導言：作為寫作愛好者，不可錯過為您精心挑選的10篇房產法律論文，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內容能為您提供靈感和參考。

篇1

對于房地產開發業，土地和資金都是必不可少的資源，缺了任何一個，開發無從談起。即使是神通廣大的房地產商，也經常面臨擁有土地使用權但缺乏資金或資金充足但沒有土地的窘境。于是聯合開發應運而生。聯合開發作為紐帶，促成了資金和土地的結合，盤活了諸多房地產項目，對房地業的發展功不可沒。但同時，聯合開發引發的糾紛也不在少數，且糾紛一旦發生，往往標的數額巨大，案情錯綜復雜（例如，每年最高人民法院審理的民事案件中，此類案件都占很大比例）。因此，如何界定聯合開發的性質，如何確保聯合開發行為的合法有效，如何從法律角度預防糾紛的發生等問題，就成了房地產業內人事和從事房地產業務的律師們的重大課題。筆者也嘗試著對這些問題做了點思考，現呈現給各位方家，希望能起到拋磚引玉之效。

一、聯合開發房地產行為的法律性質和特征：

所謂聯合開發房地產，指雙方當事人約定，由一方提供建設用地使用權，另外一方提供資金、技術、勞務等，合作開發土地，建筑房產等項目，共擔風險，共享收益的房地產開發方式。提供土地使用權的一方，我們稱之為供地方；另一方則是從事房地產開發經營的房地產開發企業，我們稱之為建筑方。這種意義上的聯合開發房地產是狹義的。從廣義上講，任何由兩方合作進行房地產項都可以納合開發房地產的范疇，不限于一方出地一方出資，也可以雙方共同出資；不限于進行房地產開發經營，也可以是建房自用；不限于雙方都是法人或其他組織，也可以是法人或其他組織與自然人或自然人之間合作；不限于在城市規劃區國有土地上進行建設，也可以是在集體土地上聯合建房。

從概念的界定我們不難發現聯合開發房地產屬于《民法通則》規定的法人聯營，具有如下特征：

（一）、主體特定性。體現在聯合開發雙方中必須有一方以上具備房地產開發資質。《房地產開發經營管理條例》對設立房地產開發企業限定了較高條件：設立房地產開發企業，除應當符合有關法律、行政法規規定的企業設立條件外，還應當具備下列條件：（一）有100萬元以上的注冊資本；（二）有4名以上持有資格證書的房地產專業、建筑工程專業的專職技術人員，2名以上持有資格證書的專職會計人員。省、自治區、直轄市人民政府可以根據本地方的實際情況，對設立房地產開發企業的注冊資本和專業技術人員的條件作出高于前款的規定。以確保進入該領域的公司具備相應的開發能力。

（二）貫徹責、權、利統一的原則。

實踐中，有很多聯合開發行為就是因為違反了聯營個這一基本原則而被法院認定為無效。比如，甲公司與乙公司簽定的聯合開發協議中約定：甲公司僅負責提供建設用地，不參與項目的建設管理，不論項目是否贏利，乙公司均應向甲公司支付若干收益。根據最高人民法院關于審理聯營合同糾紛案件若干問題的解答》的規定，此類條款屬于聯營合同的“保底條款”，應認定為無效。需要指出的是，所謂的責權利統一，是從整個合同中雙方當事人的地位角度而言的，是指從宏觀上看，雙方權利和義務向統一，并非指在開發的任何環節雙方當事人都必須均等的付出和收益。比如說，在項目的建設工程中，不具備房地產開發資質的公司往不參與具體管理工作（或者僅派人監督），而是由房地產公司全權負責，這并不意味著違反了該原則。

（三）法律關系復雜。

聯合開發房地產涉及多方當事人之間的法律關系，錯綜復雜。首先是合作雙方的關系，如上文所說應屬聯營關系，而聯營又分為法人型聯營和松散型聯營，組織形式和權利義務分配都需要仔細約定（文將詳細分析）；其次是聯合體與政府主觀部門的關系，開發房地產的各個環節，立項、到規劃、開工、預售、驗收都離不開政府部門的監督，最直觀的表現就是要申請辦理若干個許可證或批準文件。而聯合開發更需要向政府部門做好審批工作，辦理證件或批文都應以合作雙方的名義辦理，只要這樣聯合開發行為才能獲得法律的認可。由于沒有做好聯合開發的審批工作而導致某一方的權利受到損害或合作合同被法院認定無效的案例俯首皆是，教訓非常慘痛。再次是聯合體與其他單位或個人的關系，包括與建筑承包商、拆遷安置人員、購房業主、貸款和按揭合作銀行等。

二、選擇恰當的合作方式是順利進行聯合開發的組織保障。

根據《民法通則》中關于聯營的規定，聯合開發房地產可以采取三種方式：

（一）、組建新的法人。即雙方出資（城市房地產管理法）第二十七條規定：“依法取得的土地使用權，可以依照本法和有關法律、行政法規的規定，作價入股，合資、合作開發經營房地產”。該條對以土地使用權出資提供了法律保障。）成立項目公司，以項目公司的名義進行開發，雙方按照出資比例承擔風險、獲取收益。以項目公司方式開發的優點是責任明確、相對而言可以減少糾紛發生的概率。同時其不足之處也很多：比如組建項目公司需要一定的時間，成立規范的管理機構，費用較高且容易錯過商機；再比如以土地使用權出資必須辦理土地使用權轉移手續，而當土地使用權是劃撥取得時這一手續就無法辦成；更重要的是項目公司的利潤只能在交納所得稅以后上交聯合開發各方，對合作者來講這當然是不合算的。

（二）、組建聯合管理機構。即合作雙方各自派遣若干人員組成聯合管理機構，實踐中有的叫“聯建辦公室”，有的稱“聯合管理委員會”不一而足，其職責是協調雙方的關系，對合作中的重大事項作出決策，具體運作開發項目。聯合管理機構與項目公司的最高區別在于它僅作為內部機構，并非獨立民事主體，不具有締結合同等民事權利能力，也不能對立承擔民事責任。實踐中，曾出現過某建筑施工企業將某項目的“聯建辦公室”訴至法院要求支付工程款的案例，顯然是列錯了被告人。而另外一則案例就不那么簡單了：某項目聯合開發雙方組建的“聯合管理委員會”不但行使內部只能，而且堂而煌之地掛起排子，刻制印章并簽定了《建筑工程施工合同》，最終后因拖欠工程款施工單位將聯合開發雙方都告上法庭。為了不出現這種情況，聯合開發雙方必須對聯合管理機構的法律地位有清晰的認識，并且注意避免對外使用聯合管理機構的名義。

（三）、不成立聯合機構，按照合同的約定各自獨立履行義務。這種方式主要使用于相對簡單的項目。

上述第2、3種方式（統稱非法人型聯營）中，除了合作雙方之間容易產生糾紛外（下文將詳細論述），實踐中爭議較大的還有一個問題：即聯合開發雙方是否對因項目產生的一切責任（不論以合作任何一方的名義直接產生）都承擔連帶責任？有一種觀點對此持肯定態度，理由是聯合開發的項目最終由雙方共同收益，本著權利義務對等的原則雙方應對任何一方因該項目的產生的對債務負連帶責任，至于雙方在聯合開發協議中對各自責任做的劃分不能產生對外效力，只能作為內部追償的依據。還是以上述建筑工程款糾紛為例，按照這種觀點，法院只要能認定該欠款是因聯和開發項目產生，就可以判令聯合開發雙方承擔連帶責任，而不必考慮該合同是哪一方簽定的，也不受聯合開發合同中關于各自責任的劃分的影響。

筆者認為，對此問題不能一概而論，應做具體分析。如果聯合開發合同明確約定了雙方互負連帶責任，自然應以該約定為準。如果聯合開發合同沒有約定雙方互負連帶責任，則要正確界定聯合開發合同的雙方當事人的真實意思和合同性質。聯合開發房地產合同是一種無名合同，當事人人約定的內容不同，合同的性質就會不同。如果合同重在雙方約定出資，即一方提供土地使用權，另一方出資金，雙方在項目完成后，共同出售，共同出售，共同分享利益，則此類合同就是合伙合同，雙方對聯合開發項目產生的債務應當互負連帶責任；如果合同重在建筑方為供地方完成一定的建設工作，且進行建筑物與土地使用權的交換，則此類合同為加工承攬與互易的混合合同，雙方對各自的行為獨立承擔責任。

二、簽定完備的聯合開發合同是避免糾紛的關鍵。

聯合開發房地產合同內容復雜，標的巨大，履行期限長，雙方利益針鋒相對，極易引發糾紛；而一旦產生糾紛，由于目前我國相應的法律規定尚不具體，實踐中對其法律性質認識不一，訴訟周期一般都很長，后果難以預測。因此，簽訂聯合開發合同一定要謹慎。結合實踐經驗，筆者認為以下幾點尤其應當重視：

（一）、要明確劃分雙方的責任。對每一項義務的履行方式、時間、地點做詳細的約定，杜絕“爭取做到”“大約在某年某月”等模糊用語。建議使用附件、附圖等方式作出具體描述。供地方應提供土地使用權的位置、面積、使用年限、使用權性質、批準文件或證書等準確信息并對此承擔責任，建筑方主要應對資金支付事宜作出明確承諾。

（二）對雙方分得房產的面積、位置作出明確約定。聯合開發的最終目的是獲取收益，一般以分配房產的方式體現。到了這一階段雙方的利益沖突表現的最為尖銳，因此也是矛盾多發的環節。房產的價值與所處的位置有很大關系，雖然在同一項目中，位置的差異往往導致價值不同。有些聯合開發合同僅僅簡單地約定了分配比例，而對具置只字不提，在分配時出現糾紛就不難理解了。另外，由于規劃變更等原因也往往出現聯合開發合同約定的面積與世紀竣工面積的差異，如何處理，也應事先作出約定。

（三）、重視約定違約責任。房地產項目的周期一般都較長，過程復雜。詳細具體的違約責任不當能夠起到督促當事人人善意履行義務，而且也能夠保證項目順利進行。比如，如果供地方沒有按約定時間提供符合“三通一平”條件的土地，而合同又缺乏響應的違約條款，不但會造成供地方沒有壓力，而且容易引發建筑方對其履約能力和誠意的嚴重質疑，進而矛盾激化，合作破裂。而如果約定了明確違約責任，比如遲延一天，相應減少若干平方米的房產分配，遲延超過若干天，對方可以杰出合同，并支付一定數額的違約金。

（四）、雙方當事人應當在合同中確實表達合作的意圖，而不能借聯合開發房地產項目之明，而行借貸之實。例如某聯合開發房地產合同約定，出資方僅負責提供資金，不承擔其他義務，由對方在項目完工后返還（當然要高于原出資數額）。根據國家有關部門金融法規，禁止企業間互相借貸收取利息，因此上述合同被法院認定為無效。對此，雙方當事人在簽定合同時，要倍加注意。

篇2

一、引言

宋莊畫家村案——一個具有標志性意義的判決。

宋莊畫家村聚集了來自全國各地很多不乏名氣的畫家。2006年,隨著宋莊被規劃為北京市十大文化產業集聚區之一,地價也水漲船高,村民基于自身利益開始畫家,要求他們退還已出售的小產權房,其中就包括馬海濤訴李玉蘭案。審理李玉蘭一案的北京市二中院認定馬海濤與李玉蘭所簽的《買賣房協議書》無效,判決畫家李玉蘭在90天之內騰房,馬海濤補償給李玉蘭九萬余元。

這是一個具有標志性意義的判決,它在更深層次上觸及了中國集體土地制度和農村宅基地流轉的現行法律制度,同時對政府在房地產市場宏觀調控和兼顧社會各方利益平衡中如何扮演好自己的角色提出了挑戰。

二、小產權房的概念和歷史發展

(一)小產權房的概念

“小產權房”(或鄉產權房)是指在農民集體土地上,由享有該土地所有權的鄉鎮政府或村委會單獨或聯合開發商開發建設住宅,并由鄉鎮政府或村委會制作房屋權屬證書向城市居民銷售的房屋[1]。這種房屋的權屬證書沒有房管部門蓋章,僅有鄉鎮或村委員會蓋章以證明權屬,故稱為“小產權”或鄉產權房。目前政府出臺的所有法律、法規中沒有所謂“小產權”或鄉產權的概念,“小產權房”只是社會上對這種沒有取得完全所有權房屋的一種約定俗成的叫法。

(二)小產權房的歷史發展

1.小產權房“十年磨一劍”,小產權房的出現并非近一兩年,而是已經十年有余。北京市的小產權房大概從20世紀90年代中期開始陸續出現。然而,從2003年開始,隨著建設部的購房風險提示和北京市國土資源局的禁令接連出臺,小產權房法律問題才開始頻頻出現在公眾的視野之中。值得注意的是,如果從20世紀90年代中期算起,北京市小產權房的歷史已經有十余年,為何直到今天才有相關部門發出這樣的風險提示和禁令?有專家認為,小產權房出現這十幾年,相關管理部門一直監管不力。正如北京我愛我家房地產經紀公司控股公司副總經理胡景暉指出的,“小產權房恰恰處在政府各職能管理部門的交叉點上,表面上看很多部門都在管,實際上卻是誰都沒有真正管。”小產權房“十年磨一劍,霜刃未曾試”,形容其尷尬處境名副其實。

