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篇1

一、商事習慣法的性質

商事習慣法（LexMercatoria）作為一個十分古老的概念，原本是指適用于中世紀西歐商人中間的行為規范，也稱為“LawMerchant”，隨著本世紀五六十年代國際貿易的空前發展，出現了一種試圖以適用不受國別限制的一般規范解決貿易糾紛，以此取代過去的完全依從于特定國家的法律體系的方式。為同古老的“商人法”相區別，這種被適用的一般規范被稱為“新商事習慣法”、“現代商人法”，在某些理論著作中還被稱為“跨國法”、“國際貿易法”等等。

關于商事習慣法的性質歷來眾說紛紜，支持者與反對者各持己見，國際法學界主要存在“實證論”和“自治論”這樣兩種觀點。“實證論”的觀點以施米托夫教授為代表，認為商事習慣法只是一個在學術上存在的概念，是為達到某種目的而存在的手段，而并非真正獨立于各國國內法之外的完整法律體系。商事習慣法依然要受到國家的限制。很明顯，“實證論”的觀點是從國際貿易的實際需要出發來看待被稱為商事習慣法的這一類行為規范，對其合理性的著眼點是國家對該類行為規范效力的影響。“新的商事習慣法是由制法機關精心制定的，表現為國際公約、示范法，以及國際商會等組織公布的文件”⑴商事習慣法只有被一國國內法所承認，納入其國內法體系中后，才能在實際上發生作用，因此它并不是一個自足的可以獨立存在的法律體系。也就是說，商事習慣法在性質上是“在與國家無原則性利害關系的選擇性法律的范圍內，由不同國家制度中發展起來的調整平等當事人之間關系的統一法”，具有“跨國法”的特性：盡管不是由一個超國家的立法機構制定而強制加以執行，卻能在事實上被普遍接受，事實上起到調整特定范圍的社會關系的作用。

“自治論”的觀點則是從商事習慣法的獨立性出發，認為其存在的依據，也就是發生效力的依據并不在于國家對之的認可或者明確納入其國內法體系，而是在于這一類行為規范被商業界所普遍接受和遵守。也就是說，在國家以規范性文件的形式對之認可之前，商事習慣法就已經在事實上發生作用了。國內法強制力的作用僅在于保障商事習慣法的執行。持這一觀點的代表性人物有丹麥學者蘭杜、法國學者戈爾德曼等。

兩種觀點都承認存在這樣一類行為規范，仲裁庭可以在當事人沒有選擇適用法律的時候直接加以適用。兩者的區別就在于，“實證論”認為商事習慣法的效力來源于國家的承認，在未經國家認可的情況下，商事習慣法就不能起到調整特定社會關系的作用；“自治論”則認為商事習慣法的效力來源于它自身，即使未經國家認可，仍然在事實上具有效力，可以由仲裁庭運用。

筆者認為，國家強制力仍然是商事習慣法最終得以應用的保證，因此它不可能脫離國內法而單獨存在，它在體系上仍然難以自足。同時，商事習慣法并不具有一個明確的規則范圍，在許多情況下必須與國內法相互補充，在這種意義上來說，它也是與國內法緊密結合的。

二、商事習慣法的產生、內涵與外延

國際間經貿交往的日益頻繁所引發的一個直接后果就是，跨國糾紛成為各仲裁機構所需要解決的重要問題。而由于各國法律的不一致，同時沖突規則對順利解決國際貿易糾紛實際上的阻礙作用日益為學者所指責，⑵國際統一私法受到越來越多的關注。由于商事習慣法是指可以不受國別限制普遍適用于國際貿易交往中的一系列規則或原則，它實際上也是國際統一私法的組成內容之一。

商事習慣法在歷史發展上經歷了國際-國內-國際這樣三個過程，具體而言，首先在中世紀西歐商業開始發達起來的時期，商事習慣是適用在商人間的習慣性做法，它是超越國界、由商人自行管理并主要以公平合理為基本原則來發生作用，這一類習慣性做法發展到后來成為慣例。當這種慣例為各國權力機構所認可、以成文法律的形式加以肯定的時候，便成為其國內法的一部分，商事習慣因而發展到國內法的階段。二戰后隨著國際貿易的進一步發展，為便利交往，以國家為主導制定國家間的統一性規則、標準合同的風氣日盛，由制法機構精心構制并公布的各種公約及示范法等法律文件在減少爭議、促進糾紛解決等方面起到了極大的作用。

有學者將商事習慣法的適用描繪為一個過程：仲裁庭通過對若干不同法律制度的國家國內法的考慮，選擇可以為各國所普遍接受的原則、規則，這一個選擇的過程以及最后對選定的行為規范的適用，就是商事習慣法的適用。⑶也有學者認為，商事習慣法是適用于二戰以后日益發展變化的國際貿易關系，能夠反映國際貿易活動特征的法律制度。由于商事習慣法是適用于國際貿易中平等主體間的行為規范，它是體現在商人之間的國際合同、國際商事慣例、國際公約、統一示范法以及體現在國內法中的一些被普遍接受的法律原則和規則的總稱。其主要內容包括當事人意思自治原則、誠信原則、契約必須遵守原則等等。

三、商事習慣法的主要表現形式

如上所言，國際商事習慣法主要以國際公約、國際慣例以及一般法律原則為法律淵源，也將國際格式合同及統一示范法包含在內。

1.國際公約。國際公約是現代商事習慣法的突出特征。正是由于國際貿易交往的需要，各國有意識的以國際公約的形式對平等的商事主體的行為加以規定，這種由制法機構精心構制的行為規范體系明顯不同于古代自發形成的商人法。凡是接受了該公約的國家，其公民在從事國際貿易的時候，如果沒有明確排除該公約的適用，則公約可以自動適用。

2.國際貿易慣例。普遍認為國際慣例是與商事習慣法相重合的，它構成了商事習慣法的主要部分。國際貿易慣例在國際商事交往的過程中緩慢形成，成為調整商人行為的主要行為規范。而后來國際專業組織將其成文化、固定化，擺脫了最初雜亂無章的狀態，因而成為現在商事習慣法的重要淵源。國際貿易慣例由于在貿易活動中的廣泛采用而在商事習慣法的所有淵源中居于一個十分特殊而重要的地位。

3.一般法律原則。仲裁庭適用商事習慣法的出發點及目的是為了更為公平合理的解決當事人之間的糾紛，因此為各國所接受的具有公平性質的原則也是商事習慣法的一部分。這些原則主要體現在各國國內立法中，正是由于為各國國內法所承認和接受，仲裁庭才能得以有效引用。同時，仲裁庭依據公平正義原則所作出的裁定也極少會被，盡管這種引用在國際商事仲裁中并不多見。

4.國際格式合同。在國際專業范圍內廣泛存在的統一格式合同也是商事習慣法的重要內容。但在當事人沒有明確選擇的情況下究竟可否參照其內容適用，仍然存有疑問。

5.國際統一示范法。以示范法的形式對國際貿易行為進行規范日益得到各國的贊同，以存在的示范法得到國家認可而應用的情形也愈加多見。特別是《國際商事合同通則》作為一部典型的示范法，在規范國際合同行為并提供合理依據方面起到了重要的作用。

四、結語

商事習慣法的法律適用是國際商事仲裁理論與實踐中受學者關注較多的一個問題，也是引起爭議較多的一個話題。爭議的焦點集中在對商事習慣法內涵的不同表述，對外延的理解，商事習慣法是否獨立的法律體系及他在國際商事仲裁中是否有獨立的作用等等。由于商事習慣法本身就是一個處于不斷變動、完善中的規則群，眾說紛紜也就不足為怪。同時，也應以一種開放、務實的態度對待這一類行為規范，認同它在國際貿易交往中的重要作用，也要正視它必須依附于國內法，尚難以自足的現實。

注釋：

篇2

國際投資法是國際經濟法的一個重要分支，是國家對于跨越國界的私人直接投資關系進行管理和調控的各種法律規范的總和，主要涉及國際投資的內容、效力，對外投資的保護、鼓勵嶼限制，關于解決投資爭議的程序和規則，以及海外投資保險等，既包括國內法規范也包括國際法規范。①

一、國際投資法的歷史發展

二戰后，東道國、特別是發展中國家對待外資的態度大體經歷了兩次轉變，即從開放到限制再到自由化。

二戰后的最初十年，發展中國家幾乎無限制地引進發達國家的資本投向本國自然資源及關鍵性產業的開發,以發展民族經濟。從上世紀60年代起發展中國家轉而采取了限制性、甚至歧視性的外資政策，他們既意識到外資對東道國經濟發展的必要性及可能帶來的利益，同時又認為國家對外資的控制是必不可少的。70年代末80年代初，隨著世界經濟一體化的日益發展，發達國家掀起了投資自由化浪潮，促使發展中國家推行了以國際化、自由化和私有化為中心的一系列經濟體制改革，逐漸開放國內市場，實行自由化傾向的外國直接投資政策。近年來許多國家均修訂了其外資法,擴大了對外國直接投資實行自由化的程度。

隨著世界經濟一體化步伐的加快，跨國公司異常活躍，日益成為世界經濟增長和經濟國際化、全球化的強大推動力量。各國為了提高經濟增長的速度和質量，增強綜合國力，都無不以積極的態度對待外資的進入，并按著本國經濟發展的要求和外資進入情況的變化，不斷調整外資政策。②

二、國際投資對國際法原則的深化

（一）國家原則

國家原則既是國際法的基本原則，也是國際經濟法的基本原則。在國際投資領域內，國家原則具體體現三個方面：

1．自然資源所有權。國家對其自然資源永久原則就是廣大發展中國家在爭取建立國際經濟新秩序的斗爭中確立的重要的國際法原則，它規定在聯合國大會通過的一系列決議中，如《關于自然資源永久的決議》、《建立國際經濟新秩序宣言》和《行動綱領》，特別是《各國經濟權利義務》等。

2．經濟戰略決策權。國家有權確立其經濟發展的宏觀戰略，這是國際法上的自決權③的表現。在國際投資領域，國家可以決定鼓勵、允許、限制、禁止引入外資的具體行業，并計劃引入資金的規模。

3．經濟行為管理權。國家不僅在宏觀上設計一種制度模式，還在微觀上具體進行管理。每個國家有權按照其法律和規定并依照其國家目標和優先次序，對在其國家管轄范圍內的外國投資加以管理和行使權力，任何國家不得被迫對國外投資給予優惠待遇。

（二）公平互利原則

公平互利原則是國際經濟法中的一項基本原則，是在試圖建立國際經濟新秩序的背景下提出的。這一原則是我國在國際關系中所歷來主張的平等互利原則的發展。現代的國際社會，其經濟秩序應當從原來的“平等互利”向“公平互利”轉化，它應當普通適用于國際投資各種法律關系。④

三、國際投資的國際法規制

國際法上對國際投資行為的規制生具體現為雙邊投資協定、在世界銀行集團和WTO框架下的多邊投資法律規則體系和聯合國及世界銀行所作出的關于國際投濟的指導性文件。

1．雙邊協定。由兩個國家對投資問題進行系統的談判，并將雙方的權利義務以條約的方式確定下來，是解決國家間投資管制法律規則不一致的良好途徑。

2．區域性投資規范。制定區域性國際投資規范的努力早在二戰結束即已開始。20世紀80年代以后，區域經濟一體化空前發展，區域國際投資法制建設也取得了重大進展。東南亞國家聯盟、安第斯集團北美自由貿易區以及亞太經合組織都制定了一些具有一定影響的區域投資法律文件。⑤

3．全球性規范。投資的增長和投資爭議的增加使資本輸出國和資本輸入國都認為有必要建立一個普通性的調整國際投資關系的國際法制度。資本輸出國、代表資本輸出國利益的國際民間組織、政府間國際組織為此作出了制定國際投資法典，建立多國間投資保證制度，成立解決國際投資爭議和國際公約及機構等建議；發展中國家也為此通過七十七國集團提出了《跨國公司行動守則》的方案。

4．世紀貿易組織有關投資的協議。WTO是以多邊國際貿易協議為主要內容，以世界貿易組織為組織保障，以WTO爭端解決機制為后盾的全球性、綜合性的國際貿易管理體制，可以成為是多邊貿易體制或者是多邊協定體制。WTO條約體系主要以調整全球貿易為主要目的，但是鑒于貿易與投資之間密切的聯系，故WTO體系實際上又是一個與投資有關的多邊協議群。

世界貿易組織有關投資的協議主要有三個:即《與貿易有關的投資措施協議》(簡稱TRIMS協議)、《服務貿易總協定》(簡稱GATS)以及《與貿易有關的知識產權協議》(簡稱TRIPS)。⑥這幾個協議成為關于投資的國際法制的重要組成部分。

四、有關國際投資爭議的處理

正確處理國際投資爭議，是調整國際投資環境的一個重要措施。有國內法制度，也有國際法制度。在處理投資爭議的途徑和方法上，有政治手段，也有法律手段，關于解決投資爭議的途徑，向來有兩種手段，即政治的手段與法律的手段，國內解決與國際解決。

（一）投資爭議的政治解決

1．斡旋與調停。通過政治途徑解決投資爭議，最常見的是斡旋和調停。在理論上兩者雖有區別，但在各國實踐及國際慣例上，并不嚴守其區別，兩者的作用已逐漸融合起來。⑦

2．通過外交保護解決爭議。通過投資者本國政府行使外交保護權，或同東道國政府進行外交談判，或提起國際訴訟，以求解決投資爭議。

(二)投資爭議的司法解決

司法解決是指通過法院，運用司法程序予以救濟。基于公認的國際法原則——國內救濟原則，關于投資爭議在當事人間沒有協議采用仲裁解決時，可向當地法院提訟。但國內司法救濟不限于此，投資者也可向本國法院或第三國法院申訴。

