導言：作為寫作愛好者，不可錯過為您精心挑選的10篇法律公平正義論文，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內容能為您提供靈感和參考。

篇1

社會制度是推動社會進步的重要因素，農村養老保險制度作為農村社會保障的重要組成部分，其建立對保障我國老年農民的利益，促進改革的深化與農村經濟的發展，保障社會的公平正義，維護國家的穩定和進步，都有著舉足輕重的意義。農村養老保險檔案是農村社會養老保險工作中具體業務活動所形成的有完整規范的原始依據，做好農村社會養老保險檔案管理工作，對維護參保人的根本利益，體現社會的公平正義，保持國家的和諧穩定，具有十分重要的作用。隨著農村參保人數的逐漸增多、農村社會養老保險的全面覆蓋及社會信息化進程的不斷加快，原有的農村社會養老保險檔案管理工作已經遠遠不能滿足當今社會發展的需求。所以，加快對農村社會養老保險檔案管理工作的改革，建立適應現代信息社會、體現社會公平正義的新型農村社會養老保險檔案管理工作體系，是一項巫待解決的課題。

一、農村社會養老保險制度與農村社會養老保險檔案管理

由于受“城鄉二元經濟結構”的影響，長期以來，我國的社會保障制度只以城鎮居民為核心，而忽視了農村社會保險制度的建立。我國是一個農業大國，有9億多人口生活在農村，近年來，隨著農村經濟體制改革的不斷深人，傳統的農村家庭養老模式逐漸弱化，農村養老問題日益突出，成為維護社會公平、實現國家和諧穩定的重大隱患。制度是指一系列被制定出來的規則、服從程序和道德、倫理的行為規范，他實際上是個人與資本存量之間，資本存量、物品與勞務產出及收人分配之間的過濾器。制度是經濟增長和社會穩定的源泉，設計一個好的農村養老保險制度是體現現代社會文明、促進社會公平的契機。

農村社會養老保險制度作為農村經濟體改革進程中的一項新生事物，他的建立推動了農村社會養老保險檔案管理工作的誕生，在開展農村社會養老保險工作過程中，各縣區檔案行政管理部門、縣勞動和社會保障局及縣農村養老保險處統籌規劃、相互合作，認真完成了農村社會養老保險收集、整理、建檔、保管和利用等工作，讓投保農民真正感受到國家的惠民政策，體會到社會保障的分配是以公平正義為基礎的，并通過對社會不公正的矯正，使社會達到公平正義的程度。從公平正義的倫理角度來講，開展符合現代文明的農村社會養老保險檔案管理工作，對保障農村社會養老保險制度的有效實施，體現社會主義的公平正義具有長期而深遠的影響。

二、透視農村社會養老保險檔案管理面臨的困境

農村社會養老保險工作直接影響到農村的和諧穩定、人民的安居樂業與社會公平正義的實現，關系到我國經濟持續、健康、穩定的發展。做好農村社會養老保險檔案管理工作對農村社會養老保險制度的有效實施有著不可或缺的重要作用。然而，由于農村社會養老保險檔案管理工作起點的不公正、制度保障的缺失以及資金供給不足等方面存在的問題，使我國農村社會養老保險檔案管理工作面臨著諸多困境。

1.起點不公正致使農村社會養老保險檔案管理缺乏應有的規范性。建國以來，由于受當時國情的影響，我國形成了農村支持城市工業化的制度安排，城市人口的社會保障制度率先建立，同時，與之相配套的城鎮社會養老保險檔案管理工作也逐步得到完善，形成了相對規范的城鎮基本養老保險檔案管理制度。制度演化的路徑鎖定是指一個具有正反饋的體系，一旦在外部性偶然事件的影響下被系統所采納，便會沿著一定的路徑發展演進，而很難被其他潛在的甚至更優的制度體系所取代n。由于受二元經濟結構制度鎖定效應的影響，農村社會養老保險制度起步較晚，農村社會養老保險檔案管理工作也明顯滯后于城鎮，再加上縣區行政管理機關對農村社會養老保險檔案的重要性認識不夠，致使農村社會養老保險檔案管理缺乏應有的規范性，損害廣大農民的根本利益，引發人們的不公正感與階層之間的對立，影響和諧社會的構建。

2.資金供給不足是農村社會養老保險檔案管理工作的瓶頸。資金難題是農村社會養老保險檔案管理工作的瓶頸問題，雖然每年中央財政對農村社會保障支出的數額不斷增加，但與當前農村社會養老保險檔案管理的工作需要相比還遠遠不夠，再加上農村社會養老保險檔案管理工作的費用需要由縣級財政部門支付，從而造成一些欠發達縣區的社保機構出現資金供給不足。由于缺少相應的保障資金，導致農村社會養老保險檔案管理不論在硬件上還是在軟件上都無法與現代農村社會養老保險檔案工作信息化發展需要相適應，進而影響農村社會養老保險工作的有效落實。

3.制度的缺失導致農村社會養老保險檔案這一原始記錄失真。隨著農村參保人數的逐漸增多以及農村社會養老保險的基本覆蓋，迫切需要建立健全適合農村特點的養老保險檔案管理制度，從而一定程度上減除農民的后顧之憂。目前，農村社會養老保險檔案管理制度安排本身的缺失使農保檔案管理缺乏有效的法律法規依據。因缺乏具有權威效力的法律規范，各縣區政府往往自定紅頭文件行事，即使一些縣區制定了農村社會養老保險檔案管理制度，也沒有真正在實踐中落實，致使農村社會養老保險檔案管理政策環境較差。主要表現在:一是經辦人上繳的保費金額與檔案記錄金額不一致，甚至有的保費專用收據的收款金額與上繳保費金額、檔案記錄金額均不相符;二是檔案中有參保人的保費記錄，而經辦人未向參保人出具保費專用收據;三是參保人交納了保費，而檔案上沒有記錄。農村社會養老保險檔案管理制度的缺失或制度的失效效應導致農村社會養老保險檔案內容不能真實地反映整個過程，導致農村社會養老保險檔案內容失真，影響了農民投保的信心，也損害了政府的誠信。 三、以公平正義為視角完善農村社會養老保險檔案管理

公平正義是人們數千年來孜孜不倦所追求的理想目標，也是人類社會發展的終極目標，農村社會養老保險制度的建立同樣包含著人們對社會公平正義的向往，在建構農村社會養老保險制度的過程中，完善農村社會養老保險檔案管理是一項重要的任務，然而，我國農村社會養老保險檔案管理工作還面臨著諸多困境，必須采取積極有效的措施，從公平正義視角探索出行之有效的路徑。

1.提高認識，注重公平正義思想與農村社會養老保險檔案管理的融合。由于受傳統二元經濟結構以及制度鎖定效應的影響，導致農村社會養老保險制度沒有有效落實，同時也致使有些單位領導干部和檔案管理人員對檔案的重要性認識不足，造成管理不善，失職行為也時常發生。認識是行動的先導，提高思想認識是搞好農村社會養老保險檔案管理的根本前提，要通過各種路徑提高各級領導和檔案管理人員的檔案意識，充分開發和有效利用檔案信息資源，滿足廣大農民參與農村社會養老保險的保障需求。正義的社會不可能是完全公平的社會，但我國政府在促進農村經濟發展，實現農村安定團結，農民安居樂業的今天，必須體現社會公平正義。農村社會養老保險檔案管理涉及的范圍廣、內容復雜，為確保農村養老保險檔案管理的真實性、完整性和規范性，必須在檔案管理中融合公平正義思想，以公平正義思想為基礎來推進農村養老保險檔案管理工作。

篇2

中圖分類號：D923.8 文獻識別碼：A 文章編號：1001-828X（2016）012-000-02

受到2008年國際金融危機的影響，世界各國越來越重視金融消費者權益保護，紛紛通過構建公益訴訟制度，完善金融消費者保護機制，維護金融消費者合法權益。隨著金融改革不斷深入，我國也亟需在金融消費領域構建公益訴訟制度，維護金融消費者權益。本文立足實際，通過實證的研究方法論述我國金融消費領域公益訴訟制度構建的必要和可行性，并對構建金融消費領域公益訴訟提出相關建議。

一、公益訴訟的概念和特征

（一）公益訴訟的概念

公益訴訟制度最早起源于古羅馬，是與私益訴訟相對的，其含義是“原告代表社會集體利益而非個人利益而”。①在古羅馬時期，由于實體法和程序法不分，因而請求權和訴權未能明顯區分，公益訴訟包含請求權和訴權雙重屬性。隨著現代法律制度不斷進步發展，特別是實體法和程序法制度的建立，公益訴訟含義也發生了變化，一般認為，公益訴訟是指特定機關、組織和個人為了維護國家利益、公益利益以及不特定他人利益，根據法律規定，對違反法律，侵犯國家利益、公共利益和不特定他人利益的行為，向有權法院提訟，由法院依法追究違法者法律責任的活動。

（二）公益訴訟的特征

1.訴訟目的的公益性。公益訴訟與私益訴訟最大的區別在于訴訟目的，原告提訟目的或者說在訴訟中保護對象是國家利益、社會公共利益或者不特定他人利益，通過向法院提起公益訴訟從而追求社會的公平正義。

2.訴訟原告的不確定性。主體可以是與涉訴案件無直接關系的不特定主體。凡是侵犯公益訴訟可訴的違法行為，法律規定的組織及個人（適合原告）均可以向法院提起公益訴訟，無需受到“原告是與本案有直接利害關系的公民、法人和其他組織”的限制。

3.判決效力的廣泛性。私益訴訟解決的是原被告雙方當事人之間的糾紛，而公益訴訟涉及到的利益，一般來說具有公共性和集合性，加之受害者不確定，實際受到侵害的受害人未必全部參與到訴訟中，而是由法律授權的組織或個人代表受害人進行訴訟，法院作出的判決對未參加的訴訟的受害人產生同樣的效力。

4.訴訟當事人雙方力量的不平衡性。公益訴訟的受害者一般是欠缺專業技術知識、財力微薄公民個人，而被告一方往往是掌握著專業知識或者具有實力雄厚的組織，相對眾多弱小受害者，不管是在對專業的掌握上還是物質財力方面，被告具有明顯的優勢，雙方當事人的訴訟地位具有不平衡性。

二、構建金融消費領域公益訴訟制度必要性

（一）填補金融消費權益保護法律空白

首先，未對金融消費者概念進行科學、規范界定，缺乏適用《消費者公益保護法》（以下簡稱“《消法》”）理論基礎。現行《消法》雖然在第二條對消費者的內涵作了規定，但是購買金融產品、接受金融服務、進行股票投資等金融消費是不是屬于“生活消費”，在理論上還存在爭議。其次，缺乏可操作性維權規定。《商業銀行法》、《保險法》、《證券法》等法律雖然對金融消費者權益保護作了宗旨性規定，但缺乏與之相配套的可訴性規定，導致了金融消費維權依據不足。最后，法律滯后性的特點導致了金融消費權益保護法規空白不可避免。

因此，構建金融消費領域公益訴訟制度，可以廣泛聚集社會資源參與金融消費維權，激發社會各界對金融消費權益保護思考，從而推動金融消費權益保護法律制度的完善與發展。

（二）彌補“一行三會”分業監管模式存在缺陷

“一行三會”的金融監管模式促進了金融的改革和發展，對金融消費權益保護起到了重要作用，但是這種分業監管模式的弊端也阻礙了金融消費權益保護。一方面，分業監管模式存在監管“真空”。由于監管對象業務的特點，目前只有人民銀行在縣級有分支機構，而證券、保險監管部門分支機構只延伸到地級市，存在監管“空白”。另一方面，現行的監管模式缺乏監管協調性。部分金融消費權益糾紛涉及到兩個監管部門，甚至三個監督部門，目前“各司其職”分業監管模式，導致協調機制不健全、不順暢，不利于金融消費者權益維護。

因此，構建金融消費領域公益訴訟制度，可以健全“一行三會”金融監管協調機制，填補金融領域監管的“真空”，彌補“一行三會”分業監管模式存在缺陷，有效維護金融消費者合法權益。

（三）破解金融消費維權難題

金融消費維權受到“信息不對稱性”、受害者人數不確定、司法資源有限等因素制約，構建金融消費領域公益訴訟成為必然。一是金融業者與消費者之間信息不對稱。隨著金融創新和金融市場不斷發展，金融衍生產品層出不窮，而金融產品具有專業性，一般消費者不能充分認識金融產品的屬性和特質，缺少風險判斷能力。二是金融消費具有廣泛性，消費者人數不確定，具有潛在公益的性質。金融產品消費者遍及全國，一旦侵犯了部分消費者合法權益，將可能擾亂經濟秩序、社會秩序，影響到社會穩定。三是可以節約司法資源和降低維權成本。公益訴訟由法律授權的組織或個人代表金融消費者提訟，法院集中審理，判決效力擴張到未提訟而受到同樣損害的金融消費者，節約司法資源，降低金融消費維權成本。

