導言：作為寫作愛好者，不可錯過為您精心挑選的10篇和解制度論文，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內容能為您提供靈感和參考。

篇1

(一)國外刑事和解的理論基礎

20世紀中葉,受“被害者導向”理念和犯罪人復歸社會思想的影響,西方刑事和解制度逐漸發(fā)展和完善起來。

1.“被害者導向”理念。傳統刑事司法理論認為,犯罪是對國家利益的侵害,因此,國家在刑事訴訟中居于主導地位,而被害人的權利被國家的權力擠到了邊緣,只是訴訟程序被動的參與者。隨著“被害人犯罪學”理論的興起,很多學者開始認為:刑事訴訟不應僅僅體現國家和犯罪者之間的關系,更應提高被害人的訴訟地位,使被害人成為積極的訴訟主體。二十世紀六七十年代,“被害者導向”的刑事政策思潮興起,如何保障被害人的權利成為學者的熱門話題,而被害人最根本的權利就是獲得賠償。刑事和解制度就是在這種理念的影響下逐漸形成的。

2.犯罪人復歸社會的思想。隨著人們人權保障意識的不斷提高,犯罪人權益保障也開始為許多國家所重視。在這種環(huán)境下犯罪人復歸社會的思想也有了新的發(fā)展。犯罪人有復歸社會的權利,社會有承擔其復歸的義務。因此,西方各國都致力于犯罪人復歸,并不斷探索新的措施以促進犯罪人的改造。通過探索和研究,許多學者認識到:復歸社會并不是抽象的,而是使之回到那個曾經被他傷害過的社會中,盡量不讓犯人入獄,在社會上改造,更利于犯罪人有效實現復歸社會。因此,通過加害人、被害人、社會等多方面互動來構建刑事和解制度已經成為犯罪人復歸社會思想之必需。

(二)國外刑事和解的實踐內容

從20世紀70年代以來,刑事和解實踐已經開始在各國盛行。由于傳統和現實的差異,各國刑事和解具體的實踐內容有很大的不同,但這些制度在適用宗旨和適用范圍上,還是有許多相同之處的。概而言之,國外刑事和解的內容主要包括以下幾點:

第一,在制度宗旨上,許多國家的刑事和解制度都吸納了對被害人利益的關注和保護理念,普遍重視刑事和解對被害人的精神撫慰和對加害人的教育矯正功能,經濟賠償位居其次。

第二,在適用范圍上,刑事和解主要適用于少年犯罪和一些有關個人權益的輕微成年人犯罪。少年犯罪是最早適用刑事和解的,也是最重要的適用對象之一。在成年人犯罪中,各國適用的具體范圍不盡一致。例如在美國,刑事和解不僅適用于輕罪案件,也適用于重罪案件;英國主要適用于輕犯、初犯以及財產犯;俄羅斯的刑事和解僅限于輕罪,即指可能判處2年以下監(jiān)禁的案件。

第三,在適用條件上,刑事和解必須以加害人的有罪答辯和當事人的雙方自愿為前提。刑事和解的重要前提之一是雙方自愿協商,尤其是受害人的自愿。但各國一般都未以被害人同意為要件,規(guī)定只要犯罪人做出和解努力的,即可從輕處罰。

第四,在和解的程序中,一般都要調停人的參與。調停人或由專職的專業(yè)調解員擔當或由執(zhí)法官員擔當,在和解程序中保持中立并協調雙方關系。

第五,刑事和解的處理結果視適用模式的不同而有所區(qū)別。西方國家的刑事和解實踐具體表現為四種和解模式:社區(qū)調停模式、轉處模式、替代模式與司法模式。在社區(qū)調停模式、轉處模式和替代模式下,刑事和解使刑罰的判決或執(zhí)行不再具有實際意義,因而,具有刑罰替代措施的性質;在司法模式下,刑事和解是一種附屬性的教育懲戒措施。

二、我國構建刑事和解制度的可行性

(一)傳統“息訟”、“和”文化的思想基礎

縱觀我國對待訴訟的態(tài)度,它有個基本的傾向,那就是對“無訟”的追求,對訴訟的厭惡和鄙視。孔子曰:“聽訟,吾猶人也,比也使無訟乎。”在這種思想的指導下,人們不敢輕易涉訟,他們認為一旦涉訟,會更加激化糾紛雙方當事人的矛盾。因此,和解是民眾、官府解決民事糾紛甚至部分刑事糾紛的重要形式。在我國,這種以“和”文化為基礎的“息訟”傳統源遠流長,這也為我國構建刑事和解制度提供了適宜的土壤與環(huán)境。

(二)“寬嚴相濟”的政策基礎

近年來,輕型化日益成為一種世界性的趨勢和潮流。在這種環(huán)境下,我國也從構建和諧社會的內在要求出發(fā),提出了“寬嚴相濟”的刑事政策。它的核心是區(qū)別對待,綜合考慮犯罪的社會危害性、犯罪人的主觀惡性以及案件的社會影響,根據不同時期、不同地區(qū)犯罪與社會治安的形勢,具體情況具體分析,依法予以從寬或從嚴處理。簡而言之,寬嚴相濟是指:該嚴則嚴,當寬則寬;嚴中有寬,寬中有嚴,寬嚴有度,寬嚴審時。這種輕輕重重、輕重結合的刑事政策要求我們不能再一味地借助高壓、監(jiān)禁等方式來解決刑事犯罪問題,而應當探求理性化、多元化的犯罪應對機制。構建刑事和解制度正是順應了我國“寬嚴相濟”的政策需求。(三)社區(qū)矯正的實踐基礎

2003年7月10日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯合了《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部關于開展社區(qū)矯正工作的通知》指出,“社區(qū)矯正是與監(jiān)禁矯正相對的行刑方式,是指將符合社區(qū)矯正條件的罪犯置于社區(qū)內,由專門的國家機關在相關社會團體和民間組織以及社會志愿者的協助之下,在判決、決定或裁定確定的期限內,矯正其犯罪心理和行為惡習,并促進其回歸社會的非監(jiān)禁刑罰執(zhí)行活動。”2003年至今,我國已有多個省市作為社區(qū)矯正試點,開展了相關的社區(qū)矯正活動,積累了較為豐富的實踐經驗。社區(qū)矯正制度的建立和完善是刑事和解制度賴以實施的前提,因此,這些試點活動為我國刑事和解的有效實現提供了豐富的實踐經驗。

三、我國刑事和解制度之構建

我國法律對刑事和解規(guī)定少且分散,刑事和解尚未形成制度體系。現行的刑事和解適用范圍很窄,主要集中在刑事自訴案件和附帶民事訴訟中,對公訴案件并未適用。法律的匱乏限制了刑事和解功能的發(fā)揮,我國刑事和解制度亟待構建和完善。

(一)規(guī)范刑事和解的適用前提

關于刑事和解的適用前提,學界已經形成共識。具體而言,適用刑事和解的案件應當具備以下條件:

第一,案件事實清楚,證據確實充分。只有案件事實清楚,才能判明該案件是否屬于刑事和解的范圍,才能確保刑事和解的妥當適用。另外,將案件事實清楚作為前提,也有利于提高公檢法辦案人員的責任心,防止因其不對案件作深入調查而放縱了部分犯罪人。

第二,犯罪人認罪,雙方自愿和解。犯罪人認罪是其人身危險性減小的最明顯特征,也是取得被害人諒解的基本前提。僅僅有犯罪人單方面的和解意向還不夠,和解還必須是基于被害人的真實同意。如果忽視了被害人的意愿,可能會損害其合法權益,這也有違構建刑事和解制度的最初理念。因此,只有取得被害人的真實同意,基于雙方的合意進行和解,才能有效保障被害人的權益。

(二)明確刑事和解的適用范圍

對于刑事和解適用范圍的規(guī)定,我們可以借鑒國外的普遍做法,即適用于少年犯罪案件以及成年的輕微刑事案件。為了確保刑事和解功能的充分發(fā)揮,我國的刑事和解適用范圍應當包括以下幾個方面:

第一,未成年犯案件。對未成年人適用刑事和解是各國通例,其目的是為了對未成年犯罪人進行教育感化,使其避免受“犯罪標簽”的影響,為他們的再社會化創(chuàng)造良好的條件。

第二,侵害個人法益的輕罪案件。對于這類案件適用刑事和解,一方面,可以解決刑事附帶民事執(zhí)行難的問題,確保被害人能夠獲得物質賠償;另一方面,將和解限定于侵害個人法益的犯罪,而將侵害國家法益、社會法益的犯罪排除在外,有利于加強對社會公共利益的保護,防止刑事和解造成對被害人、犯罪人利益保護和公共利益的失衡。

第三,家庭婚姻矛盾、鄰里或同事糾紛引發(fā)的案件。這類案件的雙方當事人都屬于“熟人社會”的圈子里,甚至是親戚、夫妻關系。由于雙方關系的特殊性,在犯罪發(fā)生后,犯罪人多有悔過、內疚的心理,受害人也有原諒犯罪人的傾向。因此,為了緩和雙方的矛盾,恢復緊張的社會關系,這類有和解基礎的案件應當盡量采用和解的方式解決。