(三)投資爭議的仲裁解決

用仲裁方法解決國際爭議，由來已久，是一種行之有效的合理的法律手段。運用仲裁程序解決國際投資爭議及其他商事爭議，經長期實踐，已逐步制度化、國際化。無論是臨時仲裁的安排或常設仲裁的制度化，作為一種處理商事及投資爭議的法律手段，是使雙方得到公平而滿意的解決的。

(四)WTO爭端解決機制

烏拉圭回合談判以后，與貿易有關的投資措施也進入了WTO的關注范圍。實踐中關于投資的爭端也會在WTO體系的爭端解決機制中解決。WTO的爭端解決機制保證著法體系的正常運轉，是保障多邊貿易體制可靠性和可預見性的核心因素。

WTO爭端解決規則具體包括《關于爭端解決規則與程序的諒解》(DSU)及其附件、《關于實施與審議關于爭端解決規則與程序諒解的決定》、《關于服務貿易總協定某些爭端解決程序的決定》、《關于按照履行1994年關稅與貿易總協定第六條的協定或補貼與反補貼協定第五部分處理爭端的宣言》，以及WTO各項規定及其配套或附屬協定中的有關爭端解決的條款。⑧

五、跨國公司對國家的影響

跨國公司在各個領域里向國家的經濟發出了嚴峻的挑戰。一方面，由于擁有巨大的生產規模和龐大的管理組織體制，跨國公司已成為國際分工和國際貿易的主要組織者和承擔者，跨國公司在很多行業都占據了壟斷地位。另一方面，各個國家，特別是發展中國家，不但需要跨國公司的技術，還需要跨國公司的資金。由于跨國公司對技術轉移嚴格而有效的控制，往往使得技術落后的發展中東道國處于被動的依賴地位，形成經濟依附性發展，削弱了國家的經濟。

為了編織一個全球戰略網，進一步獲得和保障既得利益，跨國公司的發展壯大會使得自身的權力越過經濟領域，把觸角延伸到政治領域，盡量影響政府的相關政策。“跨國公司在發展過程中，為了盡量利用接受國給予的經濟上和技術上的優待，結果卻發展到想方設法來控制其資源、需求和有關知識的地步，這就損害了接受國的。跨國公司還企圖以它們的私營企業的權限來取代各國的國家權力對于建設未來社會經濟體系而進行的民主管理。”⑨比如1953年英國石油公司在幫助伊朗摩薩德政府中發揮了重要作用，1954年美國聯合水果公司在危地馬拉阿目茲政府中擔當了重要角色，1973年國際電話電報公司在顛覆智利阿連德政府中施加了影響，⑩還有最近發生的韓寶事件在韓國掀起的政治經濟危機等。這些都表明了跨國公司對國家對內外最高絕對權力的制約性影響。

雖然跨國公司對國家具有侵蝕作用，也不能片面地夸大其作用。要知道，在當今國際關系理論和實踐中，雖然非國家行為體或者泛國家行為體異軍突起，但是國家仍然是國際關系行為主體，跨國公司還遠遠沒有得到與之相提并論的資格。國家原則的核心特征，即對內的最高性和對內的獨立自主性并未改變。

六、結語

隨著世界經濟聯系的不斷加強，各國在經濟上相互依存，相互影響，國際投資是世界各國經濟聯系的重要途徑，是國際經濟發展的重要方式。對國際法體系來說，國際投資有其巨大的積極影響，也有一定的消極影響，但只要通過正確的法律法規對其加以引導，則國際投資必將對整個國際社會產生越來越有利的影響。[華夏論文在線]

注釋：

①⑤呂巖峰．國際投資法．高等教育出版社．2005年版．第32頁，第147頁．

②鐘陽勝．跨世紀國際投資與外資政策新變化．華南師范大學學報．2003(1)．

③自決權，也稱民族自決權，是集體人權的重要表現方式,在美國、蘇聯等國家的倡導之下,成為一個國際政治和國際法的術語,有發展中國家載20世紀中期以后廣泛實踐并獲得國際社會認同．．

④韋經建，何志鵬．論國際經濟法的公平原則．吉林大學（社會科學）學報．2002（3）．

⑥周浩榮．WTO對國際投資法的影響．財經界．2008(2)．

⑦姚梅鎮．國際投資法．武漢大學出版社．1987年版．第400頁．

⑧湯樹梅．國際投資法的理論與實踐．中國社會科學出版社．2004年版．第300頁．

⑨舒紹福．跨國公司與國家．中央社會主義學院學報．2002(6)．

⑩遲德強．淺析跨國公司對國家政治的影響．江漢論壇．2007(8)．

參考文獻

[1]都亳．論國際投資法的新發展．當代法學．2001(6)．

[2]余勁松．中國涉外經濟法律問題新探．武漢：武漢大學出版社．2004年版．

[3]李玉．國際投資法的發展及對我國的啟示．邊疆經濟與文化．2007(11)．

[4]徐箐．加入WTO與我國外資法的完善．法學．2001(1)．

篇3

(一)國家依國際人權法承擔平等保障外國人權利的義務人權的普遍性原則是國際人權法的基石。據此,各國有促進和保護每一個人的所有人權和基本自由的義務。這一原則首先由1948年的《世界人權宣言》予以明確,此后又被各項國際人權公約、宣言以及人權文件反復強調。《世界人權宣言》第2條明確規定:“人人有資格享受本宣言所載的一切權利和自由,不分種族、膚色國籍或社會出身或其它身份等任何區別”。此后,所有的聯合國核心人權條約均明白確認了所有人權(僅有極少數例外)的主體都是“每一個人”。⑥1993年在維也納召開的世界人權大會再次確認了所有人權和基本自由的“普遍性質”。會上通過的《維也納宣言和行動綱領》重申:“所有國家莊嚴承諾依照《聯合國》、有關人權的其它國際文書和國際法履行其促進普遍尊重、遵守和保護所有人的一切人權和基本自由的義務。這些權利和自由的普遍性質不容置疑”。⑦與人權的普遍性原則密切相關的另一項原則是平等和非歧視原則。

該原則適用于所有人,也適用于所有人權和基本自由。它禁止基于一系列事項,其中包括國籍,而在人權的享有和行使方面給予不同的人以不同的對待。據此,國家不能僅僅因為某人是外國人而限制其權利。平等和非歧視原則同樣被主要的國際人權條約所貫徹。例如,《公民權利和政治權利國際公約》第2條第1款即規定:“本公約每一締約國承擔尊重和保證在其領土內和受其管轄的一切個人享有本公約所承認的權利,不分種族、膚色國籍或社會出身或其它身份等任何區別。”《經濟、社會及文化權利國際公約》也規定“本公約締約各國承擔保證,本公約所宣布的權利應予普遍行使,而不得有例如種族、膚色國籍或社會出身或其他身份等任何區分”。⑧不得基于國籍、種族等理由對本國人和外國人給予差別對待的原則得到了平等原則的進一步補充。《世界人權宣言》第1條宣布“人人生而自由,在尊嚴和權利上一律平等”;第7條規定:“法律之前人人平等,并有權享受法律的平等保護,不受任何歧視。人人有權享受平等保護,以免受違反本宣言的任何歧視行為以及煽動這種歧視的任何行為之害。”根據國際人權法的上述原則和規定,國際人權條約的所有締約國都有義務平等地促進和保護在其管轄范圍內的所有本國公民和外國人的人權。因此,根據國際人權法,外國人的權利和自由的范圍,應當與本國公民的權利和自由的范圍是一致的。但是,國際人權法也明確規定了極少數例外情形。

(二)國際人權法允許對外國人權利予以合法限制一方面,正如許多歷史性人權文件所反復申明的,人權源于人的固有尊嚴,因此每個人,無論國籍,均應享有所有人權。另一方面,根據國際法,各國有權界定本國“公民”的范圍,由此可以推斷,國家可以在公民與非公民之間做出某種區分。事實上,國際人權法也明確允許,在一些特定的事項上可以對公民和非公民做出區別對待,或者對外國人的權利范圍做出合法的限制。因為被允許差別對待或限制的事項極其有限,所以這些限制可以看作是國際人權法普遍性原則的例外。梳理“國際人權”,⑨我們可以挖掘出以下例外規定。這些規定僅在其明確規定的范圍內,可以成為國家對外國人權利提供較少或有限保障的合法理由。

1.政治權利《世界人權宣言》第21條規定,“人人有直接或通過自由選舉的代表參與治理本國的權利;人人有平等機會參加本國公務的權利”。從這一條規定可以看出,選舉權、被選舉權以及參加公務的權利被保留給了各國本國的公民,個人不得據此主張加入外國政府或者參加外國公共事務的權利。國際人權法的這一規定明確允許國家在保障政治權利方面,給予本國公民和外國人以差別對待。這一例外規定在《公民權利和政治權利國際公約》中得到了再次確認。該公約第25條規定,直接或通過自由選擇的代表參與公共事務、在真正的定期的選舉中選舉和被選舉以及在一般平等的條件下參加本國公務,都是“每個公民”的權利。這也是該公約唯一一處以“公民”作為權利主體的規定。這就意味著,該公約并不要求其締約國對非公民或者外國人的政治權利給予同本國公民一樣的保障。盡管有此規定,一些學者仍然主張,對長期居住于一國境內的非公民,應當在一定范圍內賦予其參加地方事務以及公共生活的權利。⑩這一主張得到了一些國家的呼應。例如,《葡萄牙共和國憲法》規定,“基于互惠原則,法律可以授予在葡萄牙居住的外國人在地方議員選舉中的選舉權和被選舉權”。11實際上,國際人權公約規定的是締約國應該達到的最低標準,它并不妨礙各締約國為其管轄下的個人提供更高標準的人權保護。12各締約國完全可以根據自己的經濟、社會發展水平和條件,給予外國人更加全面的權利保障。

2.移徙自由人人享有移徙自由,但這項自由須受某些限制。首先,合法進入一國領土者的移徙自由受保障。根據《公民權利和政治權利國際公約》第12條第1款的規定,“合法處在一國領土內的每一個人在該領土內有權享受遷徙自由和選擇住所的自由”。從這條規定可以推斷出,非法進入一國領土的人,或者在一國境內非法居留的人,其遷徙自由可以受到一定的限制。其次,移徙自由并不意味著可以自由進出任何外國。這與國家原則是一致的。根據國際法,各國對自己的國(邊)境加以管理,自主決定允許哪些人進入本國,這是權利的固有內容,毋庸置疑。《公民權利和政治權利國際公約》的有關規定也應證了這一點。該公約第12條第4款規定:“任何人進入其本國的權利,不得任意加以剝奪”。因此,進入一國并不是外國人的權利,亦不是東道國的義務。隨著實踐的發展,對《公民權利和政治權利國際公約》第12條第4款出現了某些擴張性的解釋。聯合國人權事務委員會就指出,“某人的本國”與“某人的國籍國”并不是相同的概念,前者的范圍大于后者。因此,對該款的措辭應作廣義的解釋,“使之可能包括其他種類的長期居民”,例如“長期居住在一國的無國籍人”、尚未獲得居住國國籍的“永久性居民”等等。13另外,在考慮到不歧視、禁止非人道待遇、尊重家庭生活等因素時,某人甚至可以依據《公民權利和政治權利國際公約》,要求進入某一外國或在某一外國居留的權利。

3.經濟權利《經濟、社會及文化權利國際公約》第2條第3款在外國人的經濟權利方面作出了一定的限制。該條款是這樣規定的:“發展中國家,在適當顧到人權及它們的民族經濟的情況下,得決定它們對非本國國民的享受本公約中所承認的經濟權利,給予什么程度的保證。”據此,對于發展中國家而言,在保障經濟權利方面,可以給予外國人以力所能及的保障;言下之意是可以不必給予外國人同本國公民相同的經濟權利保護。作為對平等權利的一項限制,上述條款應當作從嚴解釋。首先,該條款只針對“發展中國家”,因此,“發達國家”不得援引該條款作為克減外國人經濟權利的理由。其次,即便是發展中國家,可以做出限制的也僅限于“經濟權利”,即不得據此對非本國公民的社會權利或者文化權利提供低于本國國民的保障。

4.“保留”中的權利限制大多數國際人權條約并不禁止國家在成為人權條約的締約國時提具保留,前提是所提的保留不與人權條約的目的和宗旨相沖突。15實際上,許國國家在加入或批準人權條約時都會提出保留,包括對涉及外國人權利的條款提出保留,以此排除或者修改人權條約某些條款對本國的法律拘束力。例如,瑞士曾對《消除一切形式種族歧視國際公約》第2條第1款a項做出了這樣的保留:“在關于外國人準入瑞士市場的事項上,瑞士保留適用本國法律規定的權利”。16事實上,瑞士關于外國人市場準入的法律規定是基于所謂的“三層次”政策(

后被“二層次”政策取代)。17這些政策和法律規定依外國人的國籍將他們區分為不同的群體或層次,不同群體或層次的外國人受到不同的待遇。這種做法不僅是區別對待本國人和外國人,而且是區別對待不同國籍的外國人,被認為“沒有充分、合理的理由”。18因此,這類保留所產生的效果是進一步縮小了外國人權利的范圍。遺憾的是,有鑒于國際人權條約與其它國際條約相比在相互性或互惠性上的欠缺,很少有國家會挑戰或質疑其他國家對人權條約提出的保留是否與條約的目的和宗旨相違背。國際上也不存在判斷締約國的保留是否與人權條約的目的和宗旨相違背的機構。監督締約國實施人權條約狀況的條約機構雖然反復敦促國家撤回對人權條約所作的各類保留,但是條約機構只是專家機構,它們的建議或意見并不具有正式的法律約束力,在實踐中的效果也非常有限。許多國家繼續用其國內立法或政策來削減它們國際根據國際人權條約保障外國人權利的應然義務。 二、中國法對外國人權利的保障