三、構建金融消費領域公益訴訟制度可行性

（一）公平正義價值追求為構制度建訟奠定法理基礎。公平正義是法律的最高理想，是人類社會最終的價值追求。而保護弱者、維護社會公共利益是實現這一價值追求的根本途徑。如上述所述，由于金融領域專業性強，金融消費者與金融產品或服務提供者之間不僅在專業素養存在較大的懸殊，而且金融機構不管是在財力還是訴訟技巧上都具有較大的優勢，面對如此強大的“對手”，必要給“弱者”適當的“救助”，才能使雙方相對平衡。隨著我國依法治國不斷推進，公平正義價值理念逐步深入人心，實施和維護社會公平正義的舉措不斷改進，為構建金融消費公益訴訟制度奠定了堅實的法理基礎。

（二）現行法律制度為制度構建提供法律依據。雖然目前我國未有明文規定在金融消費領域適用公益訴訟制度，但現行的法律法規為構建金融消費領域公益訴訟制度提供了制度依據。在程序方面，新修訂的《民事訴訟》第五十五條明文規定對侵害眾多消費者合法權益等損害社會公共利益的行為，有權機關和組織可以向法院提訟；在實體方面，新修訂的《消法》第四十七條規定：“對侵害眾多消費者合法權益的行為，中國消費者協會以及在省、自治區、直轄市設立的消費者協會，可以向人民法院提訟。”不管是在實體法還是在程序法，現行的法律為構建金融消費公益訴訟提供制度依據。

（三）“一行三會”金融消費保護局的成立為制度構建提供事實依據。“一行三會”相繼成立了金融消費者保護局，雖然現有的分業監管模式下“一行三會”各司其職，但保護局的主要職能和宗旨是一致的，就是為了維護金融消費者合法權益。基于其職能，“一行三會”可以作為金融消費權益保護公益訴訟適格原告。在日常的監管中，保護局一旦發現存在侵害眾多消費者合法權益的行為，可以向法院提訟，從而維護金融消費者合法權益，維護社會秩序。因此，“一行三會”金融消費保護局的成立，為構建金融消費領域公益訴訟制度創設了適格原告。

（四）世界各國的金融消費公益訴訟制度為制度構建營造良好的環境基礎。縱觀世界國家和地區，但凡金融發展水平比較先進，都構建了金融消費領域公益訴訟制度。美國《聯邦民事訴訟規則》規定無論銀行業、證券業還是保險業都可以進行集團訴訟；法國新修訂的《消費者法典》建立金融消費者團體訴訟資格登記制度；德國雖然沒有明文規定金融消費領域公益訴訟制度，但在《反不正當競爭法》、《一般商業條款法》、《不作為之訴法》、《法律服務法》等法律中規定了消費者團體訴訟；我國臺灣地區1994年頒布的《消費者保護法》和2003年修訂的《民事訴訟法》構建了較為完備的金融消費者公益訴訟體系。

四、我國金融消費領域公益訴訟制度構建路徑

根據現代民事訴訟的基本原理，糾紛要進入訴訟程序，要有適格的原告、明確的被告和具體的訴訟請求和事實理由。因此，原告資格、訴訟范圍、啟動模式、費用承擔、舉證責任等問題都是無法回避的。金融消費權益公益訴訟也需要具備這些要素。

（一）適格原告

1.檢察機關。我國現行《憲法》規定檢察院是國家法律監督機關，負有監督我國法律正確實施、維護公共利益職責。同時，檢察機關又是我國的司法機關之一，在調查取證、法律應用、訴訟技巧等方面，具有明顯的優勢。因此，不管是基于職能還是專業優勢，檢察機關都應成為我國金融領域公益訴訟的適格原告。

2.消費者協會。新修訂的《消費者權益保護》第四十七條明確規定，在發生侵害眾多消費者合法權益行為時，消費者協會可以向人民法院提訟。當發生侵害眾多金融消費者合法權益時，消費者協會理應對侵害眾多金融消費者合法權益的行為向法院提訟。

3.金融監管機關。這里的金融監管機關指的是“一行三會”。目前“一行三會”相繼成立了金融消費保護局，可以從日常監管中全面、準確地獲得侵犯金融消費者信息，有利于高效地為金融消費“定爭止紛”。另一方面，“一行三會”作為適格原告也是符合保護金融消費者合法權益的宗旨。

4.公益組織。公益組織是指不以營利為目的、旨在維護社會公共利益的非政府組織。由于目前我國公益組織眾多，為了防止“濫訴”，應該對公益組織的范圍進行嚴格限制，在我國能夠提起金融消費公益訴訟的公益組織只限于公益律師。

（二）涉訴范圍。從《民事訴訟法》和《消法》來看，存在“侵害眾多消費者合法權益”的行為，適格原告才能進行公益訴訟。那在金融消費公益訴訟中，如何認定一個案件侵害金融是否達到“眾多”呢？筆者認為這里的“眾多”不應是指受害者人數的多少，而是應該從社會生活角度去理解“眾多”的含義，主要指金融產品或金融服務提供者在提供金融產品或金融服務過程中已經（或可能）侵害廣大金融消費者，已經影響到了社會秩序的穩定和社會生活的正常開展。出于維護正常的社會秩序，對侵害金融消費者的行為，適格原告應當向有權法院提起公益訴訟。

（三）啟動模式

1.主動模式。金融消費公益訴訟適合原告在日常監管中發現金融機構存在侵犯金融消費者合法權益的行為時，已經涉及到了眾多消費者合法權益，金融消費公益訴訟原告可以依法定程序向有管轄權的法院提起金融消費公益訴訟，維護廣大金融消費者合法權益。

2.被動模式。在受到權益侵害后，不特定的金融消費者依法向適合金融消費公益訴訟適合原告提出公益訴訟申請，適合原告根據受害者的申請，以自身的名義向有管轄權法院提出公益訴訟，履行公益訴訟職能。

（四）取證責任。取證責任的分配直接影響到訴訟結果。在金融消費公益訴訟中，應采取舉證責任倒置原則，即提出訴訟主張的一方當事人對訴訟事由不負擔舉證責任，而由對方當事人就該事實存在或不存在承擔舉證責任，承擔舉證責任的當事人不能履行舉證責任，將承擔不利后果。一方面是由于原被告之間地位不平等決定的。如果公益訴訟取證責任還是遵循“誰主張誰舉證”原則，由原告承擔證明責任，而這對于不具有金融專業知識的原告來說是非常困難的，不利于訴訟雙方能夠平等的抗衡。另一方面，采取舉證責任倒置原則有利于公益訴訟制度發展，實現社會公平正義。采用舉證責任倒置可以鼓勵更多的人參與到公益訴訟中，推進公益訴訟制度的完善、發展。

（五）激勵機制。在金融領域公益訴訟中，調查取證、訴訟費用、辦案人員辦案經費等都涉及到合理的費用支出。因此，國家應對金融公益訴訟成立專項基金，用于公益訴訟各個環節費用支出，具體由各級財政進行劃撥，由消費者協會統一管理。同時，國家還應對公益組織提起公益訴訟中的公益律師進行適當獎勵，這樣可以有效激勵公益組織參與到金融領域公益訴訟中來，維護廣大金融消費者合法權益，維護社會公平正義。

隨著社會法治進程不斷加快，人們維護意識不斷提高，公平正義理念不斷深入人心，構建金融消費領域公益訴訟制度已成為健全和完善我國金融制度中重要一部分。我國只有構建金融消費領域公益訴訟制度才能為金融改革發展保駕護航，才能有效維護廣大金融消費者合法權益，實現社會公平正義。

注釋：

①《羅馬法》高等學校法學試用教材周吳文翰謝邦宇/編寫第354頁群眾出版社1983年12月

參考文獻：

[1]張韶華，劉蕭天.我國金融消費者公益訴訟制度研究.金融與經濟，2014，08.

[2]張韶華，劉蕭天.我國金融消費者公益訴訟制度的構建初探.新疆社會科學（漢文版），2015，1.

[3]吳俐.公益訴訟法理基礎探究.西南民族大學學報（人文社科版），2006，12（總第184期）.

篇3

[摘要] 法官自由裁量權的行使充分體現了道德判斷與倫理選擇，因此有必要從倫理的視角對其進行考量和審視。法官的自由裁量權具有價值取向性、倫理自主性、主觀能動性、自由有限性等倫理屬性，以相對現實主義、司法能動主義和實現個案正義為其存在的倫理依據，其運行應當遵循彰顯司法正義、彰顯司法良知、講求司法公信、符合公序良俗等倫理限度。

[關鍵詞] 法官；自由裁量權；倫理屬性；倫理依據；倫理規制

[中圖分類號] D926.2[文獻標識碼] A[文章編號] 1008—1763（2013）05—0111—05

法官的自由裁量權雖非法律明確賦予，但因其在司法實踐中客觀存在并普遍被使用，且直接關涉司法公信和公正問題而成為理論界關注的熱點。黨的十提出了到2020年實現法治化的目標，并將司法公信力建設提升到黨和國家工作全局的戰略高度。在此背景下，有必要進一步深化法官自由裁量權的理論研究，促進司法公信力不斷提高、司法公正逐步實現。但是梳理現有的研究成果，大多是從法理學、部門法學和社會學的角度對法官自由裁量權存在的必然性以及規制的必要性而展開的理論探析，而缺少倫理的視角與道德的關注，因此有必要從倫理的視角來審視法官自由裁量權，以期更加理性地認識并規范法官自由裁量權的行使。

一法官自由裁量權的倫理屬性

自由裁量權伴隨著司法的產生而產生，但直到20世紀才為西方法學家發展為一種重要理論。關于自由裁量權的內涵，不同流派的學者有著不同的闡釋。英國法學家戴維·M·沃克認為，“自由裁量權，指酌情作出決定的權利，并且這種決定在當時情況下應是公正、正確、公平和合理的。法律常常授予法官以權利或責任，使其在某種情況下可以行使自由裁量權。有時是根據情勢所需，有時則僅僅在規定的限度內行使這種權利。”[1]美國法學教授約翰·亨利·梅里曼認為：“審判上的自由權，是指能夠根據案件事實決定其法律后果，為了實現真正的公正，可以不拘泥于法律，還能夠不斷地理解法律使之更合乎社會的變化。”[2]最高法院副院長江必新認為：“司法自由裁量權是指法官或者審判組織根據自己的認識、經驗、態度、價值觀以及對法律規范的理解而選擇司法行為和對案件作出裁判的權力。” [3]從以上界定可以看出，自由裁量權具有以下倫理內容：一是自由裁量的過程是一個價值選擇的過程；二是這個過程需憑借道德良知和審判經驗；三是這一過程要運用司法邏輯和理性思維進行推理；四是它以實現公平正義為皈依。由此，筆者認為，從倫理學的意義上看，自由裁量權是指法官根據自己對立法目的和法律原則的理解，在法律規范的框架內，憑借道德良知和審判經驗，運用司法邏輯和理性思維，認定案件事實，選擇至善的裁決結果，以實現公平正義的價值選擇的過程和權力。具體而言，法官自由裁量權具有以下倫理屬性：

（一）價值取向性

自由裁量權行使的過程即是法官根據公平正義的原則對案件證據進行判斷，并作出體現立法精神、符合倫理道德的裁決的過程，無不包含法官的道德訴求和價值判斷。在任何一個案件中，法官根據案件事實和證據，對當事人的行為作出“是”與“非”、“黑”與“白”、“對”與“錯”、“曲”與“直”的評價，進而作出事實認定和裁決結果，其中無不彰顯法官的道德認同和價值標準。當然，既然具有價值取向性，不同法官在同一案件中的價值取向不同，行使自由裁量權的結果可能就會不同。裁量權既可能失之寬泛，也可能失之狹隘。倘若過于寬泛，就會導致司法權力的濫用，不僅會破壞形式正義的價值取向，而且實質正義也難以實現；倘若過于狹隘，雖然維持了形式正義的價值取向，但卻難以實現實質正義。[4]因此，有必要對自由裁量權進行規制，促進法官在使用自由裁量權的過程中，做出向“善”的價值選擇，實現形式正義和實質正義的統一。

（二）倫理自主性

司法活動絕非道德無涉的領域，法官自由裁量權的使用其實就是道德判斷和倫理選擇的過程。為了保證自由裁量權的正確行使，必須確保法官享有倫理自，能夠獨立地審判案件。也就是說，法官不屈服于任何權威，而以公平、正義和理性的道德判斷，獨立地、自由地認定案件事實、適用法律、裁決爭端。在理想的狀態下，法官不受任何組織、人員的干涉，完全按照自我價值認同和道德標準，運用自由裁量權和自由心證，在法律的框架內調整、平衡當事人之間的利益關系，化解糾紛和矛盾。因此，有必要培育法官公正的倫理觀、堅定的法律信仰、獨立與中立的職業品格、公共權力觀念和守護正義職責和義務等自我意識。[5]若法官沒有自我意識和倫理自主，自由裁量權也就失去了倫理基礎，個案正義也就無從談起。

