yīng)始終弘揚(yáng)公司社會(huì)責(zé)任的精神。”[32]在面對(duì)一個(gè)實(shí)際問題時(shí)，再度拿出自己本已拋棄了的理論以為敷衍顯得很不合時(shí)宜。其次，股東會(huì)中心主義于此有些文不對(duì)題。盡管筆者也認(rèn)同新《公司法》仍然沒有擺脫“股東會(huì)中心主義”，跨入“董事會(huì)中心主義”的立法階段，但在這里須申明的一點(diǎn)就是，股東會(huì)中心主義下的股東會(huì)無權(quán)越界，法律明確規(guī)定屬于董事會(huì)的職權(quán)不能被股東會(huì)褫奪，“在現(xiàn)行法下，章定股東會(huì)專屬?zèng)Q議事項(xiàng)應(yīng)以公司法具體明定之董事會(huì)權(quán)限事項(xiàng)為其界限。亦即，現(xiàn)行法明定由董事會(huì)決定之事項(xiàng)，即不得以章程之方式，將之列為應(yīng)由股東會(huì)決議之事項(xiàng)。”[33]以維護(hù)法定的公司治理結(jié)構(gòu)，保障公司正常運(yùn)作。在公司章程未規(guī)定轉(zhuǎn)投資的決議機(jī)制時(shí)，由前文所知，董事會(huì)的法定職權(quán)內(nèi)容足以將之恰當(dāng)涵蓋，就沒有必要繞道遠(yuǎn)行去硬生生地推給股東會(huì)。最后，董事會(huì)職權(quán)限定的說法尚待重新推敲。自新《公司法》第47條、第109條可知，“公司章程規(guī)定的其他職權(quán)”往往打破董事會(huì)職權(quán)限定主義的傳說，此外，董事會(huì)的法定職權(quán)不容僭越的原則將構(gòu)成對(duì)股東會(huì)中心主義的修正，也可以看作是股東會(huì)中心主義意圖躍遷入董事會(huì)中心主義的一個(gè)契機(jī)。不管怎樣，這個(gè)理由本身距離作為中心議題的轉(zhuǎn)投資決議機(jī)制來說，已經(jīng)是鞭長(zhǎng)莫及了。

綜上，筆者認(rèn)為，當(dāng)公司章程中對(duì)轉(zhuǎn)投資的決議主體沒有規(guī)定，或規(guī)定不明時(shí)，由董事會(huì)作出決議較之股東會(huì)更為合理。

（三）經(jīng)理能否被授權(quán)對(duì)公司轉(zhuǎn)投資作出決議

由前面的分析可以得知，董事會(huì)行使公司轉(zhuǎn)投資的決議權(quán)有兩種途徑：一是公司章程中明確規(guī)定了董事會(huì)的決議主體資格；二是在公司章程沒有規(guī)定、規(guī)定不明時(shí)董事會(huì)得以獲得決議的主體資格。那么在這兩種情形下，董事會(huì)是否可以授權(quán)公司經(jīng)理來行使轉(zhuǎn)投資決議權(quán)呢？筆者對(duì)此持肯定看法。

其一，新《公司法》提供了法律依據(jù)。《公司法》在第50條和第114條分別規(guī)定了兩類公司中經(jīng)理職位的設(shè)置，并列舉了可行使的職權(quán)范圍。其中，與有限責(zé)任公司中經(jīng)理職位設(shè)置的任意性規(guī)定相比，股份有限公司關(guān)于經(jīng)理的設(shè)置具有法定性，但這并不妨礙兩類公司均設(shè)經(jīng)理情況下，法律規(guī)定其可行使的職權(quán)范圍相同。新《公司法》細(xì)致地列舉了7項(xiàng)具體的職權(quán)，并附加了一項(xiàng)“董事會(huì)授予的其他職權(quán)。”這樣看來，董事會(huì)自然可以另外授予法律所列舉的職權(quán)外的內(nèi)容，而這當(dāng)然包括我們上面提到的董事會(huì)關(guān)于公司轉(zhuǎn)投資作出決議的職權(quán)。然而引人關(guān)注的是，新《公司法》第50條的第2款卻另有深意地規(guī)定：“公司章程對(duì)經(jīng)理職權(quán)另有規(guī)定的，從其規(guī)定。”這就意味著，前述列舉的職權(quán)將受制于公司章程的相反規(guī)定，所列出的職權(quán)只是法律提供的補(bǔ)充性規(guī)范，具備“選出（OptOut）”的特點(diǎn)，即除非有了不同規(guī)定取而代之，否則按照其制度配置行事。從這里多少也可以反映出，公司經(jīng)理并未取得完全獨(dú)立的法律地位，股東通過公司章程實(shí)現(xiàn)自治的空間很大——法律給出指導(dǎo)意見作為參考標(biāo)準(zhǔn)，降低了當(dāng)事人合意決策成本的同時(shí)，仍然授權(quán)公司按照實(shí)際情況劃定經(jīng)理的職權(quán)界限。至此，我們?cè)凇豆痉ā飞系目偨Y(jié)就是，除了公司章程另有規(guī)定，經(jīng)理能夠被董事會(huì)授權(quán)作出轉(zhuǎn)投資決議。

其二，公司運(yùn)營(yíng)實(shí)務(wù)透露出了現(xiàn)實(shí)可行性。伴隨著公司經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，特別是公眾性質(zhì)的股份有限公司的規(guī)模不斷膨脹，股權(quán)分散化加劇，公司經(jīng)理人在公司中的地位漸趨突出，知識(shí)經(jīng)濟(jì)時(shí)代的來臨更加推動(dòng)了這一階層的形成，進(jìn)而成長(zhǎng)為公司運(yùn)行機(jī)制的核心，甚至還把作為公司常設(shè)機(jī)構(gòu)的董事會(huì)擠到了“二線”。“到了法人資本主義時(shí)期，資本的所有權(quán)和經(jīng)營(yíng)權(quán)分離，提供資本的人以股息形式取得報(bào)酬，同時(shí)雇用專門的人員來經(jīng)營(yíng)資本，這些人可以不是資本的所有者，但必須是精通經(jīng)營(yíng)管理的專家，這就形成了以經(jīng)營(yíng)企業(yè)為專門職業(yè)的現(xiàn)代企業(yè)家階層。”[34]

換言之，在現(xiàn)代公司實(shí)務(wù)中，公司的經(jīng)理層實(shí)際擁有的地位和權(quán)限似乎遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了法律的完美預(yù)設(shè)，與法律限定的所謂董事會(huì)的附屬機(jī)構(gòu)、執(zhí)行機(jī)構(gòu)絕非相稱。“轉(zhuǎn)投資的實(shí)質(zhì)，是公司對(duì)自己財(cái)產(chǎn)的支配和自主經(jīng)營(yíng)行為，是形式投資決策權(quán)的表現(xiàn)，屬于企業(yè)自身的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)范疇，服務(wù)于公司經(jīng)營(yíng)戰(zhàn)略和追求盈利的需要。”[35]而前述現(xiàn)象的形成又委實(shí)與經(jīng)理的實(shí)務(wù)技能、經(jīng)驗(yàn)、知識(shí)分不開，作為商事行為的轉(zhuǎn)投資活動(dòng)同樣歸屬于公司的經(jīng)營(yíng)領(lǐng)域，不宜脫離經(jīng)理的職權(quán)范圍。林其屏教授最近撰文指出，隨著中國(guó)企業(yè)中的兩權(quán)分離的逐步到位和經(jīng)理更換機(jī)制的生成，我國(guó)也正在發(fā)生“經(jīng)理革命。”[36]因而，在企業(yè)權(quán)力結(jié)構(gòu)與發(fā)達(dá)國(guó)家趨同的大背景下，前述解釋于我國(guó)的公司環(huán)境中同樣有其適用余地。

為了避免因這種授權(quán)不夠謹(jǐn)慎而引發(fā)公司經(jīng)理的決議不當(dāng)，以致給公司、債權(quán)人、股東等帶來災(zāi)難性后果，新《公司法》在第6章規(guī)定了經(jīng)理任職資格的同時(shí)，又專門對(duì)經(jīng)理的信義義務(wù)作出了規(guī)定，在注意義務(wù)、忠實(shí)義務(wù)兩個(gè)方面加重經(jīng)理的責(zé)任，盡管在細(xì)節(jié)上尚不盡善盡美，[37]卻可抵消人們的諸多顧慮。另外該法第152條的股東派生訴訟制度[38]、第153條的股東直接訴訟制度等都能夠強(qiáng)化經(jīng)理的責(zé)任意識(shí)，落實(shí)相應(yīng)的責(zé)任承擔(dān)機(jī)制。

三、公司違法轉(zhuǎn)投資的法律后果

我國(guó)法律對(duì)于公司轉(zhuǎn)投資雖然設(shè)定了“”，但奇怪的是新《公司法》、《合伙企業(yè)法》等卻沒有規(guī)定違反這些禁止性條款的責(zé)任，這樣一來，公司違法轉(zhuǎn)投資實(shí)難得到有效監(jiān)管與司法判決，無疑也使相關(guān)規(guī)定成為具文。

在現(xiàn)行法秩序下，著力去討論違法轉(zhuǎn)投資的法律后果便是我們面臨的一項(xiàng)刻不容緩的工作。

根據(jù)施天濤教授的概括，在這個(gè)問題上，學(xué)界目前表露出無效說與有效說兩種截然相對(duì)的意見。[39]無效說的理由在于：第一，法律對(duì)轉(zhuǎn)投資的限制也就是對(duì)公司法人的權(quán)利能力的限制，公司一旦超越其權(quán)利能力行事也就相應(yīng)地被認(rèn)定無效；第二，公司轉(zhuǎn)投資行為受限制的目的是維護(hù)一定公共政策，如有違反，應(yīng)屬無效；有效說的立論根據(jù)與無效說適成對(duì)照，首先是針對(duì)法律限制轉(zhuǎn)投資的規(guī)定能否構(gòu)成對(duì)公司法人權(quán)利能力限制表示懷疑，并且認(rèn)為會(huì)導(dǎo)致妨害交易安全；其次，轉(zhuǎn)投資的限制規(guī)定屬于與“效力規(guī)定”有別的所謂“訓(xùn)示規(guī)定”，違反的后果并不導(dǎo)致行為無效，但應(yīng)該處罰公司負(fù)責(zé)人。歸納起來，上述爭(zhēng)點(diǎn)有三：其一，法律對(duì)轉(zhuǎn)投資的限制規(guī)定與公司法人權(quán)利能力的關(guān)系；其二，限制轉(zhuǎn)投資所表現(xiàn)的公共政策與“訓(xùn)示規(guī)定”的關(guān)系；其三，公司違法轉(zhuǎn)投資與交易安全的關(guān)系。

就爭(zhēng)點(diǎn)一而言，無效說其實(shí)是在為限制公司轉(zhuǎn)投資的實(shí)定法的法律效力尋找法理根源。也就是說，從理論傳統(tǒng)出發(fā)，法律限制是法人的權(quán)利能力受到限制的三個(gè)內(nèi)容之一，違反該等法律限制即逾越了法人得以享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)資格的界限，將因之而不對(duì)法人發(fā)生法律效力，而公司轉(zhuǎn)投資的限制性規(guī)定恰恰構(gòu)成法律對(duì)公司法人權(quán)利能力的限制。從上面的原理推論，任何違反該法律規(guī)定進(jìn)行非法轉(zhuǎn)投資的行為必然歸于無效。有效說事實(shí)上是對(duì)于法律限制能否作為法人權(quán)利能力受限制的一個(gè)方面提出了質(zhì)疑，以達(dá)到使上述原理因失去前提條件而無法運(yùn)轉(zhuǎn)的目的。但可惜的是，有效說的持有者沒有進(jìn)一步申明反對(duì)傳統(tǒng)學(xué)說的理由，于是其反駁的力量也就削弱很多。學(xué)術(shù)研究中，確實(shí)有學(xué)者為了廓清多少令人迷茫的法人權(quán)利能力理論而不息勞作，焦點(diǎn)之一就是把法律限制排除在法人權(quán)利能力范圍受限制因素之外，比如認(rèn)為法律限制是對(duì)法人的具體權(quán)利的限制，而不涉及法人權(quán)利能力的高度。[40]但筆者認(rèn)為，這些學(xué)者往往只顧法人權(quán)利能力理論之一端，而沒有試圖去分析這樣一個(gè)話題：法律限制脫離了法人權(quán)利能力理論之后，其自身的法律效力從何發(fā)端？總不能說出法律規(guī)定本身就該有效的話吧？自我解釋等于不能解釋。“發(fā)現(xiàn)個(gè)別規(guī)范、規(guī)整之間，及其與法秩序主導(dǎo)原則間的意義脈絡(luò)，并以得以概觀的方式，質(zhì)言之，以體系的形式將之表現(xiàn)出來，乃是法學(xué)最重要的任務(wù)之一。”[41]除了立法者基于某些公共政策作出的特殊法律規(guī)定之外，任何法律規(guī)范都應(yīng)該有其自身的意義脈絡(luò)，環(huán)環(huán)相扣，方成規(guī)矩。

故此，筆者認(rèn)為，有效說意圖借助否定法律規(guī)定為法人權(quán)利能力所受限制的內(nèi)容之辦法不能奏效，而無效說的第一個(gè)理由是成立的。