中國保障外國人權利的法律依據主要來自中國憲法和法律的有關規定。此外,中國是多項國際人權條約的締約國。作為締約國,中國有義務通過立法、司法、行政以及一切其他必要措施保障中國批準的國際人權條約在國內得到實施。

(一)中國依國際人權法承擔保障外國人權利的法律義務中國已經批準了20余項國際人權條約,其中包括《經濟、社會及文化權利國際公約》、《消除一切形式種族歧視國際公約》等核心人權條約。同時,中國也簽署了《公民權利和政治權利國際公約》,正在深入研究對該公約的批準問題。在成為國際人權條約的締約國時,中國政府提具了若干保留或聲明,其中某些保留與外國人的權利密切相關。2001年,在批準《經濟、社會及文化權利國際公約》時,中國做出了如下聲明:“公約第8條第1款第1項在中國的適用應該同《中華人民共和國憲法》、《工會法》和《勞動法》的規定相一致。”19盡管該公約沒有禁止締約國做出保留,但是在本國法規定的范圍內適用人權公約,很可能會縮減國家依據人權條約所承擔的義務。值得指出的是,中國在批準《經濟、社會及文化權利國際公約》后不久,便對《工會法》作出了一些實質性的修改,從而進一步縮小了中國國內法與公約之間的差距。修改后的《工會法》加入了一個重要的平等保護條款:“在中國境內的企業、事業單位、機關中以工資收入為主要生活來源的體力勞動者和腦力勞動者,不分民族、種族、性別、職業、、教育程度,都有依法參加和組織工會的權利。任何組織和個人不得阻撓和限制”。20這一條款確認了在中國境內工作的外國人組織工會和參加工會的權利。與此同時,修改后的《工會法》也建立了較為明確、詳盡的法律責任制度,違反該法的行為將承擔相應的法律責任。在中國境內合法獲得就業的外國人可以據此主張自己的權利。2008年,中國在批準《殘疾人權利公約》時做出了如下聲明:該公約中關于殘疾人移徙自由和國籍的規定在適用時不應影響香港特別行政區有關移民管理和國籍申請的法律的效力。21該項聲明同樣構成對公約的保留。據此,進入香港特別行政區或者在香港特別行政區居留的外國人,在遷徙或者國籍問題上,需要適用香港特別行政區的法律而不是《殘疾人權利公約》的相關規定。除上述保留外,中國在批準其他國際人權條約時,并未提具涉及外國人權利的實質性保留。因此,中國有義務保障在其管轄范圍內的外國人根據中國所接受的國際人權條約所享有的權利和自由;在中國境內的外國人的權利應當僅在國際人權條約明文規定的例外以及中國政府提具的保留范圍內受到限制。中國批準的國際人權條約能否構成中國法律的組成部分,這些人權條約在中國國內是否具有直接適用的法律效力?對這些問題,中國憲法和有關法律均未給出明確的答案。然而這并不排除中國依國際人權條約所承擔的保障人權,包括保障在中國管轄范圍內的外國人權利的法律義務。從中國的既有實踐來看,中國主要通過國內立法將國際人權條約的有關規定轉化為國內法來實施。例如,《婦女權益保障法》是保障婦女權利的核心法律,也被認為是集中轉化《消除對婦女一切形式歧視公約》的國內法;與之類似,《兒童權利公約》通過以《未成年人保護法》為核心的相關法律予以實施,《殘疾人權利公約》則主要通過《殘疾人保障法》等法律在中國得到實施。通過國內法轉化適用國際人權條約,并不一定制定專門的轉化立法。當一國認為本國現有法律的有關規定,可以是散見于多部法律中的規定,已經足以保障國際人權條約所規定的權利時,則無須制定專門的法律。在外國人權利保障方面,中國并無一部專門的法律。在中國,外國人權利的法律保障主要源自憲法和法律的有關規定。

(二)中國對外國人權利的憲法保障與大多數國家的憲法一樣,中國憲法也包含一份權利法案。《憲法》第三章“公民的基本權利和義務”較為全面地列舉了公民享有的基本權利。但是這一章無一例外,規定的都是“中華人民共和國公民”,也就是具有中華人民共和國國籍的人所享有的基本權利。2004年的憲法修正案將“人權”寫入了憲法,在憲法第33條增加了“國家尊重和保障人權”的規定。一些學者認為,“人權入憲”意味著中國憲法中的基本權利主體已經從“公民”擴展到中國領土內的“每一個人”。22然而,證實這一推論必須破解一個條文結構上的難題,即“人權條款”規定在“公民的基本權利和義務”一章,并且出現在規定公民身份和公民平等原則的條款中。無論從章節名稱,還是該條款的上下文都很難證明這里的“人權”主體突破了“公民”的界限。事實上,中國憲法對外國人權利的規定出現在“總綱”部分,而不是規定權利法案的章節。具體規定如下:“中華人民共和國保護在中國境內的外國人的合法權益和利益,在中國境內的外國人必須遵守中華人民共和國的法律”。這一條款并未列舉外國人權利的具體內容,而是用“合法權益和利益”予以概括。憲法的這一總體性規定,盡管沒有采用“權利”的措辭,卻是后來中國國內立法中規定外國人權利的根本依據。

(三)中國對外國人權利的立法保障雖然中國憲法只對外國人權利作了原則性的總體規定,但是外國人權利在中國的許多立法中均有具體規定。中國現行有效的240余部法律中,有30余部包含了專門規定外國人、無國籍人權利的條款。所涉權利范圍非常廣泛,包括政治權利、經濟、社會、文化權利,訴訟權利等等。與此同時,也有一些條款對外國人權利作出了明確的限制。

1.外國人與中國公民一體享有的權利有些法律明確規定,在某些事項上,外國人和中國公民享有相同的權利,適用相同的法律。在政治權利方面,外國人在中國境內舉

行集會、游行、示威的,與中國公民一樣適用《集會游行示威法》的有關規定。在訴訟權利方面,根據《民事訴訟法》、《刑事訴訟法》和《行政訴訟法》的規定,外國人在中國提訟,與中國公民一體適用中國的法律,享有同中國公民同樣的訴訟權利,承擔同樣的法律義務。例如,《行政訴訟法》第71條規定,外國人、無國籍人、外國組織在中國進行行政訴訟,同中國公民、組織有同等的訴訟權利和義務。外國人認為中國行政機關的具體行政行為侵犯其合法權益時,有權提起行政復議。根據《行政復議法》,外國人、無國籍人在中國境內申請行政復議的,與中國公民享有平等的權利。在民事權利方面,根據《民法通則》第8條,關于中國公民的人身權利和財產權利的規定,適用于在中國領域內的外國人、無國籍人。外國人在中國境內參與拍賣活動,與中國公民一體適用《拍賣法》的有關規定。在經濟、社會、文化權利方面,在中國境內就業的外國人,參照《社會保險法》的有關規定參加社會保險。中國境內的外國人的知識產權依法受保護。例如,《著作權法》第12條為外國人享有著作權提供了較為全面的法律保障。該條法律是這樣規定的:“外國人、無國籍人的作品根據其作者所屬國或者經常居住地國同中國簽訂的協議或者共同參加的國際條約享有的著作權,受本法保護。外國人、無國籍人的作品首先在中國境內出版社的,依照本法享有著作權。未與中國簽定協議或者共同參加國際條約的國家的作者以及無國籍人的作品首次在中國參加的國際條約的成員國出版的,或者在成員國和非成員國同時出版的,受本法保護。” 2.在滿足對等原則的前提下外國人享有的權利有些中國法律規定外國人享有或行使某些權利,以對方國家給予中國公民同等對待為前提。例如,就外國人準入的行業而言,《注冊會計師法》規定,外國人申請參加中國注冊會計師全國統一考試和注冊的,將按照互惠原則辦理。23外國人要求獲得國家賠償或救濟的權利,有些也設置了滿足對等原則的前提。比如,《行政訴訟法》規定,外國法院對中國公民、組織的行政訴訟權利加以限制的,中國法院對該國公民、組織的行政訴訟權利實行對等原則。同樣的原則也適用于要求國家賠償的情形。當外國人、外國企業和組織在中國領域內要求國家賠償時,根據《國家賠償法》的有關規定,適用同中國公民、法人相同的法律。但是如果一國對中國公民、法人或其他組織要求外國國家賠償的權利不予保護或予以限制,中國將實行對等原則。

3.外國人權利受到嚴格限制的領域外國人在中國境內從事監測、考察活動,必須事先獲得批準。未經批準,外國的組織或者個人不得在中國領域內和中國管轄的其他海域從事地震監測活動;24不得在中國境內進行考古調查、勘探、發掘;25不得進入中國管轄水域從事漁業生產或者進行漁業資源調查活動;26也不得擅自在中國境內對國家重點保護的野生動物進行野外考察或者在野外拍攝電影、錄像。27外國人參與檔案、文物等對國家利益具有重要價值的物品的流轉時,也受到法律的嚴格限制。根據《文物保護法》,非國有不可移動的文物不得轉讓、抵押給外國人;國家禁止出境的文物,不得轉讓、出租、質押給外國人。而集體所有的和個人所有的對國家和社會具有保存價值的或者應當保密的檔案,嚴禁賣給或者贈送給外國人。28綜觀中國法律對外國人權利的規定,雖然沒有一部規定外國人權利的專門法律,但是散見于多部法律之中的外國人權利條款,使得外國人在華權利的保障和救濟基本實現了有法可依。而外國人權利受到明文限制的領域,也都屬于涉及國家或者涉及國家與社會重要利益的事項,符合以國家利益為由對外國人權利作出限制的例外情形,并無可厚非。

三、小結與建議

篇4

Abstracts

Thispaper,startingfromanintroductiontomodernwesternpublicinternationallaw,holdsthattherelationshipbetweenpublicinternationallawandlawofstatesstillbasesonthetheoryofdualism.Themaintopicsofmodernpublicinternationallawareinternationalpeacekeepingandarmedconflicts,thedilemmabetweendevelopmentandenvironmentprotection,democracyandhumanrights.Ofcourse,theindustrialcountriesandthedevelopingcountrieshavedifferentvaluesregardingtheconceptionofdemocracyandhumanrights.Themainobjectsofmodernpublicinternationallawareinternationalcooperation,dialogueandreform.ThedifferencebetweenthecontinentalEuropeandAnglo-Americancountriesshouldnotbeomittedbystudyingwesternpublicinternationallaw.

關鍵詞

國際國際法、國際國際法與國內國際法的關系、國際維和與武裝沖突、發展與環境、民主與人權國際合作、對話與改革

Keywords

publicinternationallaw,relationshipbetweenpublicinternationallawandlawofstates,internationalpeacekeepingandarmedconflicts,developmentandenvironment,democracyandhumanrights,internationalcooperation,dialogueandreform

引言

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應當說，國際國際法并非"西方"的專利。中華國際法系在古代早已形成獨特的國際國際法思想與實踐。僅以和平與戰爭的實踐為例，從"以和為貴"、"先禮后兵"可以看出，中華國際法系的國際國際法思想始終是以和平為主旋律的，狹義的戰爭國際法即"戰中之國際法"居于次要地位，戰爭并非目的，而是手段而已。即使戰爭不能避免，仍然要受到習慣國際法的約束。從"兩國交兵，不斬來使"、"勿殺無辜"的實踐看來，中華古代的和平與戰爭思想與當代的國際戰爭國際法規則是何等相似。然而，在世界近代史中，璀璨的中華文明遭到了西方殖民者炮艦的蹂躪[1]。西方文明從此主導世界，西方的價值觀也就成了"主流"的價值觀。國際國際法也就成了"西方"的國際國際法。在西方國際法律價值觀主導的秩序中，其他國際法系、包括中華國際法系的地位一直沒有得到應有的承認。

二次世界大戰結束后，隨著"民族自決權"的覺醒，殖民地國家紛紛走向獨立。第三世界國家謀求建立新的國際秩序。尤其是在經歷了"東西"沖突及"南北"矛盾的整合之后，世界格局出現了巨大的轉變，當代國際國際法也不再聆聽一個聲音、遵循一種模式。就連西方的國際國際法學者也不得不承認，當代國際國際法已經不完全是西方的天下。歷史不容逆轉，時代邁著自身的步伐前進。當代的國際關系已今非夕比，全球化趨勢已成定局。崛起的中國正在重新構造自身的全方位國際關系，尋找自己的地位。在這樣的背景下，也就有必要了解當代西方國際國際法的走向。

一、國際國際法的起源、本質及與國內國際法的關系

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西方學者看來，當代國際國際法的雛形可以追溯到古羅馬國際法中的"萬民國際法"[2]，它是"市民國際法"[3]的對應物。市民國際法調整的是羅馬人之間的關系，而萬民國際法則調整羅馬人與非羅馬人之間的關系。萬民國際法是從羅馬的外國人國際法中發展而來的，其內容則十分廣泛，它大致相當于今天的國際公國際法、國際貿易國際法、海商國際法與國際民事訴訟國際法。到公元15、16世紀的西班牙鼎盛時期，人們開始采用"民族間的國際法"[4]的稱呼，德國至今保留了這一提國際法[5]。到公元17、18世紀的國際法國時代，歐洲才始采用"國家間的國際法"[6]這一稱謂。到20世紀，人們才正式采用"國際公國際法"[7]術語。