湖南大學學報（ 社 會 科 學 版 ）2013年第5期李敘明：法官自由裁量權的倫理規制研究

（三）主觀能動性

柏拉圖曾說：“法律絕不可能一種既約束所有人同時又對每個人都真正最有利的命令。法律在任何時候都不能完全準確地給社會的每一個成員作出何謂善德、何謂正確的規定。”[6]法律具有抽象性、滯后性、模糊性的特征，對于司法者來說，克服這些法律固有缺陷的必然路徑就是要發揮法官的主觀能動性，把法官作為司法中最活躍、最關鍵的因素，使法官在秉承一定法律價值、遵循一定法律規則的基礎上，通過行使自由裁量權，創造性地適用法律，變生硬的法律教條為能動的司法活動，理性地作出裁決，促進正義的實現和法律不斷發展，推動社會政治、經濟、文化等的變革和發展。由此可見，法官的主觀能動性對于法律條文的靈活適用以及司法正義的實現，發揮著重要作用。當然，法官在發揮主觀能動性行使自由裁量權時，必須謹守道德良知，遵循法律原則，確保主觀能動性的正確方向。

（四）自由有限性

如同人的自由是相對的而不是絕對的一樣，法官自由裁量權的“自由”是一種受限的自由，而不是決定的自由。從自由裁量權的內涵上說，它要受到正當性、合理性、道德性等原則的限制，必須以實現正義為目的并確保解決結果的公正；從自由裁量權的外延上說，它要受到合法性、平等性、中立性、公開性等原則的限制，確保自由裁量權的行使符合規則要求和程序正義。也就是說，法官自由裁量權必須基于證據和案件事實、依照法律規定和原則、憑借法律信仰和司法良知而行使。同時，自由裁量權作為一種司法權，存在被濫用的可能和傾向。“所有的自由裁量權都有可能被濫用”[7]，自由裁量權的濫用為司法腐敗提供了“合法的借口”與“正當的理由”，所以要對自由裁量權給予嚴格而又合理適度的規制。

二法官自由裁量權的倫理依據

自由裁量權不是一種法定的權力，而司法實踐中法官又經常行使自由裁量權，那么就需要分析自由裁量權存在的合理性，探究自由裁量權的倫理依據。

（一）從絕對理性主義到相對現實主義

源于16世紀的絕對主義思潮在17、18世紀達到鼎盛期。在當時的哲學家們看來，人的主觀能動性和認識能力是無限的、至上的，對客觀世界的認識無所不能。哲學上的絕對主義認識論極大地影響了大陸法系國家的民商事立法。立法者試圖制定一部條文具體、翔實、系統，能夠窮盡所有行為可能的法典，為司法者提供裁決案件的依據，使法官處理任何糾紛和矛盾都能在法典中找到能夠適用的法律條文。[8]完全理性假定立法者對人類的過去、現在和未來具有完全的認識能力，能夠考慮到將來可能發生的各種情況，從而制定出詳盡完備的法律。在這種立法指導思想下，法官只需按照法律條文的明文規定裁決案件即可，無需也不應享有自由裁量權。

19世紀起源于法國的現實主義運動，在哲學領域表現為擯棄對理性的絕對尊崇，更多地關注心靈和理性之外的生活實際，出現了相對現實主義的思潮，認為人類理性并非是完全絕對的、普世的，而是相對的、有限的。按照相對現實主義者的觀點，由于人類生活精彩復雜多變，立法者不可能制定一部包羅萬象、能夠規范人們所有行為的完美無缺的法典。[9]特別是20世紀以來，世界的政治、經濟與文化發生了巨大變化，法律規范的滯后性日益明顯，法官不得不創造性地解釋和補充法律。立法者不可能是完全理性的，而只能是有限理性。為了實現司法的公平正義，法官有必要行使自由裁量權，從而消餌法律規范的僵硬與現實生活的靈活性之間的矛盾。

（二）從司法工具主義到司法能動主義

在司法工具論者看來，法官就是一部執法機器，主要職責在于機械適用嚴謹周密的制定法和判例，進行大前提、小前提和結論三段論式的邏輯推演，甚至可以利用信息技術開發司法軟件，輸入案件事實便得出審判結果，無需法官的價值判斷和選擇，這樣就可以防止自由裁量權的濫用和司法腐敗。司法工具主義否認法官的獨立人格，進而否認自由裁量權的存在價值，極大地挫傷了法官得主觀能動性，使法官喪失了獨立意識和追求公平正義的原動力，違反了人的本質屬性和司法的科學規律。

歷史具有不可溯性，我們無法還原歷史案件的本來面目。在司法實踐中，法官無法復制客觀事實，而只能根據證據得出的案件事實進行裁判。正如美國法官霍姆斯所言：“法律的生命并不在于邏輯而在于經驗。”[10]為了盡量使案件事實和客觀事實保持一致，得出公正的裁決結果，需要法官運用審判經驗和道德良知，對證據進行分析認證以確定案件事實，這就需要法官行使自由裁量權來彌補法律因追求邏輯和理性而造成的情感缺失，克服立法的滯后性和局限性，實現司法的宗旨和目的。

（三）從普遍正義到個別正義

正義是人類社會永恒的價值訴求，但正義在不同領域有著不同的內涵和形式。就指向對象而言，正義可以分為普遍正義和個別正義，普遍正義指向社會全體成員，體現平等、自由和公正的普世價值；個別正義指向個案，確保案件程序和實體公正，讓案件當事人感受到公平正義。在法學領域，雖然作為立法和司法的共同的、終極的目標，但正義之于立法和司法的宗旨和任務并不完全相同。對于立法來說，其追求的是普遍正義，主要任務是對社會利益的衡量和分配，并據此確定公民的權利義務；對于司法而言，其追求的是個案正義，主要任務是對個案作出公平、公正的裁決。

立法和司法永遠存在著現實的、無法消弭的差距，甚至會造成普遍正義和個案正義的沖突。正如有些學者所言：“法律和司法所追求的目的是要在全社會實現公平與正義，而適用于大多數人的法律正義卻在某一個案的適用上可能出現不正義，法律常常在獲得一般正義的同時喪失了個別正義。”[11]法官自由裁量權的價值正是使司法無限接近立法，以實現法律的目的，達到個別正義與普遍正義的價值統一。[12]在具體司法實踐中，要求法官以法律所追求的普遍正義為邏輯起點，以法律規則為依據，充分考慮個案之間的特殊性、差異性，對案件事實及其依賴的證據進行邏輯推演，憑借司法良知和自由心證，作出符合公正的裁決。當然，法官在行使自由裁量權的過程中，仍然要堅持法律普遍性、一致性的原則，遵循法定程序，做到同案同判，自覺樹立法律威信和司法公信，最終實現社會的公平正義。

三法官自由裁量權的倫理規制

英國歷史學家阿克頓說過：權力導致腐敗，絕對權力導致絕對腐敗。既然自由裁量權是一種司法權力，就存在被濫用的可能，而且司法實踐中濫用自由裁量權的現象的確存在，因此需要對自由裁量權的使用進行規制。對自由裁量權的規制有程序、機制手段，但是最重要的控制手段還是道德手段，法律規范能夠得以執行的關鍵，在于個人的內在信念，而不是外部的強制。正如史尚寬先生所言：“雖有完美的保障審判獨立制度，有徹底的法學之研究，然若受到外界之誘惑，物欲只蒙蔽，舞文弄墨，徇私枉法，然則反而以其法學知識為其作奸犯科之工具，有如為虎附翼，助紂為虐，是以法學修養雖為切要，而品格修養尤為重要。”[13]因此，必須不斷加強法官的道德修養，以德控權，以德行權，確定法官自由裁量權行使的道德限度。

（一）守護公平正義

“正義是人類一種最基本的價值理想”，“作為一種法價值對其它法價值其有優越性”，“法必須體現一定的正義要求，最終必須以正義為依歸”。[14]正義是人類社會永恒的價值理念，是良好社會秩序的基礎與社會有序化的基本要求。就司法而言，矯正正義是司法的道德基礎和倫理限度。按照亞里士多德在《尼各馬科倫理學》中的觀點，矯正正義是對一個人通過道德過錯行為使另一個人受到了不公正的損失的私法救濟。隨著時代的發展，居中第三者以及國家強制力介入沖突和糾紛的解決，私法救濟演進為公助救濟繼而演化為司法救濟，矯正正義也隨之發展為公助正義再到公力正義。矯正正義就是在不公或傷害發生后“把事情矯正”（set things right）為目標，但矯正行為應具有道德合法性，遵循對等性標準、人道的標準以及功利的標準，作為司法的幾個最基本的道德原則。[15]法官在裁決案件時要遵循矯正正義的道德原則，做到處罰與不公和傷害程度相對應，不因身份、血緣、種族而區別對待，尊重和保障人的尊嚴；不僅要實現對違法犯罪人的懲罰，而且要發揮司法的預防和教育功能，以取得最佳的社會效益。法官的自由裁量權要以公平正義為價值目標和道德基礎，法官應在這一宗旨和限度下行使自由裁量權，通過運用法律邏輯和自由心證作出符合社會公平、正義要求的裁決，實現法律上的善和矯正的正義。

（二）彰顯司法良知

孟子曰：“無惻隱之心，非人也；無羞惡之心，非人也；無辭讓之心，非人也；無是非之心，非人也。惻隱之心，仁之端也；羞惡之心，義之端也；辭讓之心，禮之端也；是非之心，智之端也。”[16]惻隱之心是良知的根本，是仁愛的發端；而仁愛之心是良心、道德之源。有了惻隱之心、仁愛之心，就會產生善心、善念、善行。孟子的言論啟示我們，良知不僅是善良，還要有理性，它是更高層次的道德要求，是一種境界和覺悟，需要一種自省精神和使命感。天理和良心加在一起，就將人的良知的自然屬性和社會屬性結合在了一起，成了一種帶有普遍性的共識，就具有了理性。講良知要求“明理”，必須以理性態度作事實判斷和價值判斷，排除個人的好惡和特殊目的，不能自以為是、任意專斷。[17]司法是社會正義的最后一道防線，司法良知是實現社會正義的守護神。所謂司法良知，是指法官依據個人的理念對社會公共理念的理解和解釋，是社會公共理念、個人良知和價值觀的綜合體現，包括道德、政治、常識、哲學的價值選擇。[18]作為社會法制正義的實現不是無條件的，只有當人們的行為動機能夠擺脫各種偏狹與自我私利的束縛并把自覺內化的正義理念作為行動指南時，他們所做出的行為才有可能是正義的，社會正義的法律制度才可能是普遍有效的。由此可見，“個人行為的正義動機或者個人內在的正義品德構成了社會正義原則和正義制度得以實現的主觀道德條件。”[19]正義的美德是正義法律實施的內在精神，正義的法律保障社會基本秩序的穩定。法官行使自由裁量權時，要彰顯司法良知，凸顯公平正義的道德法則，懷著一顆公平正義的心，善惡分明、心地純潔、大公無私，本著自己的良心和理性來裁判案件，從而實現從情感走向理性，從道德層面走向信仰層面，真正做到忠于人民、忠于憲法和法律，實現社會的公平正義與穩定和諧。

（三）講求司法公信

《說文解字》對“信”的解釋是：“信，誠也，從人從言”，也即是說，人的言論應當是誠實的，人應當講誠信。子曰：“人而無信，不知其可也。大車無輗，小車無軏，其何以行之哉？” [20]強調人如果沒有信用就無法立足行事。《禮記·經解》中說：“民不求其所欲而得之，謂之信”，且認為信與義、和、仁是治理國家的公器。韓非子曾言：“小信誠則大信立”，意為如果做小事講究誠信的話，信用度就會不斷提高，自然會增加他人的信賴。我國儒家政治倫理思想闡明了一個樸素的治國理念：統治者只有講求誠信、信用才能贏得人民的信賴和支持。“公信”也即公共信用，既包括政府對公眾的信用，又包括公眾對政府的信賴，是人類普遍認同的文化價值觀，體現了文明社會政府和公眾的互信關系。就司法而言，司法公信力是司法權通過在裁決、程序、執行諸司法實踐環節踐履公正價值贏得當事人和社會公眾的認同和信任的能力，其實質就是司法權在運行過程中踐履公正價值的能力，而這種能力將直接導致和體現為當事人和社會公眾對司法權的認同和信任，沒有司法權對當事人和社會公眾的公正信用，就不會有當事人和社會公眾對司法權的信任服膺。因此，法官在行使自由裁量權的過程中，要講求司法公信，并以司法公信為標準和邊界。通過自由裁量權的行使，實現司法的程序正義和實體正義，贏得當事人和社會公眾的信賴，樹立司法公信力，塑造良好的司法形象。