2.小產權房目前的發展現狀。小產權房在十多年前還只是星星之火,如今已在全國的“城中村”遍地開花,呈現出燎原之勢。就全國范圍來看,小產權房在城市房屋開發中,占了相當大的比例。調查顯示,北京地區小產權房已占房地產市場的20%,西安占到25%～30%,而深圳有“城中村”農民房或其他私人自建房超過35萬棟,占全市住房總量的49%[2]。可見,小產權房發展到今天已呈難以遏制之勢,政府相關部門加強對小產權房的調控和監管已迫在眉睫。

三、“小產權房”的合法和非法化論爭

學界對于小產權房的合法、非法化論爭存在已久,很多學者和專家也就小產權房存在的利弊進行了深刻的分析。“小產權房”的實質是違法建筑沒有完全所有權的房屋,那種認為“小產權房”既有益于農民利益又能實現城鄉一體化的觀點忽視了“小產權房”背后的一個至關重要的“大問題”——民生問題[3]。從眼前看,農民可以獲得部分利益,但長期看來農村集體經濟組織趨于利益誘惑勢必會將更多耕地變成宅基地來建造“小產權房”,后果很可能是若干年后城市郊區的農民喪失了土地和生活保障。將小產權房認定為,非法化是秉承中國長期以來實行的農村土地(耕地)保護政策,有利于社會經濟可持續發展和保護農民的長遠利益。

四、小產權房的風險提示和法律處理

(一)小產權房的風險提示

透視小產權房熱賣的背后,其實暗藏了其尷尬地位注定存在的高昂風險。根據目前法律,小產權房不能在市場上自由流通,一旦買賣,買賣合同即被認定為無效,正如宋莊畫家村李玉蘭一案,畫家最終不得不將房屋退還給農民。小產權房在房屋配套設施、物業管理、水電等方面都可能存在問題。此外,破壞中國耕地保護制度,在基本農田上違法建筑的小產權房還存在被的風險。還有人提出,“小產權房”存在“鏈首”(建設環節是否符合規劃審批的風險)、“鏈身”(購買者主體不適格,房屋買賣合同不受法律保護的風險)、“鏈尾”(權屬無法登記,產權不能明確的風險)三個環節的“風險鏈”[4]。可見,高房價催生下的小產權房,風險重重,城市居民為了自己的切身利益,必須對風險有一個清醒的認知,不要購買小產權房。

(二)小產權房的法律處理

目前,中國政府相關職能部門紛紛諸如通知、規定等文件,對“小產權”房進行法律規制。拉倫茨教授說過,“當抽象、一般概念及其邏輯體系不足以掌握某生活現象或脈絡的多樣表現形態時,大家首先會想到的輔助思考形式是‘類型’。”[5]我們要根據目前小產權房存在的情況、不同的類型,找尋不同的解決途徑。如對于占有耕地開發、建設的小產房應該嚴格制止,。對于別墅等休閑型以及投資型的小產權房,則應嚴格限制或者嚴禁開發、建設。具體處理如下:(1)已經開發而未建的“小產權房”,直接確認為違法,要求停工停建,恢復土地的本來用途;(2)已建未售的“小產權房”區分兩種情況,符合土地利用規劃、城鎮規劃的,政府可以考慮收購其上面的“小產權房”作為經濟適用房、廉租房,同時由國家管理部門為此類房屋頒發相關的權屬證書;未經審批,不符合土地利用整體規劃的,對于這種類型也應該確認為違法建筑物加以拆除。(3)已建已售的“小產權房”可以參照情況二處理。

五、小產權房折射出的法律問題分析

(一)注重政府對房地產市場的宏觀調控

目前房地產市場呈現比較混亂的發展局面,主要是由于政府在體制和政策上缺乏對房地產市場的有效干預和宏觀調控的失衡造成的。一方面,政府缺乏對房地產市場的供求平衡的預測能力,沒有充分考慮到城市中低收入家庭和失業家庭對攀升的商品房價格的實際承受能力。另一方面,近十年來的房改政策失當,政府對“廉租房”和“經濟適用房”的建設仍然滯后。近年來,國務院辦公廳下發的國八條①和國六條②不僅沒有穩定住房價,相反出現了中國最高的城市化速度伴隨最高的城市房價的奇怪現象。因此,要從根本上解決小產權房法律問題,政府還應該從源頭做起,加強和完善對房地產市場的宏觀調控能力,加大對廉租房和經濟適用住房的建設力度和供應能力。因為只有調整住房供應結構,增加社會保障性住房的比例,改變中國商品住房占大頭,經濟適用住房不經濟,廉租房僧多粥少的住房供應結構,才能從根本上切斷小產權住房的供應渠道。

篇3

【中圖分類號】 TU-0 【文獻標識碼】 A 【文章編號】 1727-5123（2013）06-002-04

1 小產權房概念和類型分析

近幾年來， 房價問題已成為我國社會大眾密切關注的熱點話題，伴隨著全國各大中小城市的房價頻頻高漲，農村建設的房屋大量空置，相較于城市住房，價格比較低廉，套型也比較合理，于是所謂的“小產權房”便引起了社會各界的廣泛關注。究于“小產權房”的概念，理論和實務界均沒有統一的定義，從法律角度看，小產權房不是一個法律概念，因為沒有任何一部法律法規對小產權進行明確規定，因而從法律上對小產權房的界定也就無從談起了；從當前政策角度看，2008年3月上旬，中央財經領導小組辦公室副主任、中央農村工作領導小組辦公室主任陳錫文接受《南方周末》記者專訪的時明確指出，中央從來沒有允許過“小產權房”的存在，“小產權房”這一概念是媒體誤導的結果。所以，從黨和國家的政策上看“小產權房”也是沒有權威概念的；從目前實務上，“小產權房”是相對于“大產權”抑或“完全產權”而言的， “大產權房”是指依法有償使用國有土地，由國家有償將國有土地出讓給建設單位，依法開發建設、銷售，由國家主管部門登記、征收稅費，頒發產權證書，并可進行市場流轉的住房。

我們認為，“小產權房”是指房屋建設開發無償取得土地使用權、占用農民集體所有土地建造的房屋，持有鄉政府或村委會發給的產權證明，甚至沒有權利證書，且不能對農村集體經濟組織以外人員流轉的住宅，所占用的土地包括農村宅基地、農村建設用地或農用地。包含以下四種類型：

1.1 農村集體經濟組織成員依照法定程序無償取得農村宅基地使用權后，自行建設住宅，并持有鄉政府或村委會出具的產權證明，農民在宅基地上建設住宅，許多農民在進城誤工或者有多處住宅后，面向市場轉讓自己的小產權房，引起許多的糾紛。這一形式是小產權房的典型代表。

1.2 農村集體經濟組織，在符合土地利用規劃的前提下，由集體成員（集體企業職工或者該村村民）共同出資集中建設的住宅，并持有鄉政府或村委會出具的產權證明。

1.3 農村集體經濟組織的成員利用無償取得的農村宅基地使用權建造的住宅，轉讓給非本集體經濟組織的個人或組織，受讓人持有鄉政府或村委會出具的產權證明。這是第一種類型流轉后的類型。

1.4 農村集體經濟組織與房地產開發商從謀取經濟利益出發，占用農用地、農村建設用地或者農村宅基地，變相進行房地產開發，并將開發建設的房屋進行銷售，持有鄉政府或村委會出具的產權證明。這種類型使得小產權房大規模成批量的向社會銷售，許多老百姓誤以為是商品房，或意識到權利受限制但價格便宜而爭相購買。

小產權房與大產權房的比較分析：①房屋所依附的土地性質不同。大產權房建造于有償出讓取得的國有城鎮土地上的，而小產權房則修建于農村無償取得的集體所有的土地上的。②房屋所依附的土地使用權不同。大產權房的土地使用權為城市建設用地使用權，而小產權房的土地使用權是農村集體所有權。城市建設用地使用權人可以將建設用地使用權轉讓、出資、互換、贈與或者抵押，其依法自由處置。而農村集體土地使用權不得隨意流轉，只能有條件的在該集體經濟組織內部進行流轉。③房屋權屬證件頒發主體不同。小產權房因依附的土地性質，不屬于國家政府機關頒發房屋所有權證的對象，所以只能由不具備發放產權證的主體資格的鄉鎮政府發放產權歸屬的證明，因為鄉村組集體是國家所有權的基層人。[1]大產權房則是法律所規定頒發城鎮房屋所有權證的范疇。④房屋權屬流轉對象的不同。大產權房的流轉對象是沒有限制的，而小產權房的流轉對象只能是本集體經濟組織內部的成員，城鎮等非本集體經濟組織以外的人員是不能作為流轉對象的，這當然是由小產權房的土地性質和具有保障性決定的。⑤權利人行使權利的限制不同。我國《土地管理法》第62條第4款規定，農村村民出賣、出租住房后，再申請宅基地的，不予批準。沒有地，也就無法建房。而大產權房只要符合轉讓和受讓的條件，均有自由處分和購置房產。⑥所訂立買賣契約的效力不同。我國對于大產權房，只要依法成立的買賣契約，均認定為協議有效，所形成的該項債權應當作為發生物權變動的原因；而小產權房，因不符合《合同法》第五十二條中第五款的情形：違反法律、行政法規的強制性規定，所訂立的買賣合同當然無效。

2 小產權房涉及的法律問題

2.1 小產權房土地的法律問題。小產權房之所以能夠熱銷，最吸引民眾的地方就在于其價格優勢，在房價持續上漲的當今社會，即使經過中央政府的調控打壓，房價的丈夫得到有效地控制，但是期望房價大幅度的下跌幾乎是不可能的。處在房價如此高企的時代，幾乎要讓工薪階層的家庭用一輩子的收入來購買一套住房，小產權房的價格是同地段商品房價格的三分之一甚至還低，中低收入的家庭爭相購買小產權房也就在情理之中了。雖然小產權房在占有、使用、收益、處分四項權能中，收益、處分兩項權能得不到法律的保障，但這通常是投資人重點關注的，對于要解決基本居住問題的中低收入老百姓來言，并不重要，其更關注的是占有、使用這兩項權能。

小產權房的價格為什么會這么便宜？在建筑安裝的人工等硬性成本費用方面，與商品房相差并不多，當然，商品房對建筑材料的質地等要求較小產權房要高，價格相對高，其實，差異并不在這，而是：小產權房建設在集體土地上，該幅土地是沒有繳納土地出讓金，土地對其來說，是沒有經濟成本的，其價值是由建筑安裝等成本和適當的利潤，這就造成了兩者之間價格懸殊的緣由。

因此，我們認為探討小產權房的法律問題就必須深入地探討研究小產權房建設的土地法律問題。

根據我國根本大法《憲法》第十條的規定，我國土地實行社會主義公有制和勞動群眾集體所有制，即國家所有和集體所有，任何組織和個人都不能擁有國有土地的所有權，國有土地的所有權是不允許轉移的。國家將國有土地的使用權通過有償出讓的方式進入到土地市場。土地使用權的出讓，是指國家將土地使用權在一定年限內出讓給土地使用者，有土地使用者向國家支付土地使用出讓金的行為。在土地出讓的過程中，政府是國有土地產權的唯一代表人，有權代表國家的縣級以上人民政府出讓土地使用權，市縣地方人民政府的土地管理部門具體代表市縣人民政府主管國有土地使用權出讓的行政管理工作。

出讓土地使用權僅限于城市規劃以內的國有土地，集體所有的土地需經政府一發征用轉為國有土地后，才能由政府出讓土地使用權。根據《土地管理法》第四十三條規定，“任何單位和個人進行建設，需要使用土地的，必須依法神清使用國有土地”，但是，興辦鄉鎮企業和村民建設住宅經依法批準使用本集體經濟組織農民集體所有土地的，或者鄉鎮村公共設施和公益事業建設經依法批準使用農民集體所有的土地除外。《土地管理法》第六十三條規定：除“符合土地利用總體規劃并依法取得建設用地的企業，因破產、兼并等情形致使土地使用權依法發生轉移的情況以外”，“農民集體所有的土地使用權不得出讓、轉讓或者出租，用于非農業建設”，如果要在集體土地上進行建設，只能在以下三種情況下才被允許：建設鄉辦鎮辦企業，集體成員建住宅，建公共設施和公益設施等，這三種情況也都需要依法批準，才能使用農民集體所有的土地，法律嚴格限制了集體建設用地的使用。

《物權法》第一百五十一條規定，集體所有的土地作為建設用地，應當依照土地管理法等法律規定辦理；《物權法》第一百五十二條規定宅基地使用權人依法對集體所有的土地享有占有和使用的權利，有權依法利用該土地建造住宅以及其他附屬設施；《物權法》第一百二十五條規定，土地承包經營權人依法對其承包經營的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的權利，有權從事種植業、林業、畜牧業等農業生產對以上法律規定的解讀，我們可以看出：只有縣級以上人民政府才能待編國家出讓城市規劃內的國有土地使用權；農村集體土地所有權是一種不完整的權利，集體所有的土地需要經政府依法征用轉為國有土地后，才能由政府出讓土地使用權。一旦國家建設需要使用集體所有的土地時，國家只需要通過征用集體土地就可以了，征地是國家的行政行為，帶有強制性，被征用者只有無條件的服從。按照世界各國的通行做法，征用范圍是嚴格限定在“公共利益”的需要之上的，即為了國防、環境保護，公共活動場所建設的需要，我國則擴大到國家的一切經濟活動范圍。