爭(zhēng)點(diǎn)二不是一個(gè)容易破解的題目。賴英照教授指出：“強(qiáng)制禁止之規(guī)定，依其性質(zhì)有效力規(guī)定與訓(xùn)示規(guī)定（或稱命令規(guī)定）之分，違反效力規(guī)定者，其行為無效，違反訓(xùn)示規(guī)定者，其行為并不因此而無效。”[42]在假定賴英照教授這個(gè)分類有意義的基礎(chǔ)上，我們可以認(rèn)為“訓(xùn)示規(guī)定”的宗旨即在于用強(qiáng)行禁止的方式發(fā)揮警示、提醒的功能，任何反其道而行之的行為，即使是刻意為之，皆不使該等行為本身因此而無效。概括來說，立法者對(duì)于公司轉(zhuǎn)投資的強(qiáng)行禁止之規(guī)定是出于特殊公共政策的考量，那么，這一強(qiáng)行禁止之規(guī)定如果如賴英照教授所言在性質(zhì)上是訓(xùn)示規(guī)定的話，那么國(guó)有獨(dú)資公司、國(guó)有企業(yè)、上市公司以及公益性的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體等依法被禁止成為普通合伙人的民商事主體的違法轉(zhuǎn)投資行為將不能得到無效判定，法律背后的公共政策必將流于破產(chǎn)，一發(fā)而不可收拾，法律的權(quán)威亦會(huì)隨之坍塌。所以，至少應(yīng)就轉(zhuǎn)投資的禁止規(guī)范而定，不能輕易地認(rèn)定為訓(xùn)示規(guī)定。如果是因?yàn)榉蓻]有對(duì)違法轉(zhuǎn)投資作出無效規(guī)定的后果而有如上判斷的話，則有循環(huán)解釋的嫌疑。但除此之外，從施天濤教授的轉(zhuǎn)述中，還確實(shí)很難看清到底賴英照教授為何給予轉(zhuǎn)投資的禁止規(guī)范以訓(xùn)示規(guī)定之定性。

爭(zhēng)點(diǎn)三的涵蓋面較大。保障交易安全是商事法律的一個(gè)永恒追求，然而卻不應(yīng)該是沒有原則的盲目苛求。在法律應(yīng)經(jīng)確定無疑地禁止公司轉(zhuǎn)投資的情形，一切違反者都無權(quán)拿“交易安全”作為擋箭牌、殺手锏。道理很簡(jiǎn)單，任何人不能借口不知法律而去違法。

此外值得一提的是，新《公司法》第16條第1款規(guī)定：“公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔(dān)保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會(huì)或者股東會(huì)、股東大會(huì)決議；公司章程對(duì)投資或者擔(dān)保的總額及單項(xiàng)投資或者擔(dān)保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額。”假如出現(xiàn)了公司代表人違反章程規(guī)定的程序要求或者限額進(jìn)行轉(zhuǎn)投資的行為，該如何處理？筆者認(rèn)為，這種場(chǎng)合的交易安全應(yīng)該得到切實(shí)、有效地維護(hù)。公司的行為能力通過法定代表人付諸實(shí)施，公司法定代表人的行為就是公司的行為。而公司的股東會(huì)、董事會(huì)的決議須得依靠法定代表人的行為方能夠?qū)ν獍l(fā)生效力，[43]當(dāng)法定代表人的對(duì)外行為缺乏公司章程規(guī)定的股東會(huì)、董事會(huì)之決議基礎(chǔ)時(shí)，保護(hù)公司利益與保障交易安全之間的沖突勢(shì)將不可避免。有學(xué)者認(rèn)為，法律既然要求公司章程作出相關(guān)規(guī)定，那么就意味著“這種決策程序由公司內(nèi)部要求上升為公司法上的要求，其效力范圍就發(fā)生了改變，法律具有普遍適用的效力。”同時(shí)，相對(duì)人負(fù)有審查董事會(huì)或股東（大）會(huì)決議的義務(wù)，違反該審查義務(wù)者，導(dǎo)致的違法轉(zhuǎn)投資行為應(yīng)歸于無效。[44]筆者對(duì)此不敢茍同。首先，由本文前面部分的分析得知，新《公司法》第16條第1款絕非章程的絕對(duì)必要記載事項(xiàng)，從而不屬于強(qiáng)行法性質(zhì)，相反，《公司法》授權(quán)公司通過章程自行安排決議程序及限額，是一種附帶指導(dǎo)意見的補(bǔ)充性規(guī)范。新《公司法》第12條后段規(guī)定：“公司章程對(duì)公司、股東、董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員具有約束力。”照此看來，公司章程中以《公司法》第16條第1款為指導(dǎo)的相關(guān)設(shè)計(jì)無論如何是不能約束到第三人的，轉(zhuǎn)投資的相對(duì)人無義務(wù)審查對(duì)方公司股東（大）會(huì)、董事會(huì)的決議。這樣，依照外觀主義原則，交易安全應(yīng)該受到維護(hù)，有效說于此勝出。

綜上可知，公司違法轉(zhuǎn)投資的法律效果不能一概判定為有效與否：公司違反新《公司法》第15條與新《合伙企業(yè)法》第3條的規(guī)定進(jìn)行的轉(zhuǎn)投資行為無效；公司違反其依照新《公司法》第16條第1款在公司章程中設(shè)置的規(guī)定時(shí)，該行為有效。

四、公司轉(zhuǎn)投資與關(guān)聯(lián)企業(yè)

新《公司法》盡管出現(xiàn)了“關(guān)聯(lián)交易”的禁止性規(guī)定，[45]以及“關(guān)聯(lián)關(guān)系”、“實(shí)際控制人”、“控股股東”等法律用語和相關(guān)規(guī)則，但總體觀之，該法仍舊維持了以單一公司為調(diào)整目標(biāo)的傳統(tǒng)規(guī)范模式，既缺少對(duì)于公司經(jīng)濟(jì)走向規(guī)模化、集團(tuán)化的前瞻性體察，又沒有足夠的膽識(shí)去充分借鑒發(fā)達(dá)國(guó)家或地區(qū)的先進(jìn)立法例，致使新《公司法》無法具備足夠的新世紀(jì)所要求的精神氣質(zhì)。

伴隨著國(guó)家對(duì)公司轉(zhuǎn)投資的管控放松，公司客觀上提高了自由利用資本的程度，增強(qiáng)了公司生存和發(fā)展的能力。但是，公司轉(zhuǎn)投資的重要后果就是能夠促進(jìn)關(guān)聯(lián)企業(yè)的形成，換句話說，轉(zhuǎn)投資是關(guān)聯(lián)企業(yè)形成的一種常規(guī)方式。但緊要的是，關(guān)聯(lián)企業(yè)所帶來的經(jīng)濟(jì)、社會(huì)效果不可小覷，給傳統(tǒng)的公司法理念與制度造成的沖擊和挑戰(zhàn)推動(dòng)了法秩序的巨大變遷。令人倍感尷尬的是，我國(guó)目前還沒有系統(tǒng)的關(guān)聯(lián)企業(yè)法律制度存在。[46]各國(guó)商法、公司法調(diào)整關(guān)聯(lián)企業(yè)的代表性模式有“康采恩模式”、“分散模式”兩種，[47]到底我國(guó)該如何選取，怎樣設(shè)計(jì)具體內(nèi)容，仍是不得不繼續(xù)深化研習(xí)的作業(yè)。[48]當(dāng)然，即便是局限在公司法領(lǐng)域，這仍是一項(xiàng)宏大、復(fù)雜的課題，尤其考慮到這是一個(gè)公司合法轉(zhuǎn)投資后的法律調(diào)整問題，已經(jīng)溢出了“公司轉(zhuǎn)投資”的包容范圍，筆者不再涉及進(jìn)一步的論說。

【注釋】

[1]這方面的例子較多，比如楊世峰：《轉(zhuǎn)投資法律問題研究》，山東大學(xué)2005年法律碩士學(xué)位論文，第3頁；歐陽明誠(chéng)、王鑫：《公司轉(zhuǎn)投資的法律問題》，《山東法學(xué)》1995年第2期。

[2]參與上述討論的文章很多，這里僅列舉部分以為佐證。參見花金昌：《公司轉(zhuǎn)投資法律制度研究》，鄭州大學(xué)2003年法學(xué)碩士學(xué)位論文，第4頁；廖軍、謝春：《關(guān)于公司轉(zhuǎn)投資限制的法律思考》，《河北法學(xué)》1998年第4期；戴德生：《公司轉(zhuǎn)投資的法律問題》，《上海市政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》1999年第4期；劉紅、孫淼：《淺析公司超額轉(zhuǎn)投資的效力問題》，《理論界》2005年第3期。

[3]施天濤：《公司法論》第2版，法律出版社2006年版，第131頁。

[4]這種看法很普遍，現(xiàn)只列出代表性的著述。江平主編：《新編公司法教程》，法律出版社1994年版，第64頁；王彥明、傅穹：《論公司轉(zhuǎn)投資及其立法完善》，《吉林大學(xué)學(xué)報(bào)》1997年第5期；郭懿美：《商事法精要》，滄海書局1998年版，第209頁。

[5]劉俊海教授對(duì)這個(gè)主流意見表示了懷疑。參見劉俊海：《新公司法的制度創(chuàng)新：立法爭(zhēng)點(diǎn)與解釋難點(diǎn)》，法律出版社2006年版，第40頁。

[6]同前注5。

[7]“對(duì)外投資”僅出現(xiàn)在第27條、第28條中，但這兩個(gè)條文只是要求企業(yè)對(duì)外投資應(yīng)當(dāng)遵法守紀(jì)的規(guī)定。

[8]同前注5，劉俊海書，第37～38頁。

[9]參見趙旭東主編：《公司法學(xué)》第2版，高等教育出版社2006年版，第193頁；耿法、劉金華：《<中華人民共和國(guó)公司法>解讀》，中國(guó)海關(guān)出版社2006年版，第74頁。

[10]可以說，這場(chǎng)變革自始就貫穿著學(xué)者們的熱情參與和不懈研討。最新的成果可參見王妍：《中國(guó)企業(yè)法律制度評(píng)判與探析》，法律出版社2006年版。

[11]參見朱弈錕：《商法學(xué)》第2版，北京大學(xué)出版社2007年版，第50頁。

[12]趙旭東：《新<公司法>的突破與創(chuàng)新》，《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2007年第1期。

[13]同前注3，施天濤書，第132頁。筆者在本文中采用與趙教授、施教授同樣的解釋方法，沒有將上述“社會(huì)主義特色的企業(yè)法律形態(tài)”納入研究視野，后文中也不再涉及這方面的敘述，特此說明。

[14]參見何自力：《法人資本所有制與公司治理》，南開大學(xué)出版社1997年版，第16頁。

[15]武憶舟：《公司法論》，三民書局有限公司1995年版，第46頁。

[16]這方面的文章較多，茲舉兩例為證：同前注4，王彥明、傅穹文；鄧振剛：《論公司轉(zhuǎn)投資法律制度的修改》，對(duì)外經(jīng)貿(mào)大學(xué)2005年碩士學(xué)位論文。

[17]這看上去似乎與梁慧星教授批評(píng)的《物權(quán)法草案》（第6次審議稿）第126條的情形相類似。梁教授認(rèn)為該條所規(guī)定的承包經(jīng)營(yíng)權(quán)的期限不統(tǒng)一會(huì)導(dǎo)致缺乏操作性，并出現(xiàn)非常荒唐的后果。參見梁慧星：《物權(quán)法草案第6次審議稿的若干問題》，

《比較法研究》2007年第1期。

[18]魏振興、魯雪：《公司轉(zhuǎn)投資的法律問題》，《律師世界》2003年第10期。

[19]參見葉鋒、余功超：《債權(quán)轉(zhuǎn)投資和解獲雙贏》，2007年2月23日訪問。

[20]尹田教授近期提出反對(duì)合伙具備第三民事主體資格的鮮明觀點(diǎn)。參見尹田：《物權(quán)主體論綱》，《現(xiàn)代法學(xué)》2006年第2期。

[21]施天濤教授從理論與實(shí)踐兩個(gè)方面也肯定了公司可以轉(zhuǎn)投資于合伙的觀點(diǎn)。參見施天濤：《新公司法是非評(píng)說：八二功過》，載王文杰主編：《最新兩岸公司法與證券法評(píng)析》，清華大學(xué)出版社2006年版，第47頁。

[22]施天濤：《關(guān)聯(lián)企業(yè)法律問題研究》，法律出版社1998年版，第105～106頁。

[23]關(guān)于這一點(diǎn)，王涌教授發(fā)表了自己的意見：“可以認(rèn)為我國(guó)公司法所列舉的公司章程內(nèi)容包括絕對(duì)必要記載事項(xiàng)和任意記載事項(xiàng)，但缺少相對(duì)必要記載事項(xiàng)的規(guī)定。對(duì)于我國(guó)目前普遍存在的公司章程意識(shí)淡薄，公司章程運(yùn)用能力低下的情形，這樣的立法模式有制度供給不足之嫌。”同前注15，趙旭東主編書，第180頁。

[24]“絕對(duì)必要記載事項(xiàng)一般都是與公司設(shè)立或組織活動(dòng)有重大關(guān)系的基礎(chǔ)性的事項(xiàng)，例如公司的名稱和住所、公司的經(jīng)

營(yíng)范圍、公司的資本數(shù)額、公司機(jī)構(gòu)、公司的法定代表人等。”同上注，第179頁。

[25]同前注5，劉俊海書，第367頁。

[26]陳小洪：《公司法的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析：理論和若干討論》，《經(jīng)濟(jì)社會(huì)體制比較》2005年第3期。

[27]同前注5，劉俊海書，第105～106頁。

[28]在該條的第2款、第3款規(guī)定的是公司為股東或者實(shí)際控制人提供擔(dān)保的特殊決議機(jī)制。

[29]股東主義認(rèn)為，公司作為私有財(cái)產(chǎn)為出資者股東所擁有，公司為股東而存在，其利益歸股東所有，即使在公司經(jīng)營(yíng)權(quán)與所有權(quán)分離之今天，公司經(jīng)營(yíng)者僅不過為股東之“人”，其行為是以股東利益最大化為基礎(chǔ)并受其制約。所以經(jīng)營(yíng)者在理性上與股東統(tǒng)一，其利益與股東一致。此種股東主義的觀念賦予股東在公司法中的主流地位。龐德良：《論日本法人相互持股制度與公司治理結(jié)構(gòu)》，《世界經(jīng)濟(jì)》1998年第12期；轉(zhuǎn)引自楊偉文等：《金融控股公司法》，華泰文化事業(yè)公司2003年版，第308頁。