（四）符合公序良俗

公序，即公共秩序；良俗，即善良風俗。公序良俗原則源于羅馬法，是一般的、樸素的道德準則在立法和司法中的具體體現，要求公民的行為不僅不能違反法律的禁止性規定，而且不得違最基本的倫理要求。有些法律已明確規定了公序良俗原則的具體要求，如民事活動應當尊重社會公德，刑事偵查實驗不得有傷風化，等等。而大多數法律雖規定了公序良俗原則，但未規定違反道德秩序的禁止。因此，法官不僅要審查當事人行為的合法性，而且要審查行為的道德性，行使自由裁量權對當事人的行為進行道德評價就成為必然。由于該原則具有在法律無禁止性規定時用以維護社會公共利益和道德秩序、實現社會正義的功能和價值，故而在司法實踐別是在民事審判中得以非常廣泛地運用。法官為完成“恢復固有道德”的神圣使命而行使自由裁量權時，就需要堅持公序良俗這一維系人類社會生活所不可或缺的、最低限度的倫理道德標準，對違反公序良俗的行為予以制裁，保護弱勢群體利益，妥善處理利益沖突，維護社會秩序和公平正義。但由于法官的非理性傳統思維的存在、道德判斷和價值選擇不同，公共秩序的內涵和外延模糊以及一般社會道德不斷發展變化，法官在審理案件適用公序良俗原則時，就可能以維護道德之名而濫用自由裁量權，可能會侵犯立法所保障的個人自由和財產權利。因此，法官在運用公序良俗要件否定法律行為效力時應當慎之又慎。[21]

四結語

相對而言，我國法官的門檻較低，整體素質不高，重視專業知識的訓練而忽視職業道德的養成，在市場經濟下有些法官難以抵御各種誘惑而濫用自由裁量權甚至違法辦理關系案、人情案和金錢案，、以權謀利的現象時有發生，嚴重損害了當事人的合法權益和司法公信力。因此，必須對法官自由裁量權進行適當地限制。目前，一方面要加強法官倫理教育，推進職業道德立法、建立倫理監督機制，完善道德回報激勵機制，促進法官自身道德修養的不斷提升以及公平正義理念的牢固樹立；另一方面在進一步完善相關立法的同時，不斷健全證據規則、判決說理、審判公開、案例指導等制度，強化程序控制和防范，在制度上形成對法官自由裁量權的監督制約，從而充分發揮法官自由裁量權在維護社會公平正義中的價值和作用。

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篇4

“仲裁的全部價值在于仲裁員。”這句國際、國內仲裁界廣為人知的名言正反映出，仲裁員的職業道德和素養對于仲裁職業的重要性。但是，目前我們國家并沒有一個統一的職業道德規范體系，而是由各地仲裁機構以仲裁員守則、管理辦法的形式零散地作出某些規定。從仲裁職業的長遠來看，有必要建立統一的仲裁員職業道德規范體系。我國仲裁員職業道德規范體系的建構要從我國的實際出發，通過考察和分析，我們認為仲裁員的職業道德規范應當包括：忠實誠信、公平正義、清正廉明、勤勉敬業。

一、仲裁員職業道德規范的概述

厘清相關的概念內涵是研究仲裁員職業道德規范體系建構的基礎。

（一）職業道德

社會分工孕育出職業，職業正是職業道德產生的基礎。生產力不斷的發展不僅要求人們具備專業知識和技能，還要求人們具備一定的道德觀念，情感。因此，為了長期的利益和信用，各類職業群體依據日常社會道德的基本要求，逐步形成了職業道德。職業道德是指 “全部從業人員在職業生活中應當遵守的行為準則，涵蓋了從業人員與任職目標、職業與從業人員、職業與職業之間的關連”。職業道德具有其獨特的特點：一是特定性。職業道德只在特定范圍內適用。二是穩定性。職業道德是職業在長期發展過程中形成的固有穩定性。三是多樣性。職業道德表現方式多種多樣，因行業而異。四是紀律性。職業道德表現為對職業群體的約束，因此有強烈的紀律性。

（二）仲裁員的職業道德規范

仲裁是指當爭議產生時，當事人協商簽訂或按照爭議前達成的約定，自愿提交于中立的第三方來裁判的爭議解決機制和模式。仲裁具備如下要素：（1）仲裁協議;（2）中立第三方;（3）居中裁決。由此可知，仲裁員是指由當事人選取或被仲裁機構指定，負責審理、解決糾紛的人。因此，仲裁員的素質和職業操守就顯得尤為重要。仲裁員的職業道德規范可以描述為仲裁員在執業過程中必須遵守的行為規范。仲裁員的職業道德除具有其他職業道德的特征以外還具備自身的特性。首先是司法性，仲裁員雖有別于法官、檢察官，但是也是運用相關法律解決糾紛，因此很多學者認為仲裁員是法律職業共同體的組成部分。其次是強制性，仲裁員的職業道德規范是以法律的形式予以規定的，是仲裁員必須遵守的。再次就是民間性，仲裁的基礎是仲裁協議，仲裁人員的選定以及仲裁程序的運作都有別于訴訟，體現了仲裁的民間性。

（三）仲裁員職業道德規范的作用

道德規范是以善惡為評價標準，運用倫理觀念、社會風俗和人的心理來調整社會成員之間以及社會成員與社會的關系。仲裁員職業道德規范的作用與道德規范的作用是特殊與一般的關系，是道德規范在仲裁職業中的體現。仲裁員職業道德規范的作用主要體現為規范作用和引導作用。規范作用：首先，提供了客觀的評價標準，樹立了行為的標桿，使得仲裁員在行為過程中自覺抑制自己的私欲，節制自己的行為。其次，在職業文化中明確了主流意識，如果違反職業道德規范，不僅使仲裁員在良心上受到譴責，嚴重的甚至會受到行業內的制裁，這樣可以促使仲裁員在行為中形成一種自覺的壓力。再次，可以起到一定的監督作用。職業道德規范為監督仲裁員的行為提供了可以明確參照的標準。引導作用：首先，可以營造一種良好的職業氛圍，并確立了公平、誠信、正義的標準，引導仲裁員積極追求正確的職業理念和信仰。其次，有助于提高行業信譽和形象。信譽和形象是一種職業存在和發展的基石，通過提高每個仲裁員的職業素養，最終獲得仲裁職業的發展。再次，可以提高全社會的道德水平。仲裁員職業道德素養的提升能夠促進全社會道德的發展，亦有利于和諧社會建設。

二、我國仲裁員道德規范體系建立的必要性

（一）現行規定

目前，我們國家仍然缺乏專門的全國性職業道德規范。對于法官、檢察官、律師，已經制定了全國性的一體適用的《中華人民和國法官職業道德基本準則》、《檢察官職業道德規范》、《律師執業行為規范》等規定。然而卻沒有這樣一部法律統一規定仲裁員職業道德，只有各地方制定的“仲裁員守則”或“仲裁員管理辦法”中有零星規定。《仲裁法》第十三條規定：“仲裁委員會應當從公道正派的人員中聘任仲裁員”。這為仲裁員職業道德規范的建構提供基本的參照。《北京仲裁委員會仲裁員守則》明確定性該規則是仲裁員道德準則。第二、三條明確規定仲裁員應當具備勤勉、公正、誠實信用的道德品質。《上海仲裁委員會仲裁員守則》第三條規定仲裁員應當公平公正地對待雙方當事人。第四條至第十一條規定了仲裁員應當認真勤勉等等。另外《深圳仲裁委員會仲裁員管理辦法》、《中國國際經濟貿易仲裁委員會、中國海事仲裁委員會仲裁員守則》中對仲裁員的職業道德和行為也都做了相關的規定。

從以上規定不難看出，各個地方仲裁機構制定的仲裁員守則或是仲裁員管理辦法雖然內容也很詳細，但是規定相對分散，不夠全面。還有一些規定并不是仲裁員職業道德規范，只能算是一般的工作規定或要求。

（二）建立仲裁員職業道德規范體系的必要性

通常情況下，仲裁員都是在專家中產生，具有較高的素質能夠公正地作出裁決，認真履行職責。但是，由于人所存在的私欲導致自我約束的放松，實踐中仍然存在一些仲裁員違反職業道德枉法裁判的現象，這就需要道德規范的約束。但是目前缺乏統一的全國性的仲裁員職業道德規范的約束，各地方的仲裁員守則或管理規定零碎、分散，往往只能成為擺設而執行力不夠。缺乏統一的仲裁員職業道德規范作為依據，各地方與仲裁員職業道德相適應的后續制度及行為準則的設立就會出現混亂，缺乏可操作性。

另外，現在建構仲裁員職業道德規范體系的條件已經具備，各地方在具體規定上不盡相同，但是有關仲裁員職業道德和行為規范方面還是有很多共通之處。例如都規定了仲裁員應當公平中立，不得偏袒任何一方當事人;仲裁員的選任條件中注重仲裁員的道德素質條件比如誠實信用;仲裁員應當積極學習，認真勤勉地完成工作;必須回避的各種情形等。這些規定可以為仲裁員職業道德規范體系的建構提供有益借鑒。統一的仲裁員職業道德規范體系的建構，可以將所有仲裁員納入規范系統，有助于增加社會對仲裁員的信賴和對仲裁的認可，提升辦案質量。同時，也減輕了訴訟所承擔的壓力，有利于解決糾紛，節約司法資源。

三、我國仲裁員職業道德規范體系的建構

（一） 忠實誠信

忠實誠信可以說是仲裁人立身之本，忠實誠信包含兩方面的含義：一是忠實于憲法和法律，二是仲裁員自身具有的誠實信用的品質。仲裁雖然具有民間性，仲裁員能否算作真正意義上的法律職業人長期以來也飽受爭議，但忠實于憲法和法律，無論從法律規定還是實踐來看，都應當是仲裁人忠實的信仰。《仲裁法》第七條規定：仲裁應當根據事實，符合法律規定，公平合理地解決糾紛。由此可以看出，符合法律的規定是仲裁的界限，是仲裁員在職業過程中所應堅守的職業操守和道德底線，是保證仲裁裁決效力的前提。若是沒有這個道德底線，不僅當事人對仲裁的信賴會消失，而且仲裁員自身也會迷失方向。誠實信用是作為一個仲裁員所應當具有的品德。誠信的基本含義是指誠實無欺，講求信用。 “人無信不立”，仲裁就是雙方當事人基于對仲裁員的信任，而將糾紛交由其裁決，這就有賴于仲裁員應當具備的值得信任的品質。

（二） 公平正義

公平正義應當是仲裁追求的最終目標，仲裁員居中裁決的目的就是產生正義，所以仲裁員的個人品德和行為就顯得尤為重要。公平正義是指公道正派，不偏袒徇私。仲裁員要做到公平正義，首先要能夠獨立，獨立的行使職權，裁決糾紛而不受其他因素的干涉。《仲裁法》第八條規定仲裁具有獨立性，仲裁員進行仲裁不受其他個人或團體的干擾。其次，仲裁員要公平地對待雙方當事人，公允不偏私。當事人是基于信任而選定仲裁員作為第三方來裁決糾紛，如果仲裁員偏袒任何一方當事人都會造成結果的不公正，這樣即辜負當事人的信任，也損害了整個仲裁行業的信譽。再次，仲裁員應當根據事實和法律進行裁決。如果說忠實于法律是仲裁員的信仰，那么依據法律裁決糾紛則是仲裁員的職責。

（三） 清正廉潔

《楚辭·招魂》中說：“朕動清以廉兮”。王逸注釋為“不受曰廉，不貪曰潔。”可知清正廉潔的含義是指不收受賄賂，不濫用權利貪污。清正廉潔，不只是對黨政機關工作人員的要求，也是各行各業各單位都應當恪守的道德規范和行為準則。具體到仲裁員的清正廉潔是指仲裁員不以權謀私，收受賄賂枉法裁判。仲裁員清正廉潔是保障仲裁裁決公正的前提，只有仲裁員保持清廉才能抵御來自當事人或者其他方的任何誘惑，才能獨立公正地裁決糾紛，保證裁決的效力。《仲裁法》第三十四條第四款規定若仲裁員有私自會見當事人、人、或者接受請客送禮的情形，則必須回避。巴爾扎克曾說“沒有思想上的清白，也就不能夠有金錢的廉潔”。只有將清正廉潔作為一項道德規范，時時警醒仲裁員應當保持清廉的高尚品質，才能保證其做出公正的裁決。

篇5

論文關鍵詞 人民監督員 檢察公信力 檢察機關

一、人民監督員制度的法理價值

《中華人民共和國憲法》規定“國家的一切權力屬于人民”，人民有權依法通過各種途徑和形式管理國家事務”；《人民檢察院組織法》第七條規定“人民檢察院在工作中必須堅持實事求是，貫徹執行群眾路線，傾聽群眾意見，接受群眾監督”、“各級人民檢察院工作人員，必須忠實于事實真象，忠實于法律，忠實于社會主義事業，全心全意為人民服務”這些法律條款集中體現了我國法律制度的人民性，反映了國家司法活動必須踐行群眾路線和群眾觀點的要求，在法理層面上為人民監督員制度的設立奠定了良好的基礎。對于人民監督員制度的法理價值， 筆者認為主要有以下三個方面：

（一）人民監督員制度是實現人民憲法權利的有效途徑

現代法治建設要求通過有序的各方位監督從制度上提升決策的民主化程度。《中華人民共和國憲法》第27條規定：“一切國家機關和國家機關工作人員必須依靠人民的支持，經常保持同人民的密切聯系，傾聽人民的意見和建議，接受人民的監督，努力為人民服務。”人民監督員制度的設立，有助于提高檢察機關工作的透明度，增進人民群眾對檢察工作的理解與支持，有助于進一步提升檢察工作的社會公信力。