因此，無論是對我國城市規劃區的國有土地使用權的處置，還是對農村集體土地使用權的處置，政府是處于權威的權利中心，擁有絕對的話語權。

政府壟斷了土地交易的一級市場，房價從九十年代房改以來已經被推上高位，經濟適用房、廉租房又不能有保障地供應，在集體土地上建房，買房自然成為中低收入老百姓的選擇。在沒有土地出讓金的集體土地上建設起來的小產權房，成為住房市場需要洪流中的一塊凹地，面對政府對土地的控制，高不可及的房價幾座大坎的圍堵，住房需求的洪流自然就傾瀉到這塊凹地上來。

據相關媒體報道，2008年小產權房已經占到北京房地產市場的20%，占到西安房地產市場的25～30%，深圳房地產市場的40～50%，小產權房總面積已相當于我國城鎮住宅的40%以上。[2]

“小產權房問題的出現，反映了我國長期城鄉分治的格局以及由此形成的法律、政策與現實經濟發展之間的脫節——，它是鄉鎮農村對機會的均等，利益的平衡，城鄉協調發展的一種要求”[3]。

《土地管理法》第十條，對集體土地產權作了明確的規定：農民集體所有的土地，依法屬于村農民集體所有的，由本村集體經濟組織或者村民委員會經營、管理；已經分別屬于村內兩個以上農村解題經濟組織的或者村民小組經營管理；已經屬于鄉鎮農村集體所有的，由鄉鎮農村集體經濟組織經營管理。從該規定中我們可以看出：集體土地產權有四級主體，村集體經濟組織，村民委員會，村民小組，鄉鎮農村集體經濟組織。

法律的這一規定已不能適應我國經濟發展的形勢，存在很多缺陷與弊端。一是許多村集體經濟組織比如村農業生產合作社，早已經名存實亡或不復存在了；二是村民委員會從理論上雖是一個村民自治組織，但實際上它已經具有政府智能，除了發展本村的生產、經濟，協調民間糾紛等，更多的是協調政府完成計劃生產、稅收、征兵等政府職責。因此，村民委員會很難集中精力行使管理農村土地資產這一農民最為重要的財產管理工作。三是村民小組在后基本解除了，原歸屬村民小組的土地也都由村民委員會進行管理了，并且，村民小組僅僅是集體經濟組織的成員，不是一級集體組織，也不宜作為集體土地所有制的代表；四是其他農業集體經濟組織的規定很不明確，其他農業經濟組織在農村有很多個，特別是經濟發達地區的農村，農、工、商、貿平行開發經營，到底由哪個農業集體經濟組織經營、管理是不明確的。

由于我國長期城鄉分治，城鄉發展嚴重失衡，農村在基礎設施建設、經濟發展等方面滯后，大部分農村地區醫療、養老保險等社會保障措施十分匱乏，在農村集體經濟組織所有的土地上建房，首先是滿足本集體組織成員居住的基本要求，“農村宅基地制度是保障農民居住權的一種帶有福利性質的保障制度”[4]，鄉鎮集體企業為解決職工居住問題，在經過審批的集體建設用地上建房，同樣是滿足成員的基本居住要求。其次，鄉鎮政府或村委員會單獨開發建設房屋，或者將土地發包出去，由開發商建設，或者約定利潤分配比例與開發商聯合建設房屋，縣級以上政府雖然無法獲取土地出讓金，但是象征政府或村委員會是直接獲得的，開發商也獲得部分建設開發利潤，購房者以遠低于商品房的價格取得房屋居住權，這部分購房者中絕大部分是當地村民，外地到該地區打工的人員，城市中的的、中低收入人群。近幾年來，我國的GDP每年都是高速增長，折射出社會保障體制建設方面的嚴重不足，首先受到侵害得不到保障的是廣大社會中下階層，城鄉法杖不平衡首先受損害的是鄉村。因此，在這種情況下建成的小產權房使得鄉鎮政府獲益，中下階層的老百姓獲益，在社會發展的宏觀大局來看，是可以接受的，只要開發商在建設過程中獲益的是正常標準的行業利潤就可以，我們不能茍求開發商參建無利可圖，只要和經濟適用房的利潤差不多或者稍高些就可以，這樣，最終解決社會中下階層的居住問題，使得鄉鎮政府、村委會獲益，也有利于社會的和諧穩定，這雖然不是中央政府積極推進的一項措施，也是基層組織自發探索集體土地流轉的一種形式。

對于侵占耕地，在耕地上建造房屋，應眼里給予打擊，堅決拆除并予以處罰；對于違反土地利用總體規劃，在農村集體建設用地上違規建房，對耕地威脅不大，主要是行政違法，可以追究責任，進行處罰，補辦相關手續。以上兩種情況在執行過程中需要嚴格甄別，加大對耕地的保護力度，防止魚目混珠，逃避打擊處罰占用耕地的行為。

2.2 小產權房處分的法律問題。小產權房的占有、使用權利在業主入住該房后就得到保障，出租未獲取收益也是能得到保障，但是想通過二次轉讓未獲取價差受益，就存在一定的保障，因為小產權房的處分權利本身就得不到法律的保障。因為小產權房沒有土地使用權證，沒有國家統一頒發的房產證，僅有鄉鎮政府頒發的房產權屬證，甚至沒有房產證，沒有法律意義上的物權，在流轉過程中極易產生糾紛，糾紛產生后又不能適用商品房買賣過程中的法律法規，存在法律風險。

由于小產權房全力本身的不清楚，不充分，小產權房買賣協議的效力處于不確定狀態，在農村土地（房屋）大幅增長的情況下，許多已出售小產權房的農民紛紛反悔，訴至法院要求判決買賣合同無效，收回原有房屋，這也使得小產權糾紛成為全國性的司法難題。

北京由于房價上漲很快，城市化進程迅速，大量流動人口蜂擁而至，周邊郊縣小產權房發展迅猛，小產權房的糾紛也頻頻發生。2004年北京市高級人民法院的《關于印發農村私有房屋買賣糾紛合同效力認定及處理原則研討會會議紀要的通知》規定，農村私有房屋合同應以認定無效為原則，以認定有效為例外。同時，要綜合權衡買賣雙方的利益，要根據拆遷補償所獲利益，和房屋現值和原價的差異對買受人賠償損失；其次，對于買受人已經翻建、擴建房屋的情況，應對其添附價值進行補償。

我們可以通過被媒體追蹤報道的李玉蘭和北京宋莊村民馬海濤房屋買賣糾紛一案來解讀北京高級人民法院的規定在具體案例是如何理解應用的。2002年7月，李玉蘭在北京宋莊與村民馬海濤簽訂了一份買賣合同，馬海濤將正房五間，廂房三間以及整個院落以4.5萬的價格賣給了李玉蘭，并將集體建設用地使用證交給了她。買賣合同上除雙方簽字外，還有所在大隊的蓋章以及見證人的簽名。

2006年12月，馬海濤一紙訴狀將李玉蘭告上法庭，要求確認雙方協議無效，李玉蘭返還房屋。北京市通州區人民法院經審理后認為李玉蘭是居民，依法不得買賣農村住房，因此判決李玉蘭和村民簽訂的房屋買賣合同無效，責令他們在判決生效90天內騰退房屋，與此同時，馬海濤要給副李玉蘭夫婦93808元的補償款。該案上訴至北京市第二中級人民法院作出雙方簽署的房屋買賣協議無效的判決，李玉蘭必須在90天內騰房。但二中院同時認定，造成合同無效的主要責任在于農民反悔，李玉蘭可另行主張賠償。2008年3月，李玉蘭依照北京市第二中級人民法院終審判決書所確定的索賠原則，在北京市通州區人民法院，要求馬海濤按照2004年的拆遷補償標準賠償其經濟補償金共計48萬元。經審理，通州區人民法院認為，李玉蘭作為買受人的經濟損失，其金額的計算應基于出賣人因土地升值或者拆遷補償所獲的利益，以及房屋現值和原價的差異所造成損失這兩個因素予以確定。該房屋的市值評估約為26萬元。最后，通州區人民法院判決房屋所有人馬海濤賠償買房人李玉蘭經濟的損失約占房屋評估價的70%。

如果是商品房買賣，在成交四年后因為房價上漲，而賣房人反悔而至人民法院，幾乎不可能勝訴，但是小產權房買賣就截然相反了，因為農民在自己宅基地上建成的房屋出賣時，因宅基地是農民集體所有只能在同村村民之間轉讓，外來的居民不可能享有宅基地使用權而不能買地此小產權房，外來的居民不具備購買小產權房的主體資格，所以只要賣房人后悔，這樣的買賣就不受法律的保護。在合同違反法律禁止性規定而無效的情況下，合同自始不產生效力，農民是否反悔并不影響合同的效力。法院以農民反悔造成損害為由支持李玉蘭的賠償主張，明顯是在尋找一種平衡。如果賣房人不反悔，買房人就會因買賣合同而實際占有、使用該房屋，就不會形成民事訴訟。如果機械地以主體不適格為由認定合同自始無效，雙方各自返還，是違反民法的公平原則的，畢竟買賣四年以來，房價上漲許多，各自返還，明顯是賣房人違約，卻是獨享四年的價格漲幅。最終，村民馬海濤雖然要回房屋，但卻要賠償李玉蘭185290元的損失，李玉蘭雖然退還房屋，卻拿到房屋市場70%的賠償，相當于4.5萬元最初的投資而言，還是獲得了較高的經濟回報。因此，小產權房的買賣必須雙方自愿，雙方都不能反悔，否則這樣的買賣很脆弱，得不到和商品房一樣的法律保護。由于小產權房不受法律認可，無法在房管部門備案，無法辦理合法的產權手續，不在政府部門的監管范圍內的，一旦產生房屋質量問題、公共設施維護問題，以及房屋建設資金周轉困難，小產權房的建設無法向銀行貸款融資等問題時，救濟途徑非常的有限。

2.3 小產權房的政策問題。在我國，黨的政策對法律的制定有指導作用，黨的政策是我國制定具體法律的依據。近年來小產權房迅速發展，現行法律存在諸多急需完善地方，了解小產權房方面的政策，對預測相關法律的制定和修改是大有幫助的。

1999年國務院辦公廳頒布的【1999】39號文件，《國務院辦公廳關于加強土地轉讓管理嚴禁炒賣土地的通知》，明確限制了小產權房買賣。該通知規定：“農民的住宅不得向城市居民出售，也不得批準城市居民占用農民集體土地建住宅，有關部門不得為違法建造和購買的住宅發放土地使用證和房產證。”正是該通知使得城市居民在農村購買的房屋無法辦理產權登記，而成為小產權房。2007年建設部風險提示，申明法律法規不允許在集體土地上進行房地產開發，不允許將集體土地上建設的房屋向本集體經濟組織以外的成員銷售。如果非集體經濟組織成員購買了這類房屋，將無法辦理房屋產權登記，合法權益難以得到保護。

2007年12月11日，國務院召開的國務院常委會會議上也再次申明，城鎮居民不得到農村購買宅基地、農民住宅或“小產權房”，單位和個人不得非法租用、占用農民集體土地搞開發。2008年用國務院辦公廳《關于嚴格執行有關農村集體建設用地法律和政策的通知》規定，“農村住宅用地只能分配給本村村民，城鎮居民不得到農村購買宅基地、農民住宅或小產權房”，“其他任何單位和個人進行非農業建設，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地。”

從法理上看，國辦通知建設部的風險提示既非法律也非行政法規，但可以看出中央政府是禁止小產權房流轉的，如果小產權房不能流轉，只能限于農村集體經濟組織的成員才擁有，那么小產權房就沒有發展空間，還要面臨已建成已經銷售的小產權房如何處理的問題，在當前情況下，小產權房處理已不是以一個單純的法律問題，而更多的是一個政治問題。

3 對小產權房合理制度安排的建議

3.1 長期安排：農村集體土地的流轉使得小產權房的土地（集體土地）逐步縮小與城市國有土地的價格差距，因此，解決小產權房的問題，首先要妥善解決農村集體土地的流轉問題。

長期以來，我國城鎮土地實行無償無限期的使用制度，使得土地使用權處于靜態狀態之下，土地不能按照價值規律發揮作用，也不能反映供求關系，更不能形成地產市場，因而土地資源也難得到合理的配置。

我國國有土地使用權制度的改革的成果就是實現了從國有土地的“三無制度”即無流動、無償、無期限到“三有制度”即有流動、有償、有期限的土地使用制度的轉變。國家將國有土地使用權通過有償出讓的方式進入土地市場，逐步建立起地產市場，促使土地使用權的合理流動，通過交易明確規定土地使用者可以依法自由開展土地使用權的買賣、租。中國未來要解決的最大難題，是8億農民的致富問題，建設社會主義新農村任重道遠。土地是人類的財富之母，土地的巨大效益離不開土地的合理利用及有效配置。國有土地制度改革的成功無疑給農村集體起到了良好的示范作用。伴隨者高速城市化的發展過程，許多農村人口進程務工，舉家遷徙居住，保留農村住房已無必要，但如果房產不能流轉，就抑制物的效用，也剝奪了農民自住籌措資金發展的權利，人為加劇了農民的貧困。也有許多農村人口沒有進程務工，但現在農業發展必須通過機械化、產業化才能謀求飛躍，低水平的耕作肯定不能使農業產業升級。農村土地必須有效正和，進行流轉，才能打破戶戶割據、村村占有的局面。