[30]在這里有必要提到的是，耶魯大學(xué)法學(xué)院的亨利·漢斯曼教授和哈佛大學(xué)法學(xué)院的內(nèi)捏爾·克拉克曼教授撰文指出，公司法的基本結(jié)構(gòu)已轉(zhuǎn)入股東中心（或者“標(biāo)準(zhǔn)”）模式（Share-OrientedModelorStandardModel），傳統(tǒng)的三個(gè)模式，即經(jīng)理中心模式（Manager-OrientedModel）、雇員中心模式（Labor-OrientedModel）、政府中心模式（State-OrientedModel）都“最終喪失了吸引力。”而利益相關(guān)者模式（StakeholderModel）“本質(zhì)上只是過去的經(jīng)理中心模式和雇員中心模式一些構(gòu)成要件的糅合。因此，那些使得經(jīng)理中心模式和雇員中心模式失去吸引力的因素同樣會(huì)影響利益相關(guān)人模式，而使其不具備與股東中心主義模式相抗衡的實(shí)力。”[美‘]亨利·漢斯曼、內(nèi)捏爾·克拉克曼：《公司法的終極》，載王保樹主編：《商事法論集》，法律出版社2006年版，第334～340頁。

[31]該理論認(rèn)為，公司的產(chǎn)品是由不同的群體一起協(xié)作又無異向的策略行為（StrategicBehavior）的結(jié)果，而且不能輕松地識(shí)別各個(gè)群體的貢獻(xiàn)程度，如此，則股東的所有者地位得以模糊化，堪為公司社會(huì)責(zé)任理論在證成方面的一大進(jìn)步。SeeMargaretM.Blair&LynnA.Stout，ATeamProductionTheoryofCorporateLaw，85Va.L.Rev.247，249（1999）.

[32][德’]卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第553～555頁。

[33]林國(guó)全：《章定股東會(huì)決議事項(xiàng)》，《月旦法學(xué)教室》2007年6月第56期。

[34]這就是經(jīng)濟(jì)學(xué)家訥克斯·羅斯托和加爾布雷斯等人所稱的企業(yè)家歷史上的第三代企業(yè)家。參見思樂其培訓(xùn)學(xué)校：《淺談現(xiàn)代企業(yè)制度與現(xiàn)代企業(yè)家階層》，2007年2月22日訪問。

[35]孫平：《對(duì)公司轉(zhuǎn)投資額度限制的思考》，《四川經(jīng)濟(jì)管理學(xué)院學(xué)報(bào)》2005年第3期。

[36]參見林其屏：《中國(guó)正面臨“經(jīng)理革命”》，2007年2月26日訪問。

[37]施天濤教授認(rèn)為我國(guó)公司法對(duì)受信義務(wù)規(guī)定的不完善之處有二：“一是對(duì)受信義務(wù)內(nèi)容的規(guī)定主要側(cè)重于忠實(shí)義務(wù)（即便是對(duì)忠實(shí)義務(wù)的規(guī)定也是不完善的），而對(duì)注意義務(wù)，除了原則表述外，幾乎沒有涉及任何具體內(nèi)容。二是對(duì)受信義務(wù)的規(guī)定缺乏在司法上可執(zhí)行的監(jiān)測(cè)標(biāo)準(zhǔn)，這將在司法實(shí)踐中帶來執(zhí)行上的困難。”同前注22，施天濤書，第379～380頁。

[38]蔡立東教授認(rèn)為新《公司法》第152條第3款中的“他人”一詞指代不明，是為股東派生訴訟制度的一個(gè)立法缺陷，并建議參考《日本商法典》上的“準(zhǔn)用”模式加以改進(jìn)。參見蔡立東：《論股東派生訴訟中被告的范圍》，《當(dāng)代法學(xué)》2007年第1期。當(dāng)然，蔡教授行文意在擴(kuò)大股東派生訴訟的被告范圍，具體到本文，無論是從目的解釋，還是體系解釋來看，該制度對(duì)于公司的經(jīng)理等高級(jí)管理人員都有直接適用性。

[39]施教授持有效說。同前注3，施天濤書，第135～136頁。

[40]參見嚴(yán)雪峰：《論法人的權(quán)利能力及其限制》，《河北法學(xué)》2004年第4期。

[41]同前注32，卡爾·拉倫茨書，第316頁。

[42]同前注22，施天濤書，第118頁。

[43]方流芳教授正是因此而對(duì)公司股東（大）會(huì)是否為“公司的權(quán)力機(jī)構(gòu)”表示質(zhì)疑。參見方流芳：《關(guān)于公司行為能力的幾個(gè)問題》，《比較法研究》1994年第3、4期。

[44]同前注19，趙旭東主編書，第201頁。

[45]施天濤教授評(píng)論說，新《公司法》中關(guān)聯(lián)交易的規(guī)定存在兩個(gè)瑕疵：其一為“定義不明確”；其二為“缺乏司法審查標(biāo)準(zhǔn)”。同前注27，施天濤文，第55～56頁。

篇7

一、風(fēng)險(xiǎn)投資的含義

所謂風(fēng)險(xiǎn)投資，顧名思義是一種投資行為。因?yàn)槠渥陨砭哂芯薮蟮脑鲩L(zhǎng)潛力而吸引眾多投資者，但是由于其技術(shù)和市場(chǎng)方面可能存在一定的失敗風(fēng)險(xiǎn)，特別是針對(duì)高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)的投資行為，風(fēng)險(xiǎn)則會(huì)更大。自改革開放以來，我國(guó)的經(jīng)濟(jì)取得卓越的成績(jī)。面對(duì)世界經(jīng)濟(jì)發(fā)展趨勢(shì)的挑戰(zhàn)，我國(guó)作為一個(gè)發(fā)展中國(guó)家，更應(yīng)當(dāng)大力發(fā)展風(fēng)險(xiǎn)投資事業(yè)，不斷創(chuàng)新科技體系，當(dāng)科技成果進(jìn)一步轉(zhuǎn)化為高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)，從而建立風(fēng)險(xiǎn)投資機(jī)制。就現(xiàn)階段我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行情況來看，要想實(shí)現(xiàn)科技成果的產(chǎn)業(yè)化，離不開發(fā)展高科技產(chǎn)業(yè)，這就要求我們要建立風(fēng)險(xiǎn)投資相關(guān)的金融體系，并給風(fēng)險(xiǎn)投資以政策性的鼓勵(lì)。將科技成果轉(zhuǎn)化為產(chǎn)業(yè)優(yōu)勢(shì)，離不開最基礎(chǔ)的科學(xué)研究和高新技術(shù)，因此，要想將科技成果轉(zhuǎn)化為產(chǎn)業(yè)優(yōu)勢(shì)，風(fēng)險(xiǎn)投資在其中起著舉足輕重的作用。

二、我國(guó)風(fēng)險(xiǎn)投資業(yè)存在問題分析

中國(guó)高技術(shù)創(chuàng)業(yè)投資公司是我國(guó)第一家專業(yè)性的風(fēng)險(xiǎn)投資金融機(jī)構(gòu)，它創(chuàng)建于1985年，已經(jīng)為我國(guó)風(fēng)險(xiǎn)投資行業(yè)實(shí)踐了20余年，已經(jīng)逐步形成了較為成熟的風(fēng)險(xiǎn)投資體系，公司具有自身發(fā)展的基本特征：從投資主體的角度分析，國(guó)家創(chuàng)辦的風(fēng)險(xiǎn)投資公司是現(xiàn)階段的主要形式，很多公司的載體是依托國(guó)有銀行等機(jī)構(gòu)。一般僅對(duì)科技型企業(yè)進(jìn)行信貸，這是僅限的形式，因此現(xiàn)階段我國(guó)的風(fēng)險(xiǎn)投資公司與銀行的貸款沒有太大的差別。由這些特征分析，目前我國(guó)的風(fēng)險(xiǎn)投資還不能完全稱之為風(fēng)險(xiǎn)投資，無論從理論還是實(shí)踐，風(fēng)險(xiǎn)投資在我國(guó)的發(fā)展?fàn)顩r尚不成熟，相應(yīng)的配套機(jī)制也不完善。我國(guó)的風(fēng)險(xiǎn)投資還存在眾多問題，結(jié)合幾年來的具體實(shí)踐，總結(jié)如下：

(一)風(fēng)險(xiǎn)資本規(guī)模偏小，投資主體單一

風(fēng)險(xiǎn)投資應(yīng)當(dāng)是一種商業(yè)行為，從國(guó)外的風(fēng)險(xiǎn)投資實(shí)踐來看，大多風(fēng)險(xiǎn)投資只有在政府對(duì)特定條件下政府才給予直接的支持，例如整個(gè)市場(chǎng)失靈時(shí)，或企業(yè)無能為力的領(lǐng)域時(shí)。但是在我國(guó)，風(fēng)險(xiǎn)投資卻是直屬于政府的，是一種政府操縱和主導(dǎo)下而創(chuàng)立相關(guān)公司的，這在形式上違背于風(fēng)險(xiǎn)投資的商業(yè)行為，將風(fēng)險(xiǎn)投資作為一種政府行為，也直接導(dǎo)致了其主體結(jié)構(gòu)的單一化。近幾年新成立的風(fēng)險(xiǎn)投資公司仍然是政府部門，直接造成了投資效益構(gòu)成的不良影響。

(二)退出機(jī)制急待完善

沒有退出機(jī)制的風(fēng)險(xiǎn)投資，不能稱之為真正意義上的風(fēng)險(xiǎn)投資，只有退出這一環(huán)節(jié)正常化，才能使風(fēng)險(xiǎn)投資運(yùn)轉(zhuǎn)正常，資本退出是否能夠成功也決定了風(fēng)險(xiǎn)投資是否能夠成功。目前，我國(guó)的風(fēng)險(xiǎn)投資關(guān)于退出機(jī)制方面存在眾多問題，例如，現(xiàn)階段的證券市場(chǎng)仍健全，自證券市場(chǎng)成立以來，已有十多年時(shí)間，但是相應(yīng)的配套機(jī)制還有很大的完善空間，特別是主板市場(chǎng)及二板市場(chǎng)都或多或少存在一定的問題，風(fēng)險(xiǎn)投資的出口問題仍然是棘手的問題。另外，我國(guó)的產(chǎn)權(quán)市場(chǎng)也有很大的完善空間，高新技術(shù)企業(yè)還不能掌握一定層面的技術(shù)進(jìn)步及創(chuàng)新能力，自由轉(zhuǎn)換產(chǎn)權(quán)的行為還不能依靠企業(yè)自身完成，這也直接阻礙了風(fēng)險(xiǎn)投資行為的政策運(yùn)行。

(三)外部環(huán)境有待改進(jìn)

一個(gè)良好的風(fēng)險(xiǎn)投資行為離不開外部環(huán)境的影響，這也是該系統(tǒng)得以正常運(yùn)行的前提。現(xiàn)階段，我國(guó)的外部環(huán)境還需要革新。政府在引導(dǎo)和調(diào)控方面存在不足，沒有科學(xué)的手段及相應(yīng)的措施，更沒有相對(duì)較為得體的約束措施。而與之相對(duì)應(yīng)的金融體制革新速度較慢，跟不上市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需求，風(fēng)險(xiǎn)投資更需要適時(shí)革新體制，這就更加凸顯出當(dāng)前的配套機(jī)制落后程度。風(fēng)險(xiǎn)投資行為的出現(xiàn)，在我國(guó)卻沒有約束其行為的法律法規(guī)，缺乏一定的規(guī)范措施也使得整個(gè)行業(yè)的發(fā)展缺乏規(guī)范化、系統(tǒng)化。風(fēng)險(xiǎn)投資公司所提供的服務(wù)種類較少，無法滿足市場(chǎng)的真實(shí)需求，這也在很大程度上阻礙了整個(gè)行業(yè)的發(fā)展。

(四)風(fēng)險(xiǎn)投資的項(xiàng)目太少

項(xiàng)目來源少，因此可以提供科研的素材較少，科研成果也就不會(huì)豐富。要想使風(fēng)險(xiǎn)投資轉(zhuǎn)換的速度加快，需要首先具備先進(jìn)的科研成果做為前提條件。

(五)風(fēng)險(xiǎn)投資專業(yè)人才十分緊缺

風(fēng)險(xiǎn)投資缺乏專業(yè)人士，很多人從事金融行業(yè)卻不精通技術(shù)層面的內(nèi)容，有的人則了解技術(shù)但是不精通金融層面的知識(shí)，這樣的專業(yè)人士不能稱之為投資家。而我國(guó)現(xiàn)階段，從事風(fēng)險(xiǎn)投資的人士大多是不夠?qū)I(yè)化，嚴(yán)重缺乏專業(yè)人士的風(fēng)險(xiǎn)投資行業(yè)，使其投資的成功率大打折扣。國(guó)際市場(chǎng)上，風(fēng)險(xiǎn)投資領(lǐng)域的專門人才通常有以下幾類：風(fēng)險(xiǎn)資本運(yùn)作主導(dǎo)型；輸出企業(yè)管理型；財(cái)務(wù)分析評(píng)價(jià)主導(dǎo)型；風(fēng)險(xiǎn)控制規(guī)避主導(dǎo)型。這幾類人才可以對(duì)風(fēng)險(xiǎn)投資進(jìn)行全方位的測(cè)評(píng)，不僅能夠深入了解投資及融資的行為，更能夠?qū)⒏鱾€(gè)領(lǐng)域的信息資源整合并加以利用，從財(cái)務(wù)層面作為投資的主要依據(jù)，采取系統(tǒng)分析及評(píng)價(jià)的方式對(duì)接下來的投資行為進(jìn)行判定，有效防范投資中的風(fēng)險(xiǎn)。