(三)限定刑事和解調停人

為了保障雙方當事人的自愿性,避免和解中可能發(fā)生的司法腐敗,刑事和解的調停人必須保持中立,不能與當事人任何一方有利害關系。有的學者認為檢察機關主持刑事和解有悖于其追訴犯罪的職責,因而主張由社會中立力量來主持。但是如果由社會機關和個人擔任調停員,可能會引起刑事和解適用范圍的擴大,導致和解的濫用,有損刑法的權威。因此,結合我國現狀,我國刑事和解的調停人應以檢察機關和法院為限,以便合理地把握和解的范圍,保障刑事和解的順利進行。

(四)強化刑事和解的法律監(jiān)督

刑事和解擴大了司法人員的自由裁量權,因此為了保障其積極功能的正常發(fā)揮,防止司法人員濫用權力,強化對刑事和解的法律監(jiān)督顯得異常重要。一方面,我們要加強司法機關內部及相互間的監(jiān)督;另一方面,來自社會的外部監(jiān)督也不能忽視。就監(jiān)督形式而言,可以采用備案方式。為了使每個案件都能受到監(jiān)督,可采用備案制,即檢察機關的相關部門在案件辦結后,將有關材料報送案件監(jiān)督管理部門備案;審判機關在案件辦結后,將和解協議、處理決定書和裁判文書等送到檢察機關備案。

論文關鍵詞：刑事和解寬嚴相濟和諧社會

論文摘要：刑事和解制度由于其顯著的價值功能,已經備受世界各國的青睞。在我國,刑事和解有源遠流長的傳統文化基礎,也有現實可行的刑事政策背景。構建刑事和解制度,我國應當結合現實國情,在繼承傳統“和”文化的基礎上,合理地吸納國外刑事和解制度之精華,確保刑事和解功能的充分發(fā)揮。

參考文獻:

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篇2

(一)當事人自行和解的弊端1．缺乏法律效力。在大陸法系和英美法系國家中，訴訟和解一般被視為契約行為或訴訟行為而被賦予相應的法律效力。在我國，由于法律上沒有定性，《民事訴訟法》第51條所規(guī)定的訴訟和解處于一個相對尷尬的地位。與法院調解相對完備的制度和效力保障相比，《民事訴訟法》第51條及相關司法解釋只是對當事人自行和解作了簡單的描述，沒有具體規(guī)定和解的適用條件、程序、內容、效力等問題。由此也容易導致一種錯誤的主觀印象:似乎法院調解比當事人自行和解更為重要。而這一誤解在我國司法實踐中的進一步體現是:法院調解的過度膨脹和當事人自行和解的日漸萎縮。2．對訴訟當事人缺乏適當的制約和管理。為鼓勵和解，我國民事訴訟法賦予當事人和解以廣闊空間，當事人可在訴訟過程中的任何時間、不限次數地提出和解請求，但這樣的和解隨意性過大，當事人可以無數次地和解也可無數次地反悔，難免出現拖延訴訟的情形。其次，由于缺少程序的制約，糾紛當事人在對抗性心理作用下一般難以慎重考慮對方的和解請求而不管該請求是否合理，即使對方提出的和解條件很可能與訴訟結果相差不大，甚至高于裁判結果，當事人仍然愿意堅持訴訟，從而徒耗人力財力。最后，當事人達成和解協議后一般以撤訴的方式終結訴訟程序，但如果一方當事人不執(zhí)行和解協議，另一方當事人只能就同一糾紛再行，這不但增加了當事人的訴累，而且會造成司法資源的浪費，如果是在二審程序中，還會導致執(zhí)行生效判決與履行和解協議之間的矛盾。3．和解率低，多為其他糾紛解決方式替代。據對我國某市兩級法院2002—2006年間的結案數和訴訟自行和解數調查顯示，訴訟和解案件占所有結案數的比重最高僅2．0%，最低僅0．4%，其平均值為每年1．44%。［1］所調查的三個基層法院和一個中級法院從2004年到2006年的三年間，訴訟和解結案數共172件;和解撤訴后又的案件總數為57件，和解撤訴后又案件數占和解撤訴案件數的比率為33．1%。［1］該數據雖是不完全統計，但從某種程度上反映出當事人自行和解效率非常低，且徹底化解糾紛的效果也不是很好。由于制度上的缺失，自行和解不能對當事人形成有效的制約和保障，嚴重挫傷了當事人通過自行和解方式解決糾紛的積極性，轉而尋求其他的糾紛解決途徑。

(二)法院調解的缺陷在我國，法院調解具有悠久的歷史，是傳統法律文化的一部分，已深深扎根于我國的司法訴訟實踐。然而，法院調解因其帶有強烈的職權主義色彩而多為學者所詬病。自愿是訴訟和解制度的基石，其正當性來源于當事人的訴訟程序選擇權和處分權。這一權利相對于法官而言，即意味著法官審判權在和解程序中的讓步，應以當事人決斷為優(yōu)先原則，除特別情況外，法官將接受和解而不對其公正性加以審查。法律有必要強調這一項權利，以形成對法官審判權的必要制約。為充分保障當事人訴訟權利，西方國家一般實行調審分離的訴訟制度，即審理案件的法官一般不充當調解人，由其他法官或法官以外的組織或個人主持和解。與之不同，“我國法院調解采用調審合一的方式，法官在調解中具有調解者和訴訟指揮者、裁判者雙重身份。……當法官集調解權與裁判權于一身時，調解中的強制也就在所難免”［2］。在我國司法實踐中，法官有積極主動地參與法院調解的“偏好”。這一偏好結合調審合一的法院調解制度，“于是司法實踐中出現了以勸壓調、以拖壓調、以判壓調、以誘促調等等強制和變相強制調解的現象”。［3］由此帶來的后果是當事人自愿原則在調解中得不到切實保障，訴訟和解制度也喪失了其本來所具有的意義。

二、改革的具體路徑

(一)設置審前和解要約與承諾程序訴訟過程同時也是一個交易過程，在這個特殊交易過程中，當事人之間的自由承諾，不僅可以在一定程度上減少交易成本，而且由理性的主體自己所做出的選擇是資源優(yōu)化配置的必要前提。［4］這意味著，當事人之間的訴訟和解可通過判決要約和承諾程序達成。以要約和承諾形式達成和解協議本身體現了契約的締結過程，是合同自由交易理論在訴訟法領域創(chuàng)造性的運用。為促進訴訟公平和促成糾紛審前解決，在美國，《聯邦民事訴訟規(guī)則》(FRCL)第68條和許多州法較早地確立了判決要約規(guī)則，規(guī)定了審前和解要約與承諾程序，其主要內容如下:1．判決要約的送達。除《聯邦民事訴訟規(guī)則》第68條規(guī)定的“單邊要約”外，美國許多州法還規(guī)定了“雙邊要約”。該項要約一般應具備以下條件:須是書面的;須表明其和解的意圖;須包含糾紛解決的具體條款內容;須規(guī)定對要約進行承諾的截止期限;須允許根據要約條款作出判決;須向要約相對方送達;須在判決要約規(guī)則規(guī)定的時間內作出。2．對要約的承諾。被要約方當事人可以在法律規(guī)定或要約規(guī)定的截止日期之前接受要約。對要約的承諾必須是:書面的;無條件的接受;送達發(fā)出要約的當事人。根據對判決要約的承諾，任何一當事人可向法庭提交要約書和承諾書及其送達證據，法庭因此可根據要約和承諾的內容作出合意判決。3．要約的撤回和拒絕。一方當事人可以在對方當事人對要約進行承諾之前以書面方式撤回要約，要約撤回之后當事人不得對之再進行承諾，當事人也不得在要約被承諾之后撤回。對要約的拒絕包括兩種情況:一是受要約人書面通知要約人不接受要約;二是承諾期限屆滿，要約沒有被撤回也沒有被承諾。4．適用與效力。如果要約沒有被接受且受要約方當事人最終獲得的判決結果不比要約更有利，則要約方當事人可以向法庭書記員提交該要約及送達證明，法庭在給予充分的考慮后作出受要約方應支付要約方相應訴訟費用的裁決，該訴訟費用從要約被發(fā)出之日起算。如果受要約方最終獲得的判決結果比要約更有利，則不發(fā)生訴訟費用轉移的效果。5．后續(xù)要約(SubsequentOffers)。要約不被接受這一事實并不阻礙當事人再次發(fā)出要約。如果在規(guī)定的期限內，要約方當事人發(fā)出的數次要約都沒有被接受，則要約方當事人有權向對方當事人追回相應的訴訟費用，該訴訟費用從最后一次要約被發(fā)出之日起算。審前和解要約和承諾程序在美國司法實踐中的運用具有重要的意義。首先，促使訴訟和解審前前置。在美國，判決要約規(guī)則的適用通常有一定的時間限制，新修訂的《聯邦民事訴訟規(guī)則》規(guī)定被告至少應在已確定的審判日期前14日向原告發(fā)出判決要約，各州一般規(guī)定為審判之前10至45日不等。通過這一程序性時間安排，有和解意愿的當事人會盡量在審前向對方發(fā)出和解要約，糾紛很可能因要約被接受而得到解決而無需進入審判程序，起到了節(jié)約訴訟成本、提高訴訟效率和優(yōu)化司法資源配置的作用。其次，有助于規(guī)范訴訟和解程序，防止當事人的“隨意反悔”、“濫訴”和毫無根據的反對。可借鑒美國判決要約規(guī)則，在我國民事訴訟法中設置審前和解要約與承諾程序。但須明確的是:適用范圍僅限于標的額不大、案件不是很復雜的民事糾紛，不適用于具有人身性質的案件;該和解要約和承諾程序只適用于審前且不阻斷審判過程中的和解，和解原則應當貫徹整個訴訟過程以充分體現當事人意思自治;闡明和解要約和承諾程序的適用條件、內容和效力等。