上述概念的演變表明，隨著國家地位的固化，國家最終取代了民族成了國際關系的主角。國際國際法秩序中的構造性原則即原則也是將國家作為社會和國際法制單元，或者說國家可以建立秩序[8]，而不是將人民、民族、國際組織、超級組織或者個人作為連接點的。非國家性質的國際國際法主體、尤其是聯合國作為世界和平的組織雖然具有特殊意義，但它們仍然是以承認國家為前提的；這些組織尚不能代替國家的存在。因此，"國際國際法"的本質就是國家間的國際法。與國內國際法不同，國家不但是國際國際法的制定者，也是國際國際法的實踐者，換句話說，國家既是國際國際法的裁判，又是國際游戲的表演者，這是因為國際國際法缺少國內國際法那樣的"自上而下"的權威，尤其是缺少權威的爭端解決體制以及強力作后盾。盡管當代國際國際法的主體范圍不斷擴大，尤其是國際組織作用的增強，個人的國際國際法地位提高，但是國際國際法作為調整國家間關系的國際法的本質仍然沒有變。為此，我們不能將聯合國理解為國家的"家長"，聯合國也非"世界國"或者"理想國"，因為即使聯合國也是在國家平等原則的基礎上產生的。平等依然是國際國際法的出發點和歸屬。正因為如此，國際國際法規范的形成必須以國家間的"合意"[9]為基礎，國際習慣國際法也只能通過共同的國家實踐形成。借用先哲孔子的話，乃"己所不欲，勿施于人"也！

明確了國際國際法的本質，就不難理解國際國際法與國內國際法的關系。由國家原則所決定，"國際國際法"秩序不能"自動地"在國家內部適用。在當代，已經罕有學者堅持"一元論"[10]了。"一元論"認為，國際國際法與國內國際法秩序是統一的，國際國際法因此當然地在國內具有效力。但是，尚沒有任何一個國家在實踐中能夠貫徹一元論。"一元論"的思想基礎大約來自于古代的神學以及后來的自然國際法思想。神學與自然國際法認為，國際法是某種超然的存在，是神的意志或者自然的國際法則，因此，神的"國際法"或者自然的"國際法"當然是統一的，不容凡人分割[11]。相比之下，"二元論"[12]更符合國際國際法與國內國際法關系的本質。多數西方學者也持"二元論"觀點[13]。"二元論"認為，國際國際法與國內國際法系統是彼此獨立的，因此國際國際法規范要在國內發生效力必須經過國家的"認可"或者"指令"。"轉化說"[14]就是以二元論為基礎的，它是指國家通過立國際法將某個國際國際法規范"轉化"為國內國際法規范，轉化以后的國內國際法規范與原國際國際法規范雖然在內容上是相同的，但是分別屬于國際國際法與國內國際法，彼此的效力范圍仍然是清楚的。

二元論的分歧主要體現在對"強行國際法"[15]的國內效力的認識上。有學者認為，國內國際法的效力級別低于強行國際法[16]。筆者認為，對這個命題要從兩方面分析。首先，對于什么是強行國際法，尚未有一個公認的定義，相應地，強行國際法究竟包括哪些國際國際法規范至今是一個謎。如果說國家平等屬于國際強行國際法（這大約是沒有問題的），那就等于說，沒有任何的國際"強行國際法"能夠違背國家。即使國際組織（如聯合國）宣布某個國家的國際法律因為違背強行國際法而無效，也只能意味著該國的國內國際法得不到國際社會的承認，然而在該國內部，該國際法律仍然是有效的，除非國家共同體剝奪了該國的立國際法權與司國際法管轄權，倘若這樣，不就正好違背了"國家平等"這一強行國際法原則嗎？因此，"強行國際法"不是否定二元論的依據，不能籠統地認為強行國際法的效力級別高于國內國際法。

其次，在研究國際國際法與國內國際法關系時，對"國內國際法"也要作進一步的劃分。在國內國際法中，憲國際法是國家的根本國際法，它不僅是制定一般國際法律的依據，而且也規定了其自身與國際國際法的關系[17]。因此西方學者在考察國際國際法與國內國際法的關系是，首先是研究國際國際法與憲國際法的關系。筆者認為，在國內國際法中，任何國際國際法規范的效力均不得高于憲國際法的效力。換句話說，即使國際強行國際法也不得對抗憲國際法[18]。這與憲國際法本身是否與強行國際法的內容要求相吻合則是兩回事。這是因為國家雖然享有獨立，但是國家也不可能置國際共同利益于不顧，因此立國際法者在確立憲國際法的內容時，客觀上必須考慮國際國際法上的一般國際法律原則，這就是對國家的客觀"強制"或者說憲國際法的客觀成分。但是這種客觀強制并不是否認憲國際法權威的依據，原因在于一旦憲國際法內容確立下來，即使其個別規范違背國際國際法，在立國際法者沒有修改該規范之前，它在國內就是有效的，至于其他國家是否承認，則不影響其國內效力。例如，我國已經加入世界貿易組織，我國就應當按照世界貿易組織的國際法規的要求來完善國內的立國際法。但是現行的國際法律在修改之前，它在中國境內仍然有效的國際法，人民國際法院也不得以國內國際法與世界貿易組織的國際法律相抵觸為由拒絕適用國內國際法[19]。當然，中國為此違背自己的國際條約義務所應承擔的國際責任則是另外一回事。不過，正如德國學者所指出，不能過高地估計一元論或者二元論在實踐中的意義，國家在對待國際國際法規范時，并沒有固守某個理論，而是采取了靈活的態度[20]。

二、當代西方國際國際法的主題與旋律

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當代國際國際法調整的內容幾乎滲透到一切國際法律領域，但只要仔細觀察，便不難找到西方國際國際法的主題：即和平與戰爭、發展與環境、民主與人權三大主題。圍繞著這三大主題的，則是合作、對話與改革三大主旋律。下面分別介紹。

古往今來，和平乃人類第一要義。國家要謀求長治久安，穩定乃國家的首要職能。國與國之間何嘗不是如此。對當今的"地球村"而言，沒有比和平的國際環境更為重要的了。在人類飽受戰爭之苦以后，聯合國誕生了。聯合國開宗明義，以維護世界和平與確保國際安全為最高目標，明確地禁止使用武力作為解決國際沖突的手段[21]。國際國際法對武力的限制可以劃分為兩個不同的層面。一方面，國際國際法中有一些規范完全禁止或者在極為例外的情況下允許使用軍事武力。習慣上人們稱之為戰爭之國際法[22],而正確的稱呼應當是反戰爭國際法[23]。這是因為，本國際法律領域的最重要的目的不是賦予國家發動戰爭的權利，而是限制戰爭。只有當反戰爭國際法的規則無國際法阻止武裝沖突的時候，戰爭國際法的第二個層次，即戰中之國際法[24]才發揮作用，或者說：在武裝沖突已經不能避免的情況下，為了防止沖突升級帶來的惡果，將已經開始的軍事行動限制在一定的國際法律范圍內。

而在當代國際國際法形成之前，盛行的是從中世紀時期的神學發展而來、尤其是以格勞秀斯為代表的戰爭國際法[25]學說。在格勞秀斯看來，只要有正當的依據，為了正當的目的，采用正當的手段，戰爭就是合國際法的。不過，堅持該學說的理論家們也十分清楚，如何才算正當是很難界定的。因此，到了啟蒙運動時期，國際國際法便不能再接受這種思想。不過，這一時期的國際國際法理論仍然擺脫不了過去那種呆板的戰爭國際法理論的束縛。人們雖然不再承認戰爭權，但是仍然認為戰爭不受禁止。到了19世紀，戰中之國際法[26]學說雖然取得了實質性的發展，然而到第一次世界大戰為止，以戰爭權為標志的國際戰爭國際法仍然是實踐的國際法則。

為了捍衛和平，聯合國安理會有權采取強制措施，包括從不具備約束力的停火建議、和平解決武裝沖突的推薦一直到以軍事措施強制撤軍[27]。盡管允許國家行使自衛權[28]，但是聯合國還是將重點放在聯合國自己采取軍事行動的職權上。安理會的這種集體安全機制為維護世界和平作出了貢獻。然而，即使有了聯合國與安理會，世界仍然不太平。"冷戰"時期，和平是以兩個超級大國陣營之間的核威懾為制衡的"冷和"。隨著蘇聯的解體和中歐與東歐的巨變，世界上僅存一個超級大國。面隊這種形勢，尤其是"九一一"之后的國際形勢，其他的大國或者集團正在重新審視世界和平格局，其核心就是如何處理與唯一的超級大國的之間關系，這不能不引起注意。

如果說和平與戰爭是第一大主題，那么發展與環境則是當代國際國際法之第二大主題。殖民國家獨立后，在為國際法律面前平等而歡呼時，卻又面臨另外一個現實：國家在經濟實力面前又是如此的不平等！發展中國家實施經濟發展戰略也就順理成章。不僅如此，發展中國家鮮明地提出了生存權與發展權。由于自然資源有限、人口的爆增以及工業化過程的加速，工業國家，尤其是發展中國家面臨著嚴峻的環境問題。環境與資源困擾著經濟的發展。雖然國際社會提出了可持續發展[29]戰略，以期待解決環境與發展的矛盾，然而，由于缺少有效的國際國際法手段[30]，全球環境問題不但沒有得到抑制，而且有加劇的趨勢，其中的原因，除了工業國家不愿意承擔更多的環境義務之外，也與發展中國家發展權與環境權的矛盾有關。總的來說，可持續發展觀還僅僅是人們的政治設想而已。

如果說和平與戰爭、發展與環境屬于一切國家共同關注的話題，那么，西方國家似乎對民主與人權更感興趣。不可否認，西方國家有著自己的民主觀與人權觀。對發展中國家而言，問題不在于要不要民主與人權，而在于要什么樣的民主與人權。而民主與人權的前提與條件更加不能忽視。種"瓜"不一定得"瓜"，究其原因，乃氣候不同也。民主也并非消除貧困的靈丹，這樣的教訓不是沒有。西方知名學者經過詳細的考察和理論認證得出結論認為，俄羅斯以及東歐國家的民主改革之所以不能算是成功，主要是因為上述國家采取了過于激進的民主道路，使得國家秩序處于"休克"狀態，而中國改革開放以來之所以一枝獨秀，則要歸功于中國的改革家們實行了漸進的經濟與民主改革戰略，因此，盡管中國某些制度的運作不是很良好，但是總的來說卻保持了制度的延續性和經濟的高增長[31]。何況即使西方的民主模式也并非唯一。至于人權，西方國家比較強調民主與人權的政治含義，即新聞與言論自由，三權分離、普選制等，而發展中國家首先將人權理解為生存權與發展權，這種差異同樣是由不同的國情所決定的。此外，民主與人權的實現也是一個漸進的過程，種"豆"得"豆"也必須遵守種地的規矩，而不能拔苗助長。在當今的國際關系中，某些國家以"國際人道主義"、"人權"為理由"干預"別國事務。對發展中國家的經濟與技術援助也附加所謂"良好治理"[32]條件。對此，即使西方學者對這種"人權高于"的實踐也持保留意見，畢竟，國家平等依然是國際關系的準繩。

有了當代國際國際法的主題，就可以感受到國際國際法的主旋律。如果說在以前，國際國際法的主旋律就是"和平"與"共存"的話，那么隨著全球化的發展，當代國際國際法的主旋律就是合作、對話與改革。由于南北矛盾依然存在，因此不但南南合作沒有過時，南北合作更有必要。而由于強權政治的存在以及發展與環境觀、民主與人權觀的差異，對話機制也就不可缺少。對話的目的在于消除誤會，擴大同識，從而為合作創造條件。大量的國際組織以及地區組織的誕生則為不同國家之間的對話提供了論壇。但是，合作也是國家平等基礎上的合作，對話也只能是平等基礎上的對話。此外，國際國際法也感受到了改革的腳步。無論是聯合國的機構改革[33]，還是各國的經濟與政治改革，其內容無不是圍繞以上主題進行的。

以上對三大主題與三大旋律的劃分，僅僅為了更好地把握當代西方國際國際法的走向。它們絕不是國際國際法的全部，例如國際國際法中的語言權[34]與文化權[35]就是一個值得重視的課題。

三、歐洲國際法、歐陸國際國際法與美英國際國際法

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盡管"西方"國際國際法有其共同特征，但是仍然有必要考察以下歐陸國際國際法與美英國際國際法的區別。我們通常所說的"西方"，其實是一個地理概念。對國際法律而言則不同，"西方國家"大約是指那些發達的具有共同的國際法律價值觀的國家。因此，西方國家不再是一個地理概念，例如在我們眼中，澳大利亞基本上也是"西方國家"。日本雖然是一個亞洲國家，卻是"西方俱樂部"（如八國首腦會議）的成員。不過，西方國家中，仍然以西歐大陸國家（歐共體/歐盟）與北美國家為重。

西歐大陸與北美以及英國有著共同的價值觀。這種共同的價值觀不僅體現在對民主與人權的理解上，而且還體現在共同的安全體制（如"北約"）當中。因此，任何低估西方國家的共同價值觀的看國際法都未免失之偏頗。但如忽視二者的區別也過于簡單化了。

要說歐陸國際法系的國際國際法，就不得不從歐洲國際法談起，這不僅是因為"歐洲公國際法"對當代國際國際法的形成產生了重要的影響[36]，而是因為當代歐洲國際法的走向將影響到未來國際國際法的格局。狹義的歐洲國際法其實就是歐共體國際法，而"歐盟國際法"似乎有取代"歐共體國際法"的趨勢。歐共體/歐盟的成立大大促進了歐洲的統一，這種統一還在繼續。盡管歐共體/歐盟在性質上仍然屬于國際組織，然而歐共體/歐盟所實現的國家聯合與統一是任何國際組織無國際法比擬的。歐共體/歐盟不但實現了三個共同體，即經濟共同體、鋼煤共同體與原子能共同體，也不僅有了歐洲統一的貨幣，而且歐盟成員國在外交與安全、治安與司國際法協作方面有著共同的對外政策。這三個共同體與兩大共同的對外政策就構成了歐共體/歐盟的"五大支柱"[37]。不僅如此，歐共體/歐盟還享有自身的立國際法權，共同體/歐盟制定的"條例"在成員國有著直接的效力，即是說不經過成員國立國際法機構的轉化即可直接適用。因此，歐共體已經成了名副其實的"超級國際組織"。歐洲國際法也因此獨立成一個單獨的國際法律學科，成為成員國內的國際法律系學生的必修課。