三、我國(guó)風(fēng)險(xiǎn)投資發(fā)展思路

我國(guó)風(fēng)險(xiǎn)投資存在的眾多問題，可以通過學(xué)習(xí)國(guó)外先進(jìn)的經(jīng)驗(yàn)和做法，改進(jìn)風(fēng)險(xiǎn)投資行為的發(fā)展思路，具體應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)抓好以下幾項(xiàng)工作：

(一)加強(qiáng)風(fēng)險(xiǎn)投資主體多元化建設(shè)

現(xiàn)階段，我國(guó)風(fēng)險(xiǎn)投資的主體較為單一，因此將風(fēng)險(xiǎn)投資主體多元化發(fā)展是必由之路，改變以往政府一手主導(dǎo)風(fēng)險(xiǎn)的傳統(tǒng)模式，放寬對(duì)大型企業(yè)及高新技術(shù)企業(yè)的限制條件，豐富風(fēng)險(xiǎn)投資的資本來源，盡可能建立起有效的機(jī)制，引入國(guó)外的風(fēng)險(xiǎn)資本，如果有資金實(shí)力雄厚的個(gè)人投資者，也應(yīng)當(dāng)給他們以市場(chǎng)，允許其開辦私人性質(zhì)的風(fēng)險(xiǎn)投資公司。日常投資中，應(yīng)當(dāng)放寬對(duì)普通百姓的限制條件，允許他們通過購買債券或股票的方式進(jìn)行一定規(guī)模的風(fēng)險(xiǎn)投資行為，也可以以個(gè)人的名義入伙風(fēng)險(xiǎn)投資的企業(yè)，多角度、多元化地豐富風(fēng)險(xiǎn)投資行業(yè)的發(fā)展。

(二)建立和完善風(fēng)險(xiǎn)投資運(yùn)作機(jī)制

關(guān)于建立風(fēng)險(xiǎn)運(yùn)行機(jī)制，大體有三個(gè)方面的發(fā)展方向，首先，應(yīng)當(dāng)對(duì)投資項(xiàng)目進(jìn)行遴選，這一機(jī)制有助于降低投資風(fēng)險(xiǎn)，國(guó)外關(guān)于投資項(xiàng)目遴選的機(jī)制早已成熟，我們可以參照國(guó)外的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，通過對(duì)高新技術(shù)投資具體項(xiàng)目的審核，從技術(shù)層面、企業(yè)發(fā)展能力層面及外界的環(huán)境層面進(jìn)行綜合考量，最終確定接下來的投資項(xiàng)目是否是成熟的投資項(xiàng)目，是否入圍投資范圍。其次，適時(shí)微觀監(jiān)控風(fēng)險(xiǎn)投資行為，這一機(jī)制的建立可以有效約束企業(yè)的管理層。企業(yè)的創(chuàng)業(yè)股、風(fēng)險(xiǎn)股等都屬于風(fēng)險(xiǎn)企業(yè)的產(chǎn)權(quán)，因此產(chǎn)權(quán)在其結(jié)構(gòu)上存在一定的特殊性，風(fēng)險(xiǎn)企業(yè)可以通過對(duì)股權(quán)及指定項(xiàng)目享有股份的形式來激勵(lì)風(fēng)險(xiǎn)企業(yè)的領(lǐng)導(dǎo)層，將企業(yè)未來發(fā)展的利益與個(gè)人利益相聯(lián)系，增強(qiáng)他們的責(zé)任意識(shí)。風(fēng)險(xiǎn)投資企業(yè)可以加強(qiáng)對(duì)投資的風(fēng)險(xiǎn)企業(yè)的管理能力，確定自身在企業(yè)中領(lǐng)導(dǎo)層擁有一定的管理權(quán)限，一旦企業(yè)發(fā)生決策性的失誤或風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，可以及時(shí)制止企業(yè)的決策方向，解雇風(fēng)險(xiǎn)性較強(qiáng)的領(lǐng)導(dǎo)層人員，約束企業(yè)的領(lǐng)導(dǎo)層，加強(qiáng)有效監(jiān)管。第三，退出機(jī)制一定要及時(shí)實(shí)行。退出機(jī)制對(duì)風(fēng)險(xiǎn)投資行為具有一定的積極作用，它可以幫助企業(yè)的創(chuàng)業(yè)投資層面完成可持續(xù)發(fā)展，有效鑒別創(chuàng)業(yè)中的眾多不對(duì)稱問題，篩選并評(píng)定相應(yīng)的項(xiàng)目機(jī)制，只有退出機(jī)制得到完善，創(chuàng)業(yè)資本才能夠得到持續(xù)的流動(dòng)，增強(qiáng)創(chuàng)業(yè)投資的穩(wěn)定性及持續(xù)性，這是實(shí)現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展的基礎(chǔ)。

(三)大力優(yōu)化風(fēng)險(xiǎn)投資外部環(huán)境

優(yōu)化風(fēng)險(xiǎn)投資的外部環(huán)境，其中包括對(duì)政策層面環(huán)境的優(yōu)化、法律層面環(huán)境的優(yōu)化以及中介服務(wù)體系的優(yōu)化。政府可以出臺(tái)相應(yīng)的政策鼓勵(lì)中小型高新技術(shù)企業(yè)不斷發(fā)展，并適時(shí)給予一定的補(bǔ)貼，鼓勵(lì)其發(fā)展的步伐。針對(duì)風(fēng)險(xiǎn)投資行為，我國(guó)應(yīng)當(dāng)出臺(tái)相應(yīng)的法律法規(guī)，以規(guī)范這一領(lǐng)域的行為，這些法律法規(guī)可以幫助風(fēng)險(xiǎn)投資公司管理所投資的企業(yè)，機(jī)構(gòu)從設(shè)立到運(yùn)營(yíng)再到風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)換都有據(jù)可依。風(fēng)險(xiǎn)投資的中介服務(wù)也應(yīng)當(dāng)?shù)靡詢?yōu)化，證券公司及銀行可以針對(duì)風(fēng)險(xiǎn)投資行為出臺(tái)一系列服務(wù)項(xiàng)目，可以幫助企業(yè)提品的定位及市場(chǎng)研究，對(duì)資金的籌措給出一定的參考信息，還可以培育一些專業(yè)人員及顧問機(jī)構(gòu)，為風(fēng)險(xiǎn)企業(yè)及投資者提供可靠的信息，幫助他們判斷投資價(jià)值，并提供一定的專業(yè)咨詢。會(huì)計(jì)事務(wù)所及律師事務(wù)所的建立也會(huì)對(duì)風(fēng)險(xiǎn)投資領(lǐng)域帶來一定的作用，可以幫助相關(guān)的評(píng)估機(jī)構(gòu)完成財(cái)務(wù)方面的審計(jì)工作，從技術(shù)層面及業(yè)績(jī)層面給予評(píng)估，一旦機(jī)構(gòu)確立，在運(yùn)營(yíng)及退出機(jī)制方面也會(huì)運(yùn)用到一定的法律知識(shí)。

(四)完善產(chǎn)學(xué)研結(jié)合機(jī)制，提高科技成果的創(chuàng)新性

產(chǎn)學(xué)研現(xiàn)階段出現(xiàn)一定的脫節(jié)現(xiàn)象，很多高等院校及科研機(jī)構(gòu)的相關(guān)成果并沒有通過企業(yè)得以利用，因此這些成果往往還只停留在紙上談兵的階段，利用率偏低，成果的轉(zhuǎn)換效率不高，因此科技鏈與產(chǎn)業(yè)鏈之間有嚴(yán)重的脫節(jié)現(xiàn)象。針對(duì)這與的現(xiàn)象，政府應(yīng)當(dāng)提供一定的平臺(tái)，幫助高等院校及科研機(jī)構(gòu)與企業(yè)及時(shí)溝通，將產(chǎn)學(xué)研相結(jié)合的利好政策應(yīng)用到風(fēng)險(xiǎn)投資行業(yè)中來，開拓科研人員的思路，為企業(yè)開辟新的道路，將科研成果高效率轉(zhuǎn)換為產(chǎn)業(yè)鏈條，在產(chǎn)學(xué)研方面開展合作，并鼓勵(lì)三者間相互合作，共同發(fā)展。

(五)抓緊培養(yǎng)風(fēng)險(xiǎn)投資人才

風(fēng)險(xiǎn)投資行業(yè)需要大量的高素質(zhì)人才，這些人才可以直接決定未來的風(fēng)險(xiǎn)投資成功率如何，因此抓緊派樣這樣一批風(fēng)險(xiǎn)投資人才時(shí)不我待。正如前文所述，風(fēng)險(xiǎn)投資行業(yè)需要四類人才，即風(fēng)險(xiǎn)運(yùn)作主導(dǎo)型、輸出企業(yè)管理主導(dǎo)型、財(cái)務(wù)分析評(píng)價(jià)主導(dǎo)型、風(fēng)險(xiǎn)控制規(guī)避主導(dǎo)型。要想將風(fēng)險(xiǎn)投資行業(yè)做得更穩(wěn)定更長(zhǎng)遠(yuǎn)，培養(yǎng)專業(yè)人才可以將風(fēng)險(xiǎn)投資行業(yè)推向更高的發(fā)展領(lǐng)域。

(六)建立獨(dú)資、合作、合資的創(chuàng)業(yè)投資公司

我國(guó)在風(fēng)險(xiǎn)投資時(shí)除了利用國(guó)內(nèi)資金外，還應(yīng)當(dāng)有效利用好國(guó)外的投資資金，將風(fēng)險(xiǎn)投資公司作為中外合資的重要途徑，這樣做對(duì)我國(guó)的風(fēng)險(xiǎn)投資行業(yè)發(fā)展帶來積極的意義，除了能大量利用國(guó)外資金外，還會(huì)將更多的先進(jìn)理念及投資經(jīng)驗(yàn)帶入國(guó)內(nèi)，將投資的高新技術(shù)領(lǐng)域作為我國(guó)與國(guó)際溝通聯(lián)系的有效渠道，獲取國(guó)際層面的創(chuàng)業(yè)市場(chǎng)信息，增加同國(guó)際間的交流互動(dòng)。我國(guó)可以出臺(tái)相應(yīng)的策略，以鼓勵(lì)和支持外商來我國(guó)投資創(chuàng)業(yè)。可以針對(duì)國(guó)外投資機(jī)構(gòu)的特點(diǎn)，給予一定的補(bǔ)貼，讓他們享有國(guó)內(nèi)同等待遇的投資環(huán)境。可能讓國(guó)外的機(jī)構(gòu)直接投資到我國(guó)市場(chǎng)的創(chuàng)業(yè)領(lǐng)域中來，針對(duì)從業(yè)三年以上的投資創(chuàng)業(yè)公司給出更多優(yōu)惠政策，將他們投資在我國(guó)的本金到期后，可能不受任何限制的轉(zhuǎn)出我國(guó)市場(chǎng)。當(dāng)國(guó)外投資商在創(chuàng)辦投資機(jī)構(gòu)時(shí)，如果外資比例超過本國(guó)的投資比例時(shí)，可以就起使用的債務(wù)融資工具進(jìn)行一定的時(shí)間限制。要求起達(dá)到十年以上，并報(bào)送監(jiān)管部門給予備案，自此不再納入外債的相關(guān)指標(biāo)管理單位內(nèi)。針對(duì)高新技術(shù)領(lǐng)域可以開辟一定的特權(quán)，我國(guó)的一些基金管理公司可以鼓勵(lì)其開辟海外市場(chǎng)，鼓勵(lì)他們通過投資機(jī)構(gòu)及基金管理公司獲得投資方面的信息幫扶，建立一個(gè)相應(yīng)的投資基金，及基金管理公司。

作者:連一赫 單位:遼寧理工學(xué)院

參考文獻(xiàn)：

篇8

一、問題的提出

公司投資決策分析的基本目標(biāo)是設(shè)法在不確定的外部環(huán)境中正確選擇投資方向，以實(shí)現(xiàn)企業(yè)有限資源的最優(yōu)配置。為此，企業(yè)需要對(duì)每一可能的投資項(xiàng)目作出合理評(píng)價(jià)，因而項(xiàng)目評(píng)估成為投資決策分析的主要內(nèi)容。在現(xiàn)有的各類項(xiàng)目評(píng)估辦法中，DCF法應(yīng)用的比較普遍。DCF(discounted-cash-flow)包括凈現(xiàn)值法(簡(jiǎn)稱NPW法)和內(nèi)部收益率法.其中又以DCF法最為常見.然而,令人遺憾的是"由于!"#的前提條件與現(xiàn)實(shí)情況差距過大,常常使其在評(píng)估真實(shí)的項(xiàng)目?jī)r(jià)值時(shí)遇到幾乎無法克服的障礙,大量的不確定因素的存在是現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)特征.無論是來自大自然的挑戰(zhàn),如自然災(zāi)害,還是來自人類的行為。如競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的加入，都會(huì)加劇項(xiàng)目外部環(huán)境的不確定性，造成項(xiàng)目現(xiàn)金流價(jià)值的隨機(jī)波動(dòng)，增加投資分析的困難，在這種情況下。依然用事先預(yù)計(jì)的貼現(xiàn)率估算項(xiàng)目的凈現(xiàn)值，十之八九會(huì)超出投資人的預(yù)期。除了其假設(shè)條件不符合充滿著不確定因素的現(xiàn)實(shí)情況外。由于DCF完全不考慮投資人對(duì)不確定性所采取的能動(dòng)性反映，就必然忽視了由此給項(xiàng)目?jī)r(jià)值帶來的變化。總之，傳統(tǒng)的DCF法實(shí)際上遺漏了隱含在項(xiàng)目之中。極大地影響著項(xiàng)目投資價(jià)值的某類重要因素，后面的分析表明，這一致命的遺漏很可能會(huì)在實(shí)際的投資決策中釀成大錯(cuò)。以下我們將揭示這類重要因素。