(二)設置訴訟費用轉移機制訴訟和解具有多重價值和制度功能，在現代民事訴訟制度中居于非常重要的位置。世界上絕大多數國家的民事訴訟法賦予當事人通過和解契約解決糾紛的自治權。然而，當事人訴訟和解的資格和權利只是訴訟和解發(fā)生的前提條件，它并不代表訴訟和解的實際發(fā)生效果。按照美國經驗主義法則，訴訟和解并不會自然發(fā)生，除非具有必要的動因。訴訟費用轉移機制是美國判決要約規(guī)則的核心機制，對當事人來說，如果缺少它，判決要約規(guī)則就會失去利用的價值。訴訟費用是指為準備審判和實際審判所直接產生的相關費用，一般包括法庭費用、律師費、合理的證人作證費及專家費。訴訟費用轉移機制是對不接受判決要約且獲得的判決結果并不理想的一方當事人的懲罰，以補償另一方當事人就其不合理的堅持訴訟所導致的費用損失。懲罰力度的大小取決于轉移的訴訟費用的具體范圍，而訴訟費用范圍的大小決定了當事人利用該規(guī)則的內心動機強度。《聯邦民事訴訟規(guī)則》第68條規(guī)定支付的訴訟費用范圍僅僅限于法庭費用，而在一些州，轉移的訴訟費用范圍還包括昂貴的律師費及其他費用。訴訟費用轉移機制使當事人有了潛在的損益，能夠促使當事人合理地判斷自己的訴訟前景，理智和慎重地對待對方的和解請求，追求利益的最大化以避免不必要的風險。在我國，為激發(fā)當事人和解的積極性，嚴肅認真對待對方當事人的和解要約請求，可在和解要約和承諾程序中設置訴訟費用轉移機制，同時明確規(guī)定訴訟費用轉移的適用條件。此外，還應明確規(guī)定所轉移的訴訟費用的范圍，即說明要約方哪些費用應當由拒絕要約的一方當事人承擔。

篇3

所謂刑事和解，是指在犯罪后，經由司法機關的職權作用或者專業(yè)法律人員或者經過培訓的志愿人員充當中立的第三者的調解，使加害者和被害者及社區(qū)代表之間面對面地直接相談、協商與溝通，雙方達成諒解后，確定犯罪發(fā)生后的解決方案，犯罪人通過道歉、賠償、社區(qū)服務、生活幫助等使被害人因犯罪所造成的物質、精神損失得到補償，使被害人因受犯罪影響的生活恢復常態(tài)，同時亦使犯罪人通過積極的、負責任的行為重新融入社區(qū)，并贏得被害人及其家庭和社區(qū)成員的諒解，國家專門機關不再追究加害人的刑事責任，或者對其從輕處罰，從而解決糾紛或沖突的一種刑事司法制度。其目的是修復因犯罪人的犯罪行為而破壞的加害人和被害者原本具有的和睦關系與其他社會關系、彌補被害人所受到的傷害，并使罪犯因此而改過自新，復歸社會。

我國新《刑事訴訟法》對刑事和解的公訴案件訴訟程序進行了專門規(guī)定，依照法律規(guī)定，因民間糾紛引起，涉嫌侵犯人身權利民利、侵犯財產犯罪，可能判處三年有期徒刑以下刑罰的故意犯罪案件，以及除瀆職犯罪以外的可能判處七年有期徒刑以下刑罰的犯罪案件納入案件適用和解程序的范圍。但是，犯罪嫌疑人、被告人在五年以內曾經故意犯罪的，不適用這一程序。

根據新《刑事訴訟法》規(guī)定，對雙方當事人達成刑事和解的，人民法院可以依法對被告人從寬處罰。也就是說，人民法院在對被告人進行量刑時，考慮到其與加害人達成了刑事和解，不僅可以依法對被告人從輕、減輕處罰，對于犯罪情節(jié)輕微，不需要判處刑罰的，也可以對被告人免予刑事處罰。

二、刑事和解的價值

(一)刑事和解的公正價值

刑事和解的公正價值以其對被害人、加害人及公共利益的全面保護為基本蘊含。刑事和解是對個體公正與整體公正進行權衡的結果，以對被害人、加害人全面保護為其根本目的。’’刑事和解以被害人的利益保護為核心，同時兼顧犯

罪嫌疑人及公共利益的保護，在刑事司法的宏觀系統內促進了被害人、加害人及公共利益保護的價值平衡，促進了刑事司法的整體公正性。

1、刑事和解體現了對被害人利益的保護。刑事和解提升了被害人的訴訟地位，使其不僅能參與而且能夠對刑事沖突的解決產生影響。和解過程不會出現對責任歸屬的爭執(zhí)，加害人主動道歉悔罪、積極履行保證了被害人精神利益與物質利益的及時恢復，淡化了被害人的報應情感。它以當事人之間正常社會關系的平復為附屬效果，從而降低了被害人再度被同一加害人侵犯的可能及對此的擔心。

2、刑事和解有利于對加害人合理利益的保護及其再社會化。及時訴訟(快速審判原則)是加害人在刑事司法過程中的一項基本需要，偵、訴、審的快速運行能大大地減少加害人對不確定的前途命運的擔憂，使其能盡快地開始重返社會的努力，偵查、階段的和解適應了這一需要。同時，刑事和解在加害恢復方面的效果也十分顯著。通過雙方就犯罪的影響進行討論，使加害人能深刻地體會其行為后果，從而促使其真誠地認錯、覺悟。再者，因和解協議的達成與履行而不再啟動或中止對加害人的刑事追訴，加害人可避免偵查、等進一步刑事程序對其造成"犯罪標簽"式"影響，并可更加自然地實現再社會化。

3、刑事和解體現了對公共利益的保護。刑事和解一般具有刑罰替代手段性質，即其適用會使有一定之罪的人不再承擔刑事責任或減輕刑事責任。但這種免責性有其嚴格的條件。刑事和解限定適用于輕微刑事案件和未成年人犯罪，涉及的公共利益較小，如嚴格地按照刑法規(guī)定對定罪判刑會帶來較大的監(jiān)禁、改造的壓力，不利于對較大公共利益有潛在威脅的再犯進行預防，而適用刑事和解卻可克服這一點。刑事和解對公共利益的保護傾向更集中在"未來"，指向的是較大的公共利益，而不是現行犯罪所侵犯的較小的利益。

因此，在刑事和解模式下，加害人所承擔的不再是抽象的責任，被害人所得到的也不再是抽象的補償與滿足，刑事和解所實現的是全面的平衡與公正，對被害人、加害人以及社會的全面保護是刑事和解公正性的基本蘊含，而它所實現的正義是"所有人的正義"，它所追求的核心價值是"無害的正義"。

(二)刑事和解的效率價值

刑事和解的效率表現在三個方面:個案訴訟效率、刑事司法整體效率及司法資源的成本節(jié)約。也就是說，引入刑事和解將有效地提高我們的刑事司法效率，滿足我們對司法效率的需求。

1、刑事和解能直接實現個案的訴訟效率。刑事和解需要在基本查明案件事實的前提下進行。司法實踐中，罪行輕微的刑事案件大量存在，其個案的偵查、、審判難度并不因案件性質較輕而有所降低。即使司法機關確信加害人就是行為人，也可能因為關鍵證據的缺少或加害人的拒絕供述而使案件無法順利、審判。所謂遲來的正義已非正義，尤其對輕型犯而言，許多被判處短期自由刑的被告人，經過羈押日期與宣告刑的相抵，判決之日基本相當于釋放之日。如果當事雙方同意和解，那么對案件事實的證明要求就不會十分嚴格，偵查、機關也不會因事實不清、證據不足而承擔撤銷案件、補充偵查或宣判無罪的風險。適用刑事和解司法機關可避開這些問題快速做出合法合理的處理。

2、刑事和解能間接實現刑事司法整體效率。適用刑事和解快速、合法、有效地處理大量輕微刑事案 件，使司法機關能更加有效地集中人、財、物等資源，重點處置對社會秩序造成嚴重破壞、社會影響較大的案件。刑事和解起著訴訟程序的繁簡分流作用，對全面提高訴訟效率有著積極的作用。

3、刑事和解可以極大程度地節(jié)約司法資源。刑事和解在司法資源上的低成本耗費符合訴訟經濟的要求。一方面，刑事和解由和解機構主持，通常所需時間較短，被害人和加害人不需要特別的物質或精力上的特殊準備，主持和解的人員通常將和解過程操作得簡單易行，使之能在較短的時間內產生合乎雙方利益，且不損害公共利益的和解結果。另一方面，司法機關對和解結果的確認，可避免案件在偵查、、審判、執(zhí)行環(huán)節(jié)的進一步的司法資源支出。也就是說，刑事和解"為當事人提供了一種在公平程序中通過對話和協商解決糾紛的渠道"，從程序利益上看，由于其具備的靈活性，可以便捷、經濟和不傷和氣的優(yōu)勢解決糾紛，使司法機關和當事人可以較少的資源投入，獲取較大的利益。