2008年黨的明確提出，允許農民按照自愿有償的原則，以轉包、出租、互換、轉讓、個分合作等形式流轉土地承包經營權，發展多種形式適度規模經營，有條件的地方可以發展專業大戶，家庭農場，農民專業合作社等規模主體，《中央推進農村改革發展若干重大問題決策》中規定：土地承包經營權流轉，不得改變土地集體所有權性質，不得改變土地用途，不得損害農民土地承包權益。這“三個不得”也就明確規定了集體土地流轉的底限。

現在城市居民享有社會保障，農村村民享有集體土地使用權，可以嘗試進行置換，完成農民向市民的轉變；鼓勵農民將承包地向專業大戶，農業園區流轉，發展農業規模經營；建立流轉土地登記制度，對轉包、轉讓、入股、抵押集體土地的行為統一登記，集中管理，逐步實現城鄉土地一體化，當農村集體土地與城市國有土地沒有差別，實現了“同地同價”的時候，小產權房的主要問題自然就迎刃而解了。

3.2 近期安排：區別類型、逐步消化、避免強拆。

3.2.1 對于違反土地利用總體規劃，建造在建設用地（宅基地除外）的房屋，地方人民政府優先考慮收購，不能夠補辦手續的，作為廉租房使用，能夠補辦手續的就作為經濟適用房使用，彌補政府在廉租房、經濟適用房建設方面的不足。

3.2.2 以后能逐步流轉，規定同村村民享有優先受讓權，就賦予了農民處分權，幫助農民盤活資產，最大限度地發揮物的效能。集體土地包括：農地（耕地和其他種植業、林業、畜牧業、漁業生產的土地）、建設用地（宅基地、鄉鎮企業用地、鄉村公益事業用地）

3.2.3 對于鄉鎮企業經過審批為職工建造的住宅，應當規定集體企業內部員工享有優先受讓權，以后也可以逐步流轉

3.2.4 對于違反《土地管理法》，在農地上建造的房屋，堅決打擊，拆除同時進行處罰。任何制度都是不同利益主體多方利益的博弈的過程，而該制度也會隨著博弈的持續進而不斷調整。我國的改革始于農村，經過城市化的發展，又面臨者新一輪的深層次的改革，還是要回到農村，只有立足農村，逐步消除城鄉差距，開展城鎮化建設，建設社會主義新農村，才具有規劃時代的現實意義！

參考文獻

1 楊宇著.農民土地權益與農村基層民主建設研究：試論農村土地產權制度與村民自治關系，北京：中國社會出版社，2007

篇4

關鍵詞： 房地產 按揭

一、建立按揭當事人利益均衡保護機制

（一）關于按揭人轉讓債權、債務的法律規制

傳統民法認為，債務轉移時，債務人必須征得債權人同意，而債權轉移時，僅需通知債務人即可。按揭人對其債權債務進行轉讓時，涉及開發商和銀行以及樓花預售與樓花按揭兩種法律關系，按揭人在與開發商的樓花預售合同中是債權人，而在其與銀行的按揭合同中則是債務人，他對債的轉讓就包括債權轉讓與債務轉讓兩種。

按揭人的債權轉讓，俗稱“炒樓花”。是指預購人將未竣工交付的商品房再轉讓的行為。炒樓花本質上是房屋期貨買賣，樓花再轉讓與我國房地產市場的發育情況息息相關，故立法機關未明確予以允許或禁止。從理論上講，樓花再轉讓符合法律規定的，因為其本質是轉讓購房合同債權，所以不必征得開發商的同意。實踐中，根據最高人民法院規定，預購方在預售方實際交付房屋前將預售商品房轉讓給第三人的，符合法律政策規定的，應予準許。但是在樓花按揭中，由于購房人已將其在預售合同中的權利移轉于銀行作為貸款的擔保，如果樓花轉讓，就使其擔保的效力受到影響，從而引發多種風險。所以設定按揭的樓花轉讓應該受到限制。按揭人須經按揭權人同意方可轉讓。為保護按揭權人的利益，法律應規定，按揭權人有權就轉讓樓花所得價款提前受償。對于轉讓樓花價格明顯低于實際價格，按揭權人有權予以制止，否則轉讓無效。另外因樓花按揭是需要登記的，因而其轉讓亦應經過登記才顯公平。

按揭人的債務轉讓，是指按揭人將其對銀行的承擔的貸款債務轉讓給他人。此時，按揭人必須征得銀行的同意，因為購房人在按揭中不僅用其樓花所有權期待權作保證，而且還有信譽擔保的成分，銀行給予購房人按揭貸款是基于對購房人良好信譽的信任。同時鑒于開發商又系購房人的保證人，這種債務轉讓會與保證人的保證責任產生聯系，為了保護保證人的利益，《擔保法》第 23 條規定：“保證期間，債權人許可債務人轉讓債務的，應當取得保證人書面同意，保證人對未經其同意轉讓的債務，不再承擔保證責任。”這說明借款（購房）人在轉讓其債務時，除應征得銀行的同意外，還應取得開發商的書面同意，如未經開發商的同意，則其轉讓行為雖能成立，但開發商就其轉讓后的債務不承擔保證責任，這必將給銀行的預期利益造成極大的威脅。

（二） 完善房地產按揭登記制度，增強按揭交易安全

不動產登記法上，除物權法上權利得為登記權利外，尚有債權請求權或物上請求權登記制度，即所謂預登記或異議登記制度。德國民法稱為異議登記，預告登記；日本稱預登記及假登記。預登記，是在當事人所期待的不動產所需的條件缺乏或尚未成就時，即權利人只對未來取得物權享有請求權時，法律為保護這一請求權而允許進行的登記。預登記的效力是：保全作用，即保全請求權人取得不動產物權的優先權。預登記制度是為保護尚未成立物權的權利，而將物權公示手段適用于債法上的請求權，并使得該請求權具有對抗第三人的物權特有效力的保全措施。預登記制度，可以說是物權法原理向債權法領域滲透或擴張，通過預登記，債法上的請求權也有了對抗第三人的效力，即不但可以對抗不動產的所有權人和其他物權人，也可以對抗任意第三人。

我國目前對買賣期房實行了預售、預購登記制度，在實踐中得到了很好的執行，此種預登記對商品房預售關系的穩定具有積極意義。但是對預售商品房按揭登記的有關規定卻沒有很好地貫徹執行，其根源仍在于將按揭視同為抵押，雖然《城市房地產抵押管理辦法》對預售商品房“抵押”登記作了規定，但在實踐中登記主管部門往往只對取得了產權證的現房辦理抵押登記，重視現房抵押登記而忽視了預售商品房按揭登記。如此導致了預售商品房按揭的效力處于不確定狀態，不利于按揭法律關系的穩定和對按揭權人的保護。

筆者認為，商品房預售登記（確認債權，即所有權的請求權）對于商品房產權登記（確認物權，即所有權）來講是預登記，那么預售商品房按揭登記（確認債權擔保，即以所有權的請求權設立的擔保）對于商品房抵押登記（確認物權擔保，即以所有權設立的擔保）來講也應視為預登記，我們完全可依據預登記的基本法理，對預售商品房按揭登記作出合理的規范。如此一方面可以有效保護按揭權人對房屋期權的擔保權益，保障按揭交易的內部安全；另一方面，按揭登記使按揭權公示，能夠警示不特定之第三人慎為任何針對按揭標的之交易行為，因此對強化按揭交易的外部安全亦有積極意義。預登記制度使權利人的請求權獲得充分的保護，權利人即可大膽創設債權、物權，從而促進交易的發展，其動態安全亦可獲充分的保護。

二、建立房地產按揭貸款風險防范機制

在房地產按揭中，因貸款一般需要相當長時間才能付清，這期間存在著因按揭人的資信情況、償還能力、房屋破損等許多難以控制的風險。

（一） 擔保物風險及防范

所謂擔保物風險，是指作為貸款擔保標的的房屋從實物形態上不能有效存續或從權利形態上不能使抵押權合法生效而導致的貸款風險。主要包括：

1.由于開發商的原因導致房屋未能竣工交付的風險。貸款銀行要加強對按揭款項使用情況的監管，加強對項目工程進展狀況的關注、監督，堅持由每個項目的專管員定期對工程進行實地考察，對工程進度與用款情況是否協調一致作出評價，發現工程有延期甚至“爛尾”的可能時，及早采取防范措施。可要求開發商將包括土地使用權在內的整個項目抵押給按揭銀行。如此一可防止發生在建工程與售出房屋重復抵押的問題，二可約束開發商，防止其將全部權利變現后中斷開發。

2.因不可抗力、意外事件而導致抵押物滅失的風險。

為防范此類風險，銀行在與借款人簽訂抵押貸款合同時，應要求借款人對抵押物購買房屋保險，以貸款銀行作為第一受益人，在貸款本息償還之前，保險單由銀行占管。發生不可抗力導致房屋實際滅失時，貸款銀行作為抵押權人，對保險賠償金行使物上代位權而優先償付自己的債權。同時借款人也因購買保險而將不可抗力風險轉移給保險公司，從而免除了向貸款人的償債義務。

3.擔保物的合法性風險。抵押物的合法性風險是指擔保物不符合有關法律規定而使擔保無效的風險。這類風險常見的情況有：一是用于抵押的房產權利證件系掛失、偽造或變造；二是將已設立過抵押的房產超范圍再次抵押。三是未經房產權利人授權，擅自抵押他人房產。此類風險的防范，主要有賴于房地產主管部門嚴格依法行政，加強對抵押物的登記管理，主要應著重于以下兩個方面的工作：一是審查該項房地產是否符合進入市場抵押的條件；二是審查該項房地產權利證照文件與權證存根及有關檔案記錄內容是否相符，在此基礎上，將有查封扣押、列入拆遷范圍、掛失補證的房地產信息輸入微機進行系統管理，以防不法之徒利用管理上的漏洞進行欺詐。此外，還應建立抵押房地產的產權證書驗證制度，由產權管理部門對抵押的房地產證書進行審驗，并出具書面的驗證結果，此舉可有效杜絕偽造、變造房地產權屬證書的消極影響。

（二） 開發商騙貸風險及防范

在房地產開發經營過程中，對資金的需求量往往超出開發商的實際融資能力。有的開發商在直接向銀行融資有困難的情況下，便會采取一些不當手段騙取銀行貸款。其中，最常見的是開發商以虛假銷售的方式套現。開發商與“買房人”簽訂虛假“購房合同”,出具虛假的首付款發票，由“買房人”出面辦理個人住房貸款手續。在貸款轉到開發商帳戶以后，“買房人”并不會按約履行還貸義務。而且，開發商利用這種手段套現時，所賣出房屋往往是面積大、價格高、朝向差的滯銷房屋，而且有時甚至在房屋價格上大做文章，在房屋正常銷售價格的基礎上擅自加價，已回收其向“買房人”支付的好處費。這種情況下，開發商等于是把房屋高價批發給了銀行，銀行在處置房屋時必然會因房屋的質次價高而遭受損失。

防范開發商套現的風險，貸款銀行應注意：首先，在對一個新項目提供按揭時，應留存該項目的所有合法證件、證明和銷售基準價格，便于日后對同一項目中房屋銷售價格的比較。對售價不合理的高于其他同類房屋的情況，要加強審核力度，可要求這類貸款申請人補做房屋價格評估并作必要說明。貸款銀行認為不能合理解釋房屋差價的，或售價過分高于評估價格的，可不予貸款或按評估價格確定相應貸款額。其次，應加強對貸款申請人的資信審查工作，對其工作單位、收入證明、預付款情況重點審查，進行必要的調查核實。最后，銀行對購買豪華別墅、一人購買數套房屋等易于發生開發商套現情況的貸款申請案要注意適用有關政策，對不符合扶持居民個人購買自用住房原則的申請案，要嚴格控制放貸。

三、流動性風險及其防范

（一）流動性風險含義

流動性風險是指貸款人持有的住房貸款或資產債權不易變現而可能遭受的損失。這種損失可從兩方面來看，一方面是貸款人因住房貸款債權不易及時變現而喪失金融市場上所出現的更有利可圖的投資機會，另一方面是住房貸款債權不易及時變現，而在存款人擠提存款或貸款人的其他債權人要求其清償債務時出現資金周轉困難，最嚴重的后果是貸款人因資金周轉不靈而破產、倒閉。

住房貸款是一種零星性的貸款，借款人一般要求比較長的還款期限，而且具有很強的地域性，違約風險也比較大，所以，在沒有擔保和其他債權保證的措施下，住房貸款債權的轉讓是相當困難的。與一般金融資產相比，住房貸款的流動性風險是很大的。

（二）防范流動性風險的主要途徑

1、政府支持開辦按揭貸款二級市場。即貸款人可將貸款債權自由轉讓及利用抵押權為擔保發行債券融資的市場。二級市場的主要作用是轉移一級市場住房抵押貸款機構所承擔的各種風險。發達的住房抵押貸款二級市場不僅可以提高住房貸款的流動性，使貸款人轉移違約風險，而且還有利于形成全國性的住房貸款市場，從而使各地住房貸款的條件、利率等趨向均衡，促進住房貸款業務的規范發展。住房貸款二級市場的發展是住房貸款一級市場發展的重要條件，而二級市場的發展離不開政府的支持。政府可以通過以下方式支持二級市場的發展：①制定和實施住房貸款法規，促使住房貸款的標準化，為住房貸款債權的轉讓提供有利條件；②通過向住房貸款提供擔保或保險促進住房貸款同質化，降低信用風險，從而提高住房貸款債權的流動性；　③舉辦政府所有的從事二級市場業務的機構通過其參與二級市場來活躍市場，推動二級市場的發展。二級市場發展起來了，會拉動一級市場的發展，政府支持二級市場的發展實際上就是支持一級市場的發展。