二、靈活性價(jià)值的性質(zhì)及來源

先看一個(gè)簡(jiǎn)單常見的例子：假設(shè)一個(gè)項(xiàng)目的投資額為667萬元，一年后"該項(xiàng)目產(chǎn)生的現(xiàn)金流有兩種情況，180萬元或者60萬元，兩種情況的概率各為50%。項(xiàng)目壽命期是1年，無風(fēng)險(xiǎn)利率是8%經(jīng)風(fēng)險(xiǎn)調(diào)整的貼現(xiàn)率為20%該項(xiàng)目是一個(gè)好的投資項(xiàng)目嗎？

根據(jù)NPV法，項(xiàng)目的現(xiàn)值是：V=E(C1)(1+K)=50%*(180+60)(1+20%)=100

項(xiàng)目的凈現(xiàn)值是:NPV=(E(C1)(1+K)-Ij=100-1100=-10%按照傳統(tǒng)NPV法的評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)，凈現(xiàn)值為負(fù)數(shù)的項(xiàng)目是不應(yīng)該被考慮的"所以結(jié)論是“不投資”。

但這種評(píng)價(jià)方法是錯(cuò)誤的$因?yàn)樗[含地規(guī)定了投資人當(dāng)前只有兩個(gè)選擇，投資或不投資實(shí)際上投資人至少還有第三個(gè)選擇等待一年，再?zèng)Q定是否投資等待，意味著暫停投資觀察市場(chǎng)狀況，等待環(huán)境好轉(zhuǎn)，再?zèng)Q定是否投資。企業(yè)現(xiàn)在的每一個(gè)選擇，都決定了項(xiàng)目當(dāng)前的一個(gè)價(jià)值狀態(tài)在本例中當(dāng)企業(yè)選擇投資，時(shí)對(duì)應(yīng)的項(xiàng)目?jī)r(jià)值為-10+當(dāng)企業(yè)選擇)不投資時(shí)對(duì)應(yīng)的項(xiàng)目?jī)r(jià)值是0項(xiàng)目沒有投資。不發(fā)生損益，但當(dāng)企業(yè)選擇。等待一年"再做決定時(shí)項(xiàng)目的價(jià)值為何？

一年以后，如市況好轉(zhuǎn)，即項(xiàng)目達(dá)到897萬元現(xiàn)金流量"則按原計(jì)劃投資；如市況惡化，即現(xiàn)金流量為60萬元，則放棄投資兩種情況必有其一，且出現(xiàn)的概率各為50%考慮上述因素后的凈現(xiàn)值應(yīng)該調(diào)整為

NPV=50%*(180/(1+20%)-1100/(1+8%))=2408(萬元)>0

這是比較符合實(shí)際的項(xiàng)目?jī)r(jià)值。等待的選擇決定了現(xiàn)在項(xiàng)目的凈現(xiàn)值為正。結(jié)論是：如果等待一年再做投資與否的決定，則該項(xiàng)目是一個(gè)好的投資項(xiàng)目。所以，本例中的最優(yōu)選擇不是“不投資”，而是“等待”。它就是被傳統(tǒng)!"#法所遺漏的重要因素之一。當(dāng)然，現(xiàn)實(shí)中投資人擁有的選擇權(quán)不僅僅限于“等待”。他還可以根據(jù)市場(chǎng)情況擴(kuò)大投資規(guī)模（當(dāng)項(xiàng)目前景更加看好時(shí)）縮小投資規(guī)模（當(dāng)項(xiàng)目前景看淡但還能勉強(qiáng)維持時(shí)）放棄投資(項(xiàng)目虧損時(shí))轉(zhuǎn)移項(xiàng)目用途等等.我們把所有這些投資人根據(jù)環(huán)境變化采取的機(jī)動(dòng)性措施給項(xiàng)目?jī)r(jià)值帶來的變化，叫做項(xiàng)目投資的“靈活性價(jià)值”。

靈活性價(jià)值來源于投資人面對(duì)不確定性擁有的“選擇權(quán)”其背后的思想是期權(quán)理論，所謂期權(quán)就是一份合約，該合約使一方。期權(quán)擁有者有權(quán)選擇是否將來按照事先商定的日期，期權(quán)有效期，和價(jià)格。執(zhí)行價(jià)格，進(jìn)行一項(xiàng)特定資產(chǎn)的交易，而不需承擔(dān)必須交易的義務(wù)，期權(quán)的另一方，期權(quán)出售者，只有交易義務(wù)，即當(dāng)期權(quán)擁有者行使權(quán)利進(jìn)行交易時(shí)"期權(quán)銷售者必須與之交易，期權(quán)擁有者具有是否交易的選擇權(quán)，但作為得到這一靈活性的代價(jià)是，他必須事先向期權(quán)銷售者支付一筆期權(quán)費(fèi)以彌補(bǔ)后者承擔(dān)的額外風(fēng)險(xiǎn)。從期權(quán)的角度看，前面例子中的項(xiàng)目投資人相當(dāng)于期權(quán)的擁有者，該期權(quán)賦予他有權(quán)在一段時(shí)間內(nèi)按照期權(quán)的執(zhí)行價(jià)格支付一筆貨幣，來交換一項(xiàng)未來價(jià)值隨機(jī)波動(dòng)的資產(chǎn)。鑒于擁有期權(quán)給他帶來了靈活性價(jià)值，因此所謂“靈活性價(jià)值”本質(zhì)上就是期權(quán)價(jià)值的派生物。用期權(quán)的思想分析投資，項(xiàng)目的價(jià)值至少包含以下兩部分：項(xiàng)目?jī)r(jià)值=凈現(xiàn)值+靈活性價(jià)值下面我們探討靈活性價(jià)值的估算。

三,靈活性價(jià)值的估算

由于靈活性價(jià)值由期權(quán)價(jià)值所決定，所以靈活性價(jià)值的估算問題轉(zhuǎn)化為相應(yīng)期權(quán)的定價(jià)問題，期權(quán)分為金融期權(quán)，以標(biāo)準(zhǔn)化的、在金融市場(chǎng)公開交易的金融資產(chǎn)為期權(quán)合約的標(biāo)的資產(chǎn)，和實(shí)物期權(quán)（以非標(biāo)準(zhǔn)化的，沒有公開交易市場(chǎng)的實(shí)物資產(chǎn)或項(xiàng)目作為期權(quán)合約的標(biāo)的資產(chǎn)).金融期權(quán)的定價(jià)模型已經(jīng)成熟,主要有布萊克-斯科爾斯定價(jià)模型和二項(xiàng)式定價(jià)模型!根據(jù)金融期權(quán)定價(jià)理論,導(dǎo)出布萊克-斯科爾斯定價(jià)模型(B-S模型)和二項(xiàng)式定價(jià)模型的基礎(chǔ)是無套利定價(jià)原則。按照該原則，人們可以通過標(biāo)的金融資產(chǎn)與無風(fēng)險(xiǎn)債券的組合，復(fù)制相對(duì)應(yīng)的期權(quán)收益、風(fēng)險(xiǎn)特征。由于金融資產(chǎn)一般是上交易的有價(jià)證券，所以這一原則至少在理論上是成立的。但是，對(duì)于實(shí)物期權(quán)來講，由于標(biāo)的資產(chǎn)是一個(gè)投資項(xiàng)目，而項(xiàng)目本身一般不存在公開交易市場(chǎng)，因此就沒有套利問題，也就不存在復(fù)制問題，這一本質(zhì)差別的存在，表明實(shí)物期權(quán)的定價(jià)比較復(fù)雜，金融期權(quán)的定價(jià)模型不能簡(jiǎn)單地套用在實(shí)物期權(quán)的定價(jià)過程。解決這個(gè)問題的辦法之一是用尋找孿生證券的辦法，采用金融期權(quán)相似的原則，為實(shí)物期權(quán)類推定價(jià)，下面用二叉樹期權(quán)定價(jià)的方法估算前面例子中的期權(quán)價(jià)值。

假設(shè)我們?cè)谫Y本市場(chǎng)上已經(jīng)找到一個(gè)孿生證券：股票S該股票當(dāng)前市場(chǎng)價(jià)格是20元,預(yù)期一年后的價(jià)格有兩種可能，一是上漲到36元，二是下降到20元，即上漲因子u=1.8,下降因子是0.6并且上漲和下降的概率都是50%顯然,該股票的收益風(fēng)險(xiǎn)特征與例子中項(xiàng)目的價(jià)值特征完全相同，設(shè)：E=當(dāng)前期權(quán)價(jià)值S=孿生股票價(jià)格V=項(xiàng)目的現(xiàn)金流貼現(xiàn)值V+=V上升后的價(jià)值(上升的概率是q);V-=V下降后的價(jià)值(下降的概率是1-q)由孿生股票的性質(zhì),股票價(jià)格S的變化同V相同,即或是以概率q變?yōu)镾+或是以概率1-q變?yōu)镾-此外,假設(shè)無風(fēng)險(xiǎn)利率是r期初投資是I。現(xiàn)在的問題是如何根據(jù)上面的資料求出E，由于例中已找到孿生證券，所以期權(quán)二項(xiàng)式定價(jià)過程見圖1

根據(jù)金融期權(quán)一項(xiàng)式定價(jià)思路，我們做以下的投資組合:以S的價(jià)格購買N股李生股票，同時(shí)借入金額為B的無風(fēng)險(xiǎn)債券，組合的價(jià)值是NS-B;一年后，組合的價(jià)值或者以q的概率變成NS+-（l+r)B,或是以1-q的概率變成NS--(1+r)B;如果要求期權(quán)年后的價(jià)值與該組合的價(jià)值相同，即:

E+=NS+-(l+r)B,

E-=N-(l+r)B,

解該方程組可得出:

N=(E+-E-)/(S+S-),B=(NS-E-)/(1+r)

根據(jù)無套利定價(jià)原則，期權(quán)的當(dāng)前價(jià)值應(yīng)該等于投資組合的價(jià)值，于是:E=NS-B=[pE++(1-p)E-]/(1+r),其中p=[(1+r)S-S-]/(S+-S-).在我們的例子中，擁有該項(xiàng)目相當(dāng)于擁有一個(gè)以項(xiàng)目現(xiàn)金流為標(biāo)的資產(chǎn)，以投資額為執(zhí)行價(jià)格，到期為一年的看漲期權(quán)V=100,V+=180，V-=60,再考慮到等待一年后投資的成本變成（1+r）I.所以,

E+=max[0,V+-(1+r)I]=max[0,180-(1-8%)*110]=612(1)

E-=max[0,V--(1+r)I]=max[0,60-(1+8%)*110]=0(2)

P=[(1+r)S-S-]/(S+-S-)=[(1+8%)*20-12]/(36-12)=0.4(3)

我們最后得到期權(quán)的價(jià)值：

E=[pE++(1-p)E-]/(1+r)=[0.4*61.2+0.6*0]/(1+8%)=2267(萬元)（4）

可以看出，這個(gè)結(jié)果同前面我們用經(jīng)過修正的NPV法算出的項(xiàng)目?jī)r(jià)值2408萬元已經(jīng)相當(dāng)接近!這就說明，靈活性價(jià)值由期權(quán)的價(jià)值所決定"在很多情況下，它就是期權(quán)價(jià)值本身。

四、靈活性價(jià)值對(duì)投資決策的影響

投資活動(dòng)有兩個(gè)非常重要的特征：一是投資開支至少是部分不可逆，即沉沒成本不可能被收回，二是這些不可逆的投資活動(dòng)可以被推遲，以便投資人在調(diào)撥資源之前，有等待關(guān)于價(jià)格#成本及其他市場(chǎng)條件的新信息的機(jī)會(huì)，前面的分析表明，推遲這種不可逆的投資的權(quán)利所帶來的靈活性價(jià)值，已經(jīng)深深地影響到投資決策，特別是它使得簡(jiǎn)單的DCF規(guī)則(當(dāng)項(xiàng)目預(yù)期現(xiàn)金流的現(xiàn)值至少與其成本一樣大時(shí)才投資該項(xiàng)目)失效,簡(jiǎn)單的DCF規(guī)則是錯(cuò)誤的，因?yàn)樗艞壛说却撵`活性價(jià)值，這就相當(dāng)于增加了決策時(shí)的機(jī)會(huì)成本，而機(jī)會(huì)成本必須作為一部分包含在投資的總成本中。對(duì)此后面還要詳細(xì)說明。McdonaldandSiegel(1986)假設(shè)投資成本I是已知并且固定,但項(xiàng)目?jī)r(jià)值V服從幾何布朗運(yùn)動(dòng),由于V的未來值不確定,現(xiàn)在僅投資有機(jī)會(huì)成本。因此，最優(yōu)投資規(guī)則并不是簡(jiǎn)單的DCF法規(guī)定的當(dāng)V>I就投資，而是當(dāng)V至少與超過I的某一臨界值V*一樣大時(shí)才投資。

不言而喻，靈活性價(jià)值對(duì)投資決策的影響是深遠(yuǎn)的，我們結(jié)合前面的例子，分三個(gè)層次加以討論。

1有助于正確認(rèn)定項(xiàng)目的真實(shí)價(jià)值。

如果投資人認(rèn)識(shí)到前面例子項(xiàng)目的真實(shí)價(jià)值是2267萬元而不是傳統(tǒng)NPV評(píng)估的-10萬元，那么他就可以圍繞著這個(gè)靈活性價(jià)值調(diào)整他的一系列的決策行為：假如他要轉(zhuǎn)讓項(xiàng)目，他的轉(zhuǎn)讓價(jià)不應(yīng)低于項(xiàng)目的靈活性價(jià)值22.67萬元，假如原來的項(xiàng)目不允許延遲投資，他可以通過支付一筆費(fèi)用獲得延遲投資一年的權(quán)利，他支付的費(fèi)用最多不超過22.67萬元，假如他想從政府部門通過特別許可的方式爭(zhēng)取獨(dú)占這一項(xiàng)目的投資權(quán)，那么他為爭(zhēng)取該項(xiàng)目所花費(fèi)的前期調(diào)查，搜尋和有關(guān)交易成本的費(fèi)用總和，不應(yīng)該超過項(xiàng)目的靈活性價(jià)值22.67元，等等。

2能夠發(fā)現(xiàn)項(xiàng)目的真實(shí)成本.