(三) 刑事和解的時代價值

刑事和解成為我國當前理論與司法界的研究焦點，并不是學者們、司法實踐人員的突發(fā)奇想，而是有其深刻的社會背景和現實需要，體現一定的時代特征與現實需要。當前我國社會矛盾問題較為突出，如何解決當前人民內部的突出矛盾，成為擺在每個領導者、學者們的問題，其一定程度地表現在刑事法律學者面前，是如何解決人民內部涉及到刑事法律關系的矛盾，最大限度地解決這種矛盾，實現社會關系的良好修復，最終達到社會的和諧、穩(wěn)定。

1、刑事和解符合構建和諧社會的要求

和諧社會的核心需求就是要將被沖突或犯罪行為破壞的社會關系予以恢復。而刑事和解制度則順應了這一需求，其根本任務是使得被犯罪破壞的社會關系得以恢復，這種恢復是一種更深的內在恢復，有別于以往那種僅僅停留在打擊犯罪的表象恢復。后者是在被害人、加害人與社會利益同等減損情況下的一種簡單恢復，而前者則是一種積極、全面的恢復:對被害人而言，修復物質的損害、治療受傷的心理，使財產利益和精神利益恢復舊有的平衡;對加害人而言，向被害人、社會承認過錯并承擔責任，在確保社會安全價值的前提下交出不當利益從而恢復過去的平衡;對社會而言，受到破壞的社會關系得到了被害人與加害人的共同修復，從而恢復了社會關系的穩(wěn)定與平衡。

2、刑事和解體現刑罰輕緩化的潮流

當前寬嚴相濟的刑事政策也體現了刑罰輕緩化的趨勢，對于輕微犯罪，包括偶犯、初犯、過失犯等主觀惡性不重的犯罪，處罰較以前更輕，使用成本更小的輕刑同樣可以甚至更能達到威懾犯罪，保護人民，實現社會良性發(fā)展的目的。刑事和解將調解引入刑事司法活動之中，在一定程度上改變了刑事司法模式。過去的刑事司法，表現為國家懲治犯罪的模式，反映的是國家與犯罪人之間懲罰與被懲罰的關系。在這一刑事司法關系中，被害人被忽略了。被害人的缺位，表明這種懲罰模式本身的異化。而恢復性司法則將犯罪人與被害人視為中心，國家只是一種調解人的角色，在犯罪人獲得被害人諒解、被害人獲得犯罪人的精神上的補償與經濟上的賠償的條件下，雙方達成和解，從而化解矛盾，并不要求消滅對犯罪人的刑事追償權，而將其主動達成的刑事和解協議作為對其量刑幅度的考慮內容，對其進行一定的從輕、減輕或者免除處罰。可見，刑事和解在一定程度上體現了刑罰輕緩化的要求。

三、完善刑事和解制度的必要性。

雖然新《刑事訴訟法》規(guī)定了刑事和解的條件和案件范圍，但在實踐中，一些犯罪案件中的被害人利用加害人不希望被判處刑罰尤其是不希望被開除公職的心理，漫天要價，提出極為不合理的賠償要求，將刑事和解當作其敲詐錢財的手段，使刑事和解修復社會關系、促進社會和諧等價值受到嚴重削弱；而另一方面，一些犯罪案件中的被告人則容易產生"以錢換刑"的思想，這種思想會使得侵害人有恃無恐，認為只要有錢即可逃避或減輕制裁，不能對其產生教育、震撼和懲罰的作用。同時極易使其犯罪欲望死灰復燃，對社會安定造成威脅。

刑事和解，如果控制在一定范圍內，一方面可以防止刑事和解過程中不公現象的發(fā)生；另一方面可以規(guī)范審判機關對刑事和解案件的公正量刑。

四、新刑事訴訟法和解制度的完善

（一）新刑事訴訟法和解制度完善的原則

1．當事人雙方自愿原則

當事人雙方自愿原則是指國家機關在主持刑事和解時必須要以當事人雙方自主的意愿為前提，而不應強行地主持來推動刑事案件的盡快終結。也就是說，作為一種以當事人利益為主導的恢復性司法活動，當事人雙方的自愿是刑事和解活動的核心要素。因此，一旦出現當事人任意一方不愿進行和解的情況，國家機關應當立即停止和解進程，進行其他程序。

2．公平正義原則

公平正義原則是指國家機關在主持刑事和解時不能違背公序良俗和社會公眾樸素的感情要求。畢竟《刑事訴訟法》是公法性質的《刑法》的程序法，犯罪行為給被害人法益造成侵害的同時，也是對社會公共秩序和利益的侵害。基于"善有善報，惡有惡報"，"王子犯法，與庶民同罪"等樸素的法道德理念，老百姓更愿意看到"被害人沉冤得雪"和"侵害人認罪伏法"的結局出現。因此，如果我們在實踐工作中只是一廂情愿地考慮和解，而不去理會侵害人的內心是否收到悔罪沖擊，公眾樸素的感情是否得到成全，那么社會上諸如"以錢換刑"觀念的滋生就無法避免了。

（二）新刑事訴訟法和解制度完善的建議

1.進一步完善相關的法律法規(guī)

正所謂"沒有規(guī)矩不成方圓"，充分的法律依據是刑事和解制度充分發(fā)揮作用的催化劑。可以說，有法可依，是解決刑事和解實踐問題最根本的方法。

一方面和解程序要確定。從階段來看，刑事和解應該可以在偵查、和審判的各個階段啟動，公檢法三機關應該在各司其責的同時，開展互助合作，比如檢察機關是法定的監(jiān)督機關，刑事和解是對偵查活動的終結，可以避免大量輕微案件進入審查甚至審判階段才能和解，從而提高辦案效率，符合刑事訴訟分流的要求；再就是刑事和解應當比照民事和解，啟動主體應當為雙方當事人，公檢法三機關處于被動的地位。畢竟公檢法三機關啟動了刑事和解程序，當事人不同意即非自愿選擇和解的話，刑事和解也無法進行，和解協議也應被認為無效，所以，當事人是具有決定意義的啟動者。

2．進一步完善刑事和解的執(zhí)行與救濟程序

當前，司法實踐中對于刑事和解的具體運作問題已經有了一定程度的研究成果，趨于成熟，但我們也該清楚地認識到，刑事和解在降低懲罰成本的同時也降低了犯罪成本，在帶來司法效率的同時又產生了非效率。因此刑事和解制度的具體模式的構建一定要充分發(fā)揮它應有的功效，避免它自身的負面影響，具體而言，就如何在和解之后有效防范加害人再次實施危害行為、如何有效促進其再社會化、如何徹底消除被害人的心理顧慮, 保障被害人安全和正常的生活等問題還需要我們進一步地思考和探索。新刑事訴訟法對于刑事和解的這種執(zhí)行與救濟程序并沒有做出相應的規(guī)定，所以在新刑事訴訟法出臺之后，我們更加期待相關配套司法解釋的出現。刑事和解內容應趨于多元化，除經濟賠償外還可以有勞務補償、賠禮道歉等形式，對于這些非刑罰化的懲罰內容，需要各相關部門協調配合，共同預防再犯罪和保障犯罪人的再社會化。首先主要由社區(qū)輔助監(jiān)督執(zhí)行和解協議，并將執(zhí)行情況及時向檢察院或者法院反饋，公安機關及其派出機構深入社區(qū)和街道，可以及時了解加害人的社會改造動態(tài)，有針對性地進行防范、教育和信息反饋。檢察機關可根據相關規(guī)定和和解協議書內容，建立相關的 檔案制度和跟蹤檢察制度，并以和解內容的實現作為加害人減刑或免刑的前提，以及在加害人不能履行和解協議之后被害人可以通過向法院申請強制執(zhí)行或直接而使案件重新進入司法程序。相應的也可以建立被害人救助制度，對于被害人受償無法實現的可以通過國家財政或社會公益支持，解決生活上的急需，也可以通過心理疏導緩解被害人的情緒。

3．嚴格限制刑事和解案件的范圍

《刑事訴訟法》是公法性質的刑法的程序法，和解上自然會與民事有所不同，在考慮雙方當事人意愿的同時，還要考慮到對社會的影響，所以我們要將案件限定在一個范圍內，通俗來說，就是"有限私了"。因此，在貫徹執(zhí)行時，依法進行是不存在商量余地的，在法律規(guī)定的案件范圍內重點關注侵害人真誠悔過、當事人自愿及其之間關系的恢復。

4、進一步完善監(jiān)督制約機制

篇4

刑事和解是一個刑事法律術語，它與傳統的國家強制對抗性刑事訴訟模式相對。刑事和解的基本內涵不能限定于字面解釋，應從刑事和解的對象、主體和方式這三方面進行分析和理解。