（二） 人民監督員制度是應公民參與司法的世界趨勢

在世界范圍內，公民參與司法所具有民主性、公正性和人權價值具有趨同性。孟德斯鳩說過：“一切擁有權力的人都易濫用權力 ，這是萬古不易的一條經驗”。權力的行使需要內外監督的結合，只有內部的制約不足以防止權力被濫用。人民監督員制度的創新之處正在于它跳出了通過其他國家機構來尋求監督的舊有模式，轉而把目光投向最廣大的監督主體即人民群眾。這種外部監督機制開創了社會公眾直接參與監督司法執法活動的法律監督新模式，有效地保證了檢察權在法律軌道上運行。

（三） 人民監督員制度是實現司法公正的現實需要

司法公正是為解決社會各種糾紛和沖突而架構的法律理想評價，是維護社會公平正義的最后一道防線。檢察機關作為我國法律監督機關理應依法對刑事訴訟中偵查批捕起訴審判和執行的全過程實行法律監督，以保障司法公正與司法效率的并行實現。而“由誰來監督監督者”卻成為一個不可回避的邏輯難題，在司法公正的追求下，檢察機關自身主動的推行人民監督員制度來監督制約自己的公權力，可以在很大程度上減少司法腐敗，維護司法公正，也有效地解決了“誰來監督監督者”這個邏輯難題。人民監督員制度的實施保證了司法程序的公開性和透明程度，拓寬了檢察機關聽取人民群眾批評和建議的納言渠道，讓檢察權真正的在陽光下運行，切實維護了司法公正。

（四）人民監督員制度是提升檢察公信力的評判維度

檢察公信力，即公眾對檢察機關和檢察人員及其工作的認可和信任程度，既是司法公信力的組成部分，也是黨和國家公信力的組成部分。檢察工作只有做到黨委肯定、人民滿意，贏得社會各界和人民群眾的真心擁護和贊譽，不斷增強公信力，才能更好地發揮維護公平正義 、保障經濟社會發展等職能作用。隨著社會轉型進程加快，社會矛盾日益復雜。另外，在自媒體時代，社會輿論監督的力度、 深度和自由度都空前增加，檢察機關及其法律監督工作的開展， 甚至檢察人員的一言一行都處于網絡民意的實時關注下，檢察公信力建設面臨更多的機遇，也面臨更大的挑戰。 因此，人民監督員制度正式是當前語境下提升檢察公信力的有效評判維度。

二、 人民監督員制度的探索困境

2010年10月，最高人民檢察院下發了《最高人民檢察院關于實行人民監督員制度的規定》，在全國檢察機關全面推行人民監督員制度，并將人民監督員的選任方式改革為由上級人民檢察院統一選任，統一組織對轄區內檢察院需要監督的案件和事項進行監督。將人民監督員的監督范圍擴大到檢察機關查辦職務犯罪案件工作中具有終局性決定權的主要環節。但《最高人民檢察院關于實行人民監督員制度的規定》對擴大的監督范圍沒有相應的配套實施細則，在司法實務中顯現出諸多不足。

（一） 人民監督員制度在權力設置上缺乏剛性

作為人民監督員制度法律依據的《憲法》第 27條、第41條及《人民檢察院組織法》第7條，無法為人民監督員制度提供直接的法律支持，現有的《最高人民檢察院關于實行人民監督員制度的規定》的法律位階較低，僅屬于檢察機關主動接受外部監督的制度舉措。人民監督員制度雖然在實踐中得到不斷完善和發展，但還沒有實現與其他相關制度的統一和協調，與刑事訴訟制度存在沖突和脫節。人民監督員制度必然需要通過立法反映和進一步推動。在司法實踐中，會對犯罪嫌疑人的人權保障產生影響。

（二） 人民監督員選任程序亟待完善

《最高人民檢察院關于實行人民監督員制度的規定》沒有明確選任程序，在制度上無法保障人民監督員選任代表的廣泛性。無法避免檢察機關在選任人民監督員問題上的傾向性，大大降低了人民監督所具有的實質獨立性。在司法實踐中，無法保證人民監督員在履職過程的超脫性、中立地位。

（三）人民監督員監督程序的設置缺陷

根據《最高人民檢察院關于實行人民監督員制度的規定》并結合司法實踐，人民監督員對于案件的把握與判斷多是通過書面閱卷來實現，僅依靠僅書面審查無法對案情較為復雜、證據存在瑕疵的案件，達到良好的監督目的。不利于人民監督員親歷司法運作，對于防止公權失衡方面調節作用有限，無法有效提升檢察機關司法權威性。

  　　三、 完善人民監督員制度，提升檢察公信力

（一）優化人民監督員制度的軟環境

檢察公信力，核心在于“信”字，如何讓廣大民眾信任檢察機關，既是一份能力，更是一份責任。作為檢察機關必須不斷加強人民監督員制度的輿論引導，聽取人民群眾的意見，自覺接受監督。使“監督者自覺接受人民監督”的形象深入人心。在新刑訴法語境下，更應進一步落實“監督者更要自覺接受監督”的理念，進一步深化人民監督員工作，使案件的辦理兼顧法、理、情，增強處理決定的說理性和說服力，認真研究落實，人民監督員在案件監督過程中提出的意見和建議，切實改進和加強檢察工作。

（二） 完善人民監督員選任制度

完善人民監督員任職條件，改革人民監督員的構成勢在必行，現階段人員構成還是集中在法律相關專業人士、人大代表、政協委員等社會階層，農民、工人等社會基層群體所占比重較低。應摒棄選聘范圍“圈內”、“精英化”傾向，嚴格專業人士、社會精英擔任人民監督員的比例，不斷擴充至普通群眾。人民監督員制度的天然優勢在于具有廣泛代表性，這就要求人民監督員應廣泛產生于普通公民之中。相較于人民法院的人民陪審員制度，其共同點便在與檢察人員形成思維和知識的互補，有利于將法律規定與社情民意、公序良俗等更好的結合起來，通過普通人樸素的正義觀念、公正評價實現普通人的理性預測可能性，真正體現社會正義，從而實現司法公正，提升檢察公信力、影響力。

（三） 擴大人民監督員的案件監督范圍

適應新刑訴法對檢察機關強化法律監督職能的要求，應進一步調整案件監督范圍。做好監督程序與訴訟程序、辦案程序的銜接工作。為人民群眾有效監督檢察權的行使提供可靠的制度保障。要保障好人民監督員依法獨立行使監督權，不受檢察機關及其他黨政機關社會團體等的干涉。

（四）引入競爭機制，提供完善保障

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一、公眾輿論的特點

凡是存在公共生活的地方，輿論這個概念可謂是眾所周知，并且顯得不言而喻。在西方，公眾輿論被稱為Public Opinion，自從走出歐洲啟蒙運動作家們的書齋后，便成了大眾化的概念。李普曼在其成名作《公眾輿論》中認為，“人們關于自身、關于別人、關于他們的需求、意圖和人際關系的圖像就是公眾輿論”。

（一）公眾輿論具有道德性

輿論的形成來源于群眾自發和有目的的引導。公眾輿論反映的是一定時期和一定地域內的人們對某一問題的普遍認知和看法，在本質上是一種社會心理現象，是人們發自內心、油然而生的樸素的道德情感的反映，并且往往是對于與自己不相關的、有失公平正義的事件的關注。中國自古重禮儀、重教化、重道德、重輿論，社會公眾在評述司法裁決時幾乎都帶著一股濃重的道德意識，用自己心中的公平正義觀評論司法案件，運用的是最普遍的社會價值理念、社會倫理以及人倫道德。因此輿論往往是社會公眾道德情感的訴求，是公眾天理良心的外在表達。

（二）公眾輿論多關注刑事案件

司法領域內公眾輿論的形成與案件的性質和內容有關。輿論熱點大多是刑事案件這一特點與公眾輿論的道德性緊密相關。群眾有獵奇的心理，公眾關注法院新聞的主要原因是他們對有沖突、有懸念的故事感興趣。由于公眾輿論具有道德性，公眾往往只對能夠震撼一般理性人的事件強烈關注。經濟、行政案件更多涉及的是程序或市場規則，而刑事案件是對自然公平正義的比較直觀的反映，涉及到剝奪人身、財產、自由等最重要的權利，最容易觸動人類良知和原始的正義理念，最能激發起人類內心深處的樸素的道德情感，最易激發起人們的共鳴，人們往往也樂于談論刑事案件的涉案人員，表達自己的人性觀、正義觀。

（三）公眾輿論體現公開的正義和直覺的正義

公開是正義的靈魂，沒有公開就沒有正義，邊沁認為，“公開是對努力工作的最有力的鞭策，是對不當行為最有效的抵制。”一個案件之所以能夠形成輿論效應是因為司法過程通過某種媒介呈現在公眾面前，人們可以形成自己的理解。在公開的司法環境中，輿論能夠約束強力和欲望，人們會感覺自己正受到保護。公眾輿論反映的在案件公開的前提下，公眾對司法的關注。正義不僅要實現，而且要以人們看得見的方式實現。案件公開進行，在輿論的關注下，公眾得以看到司法進行的方式。

“正義有著一張普洛透斯似的臉，變幻無常、隨時可能呈不同形狀并具有極不相同的面貌。”社會輿論是社會公眾對某個案件的看法，體現的是道德價值和樸素的人倫情感。羅爾斯在其著作《正義論》中寫道，“直覺主義者認為，不再有任何更高的建設性標準可用來衡量各種沖突的正義原則。”社會輿論經常對個案根據一定的直觀感受做出公平與否的判斷，公眾用直覺判斷正義，這種直覺反映的是一定社會條件下人們對正義的一般理性認知。

二、法治理性的一般理念

（一）理性的法避免“群眾性”司法

法律的正義性在千年以前已被人認知和理解，“正義是給予每個人他應得的部分的這種堅定而恒久的愿望，法學是關于正義和非正義的科學，法律的基本原則是為人誠實、不損害別人、給予每個人他應得的部分”，理性的意義在于對自身存在及超出自身卻與生俱來的社會使命負責。“法這一術語，就其最為普遍的理解方式而言，并且，就其嚴格含義的語詞使用而言，可以認為是一個理性存在為約束（for the guidance of）另外一個理性存在而制定的規則”，理性的法以強有力的規則約束眾人，并極力保持規則的權威，追求穩定的社會秩序。“法學家之愛秩序甚于愛其他一切事物，而秩序的最大保護者則是權威。即使法學家重視自由，他們一般也把法治置于自由之上”，這就是法的理性，在理性的支配下，正義才盡可能地得到實現。司法體現公意，但是不能迎合民意。作為理性的法要防止群體行為干擾正常的司法審判，畢竟民眾的群體行為無須付出代價，而法官的理性審判行為要對所有活著的人負責。

（二）司法獨立

輿論是公眾意見的表達，公眾意見可能承載了民眾在個案中的道德訴求、權利主張或情緒宣泄。當案件進入訴訟，意味著當事人接受這個領域的基本規則，司法的理性表現為用規范裁判。英國普通法傳統下的拉茲認為完整的法治理論應當包括司法獨立，并把它視為法治的首要原則。司法獨立是法治程序規范的要求，司法部門負責依法判案，司法部門對案件的法律意見與判決應當是終局的，如果司法部門不按照適用的法律反而依據其他準則裁決案件，法律指引人們行為的功能就會完全喪失。正是因為獨立性法律才受到人們的尊重，人們相信法官不偏不倚，從情感上信賴司法，才能達到法治理性。

（三）尊重司法裁判

西塞羅認為，“法律理性以強迫或制約而指導萬物，法律是適用于指令和禁令的聰明的立法者的理性和心靈”，⑤司法裁判是法律作用的方式。古希臘蘇格拉底，堅決維護法律的尊嚴，雖死無尤。法律必須被信仰，司法的權威是維系法治社會的精神支柱，是形成法治理性的重要標志。一個理想的法治社會，司法裁判的權威不可褻瀆，只要是依法做出的裁判結果，無論服與不服，都應給予必要的尊重，這是最起碼的法治理性。法官是經過了精英化的職業訓練和司法職業的磨礪而形成的專業化法官職業群體，人民選擇訴訟解決糾紛便是選擇信任專業法官的理性判斷。尊重司法裁判，尊重法官的理性，保持司法理性與民眾情感的界限，這樣，即使在個案中可能有失公平，但是將獲得人民對法律持久的信仰與尊重。