假如把上面例子中的數(shù)字稍作改動(dòng)，把投資額改成90萬元，其余的數(shù)字不變，那么用傳統(tǒng)的DCF法算出的凈現(xiàn)值為10萬元>0似乎項(xiàng)目現(xiàn)在應(yīng)該投資。但是，正如我們前面分析的那樣，該投資決策是錯(cuò)誤的。因?yàn)楦鶕?jù)E+=max[0,V+-(1+r)I]=max[0,180-(1+8%)*90]=82.8,E=[pE++(1+p)E-]/(1+r)=[0.4*82.8+0.6*0]/(1+8%)=30.67(萬元)>10(萬元)顯然，正確的決策依然是等待在稍加改動(dòng)的這個(gè)例子中.放棄的靈活性價(jià)值30.67萬元可以看作是機(jī)會(huì)成本，項(xiàng)目立即投資的全部投資成本不是90萬元，而是90+30.67=120.67>100萬元。這就從另一個(gè)角度說明：我們應(yīng)該保持期權(quán)有生命力，而不是立即投資。

3形成新的投資規(guī)則和投資價(jià)值評(píng)估理念。

傳統(tǒng)的投資決策分析如DCF法把不確定性同風(fēng)險(xiǎn)甚至損失聯(lián)系在一起，并且企圖盡量回避，這種觀念在我們的傳統(tǒng)文化里表現(xiàn)的尤其突出，當(dāng)運(yùn)用期權(quán)理論挖掘出項(xiàng)目中的靈活性價(jià)值以后，人們有可能改變對(duì)待風(fēng)險(xiǎn)的態(tài)度!不確定性越大，期權(quán)的價(jià)值也隨之上升，靈活性價(jià)值也就越大，通過適當(dāng)?shù)捻?xiàng)目策劃，人們可以對(duì)不確定性進(jìn)行交易，并把由此帶來的靈活性價(jià)值當(dāng)作投資價(jià)值的組成部分。這就勢(shì)必改變決策分析中的“經(jīng)濟(jì)方程式”，比如，在引入期權(quán)理論分析項(xiàng)目時(shí)，不能僅僅計(jì)算項(xiàng)目的凈現(xiàn)值，還應(yīng)該計(jì)算隱含在項(xiàng)目中的各項(xiàng)靈活性價(jià)值。

參考文獻(xiàn)

1、Brown,J.SeeingDifferently:InsightsonInnovation.Boston:HarvardBusinessSchoolPresss,1997

篇9

二、問題的分析

1.“多級(jí)法人”的存在是導(dǎo)致國(guó)有資產(chǎn)大量流失的主要原因。具體地說有以下幾方面：

（1）效益良好的孫公司沒有向子公司分配股權(quán)收益或者分配比例非常少。有9家孫公司由于市場(chǎng)需求大、產(chǎn)品科技含量高，2001年市場(chǎng)銷售額平均比上年增長(zhǎng)了29%，稅后利潤(rùn)達(dá)5500萬元。然而，2001年的股權(quán)收益只有705萬元。

（2）子公司對(duì)外股權(quán)投資情況因地域不同而產(chǎn)生了明顯不同的經(jīng)濟(jì)效益。在121家孫企業(yè)中，企業(yè)經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所在本地的有56家，2001年有利潤(rùn)的有15家，破產(chǎn)的0家，撤消和注銷的16家，停業(yè)的25家；企業(yè)經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所在外地的有65家，2001年有利潤(rùn)的有6家，破產(chǎn)的3家，停業(yè)的20家，處于虧損狀態(tài)的36家。

（3）子公司對(duì)經(jīng)營(yíng)效益不好的孫公司資產(chǎn)處理持消極態(tài)度。45家停業(yè)公司中，只有5家通過撤銷或破產(chǎn)解決了資產(chǎn)債務(wù)問題。其中18家自停業(yè)以來就一直擱置著，原先還有價(jià)值的設(shè)備、原料都因久拖不辦而失去了價(jià)值，時(shí)間拖延最長(zhǎng)的已達(dá)6年，最短的也有1年多。

2.子公司為孫公司和其它公司的亂擔(dān)保行為嚴(yán)重，使相當(dāng)部分子公司背上了沉重的債務(wù)包袱，影響了企業(yè)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展。在統(tǒng)計(jì)中的34家子公司中，沒有對(duì)外擔(dān)保的債務(wù)只有3家，有過擔(dān)保行為但債務(wù)已經(jīng)不存在的有5家，其余26家累積對(duì)外擔(dān)保債務(wù)已達(dá)7567萬元，超過全部注冊(cè)資本（6500萬元）。還債相當(dāng)困難，已嚴(yán)重影響了企業(yè)的正常生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。究其原因，有兩個(gè)因素值得注意：一是企業(yè)負(fù)責(zé)人，為與企業(yè)毫不相關(guān)的債務(wù)作擔(dān)保；二是我國(guó)公司法規(guī)定的漏洞導(dǎo)致無法約束這種嚴(yán)重危及企業(yè)生存行為的出現(xiàn)。我國(guó)《公司法》第60條第3款規(guī)定：“董事、經(jīng)理不得以公司資產(chǎn)為本公司的股東或其他個(gè)人債務(wù)提供擔(dān)保。”但沒有限制董事、經(jīng)理為其他公司及其法人股東作擔(dān)保，也沒有限制公司本身的擔(dān)保行為能力。另外，我國(guó)《新的擔(dān)保法司法解釋》還在第27條作出如下規(guī)定：“保證人對(duì)債務(wù)人的注冊(cè)資金提供保證的，債務(wù)人的實(shí)際投資與注冊(cè)資金不符，或者抽逃轉(zhuǎn)移注冊(cè)資金的，保證人在注冊(cè)資金不足或者抽逃轉(zhuǎn)移注冊(cè)資金的范圍內(nèi)承擔(dān)連帶保證責(zé)任。”這種現(xiàn)象在實(shí)踐中也是普遍存在的。

事后懲罰措施不力或者法規(guī)沒有明確也是重要的因素。《新的擔(dān)保法司法解釋》第四條規(guī)定：“董事、經(jīng)理違反《公司法》第六十條的規(guī)定，以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個(gè)人債務(wù)提供擔(dān)保的，擔(dān)保合同無效。除債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道的外，債務(wù)人、擔(dān)保人應(yīng)當(dāng)對(duì)債權(quán)人的損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。”但對(duì)董事、經(jīng)理越權(quán)或擅自對(duì)其它公司擔(dān)保產(chǎn)生的消極影響如何處罰并沒有明確的規(guī)定。從實(shí)際上看，某公司某負(fù)責(zé)人利用職務(wù)之便指使本公司或者控股公司為另一家民營(yíng)公司做擔(dān)保，這實(shí)際上已違反了《擔(dān)保法》第60條規(guī)定，但因法律沒有明確，在現(xiàn)實(shí)就無法對(duì)如何規(guī)避法律行為進(jìn)行懲罰。

3.子公司轉(zhuǎn)投資活躍，導(dǎo)致資本大量虛增，削弱了母公司對(duì)其的控制。這種經(jīng)濟(jì)假象，理論上可以無限膨脹。反映到集團(tuán)母公司財(cái)務(wù)數(shù)據(jù)上，就會(huì)使得管理層的決策失誤且對(duì)子公司的資產(chǎn)難以控制。

另外，董事還會(huì)利用轉(zhuǎn)投資來控制本公司股東會(huì)，對(duì)抗母公司的控制。如甲公司中母公司占45%股份比例，乙公司中母公司占60%股份比例。甲、乙兩子公司為逃脫母公司的控制，就相互進(jìn)行轉(zhuǎn)投資。甲公司通過對(duì)乙公司投資，股份比例為15%，則兩者股份比例達(dá)55%，而母公司則下降到45%.名義上母公司還是第一大股東，然而由于甲、乙公司的董事已經(jīng)相互約定，在乙公司進(jìn)行重大人事選舉或表決其它重要議案時(shí)，甲公司所持有的表決權(quán)，依據(jù)乙公司董事的意愿行使。反之亦然。這樣，董事就架空了母公司對(duì)其的實(shí)際控制，使股東會(huì)功能喪失了應(yīng)有的權(quán)力，這就導(dǎo)致了董事、操縱公司事務(wù)的局面出現(xiàn)。

4.子公司以捐贈(zèng)名義謀私利。從宏觀角度看，國(guó)有公司把錢捐贈(zèng)給公益事業(yè)是國(guó)有資產(chǎn)用在了有意義的事上，但在管理機(jī)制明顯落后和對(duì)資金管理缺乏公正的監(jiān)督制度下，很難說這些錢會(huì)給社會(huì)帶來相等的好處。由于國(guó)有企業(yè)的所有權(quán)和經(jīng)營(yíng)權(quán)是相分離的，經(jīng)營(yíng)者很有可能拿國(guó)家的資產(chǎn)來為自己作社會(huì)關(guān)系投資。這些捐贈(zèng)行為名義上看，似乎都是熱心公益事業(yè)，為政府、社會(huì)做貢獻(xiàn)，然而，略微分析，就會(huì)發(fā)現(xiàn)大都具有為公司負(fù)責(zé)人自己謀利之嫌，而對(duì)公司形象的推廣作用甚微。如從更深一步上分析，這其實(shí)是一種變相的侵吞國(guó)有資產(chǎn)的行為。

三、若干思路與對(duì)策

企業(yè)集團(tuán)內(nèi)部的子公司是獨(dú)立法人，理論上具有一般公司的權(quán)利，但實(shí)際情況并非如此。在集團(tuán)內(nèi)部，子公司與母公司是被領(lǐng)導(dǎo)與領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系。作為子公司的股東，母公司既要保持有效的產(chǎn)權(quán)約束，又要尊重子公司的相對(duì)獨(dú)立性。從國(guó)外控股公司的母子關(guān)系公司中看，母公司對(duì)子公司往往有一系列的控制制度，包括資產(chǎn)、人事、財(cái)務(wù)、統(tǒng)一投資權(quán)和采購與銷售控股等。我們參考國(guó)外企業(yè)集團(tuán)的管理模式，提出如下對(duì)策：

1.應(yīng)盡快屏蔽掉政府、事業(yè)單位對(duì)企業(yè)集團(tuán)的行政干預(yù)和行政思維的影響。客觀地說，我國(guó)大多數(shù)國(guó)有企業(yè)集團(tuán)都或多或少是在政府行政命令干預(yù)或行政手段推動(dòng)下組建起來的，集團(tuán)成立后也主要依賴行政隸屬關(guān)系作為成員企業(yè)之間的聯(lián)系紐帶。習(xí)慣思維的存在使得政府在賦予企業(yè)自利的同時(shí)免不了附帶對(duì)企業(yè)集團(tuán)的事務(wù)進(jìn)行行政性干預(yù)，這常常會(huì)使企業(yè)集團(tuán)政企、事企不分。因此，規(guī)范產(chǎn)權(quán)關(guān)系，促使集團(tuán)從行政捏合到資產(chǎn)關(guān)系上的一體化，是企業(yè)集團(tuán)規(guī)范化管理的首要條件。政企、事企完全分開，不僅可以排斥政府部門、事業(yè)單位對(duì)企業(yè)集團(tuán)的直接干預(yù)，而且有助于改進(jìn)企業(yè)集團(tuán)的內(nèi)部管理方式，使得重大項(xiàng)目投資決策權(quán)、主要領(lǐng)導(dǎo)干部的任免權(quán)和資產(chǎn)收益分配權(quán)都能按照產(chǎn)權(quán)的治理方式來行使。

2.要盡快改造現(xiàn)行的“多級(jí)法人制”式模式，嚴(yán)格控制子公司再投資行為。國(guó)有企業(yè)在當(dāng)前所有權(quán)約束和監(jiān)督弱化的同時(shí)，假如又形成資產(chǎn)運(yùn)營(yíng)鏈過長(zhǎng)，則產(chǎn)權(quán)一體化造成的道德風(fēng)險(xiǎn)問題就會(huì)更加嚴(yán)重。西方市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家的的企業(yè)集團(tuán)發(fā)展就不存在這種“子子孫孫無窮盡”的現(xiàn)象。以擁有201家子公司和參股公司的日本電氣股份公司為例，其對(duì)子公司的資產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)方面實(shí)行嚴(yán)格的產(chǎn)權(quán)控制，規(guī)定各子公司在進(jìn)行下述經(jīng)營(yíng)決策時(shí)，必須事前向母公司報(bào)告并求得批準(zhǔn)：1）有關(guān)公司資本的增加和減少；2）設(shè)立子公司和向其他公司投資；3）新的事業(yè)計(jì)劃和設(shè)備投資；4）年度預(yù)算和決算；5）公司章程變更；6）重大合同簽訂、重大擔(dān)保等；6）董事的變動(dòng)等。而德國(guó)的奔馳公司更是明確規(guī)定，子公司無權(quán)向銀行貸款，更不能自行決定發(fā)行股票和債券，一切籌資和重大投資活動(dòng)都由母公司負(fù)責(zé)。