首先，刑事和解的對象是犯罪糾紛。一旦產生犯罪糾紛，就有解決糾紛的需求，雙方通互相妥協與讓步和平是解決方式之一。

其次，刑事和解的主體包括犯罪人與被害人、犯罪人與國家、犯罪人與一定的社會組織。由于犯罪糾紛是由犯罪所引發(fā)的，實施了特定危害行為的犯罪人和犯罪的受害者當然都是犯罪糾紛的一方主體。但受害者不僅包括一般情況下的犯罪被害人，在特殊情況下也包括國家、一定的社會組織。目前國內學者對刑事和解的界定中僅提到“犯罪人與受害者”，大多數學者對“受害者”并未作任何的解釋，使讀者難以理解“受害者”是限定于一般的犯罪被害人之內，還是也包括特殊的犯罪被害人，這種模糊的說法是不妥當的。因此，刑事和解應該包括犯罪人與被害人、國家、一定的社會組織之間的和解。

最后，刑事和解的方式為“和解”的方式，強調自主性和自愿性。“和解”的自主性和自愿性指，犯罪糾紛是否進行和解由雙方自主決定、自主選擇，并且在和解中雙方所表達的是自己的真實意思。我國大多數學者認為由特定人（第三方）調解是刑事和解的必要條件，然而這會影響到調解的可行性。因為在我國現有法制狀況下，確立相應的調解機構或調解人、設置相應的調解程序及規(guī)則是難以實現的；調解可能因被害人或犯罪人不同意或不接受而難以實現。因此，雙方當事人的自主與自愿是刑事和解的必要條件。

綜上所述，刑事和解指在犯罪發(fā)生后，犯罪人與犯罪受害方，包括被害人、國家、一定的社會組織，自主自愿地進行溝通、協商并達成互利性合意以解決犯罪糾紛的機制。

二、刑事和解之制度因素

(一)刑事和解的參與主體

刑事和解旨在解決雙方當事人之間的犯罪糾紛，犯罪行為必然由加害人對被害人實施，加害人和被害人都是刑事和解的必要參與主體。在犯罪發(fā)生后，只要犯罪符合刑事和解的適用范圍和適用條件，只要被害人愿意與某些加害人達成和解，就應當準許適用刑事和解。

刑事和解也涉及國家公權力機關一方，包括公安機關、檢察機關和審判機關，他們參與到和解中時國家追訴權不再是其唯一目的，其重要作用是給家害人和被害人提供對等的信息和溝通平臺，從幫助被害人的角度考慮，對于如何更好地解決糾紛提供法律上的咨詢和幫助。

此外，律師在實際工作中也成為刑事和解的參與主體之一。律師是專門的法律服務人員，地位比較中立，他們熟悉各種法律規(guī)定，對訴訟中的利益和風險的認識深入而客觀，一般能夠獲得當事人的信任。當然，律師促成的和解也要經過法庭的嚴格審查，以免出現損害當事人利益的情形。

(二)刑事和解的案件范圍

目前我國學界對于刑事和解的案件范圍有兩種觀點：一種主張從案件輕重來劃分；另一種主張從案件種類來劃分。

1.案件輕重范圍

目前世界上大部分國家適用刑事和解的案件范圍還局限于輕罪，但也有國家在司法實踐中已經突破了輕罪的范圍，將刑事和解運用于嚴重犯罪中。筆者認為，依照罪行輕重來劃分有其不足，因為輕罪和重罪的范圍各國有不同的理解，其標準在世界范圍內是難以統一的。在一國范圍內，刑事和解的案件范圍究竟是應當局限于輕罪，還是可以擴展到包括重罪的所有案件中，并不完全取決于制度設置，也與一國的文化、民族心理和國民觀念密切相關，在實際操作中可能因案件的千差萬別而異常復雜。在廣東東莞搶劫案中，雖然該搶劫案屬于重罪，但被告人表示痛改前非，被害人又能因此獲得經濟上的補償，以不判處死刑的方式達成和解不失為一種對國家、社會和當事人都有利的選擇。因此，對刑事和解的適用范圍不能依據案件罪行輕重來決定，還應當根據案件種類和具體情節(jié)綜合考量。

2.案件種類范圍

刑事案件千差萬別，每個案件都有自己的特點，和解的范圍必須依靠立法規(guī)定和司法過程來共同把握，根據案件種類來確定刑事和解的范圍的觀點應得到支持。在我國刑事和解實踐中，其案件范圍大致集中于未成年人犯罪案件、輕傷害案件和輕微刑事犯罪案件。實踐中，列舉式的適用種類規(guī)定未免過于簡單化，也限縮了刑事和解的適用范圍。

筆者認為應將絕對不允許使用刑事和解的案件種類排除，其他案件由司法機關根據具體案情斟酌決定是否適用刑事和解。從侵犯的法益來看，侵犯的法益為國家利益或社會公共利益的犯罪應當絕對排除在外，例如危害國家安全罪等；對于其他的犯罪，如侵犯財產、人身、民利等犯罪則應當根據具體案情和當事人的情況作綜合判斷；從主觀惡性來看，故意犯罪應當根據具體情節(jié)和危害程度判斷；預謀犯、累犯不適用刑事和解；從加害人角度來看，刑事和解在熟人犯罪案件（例如親屬、同事、朋友間犯罪）、未成年人犯罪中具有廣闊的適用空間。

(三)刑事和解的適用條件

刑事和解的適用條件是司法過程中把握刑事和解是否正當和有效的標準。筆者認為，允許適用刑事和解應滿足以下條件：

首先，被告人認罪并悔過，對方對案件事實無爭議。加害人是否承認加害事實，這是能否達成和解的前提條件。如果加害人連自己做的事情都不承認，雙方就難以達成和解。另外，刑事和解必須以事實清楚為前提條件，此處的“事實”是指主要事實，即是否發(fā)生了犯罪，犯罪是否為犯罪嫌疑人所為，犯罪嫌疑人是否應當承擔刑事責任，連過錯和責任都不清楚，又何談和解呢？除了認罪和案件事實清楚外，加害人還必須悔罪。雖然人的內心難以看透，但悔罪與否可以通過行為來衡量，比如犯罪后承認犯罪、道歉、表示痛改前非等。無論這些行為是否出自加害人的內心，都表現了一種對法律的敬畏態(tài)度和對犯罪行為的否定態(tài)度。這種態(tài)度能夠表明加害人人身危險性的降低乃至消除，才符合和解的條件。

其次，當事人雙方的和解必須自愿。所謂自愿，是指和解的意愿完全是由被害人和加害人的自主意志決定的，沒有受到任何外來的壓力的消極影響。自愿性對于刑事和解至關重要，是和解結果具有正當性的必要條件。

最后，符合法律允許的刑事和解案件范圍。有關刑事和解案件的合理范圍參見（三）。

(四)刑事和解的責任形式

第一，賠償是刑事和解最重要的責任形式之一。在西方國家，目前加害人對被害人的賠償已經被民眾所普遍接受，甚至出現了以賠償最終取代刑罰的呼吁。除了向被害人賠償損失之外，許多國家還規(guī)定了加害人可以向指定機構或國庫交納一定數額的金錢或從事一定的公益勞動的形式達成和解。在我國，自古以來的“私了”形式和現代刑事和解也都是以賠償為主要的責任形式。然而，由于一直以來傳統的刑事法治對犯罪的懲罰遠重于對被害人的撫慰，加害人對被害人的賠償始終沒有占據過刑事訴訟的中心位置。因此，現代刑事和解制度應該突出賠償的責任形式，以保護被害人的利益。

第二，道歉和傾訴也應得到提倡。從理論上來說，被告人就自己的犯罪行為向被害人真誠地道歉，說明被告人已經充分認識到自己的錯誤，也愿意承擔責任，其對社會的危害性減小，具備了從輕處罰的條件。而被害人也可以從加害人的道歉中獲得心理上的安慰，通過傾訴宣泄自己被害的痛苦，醫(yī)治心靈創(chuàng)傷。然而，基于中國重視面子的心理作祟，有些加害人往往寧可賠償也不開口道歉，但這種方式能夠緩和糾紛雙方的關系，是進一步的接觸和了解成為可能，所以，道歉和傾訴的方式應逐步適用到刑事和解中來。

第三，加害人可能承受一定的刑罰處罰。并非所有的刑事和解都能夠讓加害人通過賠償、道歉等形式徹底免除刑罰的處罰，這取決于加害人犯罪情節(jié)的輕重。一些情節(jié)輕微的案件，加害人可能通過上述形式承擔責任，免除刑法懲罰；如果案情嚴重，加害人在履行了賠償、道歉等積極的和解措施后，還要承受一定的刑罰處罰，但會有所減輕。

參考文獻：

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篇5

1、我國現行破產和解制度在立法體例和運用上的二元化與市場經濟的要求相悖離。和解制度作為防止或避免破產的程序制度，應由國家統一立法加以規(guī)定，保持程序制度在各個方面的協調一致。但是，我國現行和解制度在立法上和適用上，與和解制度的一體化要求相距甚遠。由于我國破產立法受所有制觀念的限制，受經濟體制改革進程的制約，《企業(yè)破產法》（試行）規(guī)定了國有企業(yè)的和解與整頓制度，《民事訴訟法》則規(guī)定了適用于非國有企業(yè)的和解制度。立法上的不統一，導致適用具體程序制度的不一致。