說明了歐洲國際法的特征之后，就不難發現歐陸國際國際法與美英國際國際法的微妙區別。國際法律的背后就是利益或者說價值，國際國際法也不例外。由于歐共體/歐盟以追求歐洲的統一（共同市場）為目標，因此，歐陸國家的國際國際法及其實踐必然要服從歐洲利益。這就表明，它與美英的國際國際法難免出現某些不協調，有時甚至會出現摩擦。這不僅體現在歐盟與美國不時出現的貿易糾紛（例如企業合并糾紛、香蕉糾紛、技術標準糾紛、近來的鋼鐵大戰等），而且也表現在不同的外交與安全政策上。不僅如此，西歐大陸的傳統與北美的文化并非完全能夠融合，國際法國的"文化保衛戰"就很能說明問題[38]。德國某前總統在最近的一次研討會中一語道破天機：每當出現國際沖突時，總是"美國出兵，歐洲收場"[39]。這種現象一方面說明了二者的所謂"集體自衛"義務仍然在發揮作用，另方面則正好說明了二者對國際爭端的解決方式有著不同的理解。過去數十年美國介入的武裝沖突基本上都是在自家的"后院"以外進行的，而很多的沖突源正好位于歐洲的腹地或者鄰近地區，因此，即使有"集體自衛"義務在先，歐洲在自家門口豈能毫無顧忌？！再者，歐洲同樣是民主國家，它又豈能簡單地與某些霸權主義同流？！歐盟最近通過了建立自身的全球衛星定位系統的計劃，歐洲還打算邀請中國參與這一計劃,因為歐洲認為，過分依賴別國的衛星通訊系統不符合歐洲的安全利益。爭對德國民間人士準備游行抗議某國家總統的到訪，德國外交部長最近說，"在國際政治中，我們不是需要更少的美國，而是需要更多的歐洲"[40]。這句話可以說代表了歐陸國家的心聲。

如果在研究當代國際國際法中忽視美國的作用，那同樣是不切實際的。美國乃世界超級軍事大國和傲視群雄的超級經濟大國。對于美國的作用，筆者認為同樣應當公正地、一分為二地看待。至于美國的國際國際法思想與實踐，由于國內論述頗多，這里不再贅述。而英國就比較特殊了。雖然英國位于西歐，而且英國還是歐共體/歐盟的成員國，但是英國與美國維持著特殊的關系，這是公開的秘密。筆者認為，隨著歐洲的進一步統一，英國將面臨兩難的決策。

正如夸大歐陸國家與美英的國際國際法實踐的共性失之偏頗一樣，夸大二者的差異性同樣是不恰當的。上面的結論只是為了敘述的方面，至于具體情況，仍然要具體分析。現在就預測二者將來關系的變化還為時尚早。此外，歐洲統一進程也面臨一些難題，這里不再贅述。無論如何，在國際國際法研究中注意二者的新發展是有益的。

結語：尋找共識

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眾所周知，在當今的世界國際法系中，以歐陸為代表的成文國際法系與美英為代表的判例國際法系對世界國際法律思想及實踐產生了重要的影響。這種影響也反映到了國際國際法規范的制定上。在國際國際法規范的形成過程中，不僅要協調不同國家的利益，甚至要協調不同國家、不同國際法系的國際法律概念。其結果就是某些國際國際法制度或者概念其實就是各國際法系，尤其是歐陸成文國際法系與美英判例國際法系的妥協物[41]。這充分表明當代國際國際法尋找共同識的必要性。

既然是"西方的"國際國際法，我們對當代西方國際國際法的某些觀點不能茍同。正如國家原則所昭示的那樣，作為一個國家的公民，有義務遵守本國的國際法律。筆者只是盼望，通過對西方國際國際法的認識做到知己知彼，以使得我國的國際國際法學研究處于主動的地位。""是我們應當堅持的原則。

[1]侵略戰爭所遺留下來問題，例如文物的返還問題至今是國際國際法研究的對象。對那些具有維持對民族認同感作用的文物歸屬而言，國家的國內國際法面臨兩個特殊問題：一是文物歸屬國家的標準；二是對非國際法或者合國際法出口的國家文物的返還請求權問題。而如何將某個文物置于國內的文化秩序之下則有不同的方國際法。首先可以以文物的制造地國家為準，即制造地國家享有文物。此外，也可以考慮以文化產品的著作權人的國籍為準。最后，如果某個文物對維持民族認同感具有特殊意義，有關國家也可以主張權利，而不考慮該文物的制造地或者著作權人的國籍。由于標準與方國際法的不同，所以在規定文化資源的國家歸屬上可能存在沖突。遺憾的是，由于西方國家的反對，對文物的返還至今尚未形成有效的國際公約。

[2][拉]iusgentium。關于西方國際國際法的起源詳細論述，可以參見筆者翻譯的WolfgangGrafWitzthum（Hsrg.）,V?lkerrecht，2.Aufl.,WalterdeGruyterVerlag,2001，即[德]魏智通（主編），《國際國際法》，國際法律出版社,2002年版，第1章第5段以下。關于本文腳注方括號中所使用語言簡稱："拉"代表拉丁文，"英"代表英文，"國際法"代表國際法文，"德"代表德文。下同。

[3][拉]iuscivile，直譯："民國際法"。

[4][拉]iusintergentes，[英]lawofnations，[國際法]droitdesgens。

[5][德]V?lkerrecht。

[6][德]Zwischenstaatenrecht。

[7][英]publicinternationallaw,[國際法]droitinternationalpublic。

[8]參見聯合國第2條1項和第4條1款。

[9][拉]consensus。

[10][英]monism,[德]monistischeLehre。一元論的先驅人物是凱爾森（Kelsen）,DasProblemderSouver?nit?tunddieTheoriedesV?lkerrechts（《問題與國際國際法理論》）,1920；以及維多斯（Verdross）,DieEinheitdesWeltbildesaufGrundlagederV?lkerrechtsverfassung（《在國際組織國際法基礎上的世界統一性》）,1923。參見庫尼西（Kunig），國際國際法與國家國際法，載：魏智通（主編），國際國際法，第2章第31段（前引1）。

[11]自然國際法或者神授理論的代表人物有阿奎那（Aquin）、維多斯（Verdross）、格勞秀斯（Grotius）、蘇阿瑞茲（Suárez）等。自然國際法觀點認為，國際法的效力基礎就是公理（Axiom），而公理不以人的意志為轉移，或者是神的意志或者自然理性（natürlicheVernunft）的體現。另一位西班牙哲學家蘇阿瑞茲則認為，國際國際法就是界于自然國際法與世俗國際法之間的國際法。而格勞秀斯則認為，符合人類理性對共同社會的關心才是（自然）國際法的淵源。在現代國際法學中，自然國際法思想已經不再占據中心地位。此外，國際法律實證主義（Rechtspositivismus）、社會學以及政治學也漸漸地疏遠"自然"秩序。參見，魏智通（主編），國際國際法，第1章，第63段以下。

[12][英]dualism,[德]dualistischeLehre。

[13]二元論的先驅人物是特里佩爾（Triepel）。他早在1899年所著的《國際國際法與國家國際法》（V?lkerrechtundLandesrecht,）中就提出了二元論觀點。此外，我國某些學者提出了所謂"自然調整論"。依據這一觀點，國際國際法與國內國際法仍然是兩個不同的獨立國際法律體系，并認為二者之間又存在密切的聯系，可以相互滲透、互相補充，并可以在一定條件下相互轉化（、周洪軍、王虎化主編：《國際公國際法學》，國際法律出版社，1998年，第22頁）。總的來說，這種意義上的"自然調整論"其實質仍然不過是"二元論"的演變而已。

[14][英]transformationtheory。參見，魏智通（主編），國際國際法，第2章第65段。

[15][拉]iuscogens。關于國際強行國際法的效力，比較維也納條約國際法公約第53,64條，這兩個條款已經成為當今的國際習慣國際法。參見魏智通（主編），國際國際法，第1章第153段。

[16]如車丕照，國際法律全球化，一元體系還是多元體系。國際國際法與國內國際法關系的重新思考。載〈清華國際法律評論〉，第4輯，2002年，第46頁。

[17]例如德國基本國際法第25條1款承認"國際國際法的一般規則"；國際法國現行憲國際法的前言（1958年）承認國際國際法的一般規則（通過對1946年憲國際法前言的援引）。見魏智通（主編），國際國際法，第2章第51段。

[18]例如，任何國際國際法的地位均低于美國憲國際法，即國際國際法不得違背美國的憲國際法。參見庫尼西（Kunig）,國際國際法與國家國際法，載：魏智通（主編），國際國際法，第2章第52段。

[19]錯誤的觀點認為，在我國國際法律體系中，我國加入的國際條約與國內國際法具有同等的國際法律效力并可直接適用，參見孫南申，論WTO規則對我國經濟國際法制的影響，載：人民司國際法，2000年4期；另外比較：徐青，加入WTO與我國外資國際法的完善，載：國際法學，2001年1期。正確的觀點是：賀小勇，論WTO協定與國內國際法的國際法律關系問題，載：政國際法論叢，2001年2期；宮萬炎，論中國入世的國際法律安排，載：國際貿易問題，2000年11期；何秋婷，中國入世后的主要國際法律問題。研討會綜述，載：國際法律適用，2001年4期。不過，所有的作者都指出了按照WTO規則來完善我國的國內立國際法的必要性，這無疑是中肯的。

[20]庫尼西（Kunig），國際國際法與國家國際法，載：魏智通（主編），國際國際法，第2章第35段。

[21]聯合國第2條4項。

[22][拉]iusadbellum。

[23][拉]iuscontrabellum。

[24][拉]iusinbello。比較：Schindler,Abgrenzungsfragenzwischeniusadbellumundiusinbello,FSHaug,1986,251ff.

[25][拉]bellumiustum。

參見，波特（Bothe）,國際維和與反戰爭國際法，載：魏智通（主編），國際國際法，第8章第10段。

[26]參見，波特（Bothe）,國際維和與反戰爭國際法，載：魏智通（主編），國際國際法，第8章第56段。

[27]聯合國第24條。

[28]聯合國第51條。

[29][英]sustainabledevelopment。該原則首先體現在1992年的里約熱內盧宣言第四原則之中："Inordertoachievesustainabledevelopment,environmentalprotectionshallconstituteanintegralpartofthedevelopmentprocessandcannotbeconsideredinisolationfromit"。比較ReportoftheUNConferenceonEnvironmentandDevelopment(UNCED),DocA/CONF./151/26/rev.1,BdI。

[30]1992年的里約宣言所提出的可持續發展原則的最大弱點就是得不到國內轉化。國際國際法院副主席Weeramantry在Gabcikovo-Nagymaros案(載InternationalLawMagazine37[1998]204)中投了特別反對票，他認為"Theprincipleofsustainabledevelopmentisthusapartofmoderninternationallawbyreasonnotonlyofitsinescapablelogicalnecessity,butalsobyreasonofitswideandgeneralacceptancebytheglobalcommunity."不過其余國際法官均不認為可持續原則已經是具有約束力的國際國際法規范。

[31]例如Herr/Hübner(主編)，DerlangeMarschindieMarktwirtschaft.EntwicklungenundErfahrungeninderVRChinaundOsteuropa,Berlin,1999.