可見，西方國(guó)家集團(tuán)公司對(duì)其子公司的投資行為有著嚴(yán)格的控制和審查制度，而有些集團(tuán)公司其實(shí)禁止了子公司的再投資權(quán)，把投資權(quán)直接收回到企業(yè)集團(tuán)最高層，專門成立了一個(gè)投資戰(zhàn)略部，統(tǒng)一對(duì)投資項(xiàng)目進(jìn)行調(diào)研、分析、論證并提出完整的投資報(bào)告書供決策層參考再實(shí)施。

國(guó)外的先進(jìn)、科學(xué)的投資管理體制值得我們借鑒，但是我們還應(yīng)該考慮到我們的企業(yè)管理人員素質(zhì)、管理理念、行政思維的習(xí)慣、過分強(qiáng)調(diào)服從需要及缺乏民主的思維等方面，這些軟因素是和外國(guó)迥然不同的，而且也是非常重要的因素，且是不可以照搬替代的。因此，我們以為禁止子公司對(duì)外投資組建孫公司應(yīng)該是當(dāng)前杜絕國(guó)有資產(chǎn)流失的最好最簡(jiǎn)單最有效的措施。對(duì)于國(guó)有獨(dú)資的大中型集團(tuán)公司，要利用深化企業(yè)改革、股權(quán)多元化、走向公眾公司過程中的企業(yè)重組，堅(jiān)決取消現(xiàn)行的“多級(jí)法人”制度。即使由于歷史原因不能立即取消下屬子公司法人資格的，也要用建立結(jié)算中心一類的辦法首先將投資權(quán)集中到公司總部，并由公司總部統(tǒng)一行使投資權(quán)，然后再逐漸加以完善。

3.要盡快建立起現(xiàn)代企業(yè)制度的董事委派制度、考核制度、獎(jiǎng)懲制度及薪酬制度，并予以嚴(yán)格實(shí)施。母公司對(duì)子公司的控制是通過其向子公司董事會(huì)派出的董事、高層管理人員來實(shí)現(xiàn)的。母公司在子公司具體的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中不能進(jìn)行直接的干預(yù)，但作為一個(gè)對(duì)子公司的全資擁有者或控股公司的大股東，母公司可以根據(jù)自身對(duì)子公司經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)的判斷及自身業(yè)務(wù)發(fā)展的需要，通過子公司董事會(huì)提出建議，由股東大會(huì)通過后，以董事會(huì)決議的形式由子公司具體執(zhí)行。從這個(gè)意義上說，國(guó)有企業(yè)的股東實(shí)際上就是委派的董事。但是，實(shí)際上許多集團(tuán)公司的高層往往把公司的權(quán)力傾向于公司的總經(jīng)理，委派董事只不過是在履行一道法律程序以使公司運(yùn)行機(jī)制合法化而已。這種觀念和現(xiàn)象必須盡快糾正過來。

建立嚴(yán)密并能真正執(zhí)行的董事獎(jiǎng)罰制度也是當(dāng)前制約董事不良行為的重要因素。比如，董事做出違反法令或是公司章程的行為，或因贊成董事會(huì)或符合其他董事做出違法分派盈余或金錢、對(duì)其它董事貸款、對(duì)外投資、為自己和第三人從事與公司業(yè)務(wù)相同的交易，而使公司遭受損失時(shí)，對(duì)公司該負(fù)怎樣的責(zé)任？沒有嚴(yán)密的制度來約束董事行為，沒有把董事行為與自己應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任聯(lián)接在一起，對(duì)董事的行為進(jìn)行約束勢(shì)必會(huì)是紙上談兵的空話。當(dāng)前我國(guó)法律明文規(guī)定的條文實(shí)在太有限太過于籠統(tǒng)，也不可能根據(jù)實(shí)際需要及時(shí)做出懲罰性條款。這使得董事在履行職務(wù)過程中的大多數(shù)行為處于無序狀態(tài)，在出現(xiàn)需要承擔(dān)責(zé)任時(shí)找不到明確的責(zé)任承擔(dān)者。為此，企業(yè)集團(tuán)內(nèi)部在章程中應(yīng)明確董事應(yīng)有的權(quán)利和必須要承擔(dān)的責(zé)任且應(yīng)將其細(xì)分化，這是制約董事不良行為的最迅速有效的措施之一。

對(duì)委派的董事、高層管理人員的獎(jiǎng)酬標(biāo)準(zhǔn)也應(yīng)該企業(yè)化、市場(chǎng)化，不能因?yàn)槲傻娜藛T是機(jī)關(guān)事業(yè)的編制而依然實(shí)行老的薪酬制度和僵化的考核制度。

篇10

保險(xiǎn)投資在保險(xiǎn)公司的經(jīng)營(yíng)中占有舉足輕重的地位。但是目前我國(guó)保險(xiǎn)公司資金運(yùn)作現(xiàn)狀并不盡如人意，保險(xiǎn)公司作為一個(gè)商業(yè)企業(yè)，其根本目的在于追求利潤(rùn)的最大化，隨著市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的加劇，保險(xiǎn)公司利潤(rùn)已不能單純依靠收取的保險(xiǎn)費(fèi)與一定概率下的保險(xiǎn)賠付差額，而是越來越倚重于保險(xiǎn)投資的有效運(yùn)營(yíng)。因?yàn)楸ｋU(xiǎn)與給付之差，其利潤(rùn)率是一定的，而且還有減少的趨勢(shì)，而保險(xiǎn)投資的運(yùn)營(yíng)，其預(yù)期的利潤(rùn)率卻是無限大的，所以只有安全有效地進(jìn)行各種投資運(yùn)營(yíng)才能使保險(xiǎn)資金獲得長(zhǎng)期穩(wěn)定的增長(zhǎng)，使保險(xiǎn)公司獲得較高的利潤(rùn)。可見有效的資本運(yùn)營(yíng)是現(xiàn)代保險(xiǎn)業(yè)的支柱，是保險(xiǎn)經(jīng)營(yíng)發(fā)展的生命線。

二、我國(guó)保險(xiǎn)投資的歷史和現(xiàn)狀

（一）我國(guó)保險(xiǎn)投資的歷史沿革

建國(guó)初期，我國(guó)保險(xiǎn)企業(yè)的資金按規(guī)定只能存入銀行，所得利息全部上繳國(guó)家財(cái)政，無任何保險(xiǎn)投資可言。經(jīng)過20年的停辦以后，我國(guó)保險(xiǎn)業(yè)隨著改革開放而獲得新生。中國(guó)人民保險(xiǎn)公司1980年開始恢復(fù)辦理國(guó)內(nèi)保險(xiǎn)業(yè)務(wù)，并積極發(fā)展國(guó)外保險(xiǎn)業(yè)務(wù)。

1984年11月，國(guó)務(wù)院批轉(zhuǎn)的中國(guó)人民保險(xiǎn)公司《關(guān)于加快發(fā)展我國(guó)保險(xiǎn)事業(yè)的報(bào)告》中指出：“總、分公司收入的保險(xiǎn)費(fèi)扣除賠款、賠償準(zhǔn)備金、費(fèi)用開支和納稅金后，余下的可以自己運(yùn)用”。1985年3月國(guó)務(wù)院頒布的《保險(xiǎn)企業(yè)管理暫行條例》又從法規(guī)的角度明確了保險(xiǎn)企業(yè)可以自主運(yùn)用保險(xiǎn)資金。這不僅是我國(guó)保險(xiǎn)體制改革的一次重大突破，也是增強(qiáng)我國(guó)保險(xiǎn)業(yè)活力的一項(xiàng)戰(zhàn)略性措施，對(duì)加快我國(guó)保險(xiǎn)業(yè)發(fā)展產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。我國(guó)保險(xiǎn)企業(yè)投資大體可以分為以下幾個(gè)階段。

1、初步發(fā)展階段：1984年至1988年底

中國(guó)人民保險(xiǎn)公司在取得投資權(quán)后，從1984年下半年開始，總公司在北京、江蘇等地嘗試性地開展投資（包括貸款）業(yè)務(wù)，部分省、自治區(qū)、直轄市以及計(jì)劃單列城市分公司也相繼開展保險(xiǎn)投資業(yè)務(wù)。

在這一階段，中國(guó)人民銀行對(duì)保險(xiǎn)企業(yè)的投資活動(dòng)實(shí)行嚴(yán)格管理，一是對(duì)資金運(yùn)用規(guī)模實(shí)行計(jì)劃控制，例如1986年人行對(duì)人保下達(dá)2億元投資額度。二是對(duì)資金運(yùn)用的方式與方向作了嚴(yán)格規(guī)定。1986年人保的資金運(yùn)用被限定為投資地方自籌的固定資產(chǎn)項(xiàng)目。1987年批準(zhǔn)試辦流動(dòng)資金貸款業(yè)務(wù)和購買金融債券。這一階段的經(jīng)營(yíng)效益不大理想，資產(chǎn)運(yùn)用率和投資收益水平都比較低。以1986年為例，中國(guó)人民保險(xiǎn)公司國(guó)內(nèi)業(yè)務(wù)匯總的資產(chǎn)運(yùn)用率只有9.23%，投資收益率僅為0.83%。

2、調(diào)整整頓階段：1988年底至1990年底

由于面臨治理整頓的經(jīng)濟(jì)環(huán)境和緊縮信貸規(guī)模的局面，加之保險(xiǎn)業(yè)本身經(jīng)營(yíng)效益不佳，我國(guó)保險(xiǎn)投資業(yè)務(wù)于1988年底進(jìn)入調(diào)整整頓階段。其內(nèi)容和措施有：總結(jié)前幾年資金運(yùn)用工作的經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)，嚴(yán)格執(zhí)行信貸計(jì)劃，嚴(yán)肅利率政策，把資金轉(zhuǎn)投到流動(dòng)資金貸款方面，堅(jiān)持“十不貸”和注意“重點(diǎn)傾斜”并采取了擔(dān)保和銀行承兌匯票抵押等手段，努力提高資金運(yùn)用的安全性與收益性。在這一階段，中國(guó)人民保險(xiǎn)公司的資金運(yùn)用工作除辦理流動(dòng)資金貸款業(yè)務(wù)外，大部分工作放在對(duì)原有投資貸款項(xiàng)目的清理的催收上。資金運(yùn)用的范圍被限定為流動(dòng)資金貸款、企業(yè)技術(shù)改造貸款、購買金融債券和銀行同業(yè)拆借。

3、進(jìn)一步發(fā)展階段：1991年至1995年

經(jīng)過兩年多的調(diào)整整頓，加之宏觀經(jīng)濟(jì)形勢(shì)的好轉(zhuǎn)，保險(xiǎn)投資業(yè)務(wù)于1991年開始進(jìn)行新的發(fā)展階段。在這一階段，保險(xiǎn)投資在保險(xiǎn)界得到了普遍認(rèn)同和重視。兩家新成立的全國(guó)性保險(xiǎn)公司——中國(guó)平安保險(xiǎn)公司、中國(guó)太平洋保險(xiǎn)公司先后加入了保險(xiǎn)資金運(yùn)用的行列。保險(xiǎn)投資規(guī)模不斷擴(kuò)大，1992年底。人保、平保、太保三家保險(xiǎn)公司的資金運(yùn)用余額達(dá)109.46億元。保險(xiǎn)投資的范圍有所拓寬，證券投資得到較大發(fā)展，保險(xiǎn)投資收益得到提高。

4、規(guī)范發(fā)展階段：1995年至今

隨著1995年《保險(xiǎn)法》的出臺(tái)和實(shí)施，各保險(xiǎn)公司遵照《保險(xiǎn)法》調(diào)整業(yè)務(wù)，以符合《保險(xiǎn)法》的要求。《保險(xiǎn)法》的實(shí)施，為我國(guó)保險(xiǎn)投資業(yè)務(wù)的規(guī)范與健康發(fā)展奠定的基礎(chǔ)。

（二）我國(guó)保險(xiǎn)公司保險(xiǎn)投資現(xiàn)狀

1、決策機(jī)制薄弱

目前許多保險(xiǎn)公司尚未建立一套規(guī)范有效的決策機(jī)制，人保財(cái)險(xiǎn)公司直到2003年下半年才成立了專門的保險(xiǎn)投資公司。決策的盲目性、被動(dòng)性、隨意性十分突出，在僅能投資債券的時(shí)期，這類決策機(jī)制不會(huì)體現(xiàn)任何危機(jī)，對(duì)于資產(chǎn)規(guī)模迅速壯大的保險(xiǎn)公司來說，更是掩蓋了其決策的弊端：決策機(jī)制落后，決策反饋機(jī)制尚未建立，在保險(xiǎn)公司進(jìn)入基金市場(chǎng)后會(huì)充分暴露出來。

2、保險(xiǎn)投資渠道狹窄

1998年以前，保險(xiǎn)公司的資金運(yùn)用渠道限于：銀行存款、買賣政府債券、金融債券和國(guó)務(wù)院規(guī)定的其他資金運(yùn)用形式。2000年3月1日起實(shí)行的《保險(xiǎn)公司管理規(guī)定》，保險(xiǎn)公司的資金運(yùn)用，限于銀行存款、買賣政府債券、金融債券、買賣中國(guó)保監(jiān)會(huì)指定的中央企業(yè)債券和國(guó)務(wù)院規(guī)定的其他資金運(yùn)用形式。而西方國(guó)家保險(xiǎn)公司資金運(yùn)用的法定渠道則較廣泛。如美國(guó)、日本就規(guī)定保險(xiǎn)公司可進(jìn)行政府債券、公司債券、股票、抵押貸款、不動(dòng)產(chǎn)、保單放貸等業(yè)務(wù)。