2、政府行政參與和解程序的色彩過濃。和解程序作為破產程序的組成部分，不應當有政府行政的積極干預，政府更不應當超越法院的地位而成為和解程序的主角，否則，便會有政府干預法院獨立行使對破產案件的管轄權之嫌，也不符合政府對市場經濟主體的活動實施宏觀調控這一改革既定方針。但是，我國現行法規(guī)定的適用于國有企業(yè)的和解與整頓，都體現了政府行政對和解程序的過多參與。首先，債權人申請宣告?zhèn)鶆杖似飘a時，是否申請和解，決定權不在于債務人，而是歸其上級政府行政主管部門享有。其次，和解協議經人民法院認可后，中止破產程序，其后的整頓由債務人的上級主管部門負責，把政府直接管理企業(yè)經營活動、整頓虧損企業(yè)的行政措施引入了破產程序，從而將政府整頓虧損企業(yè)的行政措施，演變?yōu)檎姓⑴c法院審判程序的合法途徑，導致政企不分，帶有鮮明的計劃經濟的烙印，與建立和發(fā)展市場經濟，國家對企業(yè)實行宏觀調控的既定方針背道而馳。

3、人民法院在和解程序上的積極主動作用未得到足夠的重視。破產和解程序的本質，是法院審判權范圍內的司法清理程序。同時，和解程序開始于破產程序進行中，和解的成立對破產程序有中止或終結的效力，所以，和解應完全處于法院的控制下，法院對和解程序的開始、中止或者終結應當有充分的自由裁量權。我國破產和解立法在程序上的缺陷，妨礙了人民法院在和解程序中審判職能的發(fā)揮，而政府行政對和解程序的積極干預更弱化了人民法院在和解程序上應有的主動性。首先，對于非自愿申請破產案件，是否申請對企業(yè)進行整頓由國有企業(yè)的上級行政主管部門決定，人民法院無權決定。其次，政府行政申請整頓。人民法院無權對和解或整頓申請進行必要的實質審查，只有選擇召開債權人會議討論和解方案的權力。既然和解程序實質上是法院審判權范圍內的司法清理程序，那么忽視了人民法院主動作用的和解制度，勢必等于放棄了和解程序所固有的本質屬性。

二、取消雙軌制，實現破產和解制度立法的一元化

按我國現行有關法律規(guī)定，國有企業(yè)被申請破產后，在破產宣告前，它并不當然地享有破產和解權。它是否有破產和解權，首先取決于其上級主管部門的態(tài)度。其上級主管部門若認為該下屬企業(yè)尚有復蘇的希望，或者有產業(yè)結構、產品結構、企業(yè)結構等方面調整的考慮，而愿意對它實施整頓，使之免于破產，則可以向法院提出整頓申請，表示其整頓意愿。只有該整頓申請有效地向法院提出后，被申請破產的企業(yè)才取得和解申請權。可見，國有企業(yè)的和解申請權是不完全的，有條件的，而非國有企業(yè)法人則不然，只要破產程序一開始，在破產宣告前，它都可以自主地行使和解申請權。因此，它的和解申請權則是充分的、完整的，而不受制于任何行政力量。

此外，根據現行有關法律，在國有企業(yè)的破產程序中，和解與整頓相伴而生，互相依賴，虧損企業(yè)要進行破產和解，首先得先由其上級主管部門提出整頓申請；整頓申請?zhí)岢龊螅善髽I(yè)提出和解申請與和解協議草案，經債權人會議討論通過并經法院認可后，破產程序遂告中止，整頓程序也隨即開始。可見，在國有企業(yè)破產程序中，和解就其實質而言并不具有獨立性，而是附屬于整頓程序的，而在非國有企業(yè)的破產程序中則不然。《民事訴訟法》第202條規(guī)定：“企業(yè)法人與債權人會議達成和解的，經人民法院認可后，由人民法院公告，中止破產還債程序。和解協議自公告之日起具有法律效力。”可見，在非國有企業(yè)的破產程序中，和解不再成為整頓的附庸，而是完全獨立的破產預防程序，整頓已不復存在。

筆者認為，這種以所有制為基礎的二元和解制度是計劃經濟體制的產物，嚴重滯后于市場經濟的發(fā)展。破產主體無論為國有企業(yè)、非國有企業(yè)，它們在商品交換中均處于完全平等的競爭地位，任何市場主體都同樣地受優(yōu)勝劣汰這一競爭法規(guī)的支配。此種特性反映在破產和解制度上，就要求做到和解面前一律平等。此種平等和解權具有豐富的內涵，包括和解申請的機會、條件適用的程序、法院在其中所起的作用、和解的時間、和解的監(jiān)督、和解的廢止情形等諸環(huán)節(jié)完全一致，從而實現和解程序的一元機制。基于以上認識，筆者認為，我國破產立法應做到以下幾點，第一，結束目前實行的破產規(guī)則的雙軌制，制定統一的破產法；第二，降低對國有企業(yè)的整頓比重，提高整頓程序的適用條件，盡量縮小整頓的適用范圍；第三，消除行政機關在破產和解程序中的干預作用，使破產和解在法院監(jiān)督下完全依雙方當事人的意愿自由地進行。

三、建立法院對和解申請的審查制度

根據我國現行法律，和解制度實行不審查制度，只要債務人提出和解（整頓）申請，人民法院并不予以審查，和解程序當然進行。和解申請實際上已被置于法院審理破產案件之外。筆者認為，這是值得商榷的。破產程序除涉及債權人及債務人利益外，還涉及到社會公眾利益，而破產和解申請的許可或駁回又對破產程序的繼續(xù)或中止有重要影響。為確保和解功能的實現，保護債權人及債務人的合法利益有必要建立法院對和解申請的審查制度。參考國外立法例，筆者提出以下構想。債務人向法院提出和解申請后，人民法院應予審查。審查分為形式審查和實質審查。形式審查主要審查以下內容：申請和解人是否有權利能力和行為能力；若委任人時，有無合法委任等。（2）是否提交了必備的資料，如財產狀況說明書、債權人清冊、所擬與債權人和解之方案以及提供履行其所擬清償方案的擔保等。此類材料欠缺者可令其限期補正，期滿未補正者駁回申請。此項審查旨在明確其申請是否合法，因此應以債務人提出申請時的狀況為準。實質審查包括以下內容：（1）有無和解原因存在；（2）和解協議內容是否合法，此項審查旨在明確申請是否有充分理由，因此應以法院做出裁定時的狀況為準。

為保障法院審查的順暢進行，法律有必要賦予申請人配合的義務。立法中可規(guī)定，必要時，法院可傳喚申請人，令其就有關事項作補充說明，如財產狀況說明書內容有錯誤，或債權人清冊記載有遺漏，或和解方案欠明確等。申請人無正當理由拒不履行義務者，駁回申請。

人民法院對于和解申請應在收到后一定期限內做出許可或駁回申請的裁定。該裁定做出后即發(fā)生效力，不能上訴。之所以限定期限，是因為破產案件的久拖不決不利于社會經濟秩序的穩(wěn)定，之所以不允許上訴，是因為和解申請如被駁回，對于債務人而言已達目的，對債權人亦無不利，和解申請如被駁回，對于債務人而言，不允許其上訴可以防止其利用上訴來拖延時間從而避免破產，對于債權人而言不允許其上訴并無不利，因此，均不允許其上訴。

在下列情形下可裁定駁回申請：（1）和解申請違反法律規(guī)定的，包括和解申請的內容、形式，和解協議的內容、形式違反法律規(guī)定的；（2）債務人或破產人在和解申請前，有嚴重違反債權人利益的行為的，主要指破產法禁止債務人實施的行為；（3）有理由說明債務人或破產人沒有和解誠意的，如債務人不履行破產法規(guī)定的說明義務等；（4）有其他不宜進行和解的理由。

四、完善和解廢止制度

和解廢止制度又稱為和解終止制度，是指法院根據債權人的申請或者依職權裁定廢止已經生效的和解協議的制度。破產和解，實質上是債權人對債務人做出的讓步，并通過債權人間的公平受償來分擔不能受償的債權損失。債務人應當無條件地執(zhí)行和解協議，并自始至終恪守誠實信用原則。債務人不執(zhí)行和解協議，或者不能執(zhí)行和解協議，或者嚴重侵犯債權人的共同利益時，為保護債權人的合法權益，有必要撤銷和解協議。我國現行法律對和解廢止制度沒有作系統、具體的規(guī)定，基于此，筆者參照國外有關立法例并考慮我國國情提出以下立法建議。

和解廢止的三種情形。和解廢止的情形主要有以下三種：

第一種情形，債權人在債權人會議議決時不贊成和解協議或在債權人會議就和解協議內容進行議決時有正當理由未出席亦未委托人出席的，如能證明和解協議偏重其他債權人利益的，可自和解協議生效后15日內申請法院廢止和解協議。

第二種情形，自法院認可和解協議一年內，如果債務人有虛報債務、隱匿財產，或對于債權人中一人或數人允諾額外利益的行為的，債權人可向法院申請撤銷和解協議，法院也可以依職權廢止和解協議。

篇6

一、刑事和解的產生和蘊涵

刑事和解又稱加害人與被害者的和解，即(victim-of-fender-reconciliation.簡稱VOR)是指犯罪后經由調停人，使加害人和被害者直接相談、協商，解決糾紛、沖突。其目的是恢復加害人和被害者的和睦關系，并使犯罪人該國自新復歸社會①。20世紀70年代這一制度首先在西方確立，此后學者對這一理論不斷討論。