[32][英]goodgovernance。西方學者認為，所謂"良好治理"已經成了當今的國際經濟國際法的一個標準，因為這個標準不但對與貧窮作斗爭而言具有意義，而且在過去幾年的發展政策的實踐中也已經顯示出其作用。按照英語的字面意思，它是指"政府的優良領導"。所以良好治理就是指確立與實施國家職權并在實際上長期地有利于促進一個國家的社會經濟發展。雖然說這樣的理解不免落于俗套，但是從過去十多年的實踐來看，也正是政府的發展模式的失靈才使得人們呼喚良好的治理。長期以來，良好治理僅局限在個別項目（指世界銀行的項目）或者個別領域（例如國際貨幣基金組織的貨幣政策）。現在，良好治理則從個別項目和個別領域中走出來，將目標對準了有效的發展與合作政策的一般必要條件。因此，評價政策是否成功不再是看政策帶來的短期效益，而是看它是否有利于一個國家的長期發展。尤其是世界銀行與國際貨幣基金為了促進良好治理經常進行實地考察，以確保其項目獲得成效。同樣，其他一些國際組織以及國家的發展政策也效仿世界銀行的做國際法。因此，世界銀行與國際貨幣基金組織不僅規定了支持發展項目的條件，同時也從國際國際法上論證了這種條件的合國際法性。雖然世界銀行與國際貨幣基金章程都禁止干涉接受項目的國家的內政，并且規定項目必須"要提高生產能力、生活水平以及工作條件"（世界銀行章程第1條3項）并促進"貨幣穩定"以及維持"有秩序的貨幣兌換關系"（國際貨幣基金章程第1條3項），但是二者仍然堅持良好治理標準：經驗表明，實施其章程所規定的項目不僅能夠促進良好治理，同時也要求良好的治理。參見多爾查（Dolzer），國際國際法中的經濟與文化，載，魏智通（主編），國際國際法，第6章第39段。

[33]聯合國的改革主要是圍繞精簡機構、改革經濟與社會理事會、擴大安理會的常任理事國以及改革安理會中的一票否決制度進行的。精簡聯合國機構已經不是新鮮話題，盡管1985起聯合國發起了新一輪精簡機構的運動，但是情況仍然沒有根本改變。此外，安理會的改革問題至今也沒有結果。參見，克萊恩（EckartKlein），國際與跨國組織，載魏智通（主編），國際國際法，第4章。

[34]公民與政治權利公約第27條規定，倫理、宗教以及語言上的少數民族有使用母語的權利。在歐盟內部，成員國的11種國語被承認為歐盟的官方語言。因此，歐盟的國民在與歐盟的機構打交道時有權選擇所使用的語言并有權要求用這種語言進行答復。在歐盟正式的部長會議、國家元首以及政府首腦會議中，要進行11種官方語言的同聲傳譯。

[35]國際國際法上的文化權是一個十分廣泛的概念。它大致包括武裝沖突中的文物保護以及文物的返還以及和平時期的世界文化遺產保護、文物的善意取得等問題。

[36]最遲到威斯特發倫和平會議(1648)才形成的歐洲公國際法（[拉]iuspublicumEuropaeum,[國際法]droitpublicdel''''Europe,[德]europ?isches?ffentlichesRecht）則說明那時的國際國際法是以歐洲為中心的，其基礎就是各民族大家庭的、基督教的、歐洲式的聯合。歐洲內部的糾紛解決規則為這種與文化相聯系的國際法律秩序的奠定了基礎。它同樣包括了15世紀的、歐洲現代國家的武力化和歐洲向海外擴張的成分。當時的文明民族（[國際法]nationscivilisées，見1815年反對黑奴交易宣言）或者文化人民（國際國際法院規約第38條1款3項）以及現代國家和社會制度的標準都來自于歐洲。那時的社會進步、文化和國際國際法上的行為能力都是歐洲式的。這種歧視海外人民與社會的立場，即將文明國際法只賦予歐洲人的做國際法并不是為了維護民族間的對等，而是為了維持歐洲的殖民統治。在19世紀，隨著歐洲科學技術的傳播，歐洲和北美的國家模式（民族、三權分離、個人權利與自由保障）風靡了大半個世界（轉引自魏智通，國際國際法，第1章第10段）。當然，當代的國際國際法則融入了多極因素，因此不能再認為是純粹"歐洲式"的國際國際法了。

[37]參見克萊恩（Klein），國際與跨國組織，載：魏智通（主編），國際國際法，第4章第246段以下。

[38]在90年代，爭對英語不斷侵入，國際法國強調國際法國文化是維持民族認同感的組成部分，國際法國的國際關系也因此也要符合維持國際法國文化的要求。國際法國人雖然英文水平都不錯，但是經常拒絕將英文。參見，多爾查（Dolzer）,國際國際法中的經濟與文化，載：魏智通（主編），國際國際法，第6章第124段。

篇5

漁業資源是人類從海洋獲得的最主要的水產品，占人類捕撈的水產品的90%，也是海洋最主要的生物資源，與海洋生態環境甚至整個地球生態系統都有緊密聯系。對于漁業資源的國際法關注也早就突破了單純海洋法的范圍，國際環境法的視角的強化更強調對海洋漁業資源的養護。為實現漁業資源的可持續發展，人類活動應恪守義務約束；且活動關注的中心也應從人類利益轉向人類與生物共享的全球利益。可以預見的將來，對漁業資源的國際法規制必定是更多地吸收國際環境法的先進理念并通過具體的制度予以落實，這也意味著漁業資源國際法規制終將歸位于全球利益原則和義務重心。

1.2極限理論

漁業資源枯竭的現狀說明漁業資源的總存量是有限的，漁業資源的再生和自我更新能力也是有極限邊界的；人類的過度捕撈活動一旦超越了這一邊界就會產生漁業資源衰竭的問題。二十世紀80至90年代聯合國對公海“大型遠洋流網捕魚”作業的系列決議就是漁業資源“極限”問題的實證。海洋資源分配所體現的基本精神義務，它為人們占有、開發海洋資源的行動設置限制，它要求各國占有、開發海洋資源的行動服從全球海洋資源持續利用的總體安排。作為最主要的海洋生物資源，要以有限的漁業資源滿足人類不斷增長的需求自然也應服從這種以義務為重心的分配，而這種分配的義務重心則不僅要求漁業資源法律制度以限制人類行為為主，更重要的是為各項制度安排明確的義務主體并建立完整的責任體系。因此，對海洋漁業資源的國際法規制最終仍應落實和以推進國際合作國家責任為方向發展。全球共同利益原則和極限理論說明：一切作為人類共同財產的資源，其一定是將義務置于權利之上的，即將義務作為重心。且這種義務本身也是為了實現義務承擔者的長遠利益。國際海洋漁業資源法律制度正應以“全球共同利益原則”和義務重心的基本思想為指導原則，任何可能背離這兩點基本法理的嘗試都是危險的。實際上，國際漁業資源法律制度的發展已經表明其義務重心，《公約》和后公約時代的各項制度都通過義務主體的安排，對漁業活動予以了越來越具體的限制，且越來越強調通過國際合作履行義務。

2專屬經濟區內漁業資源管理

2.1專屬經濟區的概念

所有的沿海國都享有一種領海權利，即沿海國有權把沿海捕魚權完全保留給本國國民，禁止或限制其他國家的國民在其管轄海域內從事捕魚活動，這種權利被稱為漁業管轄權。二十世紀40年代起，以拉丁美洲沿海國家為首，提出了一種新的主張，在沿海二百海里海洋區域內建立經濟專屬區。自此，很多海洋國家開始紛紛效仿，專屬經濟區的概念也就被提到各種海洋大會議題。根據《聯合國海洋法公約》的規定，專屬經濟區是領海以外并鄰接領海的一個實行特定法律制度的區域，該區域的最大寬度從測算領海寬度的基線起不應超過200海里。

2.2專屬經濟區的權利和義務

之所以要制定專屬經濟區內漁業資源相關法律，其目的就是明確海洋漁業資源管理的主體，并規范沿海國在享受海洋權益的同時，承擔該海域的養護任務。沿海國享有是權利主要包括：①自行決定該海域內海洋生物的可捕量，分為不同時期對海洋生物的可捕量控制，個別國家對海洋生物的可捕量控制，個別船只對海洋生物的可捕量控制；②限定其他國家對該海域的可捕量，因享有專屬經濟區的沿海國有促進該海域內生物資源得到適度利用的義務，因此，在這個前提下，他們可以限定其他國家對該海域生物資源的利用；③其他國家的國民在共享海洋資源的同時，必須遵守沿海國的相關法律法規，這也是確保沿海國能確實有效的保護海洋資源可持續利用的前提。而沿海國同時也要承擔防止該海域內漁業資源的過度開發，并承擔養護的義務。

3公海漁業資源管理

3.1公海漁業資源管理的歷程

格勞修斯在1609年的時候曾發表了《海洋自由論》，自此，一種“公海捕魚自由”的觀點逐漸被大家追捧。而隨著沿海國對海洋漁業資源的捍衛以及海上霸權的爭奪，以及后來《公約》的形成，開始對“公海捕魚自由”進行限制，許多國家紛紛加入了該《公約》，公海捕魚的限制逐漸被廣大沿海國所接收。根據《公約》的規定，所有的締約國均有義務要求本國國民或自行，或與其他國家合作采取養護公海生物資源的必要措施。事實證明，不管是漁業資源的有效開發利用，還是漁業資源的養護與管理都離不開國際間的合作。同時，國際間的合作也是彌補海域劃界所導致的管轄權爭議，銜接各海域漁業制度的有效方式。除了《公約》對各個國家規定的義務外，《促進公海漁船遵守國際養護與管理措施的協定》也規定了公海漁業信息的交流與合作制度，這在很大程度便利了國家間在公海信息的廣泛交流。《遵守協定》強調船旗國之間應互相交流有關漁船的資料，以協助彼此查明懸掛其旗幟、從事有損國際保護和管理措施的違法漁船。另外，《遵守協定》還設定了締約國間通過糧農組織開展的合作。

3.220世紀90年代早期開始出現的船舶改掛旗幟現象，成為對漁業管理措施最具破壞力的因素之一，引起了全球的關注。

所謂的船舶改掛旗幟，是指船舶撤銷其在一個國家的注冊后又在另一個國家重新注冊，其通常是為了達到降低運行成本和優惠的繳稅條件等經濟目的，從而規避區域性漁業管理組織規則的約束。漁船改掛船旗規避管理措施的行為，不僅嚴重危及了區域性漁業組織的管理主體地位，還直接影響了國際社會和區域性漁業管理組織所采取的養護和管理漁業資源措施的效果。針對公海漁船改掛船旗，一系列國際法律文件都試圖以強化船旗國義務為問題解決的突破口。

4洄游魚類種群資源管理

針對洄游魚類種群，國際法首先突出對此類魚類種群的特殊關注，在進一步分類的基礎上，就不同特點的洄游魚類予以不同的制度規制，并特別強調國際合作，突出區域性漁業組織的主體地位，此外，針對洄游魚類嚴峻的生存狀態，引入預警原則。預警原則的基本概念最早出現于1992年6月通過的《里約宣言》，“為了保護環境，各國應根據資金的能力廣泛適用預警方法。如果存在嚴重不可逆轉的損害，缺少完全的科學確定性的危險不應當作為拖延采取代價昂貴的措施防止環境損害的借口。”《公約》主要強調國際合作義務，以期各國間通過協商或通過國際組織實現漁業養護與管理的協調與配合。但是實踐中各國立場沖突使得存在對《公約》條款解讀的不一致，同時沿海國管轄權的明顯擴張意圖共同導致對這兩種魚類保護的不力。鑒于國際法沒有高于國家的統一的執行機構，洄游魚類種群漁業資源的國際法規制的執行主體仍要落實到各國。國際海洋漁業資源制度的執行一方面需要國家的對執行規定的遵守；另一方面，也需要國家就規定執行應具備的相應能力。但是，國家的執行意愿與執行能力往往難以平衡。

篇6

約定必須遵守的規則是一切國際條約的法律基礎。通常戰爭和報復是傳統國際法對于不法行為實行制裁的兩種形式，是其強制力的主要表現。2而WTO法的誕生使國際貿易規則的強制性日益強化成為必然趨勢。《建立WTO協定》第2條第2款規定：“附件1、2、3所含協議及相關法律文件是本協定的組成部分。對所有成員方均具約束力。”第16條第4款規定：“每個成員方應保證其法律、規章與行政程序符合附件各協議規定的義務。”第5款規定：“對本協定的任何規定不得作保留。”這些條款的設定增強了WTO法的強制約束力。更重要的是，WTO最獨特的貢獻是建立了爭端解決機制，也即是說創制了一套完備的司法制度為法律規則強制約束力提供了保障。WTO《關于爭端解決規則和程序的諒解》將專家組斷案引為該諒解的靈魂，不僅使之成為完備的司法制度，并且突破傳統國際法對國際性法院審判制度中“不得強迫當事國接受審判”的禁錮，賦予專家組以強制性管轄或審判權，并設立上訴機關做出終審判決。為了更加強化這套司法制度，《諒解》還引用了傳統國際法的“報復”手段作后盾。《關貿總協定》第23條中原本就暗示有“在情勢已嚴重到足以有理由采取行動時”可采取報復（“準許一個或幾個[不執行專家組裁決的]締約方中止履行減讓或本協定其他義務”）。WTO諒解則強化了這種報復手段，允許“交叉報復”，即所“中止履行減讓”或其他義務的報復行動，不限于引起爭端的協議或部門，例如用“中止”服務貿易領域的“義務”來報復貨物貿易領域的爭端。正如一位專家所指出：“在國際經貿關系中已出現了解決爭端不斷‘法制化’（legalization）和‘司法化’（judicialization）的趨勢。由于國際關系日益取決于經濟關系，這種從強權型‘外交’方式向規則型解決爭端‘法律’方式的轉化，被認為是國際法發展的新階段。”

（二）WTO法擴大了國際法的效力范圍

凱爾森認為，“從國際法的作用來看，它決定和限制了國內法律秩序的時間、空間和屬人方面的效力范圍；國際法同國內法的屬事效力范圍，即國內法調整事項的權限范圍，也有關系，國際協議所創立的規范限制了國家任意決定事項的效力。”就WTO法的發展來看是比較符合這一論斷的。WTO法涉及到整個國際貿易領域，這意味著它把觸角延伸到傳統完全屬于國內法范圍的國民經濟生活的方方面面。WTO管理的是適用于國家以及關稅區之間各項協議，處理的是國家政策和法律，WTO主要規范那些影響貿易和進口產品在本國市場的競爭條件的政府管理行為。