2、按揭貸款債權證券化。按揭貸款債權的順利轉讓必須借助于一定的金融工具，而最為規范、便于流通的首選工具便是證券。由于現行金融政策不允許銀行自營證券業務，所以在制度設計上，貸款銀行不能直接以貸款債權為擔保發行證券。可考慮借鑒香港的經驗，成立類似“住房貸款證券公司”的中介機構，貸款銀行可將貸款債權出售給該證券公司。該中介公司為了能夠源源不斷的買進新的按揭貸款債權必須要有充分的資金支持，其資金來源主要是向投資者發行按揭貸款債券，該債券應當能夠在證券交易市場自由轉讓。融資體制由住房一級市場與二級市場有機結合，不僅能充分調動社會的潛在資金，保證各類公眾投資者有利可圖，在投資熱潮中使得住房建設資金來源廣泛，而且也使貸款銀行在特定的融資形式下，通過多環節、多形式的資金交易，即期限、權限和利率的市場轉換，達到延長住房信貸期限、降低經營成本、減少債務風險而最終獲利的目的。

四、政府舉辦住房貸款擔保機構，綜合防范貸款風險

如采取上述措施仍不能有效防范上述風險時，就需要借助政府的力量加以解決。可借鑒國外的成功經驗，由政府舉辦住房貸款擔保機構。擔保的方式有二：一是由該機構為借款人提供信用保證，二是該機構以較低的費率提供住房貸款保險，供借款人或貸款人投保。由政府舉辦住房貸款擔保機構，可以起到多方面的積極作用：

第一、經由政府機構擔保，信用風險大大降低，可以刺激營利性金融機構增加對中低收入居民住房貸款的發放，并提供條件更優惠的貸款；

第二、經由政府機構提供保險，使一般商業保險機構不愿承保的風險得以有效控制，個別性的住房貸款質量趨于同質，同時由于信用風險降低，從而也有利于貸款債權的轉讓，降低住房貸款的流動性風險；

第三、政府保險機構可以只收取較低的保費，從而鼓勵借款人或金融機構投保并進而促進金融機構增發住房貸款。第二次世界大戰之后，在加拿大等經濟發達國家，因有政府舉辦的 住房貸款擔保機構提供貸款保險，極大刺激了金融機構向普通居民發放優惠的住房貸款。

參考文獻:

[1]王澤鑒·民法學說與判例研究·北京:中國政法大學出版社, 1998

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二、旅游房地產的目標選擇

旅游房地產是房地產行業的一個分支，是一個新興市場，是市場細分與深化的結果。它的目標選擇有其自己的原則。按其細分的市場不同，旅游房地產有著不同的實現形式。

（一）環城度假房地產。城市周邊通常是作為都市休閑度假旅游的重要組成部分，與城市配套發展，稱之為環城游憩帶，其間分布了眾多旅游景區，是城市居民日常休閑旅游的最佳去處。同時，景區的人氣和良好的生態環境使土地的增值，帶動了周邊房地產業的發展，從而形成旅游、度假、商務、休閑于一體的旅游綜合體。

（二）主題公園。2007年4月17日，，地處成都溫江的置信國色天鄉樂園開園。這是一個大型的旅游復合型地產，是以主題公園為首，帶動周邊的旅游、商貿、住宅等發展的大型復合項目。成都作為中國西部的大都市，一直沒有現代化的大型主題公園。本土龍頭開發商成都置信是第一個帶頭創辦的開發商，置信對開發模式進行了全面升級，進而調整為對整個區域的全面打造。隨著去年4月國色天鄉樂園一期建成并投入使用，這里已成為時下成都最具人氣的休閑熱點區域之一。經過兩年多的持續開發，國色天鄉主題樂園不但帶動了整個溫江區域的發展，而且形成了以主題樂園為主的文化旅游產業。

（三）城市旅游地產。城市旅游地產主要針對的地塊多在旅游資源突出的旅游目的地城市。這類旅游房地產的特點是：開發地具有突出的旅游吸引力，特別是生態環境。在旅游旺季雖然有旺盛的人氣，但都是以旅游觀光、度假為目的的短住宿需求客戶。這類房地產主要用來滿足有經濟實力的外地消費者的休閑、度假需求。以海南為例，2007年，海南旅游接待人數1845萬人次，比上年增長約13%。2008年雖然受汶川特大地震、落地簽證暫停等因素的影響，海南全年接待旅游過夜人數仍達2060萬人次，保持10%的增長。由此可知，未來的十年內，海南接待的游客人次將快速穩定地增長，由酒店為代表的旅游住宿設施的需求量也將不斷增大。這就使建造足夠住酒店滿足游客住宿的需求呈現在眼前。而且隨著人們消費結構的變化，游客對旅游地產需求檔次也不斷提高，如何及時向旅游消費者提供快捷、方便、靈活、個性、健康、舒適、特色的產品也隨即成為海南旅游地產的重要發展方向。海南環境資源的獨一無二和不可再生性決定了其比其它任何地區都能更好地把房地產與旅游資源融合在一起。

三、旅游房地產存在的問題

由于我國旅游房地產的起步較其他發達國家晚，因此還存在些問題。

（一）專業人才缺乏。旅游房地產涉及旅游、房地產、企業管理等多個領域，要求從業人員有較高的素質。其從業人員不僅需要掌握房地產業運作方式以及網絡技術等相關知識，而且還需具備酒店管理，市場營銷、旅游管理等專業技能。但是目前市場上從事房地產相關工作的人員通常都缺乏綜合的專業能力。

（二）相關制度不健全。目前，我國現有的房地產相關法規制度并沒有完全與旅游房地產的開發經營接軌。例如我國《商品房銷售管理辦法》第十二條規定：商品住宅按套銷售，不得分割拆零銷售。這對于以分時度假為代表的度假村的開發進行了明確限制。行業法規的不完善，部分經營者鉆法律的空擋，給消費者乃至整個行業帶來了許多不良影響。

（三）開發商認識不足。目前還有為數不多的開發商不是專業出身，從而導致對旅游房地產的開發和經營缺乏全面深入的了解。對于別國的經驗，如何取其精華，去其糟粕成為旅游房地產開發經營關注的問題。盡管旅游房地產開發項日已經在全國范圍內付諸實施，但對于一些根本性問題還缺乏系統研究。如果盲目開發可能造成資源的浪費和環境的破壞。

旅游房地產是一個極具潛力的朝陽行業，如果國家能在相應法規方面多做完善，開發培養旅游房地產業人才，行業中不斷出新，旅游房地產不僅能帶動國家經濟發展，也會成為人們的福祉。

參考文獻：

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一、住房"部分產權"法律性質諸學說及其評析

關于住房部分產權的法律性質，理論界分歧很大，其中比較有代表性的看法有：單獨所有權說、租賃權說、共有權說和他物權說。

（一）單獨所有權說

有的學者認為，住房部分產權屬于受到特殊限制的單獨所有權。其基本理由：

一是把住房部分產權的法律性質設計為單獨所有權有利于穩定職工的隊伍，也是對社會分配不公的一種矯正措施。

二是把住房部分產權設計成單獨所有權，符合住房商品化的目標，有利于住房進入市場，有利于房地產市場的發展。

單獨所有權說，能從我國住房改革的價值取向去把握住房部分產權的法律性質，有現實意義和可取之處。但該學說也存在值得商榷的地方。首先，該學說未看到將住房部分產權設計為單獨所有權不公平的一面。標準價住房是以行政手段分配的，而不是通過市場公平競爭獲取的。其次，該學說未注意到通過房改獲取的住房部分產權與發展商完全按市場規律運作開發的商品房在諸多方面存在的不同。通過房改獲取的住房未能反映房地產價值構成基本情況，不是一般意義上的商品房。再次，單獨所有權的理論設計不符合我國房改的實際情況。盡管現在各地房改的具體做法有所不同，但有些做法是比較一致的，如通過房改獲取的住房部分產權，在很多方面受到限制，特別是收益權和處分權都是有限的。

（二）租賃權說

有的學者認為，住房部分產權的法律性質為租賃權。其基本理由：

一是購房人與原產權單位之間存在著行政隸屬關系或勞動關系，購房人對所購住房支付的標準價，仍有福利性質，故屬租金而非價款。

二是有的地方房改政策規定，原產權單位仍負有無償供水、供熱、修繕住房的義務。如《長春市住房制度改革方案》規定："住房的供水系統和住房暖氣費用，在政府沒有新的規定之前，仍由原渠道解決。"租賃權說只看到某些局部情況，未能正確反映住房部分產權的真正特征。第一，住房部分產權是一種新型物權，而不屬于債權范疇，租賃權是債權。住房部分產權包括占有權、使用權、有限的收益權和處分權，可以繼承。而租賃權不含有收取租賃物孳息之權，也無處分租賃物之權，只有占有權、使用權和享受租賃物的自然效用之權。購房人所付標準價款，包括住房本身的建筑造價以及征地和拆遷補償費，而租金僅僅包括維修費、管理費、折舊費、投資利息和房產稅五項。第二，購房人所持住房的法律憑證為產權證書，而非租賃合同書。第三，租賃權說僅僅是根據個別地方的暫時政策得出來的結論，不具有全面性、代表性和科學性。

（三）共有權說

有的學者認為，住房部分產權的法律性質為共有權。其基本理由：

一是有些部門規章和地方政策規定，購房人和原產權單位對所售住房享有共有權。

二是許多縣市在進行房屋產權登記時就將住房部分產權分成份額予以登記。

三是幾乎所有地方規章都規定："原產權單位有優先購買權"，"售房收入在扣除雙方原投資后的增值部分，按售房單位和購房人原投資所取得的產權比例分配"，"售房收入扣除有關稅費后所得收益，按政府、單位、個人的產權比例進行分配".這些都是共有權的表現。

共有權說反映了不少規章所規定的具體內容，我們也不能排除把住房部分產權定性為共有權的可取之處。然而從許多地方規章和政策對住房部分產權的規定來看，有許多規定有別于共有權的法律特征和效果。第一，住房部分產權人，即購房人，大多為自住自用，原產權單位并無共同占有、使用、收益和處分權，共有權無從體現。如果購房人與原產權單位對住房有共有權，就等于說購房人無償占有、使用、收益著原產權單位的房屋份額，這與共有權的本質要求是不相符的。第二，在共有場合，共有物的處分須經全體共有人同意，或至少應占份額一半以上的共有人的同意，否則，處分無效。但在住房部分產權情況下，購房人在支付全部價款經過若干年（一般住用5年）后可以不經原產權單位同意直接進入市場交易。第三，在共有場合，各共有人原則上可隨時請求分割共有物，至少在適當的時候有這種權利。但在住房部分產權情況下，原產權單位只有在購房人出售時才有分割收益之權或優先購買權。在購房人自用時，原產權單位絕無請求分割之權。

（四）他物權說

有的學者認為，住房部分產權從法律性質來看為他物權，其基本理由：他物權是一種受到限制的物權，住房部分產權也是一種受限制的物權，因此，住房部分產權的法律性質應定性為他物權。

僅從住房部分產權的受限制性來界定其法律性質為他物權是不妥的。因為，他物權包含兩種，即擔保物權和用益物權，其擔保物權系為擔保債務的履行和債權的實現而設立的，住房部分產權產并不因擔保什么債權而存在。用益物權的重要特征是在他人之物上存在的物權，而住房部分產權是購房人在自己所購之物上存在的權利，屬于自物權。

二、住房"部分產權"應作部分所有權理解

任何事物的產生都有其特定的歷史原因或條件。在考察某一事物時，必須在特定范圍內聯系特定的歷史條件進行。住房部分產權的產生是在我國住房制度由計劃模式向市場模式的轉變過程中產生的新事物。所以，對其定性時，必須聯系住房制度改革的歷史條件和內容。筆者認為，對住房部分產權的法律性質應作部分所有權來理解，即它是財產所有權之一種，是一種新的物權。其理由：

（一）從住房部分產權產生的歷史條件來看

住房部分產權是在我國住房制度由計劃模式向市場模式過渡的過程中產生的。這種過渡過程中的特殊歷史條件必然孕育特殊的事物。

（二）從我住房制度改革的有關規定來看

國務院關于深化改革城鎮住房制度改革的決定對職工所購住房的產權界定為三種情況：第一種是職工以市場價購買的住房，產權歸個人所有；第二種是職工以成本價購買的住房，產權歸個人所有，在進入市場的時間上受到一定限制；第三種是職工按標準價購買的住房，擁有部分產權。"我國民法學所使用的產權，除非另有說明，均指所有權。"（注：崔建遠等著：《中國房地法研究》，中國法制出版社，1995年3月第一版，第159頁。）所以，部分產權指部分所有權。

（三）從部分產權的內容來看

部分產權的內容即占有權、使用權、有限的收益權和處分權。這些內容與所有權的內容基本一致，但有一定區別，其區別在于其收益權和處分權只是部分的，或者說是有限的。如住房部分產權在5年后進入市場時，在同等條件下，原售房單位有優先購買、租用權。售、租房收入在補交土地使用權出讓金或所含土地收益和按規定交納有關稅費后，原售房單位有一定比例的收益分配權。如果把住房部分產權界定為單獨所有權則不能反映住房部分產權的有限性、部分性或特殊性。