刑事和解是一種新的刑事理念的產物，傳統的刑事理念認為，犯罪行為的結果必然會導致受懲罰性。形式古典學派的代表人物貝卡利亞也主張刑罰的報應性，認為有犯罪就有刑罰。刑事實證學派表現出激進和務實，認為犯罪是刑事司法制度的被害者，主張他們有復歸社會的權利，并倡導了一系列特殊的處遇，如緩刑、保安處分等。②西方形式和解理論遵循了保障人權、重視人，以人為本的刑事理念，對我們有較好的理論和實踐意義。

我們今天講構建和諧社會，建立和諧法治，刑事和解正是適應了這一大環(huán)境。最高人民法院《關于為構建社會主義和諧社會提供司法保障的若干意見》第20條中說，“要拓寬訴訟調解的適用范圍，嘗試刑事自訴案件和其他輕微案件調解解決的新模式”。③最高人民檢察院檢察長賈春旺在接受采訪時說“對因家庭、鄰里糾紛引發(fā)的輕微刑事案件，犯罪嫌疑人認罪悔過，積極賠償損失并得到被害人諒解的，就應該從平息糾紛、防止矛盾激化的角度，依法妥善處理。”④雖然“兩高”沒有用刑事和解的字句，但是刑事和解是一種調和因犯罪被破壞的社會關系的較好方法，在新時期探討這一制度具有較大的現實意義。特別是當前未成年人犯罪高發(fā)的社會背景下積極構建我國的未成年人犯罪刑事和解制度具有緊迫性和重要性。

二、刑事和解在未成年人犯罪中適用的重要性

未成年人犯罪是指未滿18周歲的人觸犯刑法的行為。未成年人犯罪的特征主要有：（1）犯罪原因多元化；（2）犯罪方式團伙化；（3）犯罪可改造性大。在這里我們主要從未成年人犯罪的成因及可改造性，來看刑事和解在未成年人犯罪中的重要性。

未成年人犯罪的原因是多方面的，既有經濟、文化、道德方面的因素，也有學校教育、家庭教育、社會環(huán)境的影響，同時還與未成年人自身是個人生理、心里特點密切相關。⑤例如：離異家庭極易導致未成年人心里方面的缺陷，從而做出一些違法犯罪的行為；獨生子女的增多，父母對孩子過度溺愛、放縱，使未成年人形成我行我素、自大暴躁的習慣，也容易走上違法犯罪的道路。分析這些原因我們可以看出，未成年人犯罪的發(fā)生有些是客觀原因造成的，有些是由于未成年人生理、心里特點導致。未成年人正處于生理、心里生長成熟的階段因此可改造性強。一旦對他們的犯罪行為處理不當極易影響他們今后的成長。刑事和解中的以人為本舉措應當適用于未成年人犯罪。這樣做：其一，有利于預防未成年人再犯罪化和使之回歸社會。刑事和解能夠為未成年犯罪人再社會化提供一個寬松的環(huán)境。在和解中取得被害人諒解和不被追訴的結果，從而使未成年人不用受刑罰處罰，犯罪標簽的去除、社區(qū)組織或社會人士的理解與接納，社會責任意識與主體身份的重建也會促使個人走向成熟。未成年人會深刻反省自己的行為，重新認識自己并增加信心，從而走上正確的人生道路。其二，有利于被害人利益的恢復。在我國刑事訴訟制度下被害人處于控方的地位，在庭審中與被告人處于對立的地位，極易使被害人與被告人雙方矛盾不能平和的化解。被害人在滿足心理宣泄的同時必將仇視被告人，同時被告人的某些想法也不可能傳達到被害人那里，雙方誤解有加深之勢。刑事和解為被害人和被告人雙方溝通提供了一個平臺，雙方可以訴說各自的想法。對未成年被告人來說由于其犯罪原因的特殊性往往會得到諒解。而對于被害人來說在取得經濟賠償的同時，也能從被告人認錯和悔改中感受到心理的慰籍。其三，適應刑事理念的國際潮流。當今世界尊重人權、保護人權是一大主流，而未成年人又是社會保護的重點。刑事和解制度的建立，能夠確立未成年人回歸社會的制度。德國少年法院規(guī)定，刑事和解構成對犯罪人教育處分的一種方式。刑事和解正成為一種刑事理念的新思潮。其四，是我國未成年人犯罪刑事政策的必然選擇。近年來隨著改革開放的深入，社會轉型期影響等因素，未成年人犯罪數量一直呈現上升的態(tài)勢，犯罪類型更趨向于暴力和智能化，危害程度也日益嚴重。未成年人犯罪及其治理，絕不是單純的法律問題，而是復雜的社會問題。與一個社會的價值和公共政策的取向密切相關。刑事和解在目前我國法律尚未規(guī)定的前提下，我們應當看到它在治理未成年人犯罪中的重要性。傳統的監(jiān)禁刑不利于未成年人復歸社會，應通過社會寬容、被害人諒解，使未成年人改過自新。刑事和解能夠較好的完成上述使命。我們認為我國未成年人犯罪刑事政策應當吸納這一制度。

三、刑事和解在我國未成年人犯罪中的可行性

未成年人犯罪刑事和解是從保護未成年人最大程度的免受刑事處罰，免受犯罪標簽影響出發(fā)的。我們認為這一制度在我國是可行的。其原因在于：其一，刑事政策、法律保障。我國刑事政策歷來強調對未成年人犯罪適用輕緩處罰的原則，刑事法律及相關司法解釋都貫徹了這一原則。最高人民法院，《關于辦理未成年人刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十七條規(guī)定：“未成年人犯罪根據其所犯罪行，可能被判處拘役，三年以下有期徒刑，如果悔罪表現好，并且有六種情形之一的，應當免于刑事處罰。”這一規(guī)定使刑事和解在未成年人犯罪中運用有了法律上的前提條件。再者，我們現在確立了寬嚴相濟的刑事政策。對于未成年人犯罪來說，因其成因的特殊性和可改造性，對其適用刑事和解符合寬嚴相濟中“寬”的精神。其二，被害人能夠諒解，社會大眾能夠接受。未成年人由于缺乏社會閱歷和實踐經驗，易產生幻想，沖動多于理智。在面對人生和紛繁復雜的社會時，往往心理失衡走向極端。因此對于被害人和來說也容易諒解。上述已經分析，被害人能夠從未成年人悔罪中得到精神慰籍。同樣，作為被害人和社會公眾來說，也應給予未成年犯罪人一個改過自新的機會。其三，和解外部條件已經具備。所謂外部條件包括和解調解人員和調解后的處理等。我國歷來堅持對未成年人保護的政策，在對待未成年人犯罪上，自從1984年第一個少年法庭出現，截止1998年底全國共有3694個少年法庭。基本實現了所有未成年人犯罪案件全部由少年法庭審理。⑥可以推斷出在法院系統中，從事未成年人犯罪案件審理的法官人數是眾多的。另外我國檢察系統也有專人處理未成年人犯罪案件如果我們充分利用好這些資源，發(fā)揮好刑事和解中調解人的作用，未成年人犯罪刑事和解是完全可以實現的。

四、我國未成年人犯罪刑事和解的構建

根據上述論述我們認為，要構建我國的未成年人犯罪刑事和解制度，必須考慮以下幾點：

1．刑事和解的前提是雙方自愿。刑事和解一旦脫離自愿的原則，就會產生放縱犯罪、不利于解決糾紛的后果。因此，調解人在調解前應當查明雙方是否自愿，并將此作為應用調解的一個必要前提。2．應用案件的范圍。我們認為基于未成年人犯罪的特殊性，在和解適用上不應設置刑度范圍，所有案件只要符合了一定的條件，都可以列入刑事和解的范疇。所謂搶劫等罪名屬于重罪，完全是一種成人刑法語境下的結論，對未成年人而言并不完全妥當。而且是以法定刑為判斷標準，但具體個案的性質上未必有法定刑所昭示的那么嚴重。⑦

3．和解的提出和受理。有學者認為法官、檢察官、警察、辨方律師及被害人的人等主體，都有刑事和解的提案權。他們可以根據自己的觀點與需要，向法院提出自己認為適格的刑事案件。⑧我們認為法官、檢察官、警察只可建議加害人和受害人雙方提出和解，而不可自己提出和解。原因在于，有些法官、檢察官、警察會充當調解人，如果他們提出和解又在過程中進行調解，最后又可以做出裁判，則有可能基于其他目的忽視被告人或被害人的利益。另外如果是上述三者提出刑事和解，則被告人或被害人往往基于對公權力或裁判者的恐懼而接受，有違自愿的原則。所以我們主張，刑事和解只可作為被告人和被害人的權利。辯護律師可以基于授權提出，公、檢、法人員可以建議而不可主動提出。

4．刑事和解的過程和監(jiān)督。基于未成年人秉性的不確定性，在刑事和解過程中，應結合未成年人自身的特征，將社區(qū)、學校、家庭，包括社區(qū)工作人員、教育工作者、父母、親友在內的廣大人員納入到刑事和解程序中去。以求擴大對犯罪者及受害者的人文關懷，增強其責任感和回應社會能力，并在互動過程中促進當事各方的互信和團結。⑨但在確定調停人上我們認為應由檢察官主持或由公益性的學校學者或其他社會人士主持，以體現刑事和解的公正性和不放縱犯罪，不有損國家利益。同時應當建立刑事和解的監(jiān)督機制，可由法官或檢察官監(jiān)督和解的自愿性和過程的公正性。