（三）《建立WTO協定》在一定程度、一定范圍內意味著國際法基本規范的確立

所謂基本規范，按照凱爾森的解釋，每一個規范效力的理由都來自另一個更高的規范，“不能從更高規范中得來自己效力的規范，我們稱之為‘基礎’規范（basicform）。可以從同一個基礎規范中追溯到自己效力的所有規范，組成一個規范體系或一個秩序。這一基礎規范，就如一個共同的源泉那樣，構成了組成一個秩序的不同規范之間的紐帶。”基本規則可以說是整個法律制度的基礎，它提供了用以評價這一制度其他規則的效力的準則。哈特指出，“像國內法一樣，國際法具有實際上也必然具有一個‘基本規范’或我們所說的那種承認規則，它是評價制度中其他規則的效力之依據，也正是借助于它，各種規則才構成了一個統一的制度”。但是迄今為止，國際法還是一批被各國所接受的、有約束力的規則，但并沒有為國際法規則提供一般準則的規范。“也許，國際法目前正處于一個走向接受此種或他種形式的過渡階段，這些形式終將使國際法在結構上更接近于國內法。”在我看來，國內法中的“基本規范”從形式上講就是一國的憲法，其他法律規范的效力均來自于憲法。而在傳統國際法中，因為沒有一個基本規范，使得國際法的效力大打折扣。有人因此認為，聯合國可以算作是國際政治法律領域中的基本規范，其實不然，我們看到聯合國的一系列法律文件，其效力并非來自于聯合國，也并沒有形成以聯合國為基礎的法律體系。而在國際貿易領域內，《建立WTO協定》可以被認為是該領域的基本規范，因為附錄1、2、3、4及其所屬的法律文件均從屬于《建立WTO協定》，并且以該協定為核心形成了一個完整的國際貿易法律體系。WTO法基本規范和法律體系的建立使這一領域的國際法有了合法性依據，增強了國際法的權威性和法律效力，推動了國際法的發展。

（四）WTO法的制定有其科學經濟理論作為根據

康芒斯指出：“在每一件經濟的交易里，總有一種利益的沖突，因為各個參加者總想盡可能取多予少。然而，每一個人只有依賴別人在管理的，買賣的和限額的交易中的行為，才能生活或成功。因此，他們必須達成一種實際可行的協議，并且，既然這種協議不是完全可能自愿地做到，就總有某種形式的集體強制來判斷糾紛。”在國際貿易領域，WTO法的設立與這一過程也是一致的。由于各國存在利益沖突，合作比不合作利益要大，于是簽訂了WTO一系列法律協定；為了保證協定的有效執行，成立了爭端解決機制作為集體強制來判斷糾紛。

在國際法領域，經濟與法律的緊密聯系還體現在WTO不同于一般國際條約，其規則是根據科學的經濟理論制定的，所有貿易規則的采用都是根據經濟學說。WTO法律框架作為開放貿易體制的基礎，其經濟原理相當簡單，并且是建立在商業常識之上的，即是比較優勢原理。“所有國家，包括最貧窮的國家都有可利用的資源。如人力的、工業的、自然的和財政的等等，他們可以利用這些資源為國內市場或為在海外市場競爭生產產品，提供服務。經濟學告訴我們，可以在這些產品和服務進行交易的過程中獲利。簡而言之，‘比較優勢’原則是指各國獲得繁榮首先是通過利用其可用的資源，集中生產所能生產的最佳產品，然后是通過將這些產品與其他國家所能生產的最佳產品做交易。”也就是說WTO法是以比較優勢經濟原理作為其理論支撐力的，遵循了國際貿易發展的一般規律。

（五）WTO法律體系具有靈活性和開放性

篇7

沖突法是解決不同國家或地區之間民商事法律沖突問題的法律規范。因此，我們有必要談一下沖突法和沖突規范的關系。“沖突法”有兩層含義，其一是指一種法學理論而言，是法學的一個學科，嚴格來講應該是“沖突法學”；其二是指沖突法規范本身，是法律的一個部門，本文中“沖突法”就是“沖突規范”的意思。

沖突規范（conflictrules）又稱法律適用規范（rulesofapplicationoflaw），法律選擇規范（choiceoflawrules），有的國際條約中稱“國際私法規范”（rulesofprivateinternationallaw），它是由國內法或國際條約規定的，指明不同性質的涉外民商事法律關系應適用何種法律規范的總稱。例如：《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）第144條：“不動產的所有權，適用不動產所在地法律。”就是一條典型的沖突規范。而被沖突規范援用來具體確定涉外民商事法律關系的當事人的權利義務的法律，被稱為法律關系準據法（lexcausae或applicablelaw）

二、沖突規范的特點

沖突規范作為國際私法的法律適用規范，具有其自身獨特不同，下面我們簡要地論述一下沖突規范的特點：

1、從沖突規范內容和作用看，沖突規范并不直接規定涉外民商事法律關系當事人的權利義務，不能直接夠成當事人作為或不作為的準則，因而對涉外民商事法律關系僅起間接調整的作用。由于沖突規范是一種法律適用規范，它僅指明某一種涉外民商事法律關系應如何適用法律，因而有別于能直接確定當事人權利義務的實體規范。就其調整作用來說，它必須與經過它援引的某一特定國家的實體規范結合起來，才能發揮法律規范調整當事人權利義務的作用，因而只是間接調整的作用。

2、從沖突規范的性質看，沖突規范是一種不同于實體規范也不同于程序規范的特殊類型的法律適用規范。盡管沖突規范不直接確定當事人的權利義務，不是實體規范，而是通過指定適用何種法律調整涉外民事法律關系，但它終究在本質上同以訴訟關系為調整對象的程序不同。所以沖突規范也不是程序規范。就其性質上講，它是指明某種法律關系應如何適用法的法律規范。

3、從沖突規范的結構來看，沖突規范具有非常特殊的法律規范結構。一般法規包括假定、處理、制裁三部分，而沖突規范則由“范圍”、“系屬”、“關聯詞”三部分組成。

三、沖突規范的結構

沖突規范本身具有很特殊的結構，它由范圍、系屬和關聯詞三部分構成。下面簡要論述一下沖突規范的三部分結構。

（一）范圍（categories），又稱連結對象（objectofcomrection），是沖突規范所調整的法律關系或所要解決的法律問題，一般指沖突規范前面的部分。例如：“不動產依不動產所在地法”中“不動產”法律關系和“侵權依侵權所在地法”中的“侵權”法律關系都是沖突規范的范圍。由于作為國際私法調整對象的涉外民商事法律關系是一種廣義的民商事法律關系，故沖突規范“范圍”種類繁多，其中最常見的有合同關系、侵權關系、行為關系、所有權關系、婚姻家庭關系、繼承關系等。

（二）系屬，是指明沖突規范所涉及法律關系應適用的法律。它一般是沖突規范后面的部分。例如：“不動產所有權，適用不動產所在地法律”中系屬是不動產所在地法律；“侵權依侵權行為地法”中系屬是侵權行為地法。

因為范圍不是一般的民商事法律關系，而是一種涉外的特殊民商事法律關系。所以，與此相適應，系屬也有它特定的含義，是針對上述特殊性，在內國法與有關外國法相沖突的情況下，從法律適用上對范圍中的涉外民商事法律關系指出一個應適用的法律。而這個適用法律的指定，在規范形態上一般是通過一定的標志來實現的。

在國際私法術語中就把這個標志稱為“連結點”（pointofcontact）或“連結因素”（connectingfactor）。具體而言，連結點是指沖突規范借以確定涉外民商事法律關系應適用什么法律的根據。例如：1898年《日本法例》第16條規定：“離婚依其原因事實發生時丈夫之本國法。”這條沖突規范，就是依離婚原因或事實發生時丈夫之國籍作為確定適用法律的根據的。

在沖突規范中，連結點的法律意義表現在兩個方面：第一，從形式上看，連結點起著一種把沖突規范中范圍所指的法律關系與一定地域的法律聯系起來的紐帶或媒介作用；第二，從實質上看，這種紐帶或媒介又反映了該法律與一定地域的法律之間存在著內在的實質聯系或隸屬關系。

為了更好的理解連結點，我們對連結點作一簡要分類：首先，連結點可以分為客觀連結點和主觀連結點。前者是指客觀實在的標志，主要有國籍、住所、居所、營業地、物之所在地、行為地、法院地等；后者是指“當事人的合意”或“當事人的選擇”，這一連結點的主要作為確定適用于合同關系的準據法的根據。其次，連結點還可分為靜態連結點（constantpointofcontact）和動態連結點（variablepointofcontact）。前者指固定不變的連結點，主要是不動產所在地以及涉及過去的行為或事件的連結點，如婚姻舉行地，合同締結地，法人登記地，侵權行為地等，由于其不變，故便于確定涉外民商事法律關系應適用的法律。動態連結點是指可變的連結點，如國籍，住所，居所，營業地，動產所在地等，一方面加強了沖突規范的靈活性，另一方面也為當事人規避法律提供了可能的條件。

在長期的實踐中，雙邊沖突規范的系屬逐漸固定起來，形成了國際私法中的系屬公式。所謂系屬公式，就是把一些解決法律沖突的原則公式化而成為固定的系屬，使它適合解決同類性質法律關系的沖突問題。常見的系屬公式主要有以下幾類：

（1）屬人法（lexpersonalis），這是指以當事人的國籍、住所或居所作為連結點的系屬公式，主要用于解決有關人的能力、身份、婚姻家庭和財產繼承等方面的法律沖突問題。

隨著國際交往的發展，一些國家的立法以及國際條約開始把當事人的慣常居所地也作為其屬人法，大有取代住所地的趨勢。其實，采用國籍作為連結點的國家有一些在近年也以出現松動跡象，開始在某些方面兼用或改用住所地法或慣常居住地法，以使立法更符合實際需要，也可以說這是屬人法方面本國法原則與住所地法原則的一種調和。

（2）物之所在地法（lexreisetae或lexlocisitus），這是作為民事法律關系客體的物在空間上所位于的國家的法律，常用于解決所有權與其他物權關系方面的法律沖突問題。

（3）行為地法（lexlociactus），指作出某種民事法律行為時的所在地法律，它源于“場所支配行為”這一古老的習慣法原則，起初主要用于確定行為方式的有效性，后來也用來解決行為內容方面的法律沖突。

（4）法院地法（lexfori），指受理民事案件的法院所在地的法律，主要用于解決涉外民事訴訟程序方面的問題，在某些場合下也用來解決實體法方面的法律沖突問題。

（5）當事人合意選擇的法律（lexvoluntatis），指雙方當事人協商同意將其適用民事關系的法律，即“意思自治”原則，基本上用于解決涉外合同的法律適用問題。但近些年來這一系屬公式在侵權、繼承等領域也被采用。

（6）最密切聯系地法，指與涉外民事關系有最密切聯系的國家（或地區）的法律，是近幾十年發展起來的一個系屬公式，在合同領域采用比較多，一些國家把它用于侵權行為和家庭關系等方面。

（三）關聯詞，它從語法結構上將“范圍”和“系屬”聯系起來。有的學者認為沖突規范只含范圍和系屬兩部分。“但是關聯詞是沖突規范的一個重要組成部分，如果沒有它，范圍和系屬只不過是毫無聯系的兩個概念，當它將兩者聯系起來時，沖突規范才成其為沖突規范。例如，《民法通則》第144條規定：‘不動產所有權，適用不動產所在地法律。’中的‘適用’就是關聯詞。”

四、沖突規范的類型

在一個沖突規范中，一般只給“范圍”一個“系屬”，也就是只規定一個連結點，但同時規定幾個系屬即幾個連結點的情況也屬常見。按系屬中連結點的不同規定，可把沖突規范分為四種：

（一）單邊沖突規范。這一類型沖突規范，其系屬直接指明只適用內國法，或直接指明只適用外國法。（1）直接指明只適用內國法。例如，《中華人民共和國合同法》第126條規定：“……在中華人民共和國境內旅履行的中外合資經營企業合同、中外合作經營企業合同、中外合作勘探開發自然資源的合同，適用中華人民共和國的法律。”（2）直接指明只適用外國法。例如，1926年的英國《（非婚生子女）準正法》第8條規定：“子女是否因雙親的事后婚姻而準正，如果該婚姻締結時生父的住所不在英國，適用該住所地法。”

雖然單邊沖突規范在適用上比較簡單，但法律適用上的靈活性較差，隨著國家之間交往越來越密切，國際私法立法的進步，各國已越來越少地采用單邊沖突規范。

（二）雙邊沖突規范。這一類型的沖突規范，其系屬既不明確規定適用內國法，也不明確規定適用外國法，而是提供一個以某種標志（即連結點）為導向的法律適用原則。例如，我國《民法通則》規定的“不動產所有權，適用不動產所在地法律”就是一條雙邊沖突規范。根據它提供的以不動產為導向的法律適用原則，結合不動產位于何國這一實際情況，就可以推定應該適用的法律。

雙邊沖突規范所指的準據法既可能是內國法，也可能是外國法，它體現了內外國法律的平等對待，符合國際私法的發展方向，因此，它是最常見的一類沖突規范，下面將述及的選擇型沖突規范和重疊型沖突規范，實際上是由雙邊沖突規范演變或派生出來的。

（三）選擇型沖突規范。這類沖突規范有兩個或兩個以上的系屬，即規定了兩種或兩種以上可以適用的法律但實際上只能選擇其中的一種。根據選擇方式又可再分為兩種：（1）無條件的選擇型沖突規范。在這種沖突規范中，其系屬指明的幾種法律具有同等地位，可以不分先后順序而任意進行選擇。就是說選擇不附加條件。例如，1978年的《奧地利聯邦國際私法法規》第16條第2款規定：“在國外締結的婚姻，其方式依許婚各方的屬人法；但已符合婚姻締結地法關于方式的規定者亦屬有效。”（2）有條件的選擇型沖突規范。在這種沖突規范中，其系屬指明的幾種法律處于不同的地位，首先適用順序排在首位的法律，只有該法律無法適用時，才能選擇其后一順序的法律。就是說選擇是有條件的，即必須按順序選用。

（四）重疊型沖突規范。這一類型的沖突規范，其系屬指明必須同時適用兩種或兩種以上的法律。例如，1902年于海牙訂立的《離婚及分居法律沖突與管轄權沖突規范》第2條第1款規定：“離婚的請求非依夫妻的本國法和法院地法均有離婚理由的，不得提出。”這表明，是否準許當事人提出的離婚請求，必須通過重疊適用夫妻本國法和法院地法來確定。