（四）住房從部分產權的主體來看

如前所述，住房部分產權是一項具有占有權、使用權、有限的收益權和處分權的新的物權，是所有權之一種，有其有限性或特殊性的一面。共有權是兩個或兩個以上的人，對同一財產共同享有所有權，其主體是多數，其內容不特殊。而住房部分產權的主體是單一的，其內容是特殊的或有限的。所以，住房部分產權不同于共有權。

將住房部分產權的法律性質設計為部分所有權具有重要的意義：

首先，將住房部分產權設計為部分所有權，能從根本上反映住房部分產權所固有的本質，表明住房部分產權系一種特殊的所有權形式和該種所有權形式所具有的若干特殊性。其特殊性主要表現在其收益權和處分權的受限制性。

其次，部分所有權的見解能體現我國住房制度改革的根本目的。我國城鎮住房制度改革的根本目的是：建立與社會主義市場經濟體制相適應的新的城鎮住房制度，實現住房商品化、社會化；加快住房建設，改善居住條件，滿足城鎮居民不斷增長的住房需求。把住房部分產權的法律性質設計為部分所有權體現了我國城鎮住房制度改革的上述根本目的。國務院有關部門的行政規章和地方規章一般都規定城鎮居民按標準價（優惠價）購買的公有住房，在特定時期內不能被轉售，甚至不能被出租，經過一定時期可以轉售，其收益的一部分要歸原產權單位所有。將住房部分產權的法律性質界定為部分所有權正好體現了上述內容。

再次，部分所有權的見解有助于協調購房人與原產權單位的關系。住房部分產權所受之限制，在很長時間內和很多情況下，是購房人與原產權單位約定的結果。它是為解決政府無力負擔提供低租金住房并滿足城鎮居民日益增長的需求，低收入的職工無力以市場價格購買商品房這一棘手問題應運而生的，為政府、單位和職工所接受。在法律上，購房人與原產權單位通過契約（合同、協議）約定雙方的權利義務，既劃分的清楚，又比較合理，加上有登記這一適當的公示方式，因此，能比較好地協調購房人與原產權單位之間的關系。

三、確立完善的物權制度才能最終解決住房"部分產權"的法律性質問題

物權法定原則是羅馬法以來各國法律均予以遵守的原則。雖然我國民法未明文規定之，但學說則一致承認它，并主張在將來的物權法里予以規定。由于住房部分產權為一新型物權，因此，欲確認它在我國法上的有效性，不能不討論它與物權法定原則的關系。

所謂物權法定原則，是指物權的種類和內容只能由法律規定，而不得由民事權利主體隨意創設的原則。（注：梁慧星：《中國物權法草案建議稿》，社會科學文獻出版社，2000年3月第1版，第101頁。）據此判斷住房部分產權是否與物權法定原則相抵觸，回答是否定的。

（一）所有權是不斷發展的

法律不因所有受限制而發生變化就認為其違反物權法定原則。"所有權并非一個不變的概念，而是相對于爭論中的特定法律程序變化的。"（注：瑞安著：《民法導論》，PTY有限公司，法律書籍公司，1962年版，第163頁。）民法發展史表明：所有權的最基本和簡單的形態，系個人獨體所有權，即所有人個人對其財產排他地直接支配的權利。所有權具有絕對性、排他性、全面性，準確地說是針對這種獨體所有權靜止狀態而言的。當所有物上存在他物權時，所有權的特性便發生了變化，其權能和特征已不再是絕對的、排他的和全面的。當所有人變成復數時，這種個人獨體所有權便成為共有權。當法人制度產生以后，所有權又發生了新的突變，產生了法人所有權。當一棟樓房被區分為若干個部分時，又產生了建筑物區分所有權。總之，個人獨體所有權、共有權、法人所有權以及建筑物區分所有權，都是所有權在不同歷史時期的具體表現形態，是所有權在不同歷史條件下的具體表現形態。

（二）物權的產生具有規律性

物權的種類與內容，往往先由人們以法律行為設定，待普遍化之后，才進一步上升為法律，從立法上加以確認。

法學認為，法律"根據于物質的生活關系".（注：《馬克思恩格斯選集》第2卷，人民出版社，1972年版，第82頁。）"都只是表明和記載經濟關系的要求而已"（注：《馬克思恩格斯選集》第4卷，人民出版社，1958年版，第122頁。）法律不是立法者主觀臆斷的產物，在物權尚未在實踐中涌現出來時，很難由立法者想象出來，這就是經濟基礎對法的決定作用。既然如此，我們就不能固守必須經法律明文規定，才使新出現的"物權"成為合法有效的物權。

我國經濟體制改革在不斷深化，而立法相對滯后，一些物權往往是先由當事人以法律行為設定，然后被政策肯定，最后才升為法律的規定，企業經營權是如此，農村土地承包經營權是如此，土地使用權也是如此。住房部分產權產生于城鎮住房制度改革過程中，一些單位通過內部規章首先與職工簽訂標準價的購房合同，承認職工享有有限產權或部分產權，后被地方規章和部門規章確認，這符合經濟關系法律化的一般進程。

篇7

小產權房是近幾年來隨著我國城市房價過快上漲，新農村建設等過程中衍生出的一種新的房產存在形式。由于我國城市房地產迅速增長，普通的城鎮居民的工資增長速度無法追趕房價增長速度而只能“望樓興嘆”，為了解決基本的住房問題，越來越多人將視線集中在價格低廉的小產權房，小產權的存在在一定程度上緩解了社會的矛盾，解決了影響社會穩定的住房問題。但同時，由于小產權房的先天不足也引發了學者對其合同效力的廣泛爭議。

筆者認為小產權房合同的效力不應簡單一刀切似得認定為有效或無效，應分情況認定。

一、小產權房向城鎮居民轉讓的合同效力

目前該種情況，在實踐中普遍的認定為合同無效。而在理論上，國內較多的學者對合同的效力持肯定態度。筆者持合同無效論，主要基于以下幾個理由：

（一）違反我國相關法律規定

《中華人民共和國城市房地產管理法》第37條第6項規定：“未依法登記領取權屬證書的房地產，不得轉讓。”根據這一規定得知，轉讓的房產必須是依法登記且具有完整權屬證書的。而小產權房是建立在農村集體所有的土地之上，其存在注定不能取得完整產權，根本無法進行登記領取權屬證書。

（二）違反我國房地一體主義

我國《物權法》第146條規定：建設用地使用權轉讓、互換、出資或者贈與的，附著于該土地上的建筑物、構筑物及其附屬設施占用范圍內的建設用地使用權一并處分。該條規定的主要是指國有建設用地流轉原則，它表明房地產所有權轉讓之時，房產之上的土地所有權也隨房一起轉讓，該原則的實行，避免了我國房產交易市場出現混亂局面，維護了房產市場的穩定。對于這一原則對集體土地上的房屋買賣同樣適用。而小產權房恰恰違反了這一原則，根據我國土地管理法的相關規定：農民集體所有的土地使用權不得出讓、轉讓或者出租用于非農業建設。故小產權房流轉中城鎮居民根本無法取得土地的所有權，使得房地分離，較易產生糾紛。

二、小產權房向其他集體經濟組織成員轉讓的合同效力

針對這一情形，實踐中多數判定為合同無效，但筆者認為合同應認定為有效，主要基于以下理由：

（一）基于公平正義原則

國家將一部分土地劃分歸為集體所有，是為了保障農民最基本的生存及生活居住權，體現了國家對弱勢群體的保護傾向。但與此同時，這也恰恰是限制了農民應享有的同城鎮居民一樣的權利，“農民與城鎮居民”，對稱謂及身份的區別本身就是違反公平的體現，為了農民的身份，他們無法享受房屋及土地所帶來的升值利益，他們與國家一樣擁有土地，但無法同國家一樣買賣土地，獲取收益，從另一層面上講他們不是被保護著，而是被禁錮在了這片土地上。

（二）維護農民合法收益權

基于我國現有規定及我國國情，允許小產權房在市場隨意流轉勢必將造成我國房產市場的混亂，引發各方利益矛盾沖突。但完全限制小產權房的流轉則是對公平原則的違反，農民對土地可以占有、使用，因無處分權而無法像城鎮居民一樣獲得房屋升值所帶來的利益，在目前我國現實情況之下雖不能立即實現同城市房地產一樣的大市場，但筆者認為可以嘗試在各集體經濟組織之間開拓一個獨立的小市場，允許各集體經濟組織之間的房屋進行自由流轉，使集體經濟組織的成員也能收獲房產所帶來的利益。

三、房屋合同無效后的利益平衡

由于小產權房的交易不在少數，其中涉及多方之間的利益，易引發多種矛盾。因此，在解決小產權房的問題中，平衡好各方之間的利益則顯得尤為重要。

（一）責任比例的確定

實踐中多數情況下是因房價的不斷增長使得賣方反悔而向法院主張房屋買賣合同無效，小產權房交易之時必然是雙方合意的結果，但賣方因利益驅使，違反當初協議，這是對誠實信用原則的違背，但是否能因賣方對誠實信用的違背而判定賣方承擔主要責任呢？筆者認為這是不妥的。小產權房買賣合同簽訂之時，雙方都明知這一行為在我國存在違法情況，即都存在過錯，雙方過錯大小應相同，不能因為房價的大幅增長而讓賣方承擔更重的過錯責任，因此，筆者認為在合同無效的情況下雙方仍是承擔相同的過錯責任。

（二）實際操作

既然雙方是同等責任，合同無效后，首先考慮的應是恢復原狀，即房款返還，房屋歸還。如果買房人使用房屋期間對房屋進行了修葺或裝修等，可以按照添附的原理處理，賣房人取得利益，應補償買房人因此支付的費用。當然，若買房人在居住期間對房屋造成一定的損害，也應對賣方遭受的損失進行賠償。

對于房價的上漲，在房屋合同簽訂之時是雙方都不可預見的，房價是市場經濟作用的結果，雙方對此均無需承擔過錯責任。因此，合同無效引起的房屋返還，其中的房屋升值利益應當然的歸房屋所有人所有，即賣方所有。作為房屋的買方，明知小產權房先天不足而選擇購買，承擔房屋返還的風險應是其可以預見到的，當然，其因買房失去的一部分存款利息筆者認為是可以向賣方主張承擔的。

篇8

為了提高搜索引擎對用戶檢索提問的理解，就必須有一個好的檢索提問語言，為了克服關鍵詞檢索和目錄查詢的缺點，現在已經出現了自然語言智能答詢。用戶可以輸入簡單的疑問句，比如“how can kill virus of computer?”。搜索引擎在對提問進行結構和內容的分析之后，或直接給出提問的答案，或引導用戶從幾個可選擇的問題中進行再選擇。自然語言的優勢在于，一是使網絡交流更加人性化，二是使查詢變得更加方便、直接、有效。就以上面的例子來講，如果用關鍵詞查詢，多半人會用“virus”這個詞來檢索，結果中必然會包括各類病毒的介紹、病毒是怎樣產生的等等許多無效信息，而用“how can kill virus of computer?”，搜索引擎會將怎樣殺病毒的信息提供給用戶，提高了檢索效率。

二、對檢索結果進行處理

1、基于鏈接評價的搜索引擎

基于鏈接評價的搜索引擎的優秀代表是Google()，它獨創的“鏈接評價體系”是基于這樣一種認識，一個網頁的重要性取決于它被其它網頁鏈接的數量，特別是一些已經被認定是“重要”的網頁的鏈接數量。這種評價體制與《科技引文索引》的思路非常相似，但是由于互聯網是在一個商業化的環境中發展起來的，一個網站的被鏈接數量還與它的商業推廣有著密切的聯系，因此這種評價體制在某種程度上缺乏客觀性。

2、基于訪問大眾性的搜索引擎

基于訪問大眾性的搜索引擎的代表是direct hit，它的基本理念是多數人選擇訪問的網站就是最重要的網站。根據以前成千上萬的網絡用戶在檢索結果中實際所挑選并訪問的網站和他們在這些網站上花費的時間來統計確定有關網站的重要性排名，并以此來確定哪些網站最符合用戶的檢索要求。因此具有典型的趨眾性特點。這種評價體制與基于鏈接評價的搜索引擎有著同樣的缺點。

3、去掉檢索結果中附加的多余信息

有調查指出，過多的附加信息加重了用戶的信息負擔，為了去掉這些過多的附加信息，可以采用用戶定制、內容過濾等檢索技術。

三、確定搜索引擎信息搜集范圍，提高搜索引擎的針對性

1、垂直主題搜索引擎

網上的信息浩如煙海，網絡資源以十倍速的增長，一個搜索引擎很難收集全所有主題的網絡信息，即使信息主題收集得比較全面，由于主題范圍太寬，很難將各主題都做得精確而又專業，使得檢索結果垃圾太多。這樣以來，垂直主題的搜索引擎以其高度的目標化和專業化在各類搜索引擎中占據了一系席之地，比如象股票、天氣、新聞等類的搜索引擎，具有很高的針對性，用戶對查詢結果的滿意度較高。作者認為，垂直主題有著極大的發展空間。

2、非www信息的搜索

提供FTP等類信息的檢索

3、多媒體搜索引擎

多媒體檢索主要包括聲音、圖像、視頻的檢索。關于圖片搜索引擎的原理，《淺談圖片搜索引擎的實現》blog.minidx.com/2007/12/19/265.html中提出了具有跨時代意義設計思路。