三、訴訟中的公眾輿論與司法審判對案件關注點的區別

（一）對當事人身份的關注

涉訴輿論反映的是大眾思維，專注于當事人身份信息的對立性，發泄的往往是公眾對社會的不滿情緒。輿論的引導者新聞媒介都有功利的傾向，市場主體對利益有著天然的追求，新聞往往在保持真實以外，還著重渲染觀眾關注的信息，以期創造熱點。李普曼曾經指出，“吸引讀者的注意力決不等于不等于按照宗教教義或某種道德文化形態規定的方式去陳列新聞，而是如何激發讀者的情感，試他與所讀內容產生共鳴”，由此，當事人的身份信息是公眾輿論關注的熱點。輿論對當事人的性別、階層、親屬以及社會關系網絡等個人信息抱有強烈的探尋欲望，并對事件的發生總是傾向于從身份信息上去尋找答案。對于一個處于社會弱勢階層的當事人，如果判決對其不利，輿論則傾向于歸因于其身份沒有走關系的能力。同理，對于一個處于社會強勢階層的當事人，如果判決合乎其所愿，輿論則傾向于歸因其強勢者的身份主導了司法的走向。

（二）對案件事實、情節的關注

新聞報道通常著重敘述案件的情節，在讓讀者直觀了解案情的同時也引導了公眾輿論對有關事實、具體情節的關注。情節惡劣的刑事案件激起的是公眾本能的正義感，而且公眾往往對情節離奇的案件感興趣。2010年藥家鑫案件，人們除了關注被害人是女民工、家境貧寒外，對“受害人抄車牌號碼，藥家鑫動八刀”的情節頗為議論。這樣殘忍的情節與人們內心認同的普遍的道德價值觀不相符，足以引起公眾談論的熱度。而司法關注的是藥家鑫是否構成故意殺人、自首是否成立、自首是否可以作為減輕處罰的依據。人們對這樣的情節的格外關注只是出于人們心中本能地對正義的追求，而司法審判對情節的關注是為了確定是否有法定從輕、從重的情節，從而確定量刑。

（三）證據觀念和邏輯思維

證據是訴訟中能夠證明案件事實的材料，證明是一項理性的過程，同時依賴理性的邏輯思維。由于公眾輿論不具有理性的思維特點，輿論的走向依賴于公眾所了解的案件信息。在南京彭宇案中，法官要做的是如何從證據上判斷兩人是否發生了碰憧，依賴證據和邏輯經驗法則，最終認定的是雙方均無過錯，但是按照公平原則，當事人對受害人給予適當補償。彭宇所聲稱的助人為樂反被誣陷的事實之所以容易獲得認可，并非是根據彭宇案件中的證據，而更多的是基于一種擔心，人們擔心自己也有可能陷入類似于彭宇的道德困境。人們選擇相信彭宇，在相當程度上是寄托了公眾對社會道德存在的希望，并非根據證據和理性的邏輯思考。

四、公眾輿論對司法公信力的負面效應：民意與司法的沖突

公眾輿論的正義觀以樸素的道德價值為基礎，在相當程度上，正義即符合人們的一般道德判斷。公眾有鮮明的善惡傾向，也希望司法是實現善惡終有報的手段。司法訴訟是理性的活動，不僅要努力實現公眾眼中的道德正義觀，而且實現正義的方式也應當是正義的。當然，理想狀態下的司法訴訟所達到的結果與公眾的道德正義的傾向應當是一致的。公眾輿論具有很強的平民性，輿情承載的民意具有非理性的特征。公眾對于案件的感知與判斷大多受到媒體的導向，所得到的信息可能是不完整、片面甚至被媒體有意識地刪選過，普通民眾所能作出的實體判斷至多只能認為是基于樸素的道德觀念而作出的粗略判斷。

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文化的概念有廣狹義之分，最廣義指人類的一切活動及其結果，包括物態的、制度層面的、行為層次以及心態思想層面，而狹義的則僅指心態思想層面。物態層次的文化主要指中國古代文化典籍，是“加工，創造的各種器物，物化的知識力量”。制度層面的文化是“各種規范體系”，隨著清末變法、西學東進的熱潮而消逝。但行為文化方面，“約定俗成的風俗習慣”卻隨處可見，如農村結婚仍遵循的婚姻六禮（納采、問名、納吉、納征、請期、親迎），家產繼承中的出嫁女幾無份額，拒訟，被譽為東方司法獨創的調解制度，以及刑法中主刑為什么是五種而不是更多，甚至“和諧社會”的提倡，這些都能在古代法律中找到原型（當然古今對和諧的理解有質的區別）。

但清末至今，眾人對古代法律文化卻大多持批駁的態度，似乎只有符合西方標準的社會才是至善完美的。近十余年法學家熱衷于探討中國法學何去何從，選擇本土化還是西方化，所以深入研究古代法律文化既可知古又可鑒今。

一、中國法律文化概述

文化是在比較中產生的，如果沒有西方法律文化的存在，也就不會有東方文化，中國法律文化的對稱。“每一種文化都有其特定的法律，而每一種特定的法律也都有其特定的文化[1]”，法律文化作為文化整體下的子系統，從最狹義的定義看，是指一系列行為、風俗中所含的穩定的觀念、心態。法律文化有其特定的研究對象和方法，學界主流觀點主要有以下三種：法律文化是由法律制度、法律思想、以及與法律相關的行為方式組成的復合體[2]；作為人類文化重要組成部分的法律文化，主要指內化在法律思想、法律制度、法律設施以及人們的行為模式中，并在精神和原則上引導或制約它們發展的一般觀念及價值系統[3]；法律文化既是一種用文化的眼光認識法律的思維方式和研究方法，也是一種具有實體內容和對象化的文化結構，并且這兩個方面是互相聯系著的[4]。

以上幾種觀點各具獨特的視角，但都體現了以下幾點：一是學科視角的轉變，從文化學到法學。二是研究對象的具體變化。三是研究活動性質的變化，由純對象之爭到方法之爭。

二、禮與法的關系考察

法律文化的特征在于與“禮”這一概念的復雜關系，理解法律文化不能孤立地考察法本身，而應從法與禮關系的發展來研究法律文化。

（一）禮的起源及含義

中國古代文化的核心在于禮，提及古代法律文化最直接的觀念就是“德主刑輔”、“德禮為政教之本，刑罰為政教之用”，但這并不是古代法律文化的全部。確切地說，由漢武帝尊儒術為始，成熟于唐代的《唐律疏議》，發展固化于元明清的高度概括和總結。源頭在周公制禮，周公歷經多次制周禮，形成一套完善的治理系統。

禮一開始就有義和制的區分，前者指精神層面的親親、尊尊（后來發展為忠孝節義），后者指“五禮（吉、嘉、賓、軍、兇）”或“六禮”。此時的“禮”就是現在的“法”，因為其滿足“法”的三大特征：規范性、國家意志性和國家強制性。法的產生和壯大是歷史的必然。儒家重視禮義，法家重制度建設，各有側重，而儒法在漢代的合流，根源在于兩者起源的同一，是歷史發展的螺旋上升而不是簡單的反復。

（二）禮與法關系

傳統意義上的法不等同于現今意義上的法，僅指制度規范層面，而不當然包含法的學理學說，這一觀點嚴復有明確的表述。中國有禮刑之分，以謂禮防未然，刑懲已失。而西人則謂凡著在方策，而以一國必從者通謂法典”，并進而指出西方法對應古代中國的不僅是刑律，更有理、禮、法、制之意，簡言之，西方法既有制度規范又有學理學說之意，現代法理學對法的研究就是這樣，而律在古代多指制度規范，法（確切說是律）的價值剝離為“禮（義）”，禮是中國古代法律追求的目標。

三、中國法律文化的特征

（一）對和諧的不懈追求

古代的和諧指的是一種樸素的自然主義精神,既包括對自然也包括對人。“皇天無親，唯德是輔”，“天行有常，不為堯存，不為桀亡”，天不是人格化的神，而是自然，對社會秩序的破壞就是打亂了整個宇宙的秩序、自然的秩序。這種對人與自然和諧相處的觀念在法律上表現為：一是對生態的保護，如秦律中對違天時狩獵的處罰；二是始于漢代的秋冬行刑制度。《唐律·斷獄》“諸立春以后，秋分以前決死刑者，徒一年”，違時行刑，被視為逆天之道，會受到刑事處罰，因為刑殺是剝奪生命的屠戮，“天之道，春暖以生，夏暑以養，秋清以殺，冬寒以藏”，所以刑殺當在秋冬以與時令相符。三是無訟觀念，子曰“聽訟，吾猶人也，必也使無訟乎（論語·顏淵）”。雖說在任何一種社會形態下，多訟都不是社會的追求，訟作為對和諧、秩序的破壞從來不是古代法律的目的，但中國似乎更有特點，無訟成為一種形式化的標準。

（二）對道德和禮的追求

這里的禮既有禮制也有禮義。從歷史的發展看，法（刑）的產生即是維護禮治，西周的“明德慎刑”思想就有了偏“德”（這里的德不是指道德）之意。而張中秋在《中西法律文化比較研究》中表述，漢武帝至東漢末年，“引經決獄”和研究律學，從解釋法律這種側面迂回實現維護禮治。但此時引經決獄本身即表明禮和法還是分立的。西漢宣帝“親親首匿”入律，三國兩晉南北朝時期“引經入法”，借立法之機把“八議”（曹魏新律）、“準五服以治罪”（晉律）、“官當”（北魏律）、“重罪十條”（北齊律）入法，禮的內涵、制度得到法律的確認。隋唐承舊制，把禮奉為最高的價值評價標準，凡禮之所認可的就是法所贊同，反之，禮之所去亦法之所禁，即“禮之所去，刑之所禁，失禮則入刑，相為表里也”（后漢書·陳寵傳），達到了“唐律一準乎禮”。

（三）法的工具性價值的突顯

中國法在產生時也有自己的核心，也有公平正義的因素，《說文解字》中“灋，刑也，平之如水，廌，所以觸不直者去之，從去”就有公平判斷之意。但這種核心又有一套自己完整的體系，即人倫道德，經統治者整理后的禮（周公制禮），法的價值就在于禮的實現，法本身沒有產生自己的完整內核，雖然也有公平正義的追求，但公正的標準在于禮，而不是法。簡言之，法在維護“禮”的實現的工具性價值得以充分體現的同時，不自覺地喪失了自身的價值。這在晚清政府修律中的“禮法之爭”（中學為體，西學為用）和民國時“立憲與共和之爭”都有體現，禮的過分強大拘束了法律的自我進化。

（四）重人情輕“法律”

“人情即法，重于法”，第一個法指的是法的價值，是判斷法的標準，第二個法指的是具體的條文，即法條是維護人情的工具，必要時可以破法容人情。最重要的是當法與情沖突時，不能輕易破法容情，而須等到法律的修、改、廢的原則維護了法律的權威。西方也有宗教規范等與法的權威對抗，猶如禮義與法的對抗，但法的公平正義理念占據了上風。而在中國爭取權威的斗爭中，源遠流長的“人情文化”占據了上風，人情的強大壓滅了法的權威，即使有嚴格執法的個例，但卻不能得到民眾和統治者的認同，因為法本身的價值不是最終的評價標準。

【參考文獻】

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當今社會日益發展，人們之間的矛盾也越來越復雜，社會發展的需要，催生了過錯推定原則。在傳統的過錯原則解決不了的情況下，加強對過錯推定原則的理解與適用是極其重要和有意義的。

一、過錯推定原則的基本概念

過錯推定原則主要指根據法律相關的特殊規定要求，進行推定行為人有一定的錯誤，并在存在過錯時而應承擔的一種侵權責任，但加害人即行為人如果能夠證明與之相關的自己沒有過錯的除外[1]。過錯推定是根據法律規定的一些基本事實推定行為人具有過錯。舉證責任倒置是過錯推定原則適用的證明方式，這也是區別于其他原則的明顯不同之處。過錯的推定并非一成不變，對于其推定是可以被推翻的，并且也是可以證明自己是沒有過錯的，通過對此的證明，自己可以根據相關的事實以及法律的規定，在某些特殊情況下證明自己沒有過錯，并不承擔責任。

二、過錯推定原則的適用范圍

（一）學校中的適用

過錯推定原則在學校中的適用情況：在無第三方侵權情況下，學校侵權責任歸責原則，對限制行為能力學生的人身損害，學校或者其他教育機構未盡到教育管理職責的，應當承擔責任。即對無行為能力人適用過錯推定。

1.學校建筑物及其他物件致學生損害。學校建筑物或其他設施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發生倒塌、脫落、墜落造成他人損害的，它的所有人或者管理人應當承擔民事責任，但能夠證明自己沒有過錯的除外。在學校中，如果學生是由于建筑物或建筑物上的擱置物、懸掛物而受到傷害，此時適用過錯推定原則。這種情況下，無需受害人證明學校有過錯，受害人就可以要求賠償，而證明自己無過錯的責任則由學校承擔。

2.學校進行施工建設導致學生受到損害。在學校道路或一些設施上進行修繕，沒有明顯標志致使學生受到傷害的，校方應當承擔民事責任。學校施工有進行警示的作為義務，學校應當采取安全措施設置明顯的標志，使學生們注意，否則，發生了損害就視為學校有過錯，學生并不承擔舉證責任。