將沖突規范分為上述四種類型，只是比較常見的分類。從另外的角度，還有再做其他分類的。

五、沖突規范的缺陷

沖突規范是國際私法最重要的內容之一，客觀正確的認識它的作用，對進一步理解沖突規范具有極其重要的意義。雖然沖突規范的作用是巨大的，但它也有其自身無法克服的缺陷：

1、與實體法相比較，沖突規范只是起到間接調整的作用，不能直接構成當事人作為或不作為的準則，使當事人很難據之預見法律關系的后果，故而缺乏實體規范那樣的預見性和明確性。

2、由于沖突規范只是作出立法管轄權上的選擇，即通過連結點對有關涉外民事法律關系指定一個特定國家具有立法管轄權，而不問該管轄權國家有無調整該法律關系的法律及其具體內容如何，因此，有時會缺乏合理性或針對性。

3、受國家觀念、案件審理結果與法院地國的利害關系以及法律適用上的司法便利等因素的影響，在長期沖突法實踐中，逐漸形成了與沖突規范適用相聯系的一整套法律制度，如反致、公共秩序保留、限制法律規避等，從各個不同的側面限制或削弱了沖突規范的效力，因而又使沖突規范缺少法律規范應具有的穩定性。

以上沖突規范的缺陷是沖突規范本身性質和特點決定的，因此，人們也一直在尋求解決的辦法，以期促進國際私法和沖突規范的發展。

六、結束語

近一、二十年來，在沖突規范立法方面出現了新的趨勢。主要表現在：（1）新的沖突規范立法大都采用雙邊沖突規范。例如，1896年《德國民法實行法》所采用的沖突規范多為單邊沖突規范，而1986年《德國國際私法法規》則大量采用雙邊沖突規范。（2）在許多新的沖突規范立法中，采用選擇適用的沖突規范大量增加。由于選擇型沖突規范對同一涉外民商事法律關系允許在幾個可適用的法律中進行選擇，從而有利于保證涉外民商事法律關系的穩定。

總之，沖突規范是國際私法的重要組成部分，在國際私法中具有無可比擬的地位和作用，雖然它也不可避免地存在一定的缺陷，但我們始終相信沖突規范在國際私法的發展中有著不可限量的廣闊前景。我國也應當加強國際私法方面沖突規范的立法，促進我國國際私法的不斷進步和發展。

參考書目：

余先予主編：《沖突法》，上海財經大學出版社1999年版

趙相林主編：《國際私法》，中國政法大學出版社2002年修訂版

篇8

二戰后的最初十年，發展中國家幾乎無限制地引進發達國家的資本投向本國自然資源及關鍵性產業的開發,以發展民族經濟。從上世紀60年代起發展中國家轉而采取了限制性、甚至歧視性的外資政策，他們既意識到外資對東道國經濟發展的必要性及可能帶來的利益，同時又認為國家對外資的控制是必不可少的。70年代末80年代初，隨著世界經濟一體化的日益發展，發達國家掀起了投資自由化浪潮，促使發展中國家推行了以國際化、自由化和私有化為中心的一系列經濟體制改革，逐漸開放國內市場，實行自由化傾向的外國直接投資政策。近年來許多國家均修訂了其外資法,擴大了對外國直接投資實行自由化的程度。

隨著世界經濟一體化步伐的加快，跨國公司異常活躍，日益成為世界經濟增長和經濟國際化、全球化的強大推動力量。各國為了提高經濟增長的速度和質量，增強綜合國力，都無不以積極的態度對待外資的進入，并按著本國經濟發展的要求和外資進入情況的變化，不斷調整外資政策。②

二、國際投資對國際法原則的深化

（一）國家原則

國家原則既是國際法的基本原則，也是國際經濟法的基本原則。在國際投資領域內，國家原則具體體現三個方面：

1．自然資源所有權。國家對其自然資源永久原則就是廣大發展中國家在爭取建立國際經濟新秩序的斗爭中確立的重要的國際法原則，它規定在聯合國大會通過的一系列決議中，如《關于自然資源永久的決議》、《建立國際經濟新秩序宣言》和《行動綱領》，特別是《各國經濟權利義務》等。

2．經濟戰略決策權。國家有權確立其經濟發展的宏觀戰略，這是國際法上的自決權③的表現。在國際投資領域，國家可以決定鼓勵、允許、限制、禁止引入外資的具體行業，并計劃引入資金的規模。

3．經濟行為管理權。國家不僅在宏觀上設計一種制度模式，還在微觀上具體進行管理。每個國家有權按照其法律和規定并依照其國家目標和優先次序，對在其國家管轄范圍內的外國投資加以管理和行使權力，任何國家不得被迫對國外投資給予優惠待遇。

（二）公平互利原則

公平互利原則是國際經濟法中的一項基本原則，是在試圖建立國際經濟新秩序的背景下提出的。這一原則是我國在國際關系中所歷來主張的平等互利原則的發展。現代的國際社會，其經濟秩序應當從原來的“平等互利”向“公平互利”轉化，它應當普通適用于國際投資各種法律關系。④

三、國際投資的國際法規制

國際法上對國際投資行為的規制生具體現為雙邊投資協定、在世界銀行集團和WTO框架下的多邊投資法律規則體系和聯合國及世界銀行所作出的關于國際投濟的指導性文件。

1．雙邊協定。由兩個國家對投資問題進行系統的談判，并將雙方的權利義務以條約的方式確定下來，是解決國家間投資管制法律規則不一致的良好途徑。

2．區域性投資規范。制定區域性國際投資規范的努力早在二戰結束即已開始。20世紀80年代以后，區域經濟一體化空前發展，區域國際投資法制建設也取得了重大進展。東南亞國家聯盟、安第斯集團北美自由貿易區以及亞太經合組織都制定了一些具有一定影響的區域投資法律文件。⑤

3．全球性規范。投資的增長和投資爭議的增加使資本輸出國和資本輸入國都認為有必要建立一個普通性的調整國際投資關系的國際法制度。資本輸出國、代表資本輸出國利益的國際民間組織、政府間國際組織為此作出了制定國際投資法典，建立多國間投資保證制度，成立解決國際投資爭議和國際公約及機構等建議；發展中國家也為此通過七十七國集團提出了《跨國公司行動守則》的方案。

4．世紀貿易組織有關投資的協議。WTO是以多邊國際貿易協議為主要內容，以世界貿易組織為組織保障，以WTO爭端解決機制為后盾的全球性、綜合性的國際貿易管理體制，可以成為是多邊貿易體制或者是多邊協定體制。WTO條約體系主要以調整全球貿易為主要目的，但是鑒于貿易與投資之間密切的聯系，故WTO體系實際上又是一個與投資有關的多邊協議群。

世界貿易組織有關投資的協議主要有三個:即《與貿易有關的投資措施協議》(簡稱TRIMS協議)、《服務貿易總協定》(簡稱GATS)以及《與貿易有關的知識產權協議》(簡稱TRIPS)。⑥這幾個協議成為關于投資的國際法制的重要組成部分。

四、有關國際投資爭議的處理

正確處理國際投資爭議，是調整國際投資環境的一個重要措施。有國內法制度，也有國際法制度。在處理投資爭議的途徑和方法上，有政治手段，也有法律手段，關于解決投資爭議的途徑，向來有兩種手段，即政治的手段與法律的手段，國內解決與國際解決。

（一）投資爭議的政治解決

1．斡旋與調停。通過政治途徑解決投資爭議，最常見的是斡旋和調停。在理論上兩者雖有區別，但在各國實踐及國際慣例上，并不嚴守其區別，兩者的作用已逐漸融合起來。⑦

2．通過外交保護解決爭議。通過投資者本國政府行使外交保護權，或同東道國政府進行外交談判，或提起國際訴訟，以求解決投資爭議。

(二)投資爭議的司法解決

司法解決是指通過法院，運用司法程序予以救濟。基于公認的國際法原則——國內救濟原則，關于投資爭議在當事人間沒有協議采用仲裁解決時，可向當地法院提訟。但國內司法救濟不限于此，投資者也可向本國法院或第三國法院申訴。

(三)投資爭議的仲裁解決

用仲裁方法解決國際爭議，由來已久，是一種行之有效的合理的法律手段。運用仲裁程序解決國際投資爭議及其他商事爭議，經長期實踐，已逐步制度化、國際化。無論是臨時仲裁的安排或常設仲裁的制度化，作為一種處理商事及投資爭議的法律手段，是使雙方得到公平而滿意的解決的。

(四)WTO爭端解決機制

烏拉圭回合談判以后，與貿易有關的投資措施也進入了WTO的關注范圍。實踐中關于投資的爭端也會在WTO體系的爭端解決機制中解決。WTO的爭端解決機制保證著法體系的正常運轉，是保障多邊貿易體制可靠性和可預見性的核心因素。

WTO爭端解決規則具體包括《關于爭端解決規則與程序的諒解》(DSU)及其附件、《關于實施與審議關于爭端解決規則與程序諒解的決定》、《關于服務貿易總協定某些爭端解決程序的決定》、《關于按照履行1994年關稅與貿易總協定第六條的協定或補貼與反補貼協定第五部分處理爭端的宣言》，以及WTO各項規定及其配套或附屬協定中的有關爭端解決的條款。⑧

五、跨國公司對國家的影響

跨國公司在各個領域里向國家的經濟發出了嚴峻的挑戰。一方面，由于擁有巨大的生產規模和龐大的管理組織體制，跨國公司已成為國際分工和國際貿易的主要組織者和承擔者，跨國公司在很多行業都占據了壟斷地位。另一方面，各個國家，特別是發展中國家，不但需要跨國公司的技術，還需要跨國公司的資金。由于跨國公司對技術轉移嚴格而有效的控制，往往使得技術落后的發展中東道國處于被動的依賴地位，形成經濟依附性發展，削弱了國家的經濟。

為了編織一個全球戰略網，進一步獲得和保障既得利益，跨國公司的發展壯大會使得自身的權力越過經濟領域，把觸角延伸到政治領域，盡量影響政府的相關政策。“跨國公司在發展過程中，為了盡量利用接受國給予的經濟上和技術上的優待，結果卻發展到想方設法來控制其資源、需求和有關知識的地步，這就損害了接受國的。跨國公司還企圖以它們的私營企業的權限來取代各國的國家權力對于建設未來社會經濟體系而進行的民主管理。”⑨比如1953年英國石油公司在幫助伊朗摩薩德政府中發揮了重要作用，1954年美國聯合水果公司在危地馬拉阿目茲政府中擔當了重要角色，1973年國際電話電報公司在顛覆智利阿連德政府中施加了影響，⑩還有最近發生的韓寶事件在韓國掀起的政治經濟危機等。這些都表明了跨國公司對國家對內外最高絕對權力的制約性影響。

雖然跨國公司對國家具有侵蝕作用，也不能片面地夸大其作用。要知道，在當今國際關系理論和實踐中，雖然非國家行為體或者泛國家行為體異軍突起，但是國家仍然是國際關系行為主體，跨國公司還遠遠沒有得到與之相提并論的資格。國家原則的核心特征，即對內的最高性和對內的獨立自主性并未改變。

六、結語

隨著世界經濟聯系的不斷加強，各國在經濟上相互依存，相互影響，國際投資是世界各國經濟聯系的重要途徑，是國際經濟發展的重要方式。對國際法體系來說，國際投資有其巨大的積極影響，也有一定的消極影響，但只要通過正確的法律法規對其加以引導，則國際投資必將對整個國際社會產生越來越有利的影響。

注釋：

①⑤呂巖峰．國際投資法．高等教育出版社．2005年版．第32頁，第147頁．

②鐘陽勝．跨世紀國際投資與外資政策新變化．華南師范大學學報．2003(1)．

③自決權，也稱民族自決權，是集體人權的重要表現方式,在美國、蘇聯等國家的倡導之下,成為一個國際政治和國際法的術語,有發展中國家載20世紀中期以后廣泛實踐并獲得國際社會認同．．

④韋經建，何志鵬．論國際經濟法的公平原則．吉林大學（社會科學）學報．2002（3）．

⑥周浩榮．WTO對國際投資法的影響．財經界．2008(2)．

⑦姚梅鎮．國際投資法．武漢大學出版社．1987年版．第400頁．

⑧湯樹梅．國際投資法的理論與實踐．中國社會科學出版社．2004年版．第300頁．

⑨舒紹福．跨國公司與國家．中央社會主義學院學報．2002(6)．

⑩遲德強．淺析跨國公司對國家政治的影響．江漢論壇．2007(8)．

參考文獻

[1]都亳．論國際投資法的新發展．當代法學．2001(6)．

[2]余勁松．中國涉外經濟法律問題新探．武漢：武漢大學出版社．2004年版．

[3]李玉．國際投資法的發展及對我國的啟示．邊疆經濟與文化．2007(11)．

[4]徐箐．加入WTO與我國外資法的完善．法學．2001(1)．

[5]劉筍．論WTO協定對國際投資法的影響．民商研究．2000(1)．

[6]余勁松，吳志攀．國際經濟法．北京大學出版社．2005年版．

篇9

核能安全現有的法律框架體系及其缺陷

篇10

1、(小標題)(四號宋體)

(1)(下級小標題)(小四號黑體)

(正文內容用小四號宋體、下同)

1、(小標題)(四號宋體)

(1)(下級小標題)(小四號黑體)

結論(內容用小四號宋體)

附錄(居中、四號黑體)

附錄內容(內容用小四號宋體)

參考文獻(居中、四號黑體)

參考文獻(內容用五號宋體)

致謝(居中、四號黑體)

致謝語(內容用小四號宋體)

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(英文題目)(居中、小四號Arial體)