四、將搜索引擎的技術開發重點放在對檢索結果的處理上，提供更優化的檢索結果

1、純凈搜索引擎

這類搜索引擎沒有自己的信息采集系統，利用別人現有的索引數據庫，主要關注檢索的理念、技術和機制等。

2、元搜索引擎

現在出現了許多的搜索引擎，其收集信息的范圍、搜索機制、算法等都不同，用戶不得不去學習多個搜索引擎的用法。每個搜索引擎平均只能涉及到整個www資源的30-50%(search engine watch數據)，這樣導致同一個搜索請求在不同搜索引擎中獲得的查詢結果的重復率不足34%，而每一個搜索引擎的查準率不到45%。

元搜索引擎(metasearch enging)是將用戶提交的檢索請求到多個獨立的搜索引擎上去搜索，并將檢索結果集中統一處理，以統一的格式提供給用戶，因此有搜索引擎之上的搜索引擎之稱。它的主要精力放在提高搜索速度、智能化處理搜索結果、個性搜索功能的設置和用戶檢索界面的友好性上，查全率和查準率都比較高。目前比較成功的元搜索引擎有metacrawler、dopile、ixquick、搜客等。

3、集成搜索引擎

集成搜索引擎(All-in-One Search Page)，亦稱為“多引擎同步檢索系統”(如百度)是在一個WWW頁面上鏈接若干種獨立的搜索引擎，檢索時需點選或指定搜索引擎，一次檢索輸入，多引擎同時搜索，用起來相當方便。

集成搜索引擎無自建數據庫，不需研發支持技術，當然也不能控制和優化檢索結果。但集成搜索引擎制作與維護技術簡單，可隨時對所鏈接的搜索引擎進行增刪調整和及時更新，尤其大規模專業(如FLASH、MP3等)搜索引擎集成鏈接，深受特定用戶群歡迎。

4、垂直搜索引擎

垂直搜索引擎是相對通用搜索引擎的信息量大、查詢不準確、深度不夠等提出來的新的搜索引擎服務模式，通過針對某一特定領域、某一特定人群或某一特定需求提供的有一定價值的信息和相關服務。其特點就是“專、精、深”，且具有行業色彩，相比較通用搜索引擎的海量信息無序化，垂直搜索引擎則顯得更加專注、具體和深入。

五、搜索引擎的分類

網頁音樂(翻唱MP3)影視(電影電視)視頻播客軟件BT下載硬件圖片壁紙相冊小說文學文檔(論文述職報告思想匯報演講稿入黨申請書作文個人簡歷畢業論文法律論文經濟論文教育論文會計論文計算機論文畢業論文集情書調查報告求職信商業計劃書實習報告就職演說自薦信企劃方案企業管理年終總結)新聞(資訊)百科(知識經驗)教育人物學校專業論壇社區博客詞典翻譯地圖動漫Flash游戲娛樂笑話汽車家電手機廣告購物商業黃頁房產招聘財經股票基金法律國學圖書政府目錄學術代碼公交實用查詢等幾十個分類。

六、搜索引擎的最后一步

10年前我們要查閱資料，請教問題，更多想到的是請教專家，圖書管查閱等傳統方式。常常為了一個簡單的問題而到處尋師，在圖書館翻著類似我的電腦桌抽屜里的檢索卡片，苦苦尋找。曾幾何時，互聯網的普及與興起，搜索引擎的出現，逐漸改變著我們的生活習慣和思維方式。很多問題“baidu一下，你就知道。”就像這里用的“曾幾何時”這一詞，中文不好的我只有模糊的理解，還以為有“曾經”的意思，想用為第一句。于是百度知道搜索了一下，出自宋"王安石《祭盛侍郎文》：“補官揚州，公得謝歸。曾幾何時，訃者來門。”才知是才過了不久的意思。

搜索引擎(search engine)是一個系統，能從大量信息中找到所需的信息，提供給用戶。互聯網出現到現今，信息量可以說成密指數的增長，大量信息就像Google的原本含義一樣“1的后面跟著100個0”，這個數比宇宙所有的基本粒子的數量總和還要大。在這浩如煙海的信息中怎么才能找到自己需要的信息呢？搜索引擎就像一只神奇的手，從雜亂的信息中抽出一條清晰的檢索路徑。

事物的發展往往遵循著合久必分，分久必合的規律，每一次的合與分都是代表著更高級更先進。同樣搜索引擎從最初的Archie可以用文件名查找整個互聯網中FTP文件的系統，發展到Yahoo早期一種手工錄入的分行業的目錄檢索。隨著搜索技術的發展，元標記搜索、全文搜索重新又把整個互連網的信息整合起來提供給用戶，目前的Baidu、Google提供的就是一種整個互聯網的全文搜索，這種整合信息的搜索也稱為水平搜索。這種水平全文搜索固然可以把網絡中的所有相關信息提供給用，但這種“所有”不代表著是用戶所需的“所有”，往往夾雜著許多垃圾信息。問題出現就伴隨著去解決，如果平常使用搜索引擎比較全面，你會發現Baidu、Goolge都有了“更多”的選項，其中出現了大學搜索、新聞搜索、圖書搜索、圖片搜索等等這些專業化，行業化的搜索，也稱為垂直搜索。當前垂直搜索正在逐漸走向豐富化、專業化、行業化，將越來越滿足人們的搜索需求。比如很多人在搜索問題時會到百度知道里搜索，因為那里更有針對性；搜索天氣會到天氣搜索中等等。

篇9

一、占有的概述

占有概念源于羅馬法，指對物件的事實上的支配和管領。在日耳曼法中，占有與所有權并未嚴格區別，不是一種單純的事實，一種權利，以占有狀態體現權利，以占有推定某種權利的存在，占有就具有公示性，權利被包裹于占有之內，故占有又稱為權利之衣。[1]

各國民法規定，所有權人都有權占有所有物。同時也有非所有權人占有的種種狀況，而且范圍十分廣泛，情況也相當復雜。為此，各國民法典和民法著作，按不同標準對占有作了不同的分類，其中比較重要的有：

1.完全占有和不完全占有。一般認為所有權人的占有是完全占有，他可以對占有物擁有完全的物權。非所有權人的占有則是不完全占有，如抵押權人人對抵押物，不享有完全的物權。

2.直接占有和間接占有。直接占有是指直接對物的控制，而不問權源如何。所有權人常常直接占有所有物；而在不少情況下，所有權人并不直接占有，而為他項權人如質權人、承租人、保管人等直接占有，但所有權人的所有權未變，依法或依約仍可請求返還。這種占有稱為間接占有。直接占有也被稱為實際占有。間接占有由于是從所有權推定的，因此又稱為推定占有。

3.合法占有和不法占有。或稱正當占有和不正當占有。在非所有權人的占有中，有合法占有和不法占有兩種情況。凡有法律依據，即依照法律規定、所有權人的意志、行政命令或法院裁判以及其他合法原因而實行的占有 ，叫做合法占有。反之為不法占有。另外，按照有無正當權源，可分為有權占有和無權占有，其含義和法律后果與合法占有、不法占有類似。

4.善意占有和惡意占有。在不法占有或無權占有中，按照占有人是否知情（已知或應知）為不法占有，可區分為善意占有和惡意占有。如占有人知情或應當知情，就是惡意占有；如占有人不知情或不應知情，就是善意占有。另外，占有還分為公然占有與隱秘占有、和平占有與暴力占有等，用以確定因占有時效而能否取得所有權。

占有具有如下法律特征：1.占有是一種法律保護的事實狀態。占有不是一種權利，只是一種事實狀態。這種事實狀態就是一種對物的實際控制。物權法對其規定，并對這種事實狀態予以法律保護，使其具有準物權的性質。2.占有的對象僅限于物。按照《物權法》的規定，占有的對象僅限于物，包括動產和不動產，但須注意的是這里的物并非必須是獨立的物，對某一獨力物的某一部分亦可成立占有。3.占有是對物具有事實上的管領力。這種管領力，就是對物具有實際的控制和支配能力。空間、時間和法律上的結合是判斷

二、我國《物權法》中關于占有制度的規定與不足

2007年我國通過并頒布了《物權法》，其中設單獨的一章來規定占有制度，但《物權法》第十九章對"占有"的規定中卻回避了對占有的定義，這是不太合理的。其作為占有一章的起點，占有這一概念應當得到明確的規定。

在《物權法》出臺之前，我國關于占有的法律規定，只有《民法通則》中的第71條一個條文："財產所有權是指所有人依法對自己的財產享有占有、使用、收益和處分的權利。"這里，占有與使用、收益、處分都被看作是所有權的一項權能，可見《民法通則》中并沒有建立獨立的占有制度。雖然《物權法》比起《民法通則》中的規定要完備得多，其在所有權中規定了占有，而且還專設了占有一章，規定了占有制度。具體內容有：第106條規定了善意取得，第241條規定占有的產生，第242、243、244條規定惡意占有與善意占有，第245條規定了占有保護請求權。但是從占有制度的法律價值角度來看，權利推定和權利救濟作為占有制度的重要組成部分，并沒有在現行的《物權法》中得到完整體現，具體表現在沒有規定占有防御請求權和占有取回權。在對占有的保護中，我國《物權法》只是規定了占有保護請求權，而同樣重要的占有防御請求權、占有取回權等并未對其進行規定。要構成完整的對占有的權利保障體系，它們是不可或缺的。

占有防御請求權可以給予占有人通過自己的力量來保護占有，彌補公力救濟不及時的缺憾，從而保護占有人的合法權利。占有取回權可在占有物被他人非法剝奪后，給予占有人依法享有取回占有物之權利。關于占有人應當享有哪些具體的權利，我國《物權法》中規定得并不是很明確。盡管占有人可以依照合同的規定享有占有權，但其內容也受合同的約束，在合同沒有約定或約定不明確時，我國《物權法》只是規定"依照有關法律規定"！可見，在我國現行法律體系中僅僅在《民法通則》和《物權法》中對占有作了相關的規定，而兩部法律都沒有規定占有的內容，一旦發生這樣類似的糾紛，權利人就不知道去哪里尋找法律依據。對占有權利推定規定得不明確，既不利于有效貫徹占有制度，也不利于實現占有本身的效率價值。同時，占有制度的正義價值也要求占有制度應是保護有占有權利的人，而此處的占有權利并沒有界定好，勢必會影響占有制度正義價值作用的發揮。此外，《物權法》沒有將公示公信確立為基本原則。缺少了公示公信原則，占有本身并不能當然代表占有人為有權占有、合法占有、公開占有，占有一物也并不當然代表占有該物的人享有該物上的權利。而物權法上的公示公信力在動產上的體現就是占有，如果沒有規定占有的權利推定規則，必然會動搖占有公示公信力的根基。因為占有權利推定規則是公示公信力的具體體現，而占有權利推定規則是保護信賴利益的前提。善意取得的要件之一就是占有，如果沒有確立占有以表征權利，那么即使相對人信賴占有人擁有該項權利，法律也并不保障這種信賴。這樣的占有制度并不能保證交易的安全，也就難以達到物權法設立占有制度的宗旨。 [3]

三、占有的權利推定規則以及我國立法對此規則的完善建議

民事立法與學說中"推定"用語屢見不鮮，典型者如物權法學說上的占有推定：占有人得推定為所有人。有學者從文義上對推定進行定義：依據已知的事實，對未知的事實所進行的推斷和確定。[4]

根據"推定"的依據不同，又可分為法律上的推定和事實上的推定 。[5]《德國民事訴訟法》第292條第1句規定了法律上的推定，"法律準許推定時，如無其他規定，許可提出相反事實的證明" 。事實上的推定又被稱為經驗法則，它容易與法律上的事實推定相混淆。后者雖是對事實的推定，推定的依據卻是法律規范。事實上的推定依據只是經驗法則，它并未被民事立法所明文規定。

所謂占有權利推定規則，按照學理上的一般理解，就是指占有人在占有物上行使其所有權時，應推定其適法有所有權。如占有人于占有物上行使租賃權或其他權利者，推定其適法有租賃或其他權利。"簡單地說，就是指動產的占有人在法律上推定為動產的權利人，但此種推定可以辯駁，只要存在相反的證據證明，就可以推翻此種推定。占有權利推定規則看起來簡單，但實際上具有較為復雜的內涵。

我國有代表性的觀點，從第三人善意取得的角度，論及占有的推定效力。[6]要探討《德國民法典》第1006條占有的推定效力，首先需要澄清的是：善意第三人所主張的推定，即當前的占有人被推定為所有人，是否屬于占有推定規范所調整？

德國現行學說對此持否定的回答，因為《德國民法典》第1006條的目的是，減輕訴訟當事人證明動產所有權的困難。因為根據一般的經驗，動產所有權繼受取得很難被證明。尤其當前手有很多人時，受讓人必須證明前手或者前手之前手的所有權，這樣就必須完成一條證明鎖鏈（魔鬼般的舉證）。只要證明的鏈條上有一環不能完成，那么整個關于所有權的證明就付諸東流，為此占有推定制度應運而生。

其次，從《德國民法典》第1006條的文義出發，占有推定效力也只是有利于占有人，而不是有利于善意取得的受讓人而發生的。只有占有人才能享受《德國民法典》第1006條的推定效力。善意取得中的受讓人主張由于信賴占有而相信占有人有處分權，則是為證明該受讓人取得無權處分動產的所有權。該主張完全不利于占有人，可能導致占有人由于善意取得制度適用而失去轉讓物的所有權，因此違背了推定效力的目的-有利于占有人。