3.違反安全保障義務時學生受到損害。學校作為公共場所對其違反了安全保障性義務致使學生受到損害，學校應當承擔相應的責任，統歸來說學校也算是公共場所，在其中進行學習和生活，學校有相應的義務來保障安全，這也是作為公共場所其所應該具備的基本要求。由學校來承擔相關責任理所應當。可見國家在保障未成年人權益方面考慮到他們能力的欠缺，對處理未成年人發生事故時的過錯推定來監督和規范學校的行為。實行過錯推定在合理的法律規定的范圍內進行，實行過錯推定會加重校方的責任，校方免責的困難加大，如若不合理進行，長此以往，是不利于學校的發展的，而且對于實行過錯推定對于責任的程度司題具有法官裁量的或然性，因此，這在學校具體教育教學工作開展過程中也是會有一定影響的。過錯推定原則對學生是有保護傾向的，并非完全中立，因此，對于這種案件，法院在審理過程中應當注意保護一下校方的訴訟權利，使校方所承擔的責任有理有據。總之，為了公平與正義以及保護弱者，對學校事故過錯推定原則的適用是有意義的，但要嚴格在法律規定的范圍內進行，而不能任意擴大或縮小范圍。

（二）過錯推定原則在醫療中的適用

1.違反診療義務。醫務人員在拯救病人時應盡到的合理的診療義務，以及限于當時的醫療水平應盡的其他相關診療義務。診療義務不得違反法律、行政法規規章和其他診療規范的規定不意味著沒有過錯。推定醫方存在過錯只有在其違反了診療義務的情況下，不可以推而廣之。雖據法律推定醫療機構有過錯，但醫療機構可以提出法定的事由進行抗辯。對于病例資料的隱藏以及銷毀等是推定醫療機構是有過錯的，也是我們可以想象的。如果正確進行了診療，為何會拒絕提供或者是進行各種的掩蓋呢，于情于理都是說不通的。這是有利于保護患者利益的，對患者來說無疑是雪中送炭的規定。

在實踐中，判斷醫療機構及醫務人員是否有過錯一般是以當時的醫療水平相應的診療義務為標準，對此主要是考慮如下兩方面：醫務人員有著救死扶傷的天職，就算在有些情況下，他不能挽救生命，但基于這份使命也會放手一搏，由此可見其結果可能并不如人所意。如果以是否達到預期效果為標準毫無疑問無法解決此類情況，對于此種情況，醫療機構可能就有陷入醫患糾紛的危險，對自身利益的維護也就相應的有所減弱，可能這也是其適用中的不利一面吧。另外，由于地區差異，醫務人員自身資質等各方面的差異，不可能要求都一致，而且醫療機構也有等級層次，因此其要求也是不一致的，由此可見，以當時的醫療水平為標準衡量過錯是比較合理的。

2.真實記載、完整保存和全面提供病歷資料的義務。醫療機構作為專業機構，具有真實記載、完整保存病歷資料的義務，它如果拒絕提供病歷資料，患者就無法提供這種專業性極強的資料，那必定對患者的權益造成一定的損害，由于病歷資料中含有很多專業醫學術語，要求普通大眾了解未免強人所難，這對患者來說也是不現實的。因此，我國法律規定了醫療機構有真實記載、完整保存病歷資料的義務，在必要的醫務糾紛中，醫療機構有提供病歷資料的義務，如果違反此義務，我們可以推定醫療機構有過錯，這即是過錯推定原則在醫療中的適用。

（三）過錯推定在建筑物及擱置物懸掛物相關問題的適用

過錯推定原則對關于建筑物、構筑物或者是其他設施及其擱置物、懸掛物發生脫落、墜落造成他人損害實行的是過錯推定責任。此種責任構成要件有：地上建筑物等發生脫落墜落的客觀事實、他人受到損害、墜落脫落與損害之間存在因果關系，所有人（使用人、管理人）不能證明自己沒有過錯，那么所有人（使用人、管理人）就應當承擔責任。關于過錯推定原則的適用于此種情形具有合理性，對受害人是一種保護，如若不然，受害人舉證的困難程度可想而知，這對于受害人來說是基本上得不到救濟的，只能自認倒霉。適用這一原則，也體現了過錯推定原則的公平正義的基本思想，對于保護相對弱方意義重大。

三、過錯推定原則的發展趨勢及建議

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一、加強司法倫理道德建設的重要現實意義在于為建設社會主義法治國家、構建社會主義和諧社會提供司法公正的平臺。

建設社會主義法治國家、構建社會主義和諧社會，必然要求司法公正，這是當代法治社會的基本要求。司法公正是實現依法治國的基本保障，也是實現社會正義的最后一道防線。然而，任何公正性都是建立在道德之上的，無道德就無公正。從這個角度說，司法公正的倫理價值就在于其公正性，公正是談論司法合理性的一個必需的道德維度。按照法理學的要求，司法如果失去了公正，也就失去了靈魂，失去了它存在的價值意義。

最高人民法院肖揚院長說，公正司法，對每一個法官而言，就像陽光對于每一個人那樣，是生命中的一部分。但目前確實存在一些司法不公正的現象（如湖北省的“佘祥林案件”） ,原因之一就是司法人員的道德素質和職業操守不能與司法公正的要求相一致。事實上，由于司法的性質所決定的，司法人員應當比其他職業的從業人員具有更高的職業道德要求，例如司法人員自由裁量行為就直接影響司法公正的實現，而司法人員自由裁量行為合理性的主要依據是司法人員的價值觀以及倫理道德水平，因而司法人員的倫理道德是實現司法公正的必然內容。

盡管司法人員的德行對于司法活動保持公正性具有極其重要的作用，但是，我國司法倫理道德現狀還存在種種問題，還有待進一步提高：首先，司法過程中存在各種社會力量對司法行為產生干擾，影響到司法人員進行獨立的司法判斷，一些立場不夠堅定的司法人員就容易受其左右；另外由于司法機關在行政上對政府的依附，造成各級行政機關的權力干預；再有，司法腐敗現象時有發生，一些司法人員在辦案過程中索要或收受財物，進行權錢交易，嚴重地影響了司法人員執法的公正性。因此，懲治司法腐敗，實現司法清廉、司法公正，需要建立一套很好的司法倫理準則和執行這套倫理準則的機制。編輯

司法權是一種中立性和終極性的權力，它對爭執的判斷和處理是最后的和最具權威的，這在客觀上必然要求它代表社會公正。如果司法腐敗，則人們最終說理的正常渠道被堵塞，社會公平和正義則必然喪失。正如弗蘭西斯·培根曾說過的：“一次不公的司法裁判比多次不公平的舉動為禍尤烈。因為這些不公平的舉動不過弄臟了水流，而不公的裁判則把水源敗壞了。”[ 2 ]所以一旦司法不公，對社會將造成極其惡劣的影響，打擊的將是和諧社會的法治基礎。因此，建設以法治為基礎的社會主義法治國家、構建以公平公正為主要特征的社會主義和諧社會必須加強司法倫理道德建設。

二、構建社會主義和諧社會視野下加強司法倫理道德建設的基本原則。

司法倫理道德是由社會階級結構決定的社會意識形態，隨著社會的變遷而時有不同。“每一個階級，甚至每一個行業，都各有各的道德。”[ 3 ]建設社會主義法治國家、構建社會主義和諧社會的目標就是營造民主法治、安定有序的社會環境，樹立公平正義、誠信和諧的社會風氣。因此，司法倫理道德建設必須堅持以下原則：

（一）公正原則。

柏拉圖說過，“正義，總是從自己本階級、本集團的利益出發賦予公正以不同的意義和模式，這就使得本質就是最好與最壞的折衷”[ 4 ] ,馬克思曾經指出：“希臘人和羅馬人的公正觀認為奴隸制是公正的， 1789年資產階級的公正觀則要求廢除被宣布為不公正的封建制度？？所以關于永恒公正的觀念不僅因時因地而變，甚至因人而異。”[ 5 ]這就說明，公正作為一種調節社會利益分配的原則，乃是屬于價值和價值評價的范疇，因而處于不同社會和不同利益關系中的人們對公正原則的具體規定往往各不相同，甚至相互對立，于是便產生了不同的公正觀，產生了不同的關于公正的理論。

事實上，公正作為一個規范的概念，本來就是人們在社會交往中與自身所擁有的利益相符合的正當關系或行為。司法公正既是司法活動的價值目標，也是司法活動的本質要求。從人際倫理的視角來看，司法公正首先就必須堅持法律面前人人平等的平等標準。同時，司法公正與法律權威是相互相成的，從一定意義上講，法律的權威要靠司法的權威來體現，司法的權威要靠司法信譽來實現，而司法信譽的樹立，靠的就是司法機關忠實地履行憲法和法律賦予的職權，通過公正司法來贏得。所以司法人員應該從追求正義的目標出發，按照法的精神及其原則公平合理地處理事務，在一定范圍內修補立法的漏洞，矯正立法的缺陷，實現法的正義。

（二）人性原則。

以人性角度來看，司法活動必須堅持人權標準，司法道德倫理建設必須堅持人性原則，做到以人為本。聯合國各會員國一致通過的《世界人權宣言》

一開始就申明：人人生而自由，在尊嚴和權利上一律平等。司法的終極目的是指向人權，保護人權，尊重人的尊嚴。司法制度的人權保護目的要求司法公正應符合人權的標準。每一個司法人員都應該具有這樣的基本人權意識：即在道德領域中，存在著好人和壞人之分，但在人權理論中不存在好人和壞人享有不同的基本人權。對于任何人，人權理論和實踐都不應該存在雙重標準，否則，法律和政府就會成為一部分人壓迫和摧殘另一部分人的工具。

司法倫理道德的人性原則也正體現出“人是目的而不是手段”這一最基本的倫理信條。司法倫理道德建設的人性原則就是要求司法人員按照法律的規定，在尊重當事人合法權利的前提下，對犯罪嫌疑人、被除告人以及服刑人員給予最大限度的人文關懷，尊重公民和當事人的意愿，保障其權力，維護其尊嚴，以公民和當事人為其主體，不能將其置于被處置甚至被凌辱，任由宰割的地位，要讓當事人始終感到有一個公正、透明的“法的空間”存在，依據正當的法律程序而進行非歧視性、人道性、理性化的執法行為。

（三）平等原則。

司法倫理道德建設的平等原則是與憲法的平等權原則相契合的，即公民在法律面前要一視同仁地受到平等對待，不分性別、種族、職務、職業、社會出身、宗教信仰、財產狀況，都享有同等權利，承擔同等義務，不允許有任何不受法律約束的特殊公民，不允許有任何凌駕法律之上的特權，這體現了司法活動作為公權運用的特殊活動的一種特有的維護平等價值的倫理精神。如在“民告官”的行政案件中，由于行政機關處于管理者的位置，老百姓處于被管理者位置，兩者在法律面前平等地位受到的挑戰最大。

另一方面，司法公正的平等標準作為一種倫理價值標準，還蘊涵著濃厚的道義內涵，其中所蘊涵的扶危濟困的倫理精神也成為司法公正的重要內容。如對弱勢群體實行司法救助，減、免、緩交訴訟費用，使孤老殘幼平等行使訴權成為可能等等，就是踐履司法公正的平等標準的現實表現，也是司法公正的應有之義。

（四）理性原則。

司法公正的前提是司法的理性， 司法倫理道德建設的理性原則要求司法人員在司法活動中，能夠依靠其所有的智慧和道德力量準確度量各個案間的差異，并依據法律的精神和原則作出理性的適當的判決。司法的公正一是導源于司法程序的公正，即司法活動要運用司法理性來運作司法過程；同時表現為司法實體的公正，即司法活動必須堅持事實認定的客觀性、司法判決的合理性、刑罰適用的節制性，保證在法律規定的范圍內，公正、合理地司法，也就是運用司法理性作出正確的判斷。

當然，加強司法倫理道德建設，除了應遵循上述原則外，還應加強制度倫理的建設，給司法人員遵守司法倫理規范以外部約束；建立有效的責任與獎勵機制，培養司法人員遵守司法倫理規范的自律性；還要加強社會主義精神文明建設，在社會主義倫理觀這一大的社會背景下培養司法人員的價值觀。 [論|文|網]

[參考文獻]

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[ 2 ]培根，水同天譯。 培根論文集[m ]. 北京：商務印書館， 1983. 193.

篇10

一、引言

目前，中國社會中司法與民意的碰撞或交鋒前所未有的激烈且引人注目，可以說，司法頻頻陷入被民意圍攻的尷尬境地。然而，與立法所遭遇的民意激情不同，對民意的司法性定位一開始就是一個復雜的問題。就前者而言，主權在民要求立法必須充分尊重、吸納和體現民意，要現實的回應民眾的多種多樣的偏好——國家的基本共識；就后者而言，民意是否會對司法構成影響，民意是否要反應于司法過程中，就存在廣泛爭議了，這個問題值得我們深入的思考.