3、保險(xiǎn)資金利用率低

保險(xiǎn)資金的利用率，在國(guó)外基本上達(dá)到90%，而在我國(guó)還不到50%。有限的保險(xiǎn)資金主要用于銀行存款。據(jù)統(tǒng)計(jì)，1998年人保、平保和太保三大保險(xiǎn)公司保險(xiǎn)資金的40%—60%局限于現(xiàn)金和銀行存款，保險(xiǎn)資金基本上無“運(yùn)用”可言。截止到1999年底，中國(guó)人民保險(xiǎn)公司的資金運(yùn)用率還不到20%。為了保證保險(xiǎn)資金的安全，保險(xiǎn)公司將大量資金存于銀行，由銀行進(jìn)行專業(yè)的資金運(yùn)用，而保險(xiǎn)公司只能獲得固定的較低的存款利息，銀行存款的利息已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能使保險(xiǎn)資金保值、增值了，保險(xiǎn)公司必須開拓出投資新領(lǐng)域來保證其資金的收益性、安全性。

4、保險(xiǎn)投資缺乏相應(yīng)人才

保險(xiǎn)投資涉及到存款、國(guó)債、證券等多個(gè)領(lǐng)域，因此保險(xiǎn)投資人才必須對(duì)國(guó)家經(jīng)濟(jì)發(fā)展有遠(yuǎn)見，對(duì)各行業(yè)發(fā)展有底數(shù)，才能有膽略，有靈活性，善于捕獲商機(jī)，在資本市場(chǎng)上獲得豐厚的回報(bào)。而我國(guó)保險(xiǎn)公司由于歷史原因，現(xiàn)有員工基本上由干部、金融機(jī)構(gòu)及政府部門調(diào)入和正規(guī)大學(xué)畢業(yè)生三部分組成，且前兩部分約占公司員工的70%，年齡大都在40周歲以上。這樣的人力資源結(jié)構(gòu)，呈現(xiàn)出明顯的弊端，即知識(shí)結(jié)構(gòu)老化，缺乏創(chuàng)造力。保險(xiǎn)公司要想從保險(xiǎn)投資中獲益，就必須引進(jìn)相應(yīng)人才，同時(shí)注重公司內(nèi)部年輕人才的培養(yǎng)。版權(quán)所有

5、保險(xiǎn)公司管理水平落后，影響保險(xiǎn)投資收益

由于我國(guó)長(zhǎng)期實(shí)行計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制，管理體制落后，投資缺乏科學(xué)決策，許多公司在科學(xué)決策、內(nèi)部約束機(jī)制方面比較薄弱。由此出現(xiàn)了許多領(lǐng)導(dǎo)項(xiàng)目貸款、人情貸款等。這些項(xiàng)目貸款很多無法收回投資本息，甚至成為呆賬、壞賬。管理水平的落后，影響了投資收益。

中國(guó)的保險(xiǎn)公司要生存，保險(xiǎn)事業(yè)要發(fā)展，客觀上要求保險(xiǎn)資金實(shí)現(xiàn)有效運(yùn)用，但是這并不是說中國(guó)馬上就完全放開對(duì)保險(xiǎn)資金運(yùn)用的限制，還有一些地方需要去完善，還有一些制度需要制定，這是一個(gè)漸進(jìn)的過程。

三、建立我國(guó)保險(xiǎn)投資體制的構(gòu)想

（一）保險(xiǎn)投資客觀上需要建立有效投資體制

所謂保險(xiǎn)投資體制是指保險(xiǎn)投資活動(dòng)運(yùn)行機(jī)制和管理制度的總稱。保險(xiǎn)投資機(jī)制建立的目的在于提高保險(xiǎn)投資的收益，降低投資風(fēng)險(xiǎn)。

保險(xiǎn)公司的承保業(yè)務(wù)與投資業(yè)務(wù)是現(xiàn)代保險(xiǎn)業(yè)的兩個(gè)重要特征，其中保險(xiǎn)投資業(yè)務(wù)已經(jīng)成為現(xiàn)代保險(xiǎn)公司生存和發(fā)展的重要手段。一方面，保險(xiǎn)投資業(yè)務(wù)的發(fā)展，將擴(kuò)大保險(xiǎn)公司的盈利，增加保險(xiǎn)公司償付能力和經(jīng)營(yíng)和穩(wěn)定性。同時(shí)，保險(xiǎn)公司收入的增加，將使保險(xiǎn)公司有能力降低保險(xiǎn)費(fèi)率，減輕被保險(xiǎn)人的負(fù)擔(dān)，提高保險(xiǎn)公司的競(jìng)爭(zhēng)能力。我國(guó)保險(xiǎn)業(yè)如果沒有投資收益作為基礎(chǔ)，加入WTO后，在承保業(yè)務(wù)上很難與國(guó)外保險(xiǎn)公司進(jìn)行價(jià)格（費(fèi)率）競(jìng)爭(zhēng)。另一方面，保險(xiǎn)投資業(yè)務(wù)的發(fā)展和獲利可以彌補(bǔ)業(yè)務(wù)上虧損，維持保險(xiǎn)公司的生存和發(fā)展。如1987年英國(guó)兩大保險(xiǎn)公司保險(xiǎn)業(yè)務(wù)虧損分別為0.64億英鎊和1.08億英鎊，而投資利潤(rùn)為2.04億英鎊和2.49英鎊，盈虧相抵后，還有不小的綜合盈利。從近期國(guó)際保險(xiǎn)業(yè)的發(fā)展特點(diǎn)來看，保險(xiǎn)公司的主要收益已經(jīng)從傳統(tǒng)的承保收益逐步轉(zhuǎn)移為投資收益，如美國(guó)產(chǎn)險(xiǎn)業(yè)務(wù)自1978年以來連續(xù)21年出現(xiàn)承保虧損，主要收益來自于投資收益。

由于保險(xiǎn)經(jīng)營(yíng)是一種負(fù)債經(jīng)營(yíng)，因而保險(xiǎn)資金的運(yùn)用除了考慮投資的收益外，還必須保證投資的安全性。因此，市場(chǎng)的開放，投資工具的增加和投資規(guī)模的不斷擴(kuò)大，客觀上需要保險(xiǎn)公司進(jìn)一步加強(qiáng)投資機(jī)制的建設(shè)，提高化解風(fēng)險(xiǎn)的能力，保證保險(xiǎn)資金實(shí)現(xiàn)安全性和投資收益的協(xié)調(diào)。

（二）保險(xiǎn)業(yè)應(yīng)盡快建立、健全保險(xiǎn)企業(yè)的制度和規(guī)范

建立和完善中國(guó)保險(xiǎn)投資體制是一個(gè)系統(tǒng)工程。只有保險(xiǎn)公司建立了現(xiàn)代企業(yè)制度，加強(qiáng)經(jīng)營(yíng)管理，才可能為高水平、高效益的保險(xiǎn)投資提供根本制度保證。如何加強(qiáng)經(jīng)營(yíng)管理，我個(gè)人認(rèn)為可以包括以下內(nèi)容：

第一、加大公司運(yùn)作的透明度和社會(huì)輿論的監(jiān)督作用，運(yùn)用法律武器，嚴(yán)懲那些損害股東權(quán)益的行為，有效地維護(hù)股東的權(quán)益。

第二、建立和完善對(duì)經(jīng)理層的約束和激勵(lì)機(jī)制，徹底改變舊的用人機(jī)制，讓市場(chǎng)和競(jìng)爭(zhēng)來決定經(jīng)理的選拔，使經(jīng)理的報(bào)酬與公司的業(yè)績(jī)直接掛鉤。

第三、加強(qiáng)管理創(chuàng)新，按照現(xiàn)代企業(yè)制度的要求，摒棄舊的、傳統(tǒng)的管理模式及其相應(yīng)的管理方工和方法，創(chuàng)建新的管理模式及其相應(yīng)的方式和方法。

（三）進(jìn)一步拓寬資金運(yùn)用渠道

保險(xiǎn)資金運(yùn)用是保險(xiǎn)公司穩(wěn)健經(jīng)營(yíng)的基礎(chǔ)，是關(guān)系到保險(xiǎn)公司經(jīng)營(yíng)狀況的重要因素。

由于我國(guó)保險(xiǎn)業(yè)起步較晚,加之其它種種原因,目前我國(guó)保險(xiǎn)資金運(yùn)用存在的問題是證券投資基金規(guī)模太小；保險(xiǎn)公司無法控制入市資金的風(fēng)險(xiǎn)；在目前封閉式基金占據(jù)主流的情況下，保險(xiǎn)公司只能被動(dòng)的分紅，其變現(xiàn)很難實(shí)現(xiàn)；保險(xiǎn)資金的運(yùn)用渠道過窄；保險(xiǎn)資金中短期嚴(yán)重。

針對(duì)這些問題，必須進(jìn)一步拓寬保險(xiǎn)資金的運(yùn)用渠道，加快資金入市步伐，使我國(guó)保險(xiǎn)業(yè)能夠持續(xù)快速發(fā)展。

1、保險(xiǎn)資金入市

（1）保險(xiǎn)資金入市可以增強(qiáng)保險(xiǎn)公司的盈利能力，如果運(yùn)用得當(dāng)，還可有效解決保險(xiǎn)公司所面臨的“利差損”問題。在《保險(xiǎn)法》規(guī)定的范圍內(nèi)進(jìn)行投資，僅每年的利差損就有3至6個(gè)百分點(diǎn)，這為保險(xiǎn)公司的長(zhǎng)期發(fā)展埋下了巨大隱患。在銀行存款的利率為2.25%，國(guó)債的買賣收益最多不過6%-7%，在同業(yè)拆借市場(chǎng)上，因資金量有限，所以收益率微乎其微。而在2000年保險(xiǎn)公司投資證券基金的平均收益達(dá)12%。因此，保險(xiǎn)資金入市，從長(zhǎng)遠(yuǎn)來看，對(duì)保險(xiǎn)公司增加盈利能力、解決“利差損”具有重要的意義。

（2）保險(xiǎn)資金入市可以有效改善保險(xiǎn)公司資產(chǎn)結(jié)構(gòu)。如果允許保險(xiǎn)資金按嚴(yán)格的比例進(jìn)入證券市場(chǎng)，可以在一定程度上緩解資金閑置的壓力。因?yàn)楸ｋU(xiǎn)資金進(jìn)入證券市場(chǎng)是進(jìn)行股權(quán)的交易，在證券市場(chǎng)機(jī)制作用下，根據(jù)保險(xiǎn)資金運(yùn)用原則，保險(xiǎn)公司必然將資金投入到效益好、有成長(zhǎng)性的企業(yè)中去，這樣客觀上就使保險(xiǎn)資產(chǎn)得到了相應(yīng)的改善。

（3）從長(zhǎng)期來看，保險(xiǎn)資金入市對(duì)于啟動(dòng)保險(xiǎn)消費(fèi)將起到一定的促進(jìn)作用。保險(xiǎn)資金入市無疑使國(guó)家找到一種對(duì)資金更有效的配置方法，從而使部分社會(huì)資金與證券市場(chǎng)之間形成紐帶。在這個(gè)紐帶的連接過程中，不但可以改變整個(gè)社

資金的結(jié)構(gòu)，還可以使經(jīng)濟(jì)發(fā)展得到更大的保障，以便使國(guó)家、企業(yè)、個(gè)人以及保險(xiǎn)公司更好的發(fā)展。

（4）保險(xiǎn)資金入市，可以增強(qiáng)我國(guó)保險(xiǎn)公司的國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)力。隨著我國(guó)加入WTO，保險(xiǎn)業(yè)面臨著更大的沖擊，承受著更大的壓力。保險(xiǎn)公司除了用提高服務(wù)質(zhì)量來爭(zhēng)取保單，擴(kuò)大客戶群外，其所得到的保費(fèi)收入如何獲取最大的安全收益是關(guān)鍵問題。在發(fā)達(dá)國(guó)家，保險(xiǎn)資金的投資渠道較我國(guó)暢通的多，除了存入銀行和購買國(guó)債外，還可涉足證券市場(chǎng)甚至房地產(chǎn)業(yè)。所以，保險(xiǎn)資金入市，可以增強(qiáng)我國(guó)保險(xiǎn)公司與國(guó)外保險(xiǎn)公司的競(jìng)爭(zhēng)實(shí)力，更好地奠定加入WTO后的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。

（5）保險(xiǎn)資金入市可有效緩解證券市場(chǎng)中資金供給與需求之間的矛盾，有助于穩(wěn)定證券市場(chǎng)。隨著保險(xiǎn)業(yè)的不斷發(fā)展，可入市的保險(xiǎn)資金的規(guī)模將越來越大，必將會(huì)改善證券市場(chǎng)的資金結(jié)構(gòu)，它對(duì)證券市場(chǎng)的長(zhǎng)期發(fā)展所起的作用也會(huì)越來越明顯。

2、保險(xiǎn)資金進(jìn)入短期拆借市場(chǎng)。

盡管保險(xiǎn)公司都有較高的信譽(yù)，但上前還不能以信用方式進(jìn)入短期拆借市場(chǎng)，而須有抵押。如果能直接以信用方式進(jìn)入短期拆借市場(chǎng)，可以為保險(xiǎn)公司提高資金運(yùn)用效率提供方便。

3、擴(kuò)大可投資的企業(yè)債券范圍。

目前保險(xiǎn)資金只可購買鐵路債券、電力債券和三峽債券，應(yīng)擴(kuò)大到其他的企業(yè)債券。盡管企業(yè)債券質(zhì)地有好有壞，或者說存在風(fēng)險(xiǎn)，但應(yīng)相信保險(xiǎn)公司有一定的鑒別能力。

4、進(jìn)行資產(chǎn)委托管理。版權(quán)所有