最后，善意第三人能否信賴占有人為所有權人，應適用《德國民法典》第932條以下的規范。《德國民法典》第932條規定："如果轉讓物不屬于所有人，受讓人根據第932條的轉讓也可獲得所有權，但是受讓人在取得占有物非善意時，不在此限。"該規范通過"但書"的方式，使得受讓人的善意并非是第932條的積極要件，而是受讓人的惡意成為善意取得的權利阻礙性事實。因此，受讓人的善意并非是第932條的積極要件，無須受讓人在訴訟中主張并證明，而是提起返還所有權之訴的當事人要證明受讓人為惡意。由此可見，在動產善意取得的客觀證明責任分配中，也無須受讓人主張占有推定。

占有推定作為攻擊和防御手段都具有重大的意義。[7]在占有人面臨他人起訴要求返還占有物的情況下（防御情形），推定效力可以保護占有人，使他只要證明占有，便可被推定為所有權人。當原占有人向當前占有人要求返還其所有物時（攻擊情形），原占有人在特定的情況下也能主張占有推定。比如，當原占有人向當前占有人提起所有物返還之訴時，原告通常要對訴爭物的所有權承擔證明責任。但是這樣的證明有時是很難完成，因此需要借助于《德國民法典》第1006條第2條對于原占有人的所有權推定。在當前占有人的推定效力被駁斥后，原占有人可以被推定為所有人，以此來減輕他在訴請返還所有物時證明的困難。

筆者認為，我國《物權法》中有關占有權利推定立法需從以下幾方面來完善：首先，明確占有人享有的具體權利。盡管有一部分占有是根據合同產生的，但并不是說只有合同可以產生占有，除了合同可以產生之外，很多其他的情況下，占有也是有可能發生的。那么至少應該有法律來規定合同之外占有的內容、權利行使方式等。《物權法》不能僅僅憑一句"合同沒有約定或者約定不明確的，依照有關法律規定"來敷衍了事，更何況現在我國并沒有別的法律來規范占有的權利和義務。其次，應當補充占有權利推定規則。根據占有權利推定規則的要求，應規定占有防御請求權和占有取回權作為占有救濟的途徑。占有防御請求權、占有取回權規定，將對占有人權利的保護起到重要作用。[8]占有人也應該擁有防御他人侵犯占有、保護自己占有的權利，以及在他人侵犯其合法占有或奪走占有物時，可以依法取回占有物。只有法律明確賦予占有人這種權利，占有人在行使自己權利的時候才可以真正做到有法可依，才會積極地去行使，從而更有效地保護占有。最后，將公示公信規定為物權法的原則。只有運用公示公信原則才可以推定占有人的占有是合法的、公開的有權占有，或者當它是無權占有的時候，也推定它是善意占有，這樣才能更好地保護人們之間的信賴，發揮公示公信力的作用，從而達到穩定社會秩序、促進交易方便快捷之目的。

四、占有制度在我國司法實踐中的適用

根據我國現行法律規定，占有是一種事實，而非一項獨立的權利，所以在占有保護糾紛中法院無需查明占有人是否有權占有，只要查明客觀上存在占有事實，該占有事實就能受到保護。人們對物的現實占有狀態應受到保護，任何人不能以私，力改變占有現狀。占有保護糾紛之訴是以恢復原狀為目的的應急措施，并不從根本上解決當事人之間的矛盾。占有人的占有得到保護后，如另一方認為其對爭議物擁有實體權益，可基于本權另行起訴。下面舉一案例進行闡述：

1995年11月，北方飯店分配給職工付合文、甄桂萍位于宣武區鋪陳市胡同145號院平房各1間，該院另有自建房若干間，分別由分配到該院的人作廚房使用。分配房屋后，付合文即與妻子徐榮蘭入住所分房屋，并占有1間自建房作為廚房（即本案訴爭廚房，使用面積不足4平方米）使用。幾年后，甄桂萍入住該院所分房屋，并與付合文、徐榮蘭共同使用本案訴爭廚房，該廚房有簡易隔斷墻。2005年，付合文、徐榮蘭將其居住的住房騰退，并根據標準租私房屋騰退安置政策獲得了一定的安置補償款，因仍無力購買新住房，付合文、徐榮蘭便在本案訴爭廚房自己使用部分繼續居住。2005年7月，甄桂萍在本案訴爭廚房歸其使用部分安裝了分戶水表。付合文、徐榮蘭與甄桂萍因用水問題發生爭執，強行將本案訴爭廚房的隔斷墻向西（甄桂萍使用 一側）移動，并將甄桂萍存放廚房的物品扔出，并將廚房北門封堵，只保留東門進入。現甄桂萍已無法使用本案訴爭廚房。

另查，北方飯店系原北京北方服務（集團）公司下屬企業，2002年由北京市協和醫院征用。北方飯店作為服務（集團）公司下屬企業，職工福利分房由企業自行安排解決，服務（集團）公司不參與，不管理，也不予備案。

2007年11月7日，甄桂萍起訴至北京市宣武區人民法院，要求付合文、徐榮蘭停止侵害，將廚房恢復原狀。

付合文、徐榮蘭辯稱，甄桂萍所述其與付合文均是原北方飯店職工屬實。甄桂萍對訴爭廚房沒有任何權利，不享有所有權和使用權。訴爭廚房是北方飯店1995年分給付合文一家人使用的，2001年甄桂萍搬過來后，付合文、徐榮蘭就把廚房鑰匙交給甄桂萍，也同意讓其使用。廚房的水表是甄桂萍乘借付合文、徐榮蘭不在家期間，于2005年或2006年私自安裝的，安裝水表后又不讓付合文、徐榮蘭使用。

北京市宣武區人民法院經審理認為：當事人對自己提起的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實，有責任提供證據加以證明。沒有證據或者證據不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果。本案中，出庭證人雖稱當時單位將訴爭廚房分配給甄桂萍與付合文共同使用，但鑒于本案訴爭廚房的現使用人為付合文、徐榮蘭，且甄桂萍未能提供其對訴爭廚房享有所有權或租賃權的權屬證書，故法院認為甄桂萍未提供充分證據證明其對訴爭廚房享有合法權益。甄桂萍的水管位于本案訴爭房屋內，甄桂萍可通過其他方式解決其用水問題。綜上，對甄桂萍要求付合文、徐榮蘭停止侵害，將廚房恢復原狀，以保證其正常生活用水的訴訟請求不予支持。依據最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第2條之規定，判決：駁回甄桂萍的全部訴訟請求。

宣判后，甄桂萍不服一審判決，向北京市第一中級人民法院提起上訴。上訴請求是：撤銷原判，責令付合文、徐榮蘭停止侵害，將廚房恢復原狀，以保證其正常生活用水。上訴理由為：1、根據優勢證據證明標準，應認定甄桂萍與付合文、徐榮蘭共同使用訴爭廚房的事實；2、訴爭廚房屬于自建房，沒有權屬證書，不能以此為由駁回甄桂萍的訴訟請求。

北京市第一中級人民法院經審理認為：占有的不動產被侵占的，占有人有權請求返還原物。本案訴爭廚房長期由付合文、徐榮蘭與甄桂萍共同占有使用，中間有隔斷墻分隔，各有出入門口，分別使用各自部分。2007年7月，付合文、徐榮蘭強行移動隔斷墻、封堵甄桂萍使用的北門，造成對甄桂萍占有部分的侵占，現甄桂萍起訴要求付合文、徐榮蘭停止侵害、恢復原狀，有法律依據，應予支持。原審法院以本案訴爭廚房現由付合文、徐榮蘭使用，甄桂萍不能證明其對本案訴爭廚房享有合法權益為由，駁回了甄桂萍的全部訴訟請求不當，本院予以撤銷。根據甄桂萍的訴訟請求，本案僅對甄桂萍的占有權予以保護，且因單位內部分配住房產生的爭議，不屬于人民法院受理民事案件的范圍，故有關本案訴爭廚房的承租權或使用權問題本案不予處理。

北京市第一中級人民法院依據民事訴訟法第一百五十三條第一款第（二）項、物權法第二百四十五條之規定，判決：一、撤銷一審判決；二、付合文、徐榮蘭于本判決生效后7日內將訴爭廚房的隔斷墻及北門恢復原狀，停止對甄桂萍的侵害。

長期以來，占有被看作是所有權或他物權的一項權能，占有是以所有權人或他物權人行使占有權之權能的方式受到保護。物權法的頒布和施行，使占有已經獨立于所有權和他物權而單獨受到保護。物權法第五編除規定了占有的一般調整原則（第二百四十一條）、無權占有人對實際權利人的責任（第二百四十二條至第二百四十四條）外，還創設性地規定了對占有的保護（第二百四十五條）。這樣，物權法施行后，占有作為一種事實開始受到法律保護。本案就是在物權法施行后，甄桂萍提起的要求對其占有進行保護的訴訟。

由于本案的立案是在民事案件案由規定施行之前，使用的仍是老案由一般所有權及與所有權相關權利糾紛，但根據2008年4月1日起施行的《民事案件案由規定》，本案屬于物權糾紛，二級案由是占有保護糾紛，三級案由是占有物返還糾紛。與占有物返還糾紛同屬于占有保護糾紛下的三級案由還有占有排除妨害糾紛、占有消除危險糾紛和占有物損害賠償糾紛。其中，占有物損害賠償糾紛屬于占有的債權保護，其余3個案由屬于占有的物權保護，共同構成我國的占有保護制度。占有保護糾紛是一全新的案件類型，具有如下特點：

（一）、占有保護糾紛無需查明占有人是否有權占有

目前，學界已經基本放棄了原來將占有認定為所有權權能的觀點，通說認為，占有是一種事實，是對物事實上的控制與支配，強調一種事實狀態，而不關注權利本身。所以，占有才能夠獨立于所有權和他物權而單獨受到保護。

因為占有是一種事實，而非一項獨立的權利，所以在占有保護糾紛中法院無需查明占有人是否為有權占有。有權占有，是指基于法律的規定或合同的約定對某物進行的占有，理論上又稱有本權的占有，包括基于合同、物權或特定身份關系而享有的占有。反之，非基于本權或者欠缺法律上的原因而占有某物就是無權占有，如盜竊人占有贓物，承租人在租賃期滿后仍占有租賃物等。在占有人的占有受到侵害時，占有人是有權占有，還是無權占有？無權占有中，是善意占有，還是惡意占有？法院均無需審查，只要查明客觀上存在占有事實，就可對該占有事實予以保護。

本案中，甄桂萍與付合文、徐榮蘭多年來共同使用一個廚房，由于中間有隔斷墻，各走各的門，已經形成分別占有二分之一的事實。對甄桂萍而言，客觀上存在著占有二分之一廚房的事實。查明至此，甄桂萍要求對其占有進行保護的訴訟請求，就應得到法院的支持。至于甄桂萍是基于何種原因占有二分之一廚房，則不是本案所要考慮的問題。正由于這一原因，再加上單純的因單位內部房屋分配引發的爭議并不屬于法院主管，本案才沒有解決訴爭廚房的承租權或使用權問 題。

（二）、對占有進行單獨保護的目的在于維護社會和平秩序

人們對物的現實占有狀態應受到保護，任何人不能以私力改變占有現狀。即便對于物的現實占有狀態與法律的應有狀態相去甚遠，也不允許以私力擅自加以改變。就算是正當的權利人，如果允許他們可以任意否定這一占有狀態，和平的社會秩序必然會遭到破壞。這正是物權法對占有進行單獨保護的立法初衷。

本案中，甄桂萍與付合文、徐榮蘭分別占有二分之一廚房的事實已經長期存在。2007年7月，付合文、徐榮蘭以私力強行拆除隔斷墻、封堵甄桂萍使用的北門，排除了甄桂萍對二分之一廚房的占有，嚴重擾亂了和平的社會秩序，因此對甄萍的占有必須予以保護。

（三）、占有保護糾紛不妨礙權利人另行主張實體權益

因為對占有的保護不考慮占有的實體權利，占有人只需對占有事實和權利受侵害的事實進行舉證即可，從舉證的難易程度看，相比基于本權進行的訴訟容易許多。這樣，占有人通過提起占有保護糾紛之訴，可以使受侵害的權益及時得到維護。但占有保護糾紛之訴畢竟是以恢復原狀為目的的應急措施，只能使物的現實占有人繼續保持其原有的占有狀態，并不從根本上解決當事人之間實體權益的歸屬。所以，占有人的占有得到保護后，如另一方認為其對爭議物擁有實體權益，可基于本權另行起訴。

本案中，甄桂萍對二分之一廚房的占有事實得到了二審法院的保護，使甄桂萍與付合文、徐榮蘭雙方對廚房的占有恢復到了原來各占有二分之一的狀態。但本案并沒有確認到底是誰對甄桂萍占有的二分之一廚房擁有占有的本權。如果付合文、徐榮蘭認為其擁有本權（單位將整個廚房分配給付合文、徐榮蘭使用），則可以依據本權起訴要求甄桂萍騰退房屋。

五、結語

占有制度是一項有著長久歷史的制度，在世界主要國家及地區的立法也比較完善。而對我國而言，占有制度卻是在立法上第一次正式作為一章引入《物權法》，其當然具有極其積極的意義。但是，縱觀《物權法》的規定，其仍存在著許多問題：它缺少對占有概念、必要的占有種類等的規定，尤其是關于占有權利推定、占有的取得喪失等效力和準占有以及先占、取得時效、拾得遺失物、發現埋藏物等重要制度的規定上基本上還是一片空白，占有的保護規定也是很需要完善的。總而言之，我國《物權法》對占有權利推定的規定不是需要簡單修補的問題，而是幾乎需要全面填補，占有權利推定規則的完善與發展還有待立法者在今后重新描繪。

參考文獻：

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