二、民意與司法釋義

要想深入認識和研究民意與司法之間的關系，必須首先對現代的社會環境下民意與司法的概念、特征及分類有個清晰的認識。

（一）民意的內涵、特征

“民意即人民群眾對一些社會現象和社會問題的一般看法和意愿，體現了人們群眾的普適心理和普適價值觀，這是從社會的角度給民意下的定義。”本文所指的民意主要是指在法律范疇內的民意，即人民群眾對于一些法律問題和法律現象普遍看法和意見，本質上是人民群眾的價值觀和公平正義觀在法律上的體現，也是人民群眾的一種在法律范圍內的訴求。首先民意應該是人民群眾的意愿表達，它不代表任何的國家機關、社會組織和其他團體。其次民意針對的是一定時期內有一定社會影響力的法律問題和事件。最后民意反應的是人民群眾的普適公平正義觀念。

民意的特點主要有以下幾個方面：（1）民意具有片面性。人民群眾往往通過電視、報紙、網絡等媒介來了解社會時事和問題，但是由于媒體自身的局限性和利益的驅動性，僅僅通過新聞媒介來了解事件，而沒有真正的、全面的、客觀的來認識整個事件。這就必然導致人們群眾表達意愿的片面性和盲從性。（2）民意具有廣泛性。民意本身就是人民群眾對社會事件和問題的一般意愿和看法，一般就是大多數的意思，也就是大多數人民的看法和意愿。（3）民意的易操控性。當一種觀點或者意見被人民群眾認同的時候，人們往往會盲目跟風認同，而往往不經過自己的理性的思考和考量。這就是得民意容易被一些勢力所操控，使這種民意得以迅速的傳播，達到一些勢力的目的。

（二）司法的概念、特征及本質

“司法是指享有權限的專門國家司法機關及其司法人員按照法律規定的權限和程序行使法律賦予的職權，運用法律處理問題，打擊違法犯罪活動，化解人民群眾糾紛的專門活動。司法又可分為廣義司法和狹義司法，廣義的司法不僅包括法院的審判工作，而且還包括檢察院和公安機關依據法律賦予的權限行駛職權的活動。狹義的司法，在這里指的是法院的履行職權的活動。”

司法的特征主要包括以下幾點：（1）司法的獨立性。司法的獨立性是由司法本身所決定的，司法就是司法機關運用法律處理法律案件的過程，因此就必須要求司法機關在審判案件的時候保持獨立性，否則，任何人都可以隨意的干預司法機關審理案件，那么法律的權威將不復存在。（2）法定程序性。司法機關不同于其他的國家機關，司法機關的活動也不同于其他國家機關的行政活動，司法機關在運用法律審理案件的過程中必須遵守嚴格的法律程序，否則司法機關的審判活動本身就是違法的。（3）終局裁判性。司法的終局性就是說，司法是代表國家來履行法律的行為，其結果就具有國家強制性，不容任何國家機關和社會團體隨意的改變，以此來樹立法律的權威和信譽。（4）司法的權威性。司法的權威性主要是指，司法一旦做出裁判，任何國家機關、社會團體和個人必須嚴格遵守，沒有人可以超越司法的裁判不去遵守。（5）司法的中立性。司法活動的最終目的就是運用法律處理各種矛盾和糾紛，是各種矛盾和糾紛義法律的方式予以解決，因此它在處理矛盾和糾紛的時候必須保持中立的立場，嚴格參照法律，不允許有任何偏袒一方的行為，做到公平、公開、公正，是法律得到最好的運用，妥善解決社會問題，維護社會的穩定。

三、民意影響司法的歷史考察

民意對司法的影響可以追溯到古代，通過對歷史上民意對司法的影響考察可以使我們更清晰的認識當代民意對司法影響的歷史淵源，這對于我們現在研究民意對司法的影響有重要意義。

（一）古代民意對司法的影響

縱觀中國的古代歷史，一些開明的統治者和思想家都十分重視人民群眾的力量和意愿，孟子曰：“民為貴，社稷次之，君為輕。是故得乎丘民而為天子，得乎天子為諸侯，得乎諸侯為大夫。諸侯危社稷，則變置。犧牲既成，粢盛既潔，祭祖以時，然而早干水溢，則變置社稷。“孟子的這句話強調了人民群眾的重要性，《尚書》也說：“民惟邦本，本固君寧。”老百姓才是國家的根本，根本穩固了，國家也就安寧。在許多的古典文藉中我們都能找到類似的詞句，這也反映了我國古代就開始重視人民群眾的意愿，也就是重視民意。一些研究古代法律史的專家學者也指出中國自漢代春秋決獄以來就存在著撇開法律而徑直依據情理或其他非成文法淵源判決案件的情形，也就是說，中國古代的法官在審判案件的時候也會考慮到民意的影響，有些時候也會參照民意來審判案件。他們也希望自己的判決得到人民的支持，得到人民的維護，以維持自己的地位和統治。“民意不可違，民心不可欺”、“法不阿貴”、“為民伸冤”充分體現了我國古代司法非常重視民意，民意也在一定程度上深深影響著我國的古代司法活動。

（二）近代民意對司法的影響

革命根據地時期的司法活動是我國現代司法制度的前身，提到革命根據地的司法活動我們首先想到的就是在當時條件下創造的“馬錫五審判方式”。時期，馬錫五同志任陜甘寧邊區高等法院隴東分庭庭長時創造的群眾路線的審判方式，是抗日民主政權創立的一種將群眾路線的工作方針運用于司法審判工作的審判方式。其主要內容是簡化訴訟手續，實行巡回審判、就地審判。在審判中依靠群眾、調查研究，解決并糾正疑難與錯案，使群眾在審判活動中得到教育。這種審判方式的重要特點就是從群眾中來，依靠群眾來審判，在審判中更加重視民意的影響，是審判結果可以為大多數人民群眾所接受。馬錫五審判方式充分說明了近代民意對我國司法活動的影響。

四、民意與司法的互動關系

民意與司法之間相互作用、相互聯系，無法使二者之間完全割裂開來，這就需要我們深入的了解二者之間的這種互動關系，挖掘深層次的內涵，準確的把握二者之間的關系。

（一）民意對司法的作用

民意可以監督司法。任何公權力都需要限制和監督，否則就會產生權力的腐敗，影響權力的正當行使，司法權更是如此，如果司法權得不到有效的監督，司法權濫用必將導致嚴重的社會問題，影響法律的權威和社會的穩定。我國對司法權的監督體系是多層次的，各級大人、常委會、政協都可以對司法權進行監督，但是這些機關對司法的監督都存在一些不足，而民意對司法的監督可以作為很好的補充。民意對司法的監督有其自身的優勢，民意的廣泛性，人民的力量是無窮的，民意對司法的監督可以更深入、更細致、更全面的對一些細枝末節的法律問題進行監督。

司法機關審理案件的過程中廣泛的聽取民意，吸納其中的合理合法的民意，有利于實現案件審判結果的法律效果和社會效果的統一。只有司法機關在審理案件中，知人民所想，急人民所急，并且考慮人民群眾的真情實感，使之融入到具體的案件審理當中，真正的達到案件審理的法律效果和社會效果的統一。

（二）司法對民意的應對

一方面司法的獨立性不可動搖。司法的獨立性要求司法機關在審理案件的時候不受任何國家機關、企事業單位、社會團體和個人的干擾。這其中當然包括民意的干擾，民意是人民群眾對某些問題和事件的看法，沒有任何的法律效力和權威而言，有時候甚至是偏激和錯誤的，因此我們必須堅持司法的獨立性，不能因為民意而肆意的撼動司法的獨立性。

另一方面司法機關應合理對待民意監督。民意對司法的監督作為監督司法機關的重要補充，發揮了重要的作用，我們一方面要堅持民意對司法的監督，另一方面又要合理的處理好民意。于正確的、有道理的民意，司法機關應該積極的借鑒，民意的監督是必要的，針對民意的監督，司法機關應該予以配合，合理對待民意的監督，不能不聞不問。

五、民意影響司法的效能

（一）民意影響司法的積極效能

“民意可以對司法進行有效監督。前面我們提到了民意對司法的監督是司法監督的一中重要的形式，這有利于實現社會的公平正義。”民意就是人民群眾的普適價值觀和公平正義觀的體現，通過民意來監督司法，在潛移默化中使司法機關了解人民群眾的普適價值觀和公平正義觀，是這種公平正義觀念在司法活動中體現出來。民意就是對法官的審判活動、案件的處理結果的評價，這些評價中體現著社會的公平正義觀，民意對司法活動進行監督，可以很好的預防司法機關濫用職權和防止司法腐敗，從而實現社會正義。

民意可以增強法律的權威。在我國，司法活動中存在一個普遍的問題就是執行難的問題，雖然法院依法作出了公正的判決，但是最后的結果往往是當事人得不到公正的賠償，原因就是執行過程中相關當事人的不予配合，甚至是阻撓判決執行。遲到的正義是非正義，當事人守法、信法、尊重法律的權威，結果是法律的判決得不到執行，這無疑是法律自己對自己的一種侮辱，民眾就再也不會相信法律了，不會相信法律的權威了。民意中包含了人民群眾對于一些案件的期望，這些期望是包含樸素的社會正義觀的，是為絕大多數人所能接受的，如果法官在判案的過程中及時的了解民意，積極的聽取人民的呼聲，把社會的正義觀融入對案件的判決，以此來增加人民對于案件的可接受性，對于人民普遍接受的判決，執行起來自然不會難。因此，在審判過程中及時聽取民意，可以增加案件判決的可接受性，有利于案件判決的執行，有利于當事人得到公正的賠償，也有利于樹立法律的權威。

（二）民意影響司法的消極效能

“過分強調民意會妨礙司法獨立。司法活動是一種專門的活動，是以社會的高度分工為前提的，是以法律基礎知識和法律思維為基礎的。”這就決定了不是每個人都可以完成這項專業化的工作，民意是人民群眾的自我的、非專業的感性認識，而且其中包括了“民憤”，人們容易在憤怒中失去理智和理性，變的沖動和意氣用事，失去做出理性判斷的能力。司法審判時獨立的，它要求不受任何外界的干擾和影響，獨立的適用法律做出判決。而沖動的、失去理性的民意會嚴重干擾到正常的司法活動和最終的司法審判，民意在此時就有成為影響司法獨立的一種威脅，在司法活動中過分的、一味的、盲目的追求沖動的、失去理性的民意會嚴重損害司法的獨立性。因此我們要正確對待和處理好民意和司法獨立性的關系。

民意過多干預案件，導致司法不公。審判案件的主角法官也生活在這個社會環境當中，因此，他自認而然的會受到民意的影響。獨立的運用法律按照法律程序得到的審判結果和民意的期望是有差距的，如果民意和其他復雜的社會因素給予法官過多的壓力，法官往往會因為各方面的壓力，甚至是壓迫下，違背法律的和法定程序做出判決，這種判決雖然迎合了人民群眾的期望，但是在根本上違背了法律的初衷，導致了司法活動的不公平，尤其近些年來，新聞媒體的迅速發展，人民群眾越來越關注法律事件和問題，這就在一定程度加大了法官公平、公正處理案件的壓力，民意過多的干預案件，只會導致司法的不公。

六、如何發揮民意對司法的積極效能

在認識了民意對司法的積極影響及消極影響之后，我們有必要探討下如何充分發揮民意的積極影響，并且防止民意對司法的消極影響，構建民意與司法的和諧發展。

（一）健全民意與司法之間的溝通機制

健全民意與司法之間的溝通機制。如何最大的發揮民意對司法的積極效能，一方面促進和保障民意的發揮，另一方面保證司法的公平、公正。筆者認為應該健全民意與司法之間的溝通機制，整個社會要重構社會資源與財富的分配機制，健全并暢通民主通道，加強立法對民意的吸納。完善國家制度下的整體糾紛解決機制，培育多元糾紛解決機制，保障弱勢群體的權利。司法機關應該注重對民意的自主分析、吸納和回應.形成一種制度化和程序化的民意吸納和回應方式，實現在司法制度和程序內的微調。最高人民法院于2009年4月和6月，連續《關于進一步加強民意溝通工作的意見》和《關于通過網絡途徑加強民意溝通工作的通知》，要求加強民意收集制度，推行審判、執行信息網絡公開制度，加大庭審網絡直播力度，法院主要領導與網民直接交流，并提出，有條件的法院可開設專門的電子信箱，收集群眾的意見、建議，這兩個法律文件在實踐中的運行效果令人欣喜。如廣州中級人民法院等法院實行的裁判文書公開上網制度，北京市海淀區人民法院推行的以新聞會的形式公布案件的審理情況制度，浙江省高級人民法院積極探索的司法與民意的網上溝通制度等舉措取得了良好的社會反響。首先，民眾可以以書面形式公開向法院反映民意。法院也可以建立案件信息公開平臺，讓公眾在上面反映意見。法院可以通過對民眾意見分析、辨明等決定是否采納，并給出相關理由。其次，加強法院向民眾的案件信息披露。既可以通過案件信息平臺，也可以通過判決書公開、法院新聞發言人等制度實現。需要強調的是，對于聽到的民意，司法機關除了要警惕民意失真外，還需要把握普遍民意和個別民意之間的界限，增強化解個別民意糾紛的能力。以此來更好的實現民意對司法的監督和促進司法的公平正義，更好的發揮民意對司法的積極效能。

（二）司法機關對待民意不能一味的“順下去”