刑事和解已成為當下學界討論的熱點，盡管筆者對這一理論進行了獨立的思考和剖析。但筆者也認為這一理論在面對一些嚴重犯罪時存在片面真理。

重視被害人在犯罪處理中的作用是正確的。因為被害人應當有權利向犯罪人述說犯罪給他造成的痛苦，表達他的不滿或憤怒。而這一點正是傳統司法理論所忽視的，但受害人絕不應當替代國家在追究犯罪人責任中擔任主角。

但是我們認為，未成年人犯罪有其特殊性，從保護未成年人的刑事政策和刑法理念出發(fā)，刑事和解應當在未成年人犯罪中適用。并且我國目前已經具備了在未成年人犯罪適用刑事和解的環(huán)境，我們應當積極探討并推進這一制度在未成年人犯罪中的適用，以最大程度的保護未成年人。

注釋：

①②劉凌梅．西方國家刑事和解理論與實踐介評．現代法學．2001（2）．

③人民法院公報．2007（3）．第18頁．

④李偉紅．訪最高人民檢察院檢察長賈春旺．民主與法治．2007（6）．第11頁．

⑤張利兆主編．未成年人犯罪刑事政策研究．中國檢察出版社．2006年版．第29頁。

⑥蔡鴻銘．和諧社會語境下的未成年人犯罪問題．青少年犯罪研究．2007（2）．第52頁．

篇7

我國《合同法》中有關合同解除的含義與兩大法系觀點不同，是廣義上的合同解除，把協議解除、約定解除納入合同解除的概念。合同解除作為合同法中的一項獨立的制度與合同其他制度，如合同無效、合同變更、合同擔保等制度互相配合，共同構成我國合同法的完整體系。

我國《合同法》中的合同解除，是指合同有效成立以后，當具備合同解除條件時，因當事人一方或雙方的意思表示而使合同關系自始消滅或向將來消滅的一種行為。其中值得注意的是：①合同解除的前提是有效成立的合同不包括可撤銷或效力待定的合同。②合同解除所滿足的條件包括法定的條件和約定的條件。③必須有解除行為，或基于一方或基于雙方的意思表示。④解除的效力是自始消滅或向將來消滅，也就是是否有溯及力的問題。

二、合同解除制度比較研究

兩大法系中關于合同解除制度的構造各異，其爭議的焦點主要集中在兩點上：第一，合同解除是否包括協議解除；第二，合同解除是否有溯及力。大陸法系國家合同的解除制度將協議解除排除在外，僅有依解除權而解除合同，以法國和德國最有特點。

總的來看，英美法中合同解除的含義不具有統一性，合同解除包括作為違約的救濟方式而存在的法定解除，也包括協議解除、單方解除。因違約而解除合同的，其條件適用根本違約的規(guī)則。協議解除實際上適用的是合同訂立的規(guī)則，體現當事人意思自治的精神。合同解除效力視具體情況而定，對于合同解除是否具有溯及力問題，英國法和美國法則采取了不同做法。

兩大法系合同解除制度比較：第一，協議解除是合同自由原則的體現，體現當事人意思自治原則，適用合同訂立的規(guī)則，合同解除的效果由當事人自由商定。所不同的是大陸法系一般認為協議解除屬于合同解除的范疇，而英美法系則認為應納入合同解除制度的范疇。第二，雖然大陸法系以違約行為的性質和特點為標準，英美法系(如英國法的中間條款)以違約后果為標準，導致兩大法系對法定解除權發(fā)生原因的具體規(guī)定并不一致(大陸法系以履行不能、遲延履行等為法定解除權的發(fā)生原因，英美法系以根本違約為法定解除權的發(fā)生原因)，但兩大法系對法定解除權發(fā)生原因的規(guī)定從本質上講是一致的。對于法定解除的效力，德國、美國及我國臺灣地區(qū)原則上承認其具有溯及力，以恢復原狀作為救濟方式，英國法認為合同解除的后果原則上不包括恢復原狀，沒有溯及力。

三、中國現行合同解除制度的改進及完善

(一)中國現行合同解除制度的兩點思考

1．通知解除合同的程序，即單方行使解除權解除合同的程序《合同法》第九十六條規(guī)定，單方解除合同，應當通知對方。通知只需要到達對方，并不需要對方的答復，更不需要對方的同意，合同解除即發(fā)生效力，即“合同自通知到達對方時解除”。如果對方當事人不同意解除合同即對解除合同存在異議的，可以請求人民法院或仲裁機構確認合同解除的效力。此時，如果人民法院或仲裁機構認定合同解除的條件成就，那么合同解除的效力就從解除權人把解除合同的通知送達給對方時生效；如果人民法院或仲裁機構做出了相反的確認即確認合同解除條件不成就，不應當解除合同，而此前解除權人已經通知對方當事人合同解除，合同解除已經生效，也就是說法院或仲裁機構的確認了前者解除權人解除合同的效力，那么從合同解除生效至法院或仲裁機構這段期間合同解除的效力如何認定呢?筆者認為法院或仲裁機構了解除權人在先的合同解除，合同解除的效力應視為自始無效，因此給對方當事人造成的損失，通知方應當承擔相應的責任。

2．合同解除的時間要素。我國《合同法》第九十五條規(guī)定：可以由當事人約定行使期限，也可以由法律規(guī)定，期限屆滿，該權利消滅。在沒有前述規(guī)定的情況下，經對方催告后在合理期限內不行使的該權利消滅。據此規(guī)定，行使解除權的期限是模糊的，缺乏實際的可操作性，需要法官根據實際情況進行自由裁量。但是，無論是法定期限還是約定期限，在性質上都是屬于除斥期間，即法律預定的關于解除權于存續(xù)期間屆滿時當然消滅的時間，除斥期間的計算以該權利的取得為起算點。這里就有兩個問題值得思考：其一，催告后“合理期限”的確定。如何確定合理期限在實踐中是不容易判斷的，要根據合同的具體情況由當事人自己去判斷，這就增加了法律的不穩(wěn)定因素，由此常引起糾紛，破壞法律的穩(wěn)定性。其二，法律規(guī)定或當事人約定的行使期限這個除斥期間與“合理期限”有可能出現沖突的問題。這種情況下就會導致在合同解除制度上出現兩個不同的除斥期間，其矛盾是顯而易見的。為了解決上述兩個問題，我認為《合同法》應該規(guī)定一個確定的、統一的除斥期間，從而使司法實踐中遇到此問題時有明確的法律依據。

合同解除權的時間要素在一定意義上是對合同解除權人的一種督促，它要求當事人應當在法律規(guī)定或約定的時間內及時地行使，如果期限屆至而不行使，則合同解除權只能歸于消滅，也是我國《合同法》第九十五條需要完善的一個地方。

(二)中國現行合同解除制度的改進及完善

1．將協議解除從合同解除制度分離，由合同訂立制度加以規(guī)制

協議解除合同主要是由當事人通過自由協商而達成意思表示的一致，使已經生效的合同消滅。其作用機理與訂立合同相同，但方向相反：一個使合同走向消滅，一個使合同成立。而約定解除則是當滿足了某種特定的條件時法律賦予某一方當事人以自己的意思使合同歸于消滅的權利。其作用機理與法定解除相同，只是賴以解除合同的條件不同：一個是約定的條件，一個是法律直接規(guī)定的條件。從各國立法來看，大陸法系德國、法國將協議解除排除在合同解除制度之外，這是值得借鑒的。在立法完善時應該予以拆分，將協議解除與單方行使解除權(即約定解除和法定解除)相分離，而通過合同訂立的規(guī)則對協議解除加以規(guī)制。

2．與合同解除并存的損害賠償是對無過失方信賴利益損失的賠償

我國法律一直承認合同解除與損害賠償可以并存。合同解除損害賠償的范圍包括對無過失方信賴利益損失的賠償。我認為，此種立法例成功地將體系化的法律規(guī)則與鮮活生動的生活現實之間結合，同時滿足了沖突雙方的基本訴求，值得贊同。發(fā)端于英美法的信賴利益賠償旨在無侵權行為或債務不履行之事實場合，對當事人一方提供救濟，賦予善意無過失之信賴人向相對人請求賠償其因法律行為無效而生之消極的合同利益的權利。近代，在大陸法系該制度已發(fā)展成與侵權損害賠償、違約損害賠償并列的法律救濟方式，于合同不成立、合同無效、合同被撤銷等場合均有適用，適用于合同解除場合亦為妥當。信賴利益賠償請求權，在發(fā)生基礎上，實質基礎為民法的誠信原則，形式基礎為法律的直接特別規(guī)定，不以合同的有效成立為前提。因此，在邏輯上可與合同解除的溯及力和諧共存，事實上信賴利益賠償之所以產生就是為了在維持法律體系化的前提之下，消除債法的體系化訴求與社會目的的沖突。在賠償范圍上，固然信賴利益，即消極利益或消極的契約利益賠償之結果，即如同契約未曾發(fā)生。信賴利益，與債權人就契約履行時可獲得之履行利益(chebenefitofperformance)或積極利益顯然有別。履行利益賠償的結果，契約即如同被履行，但信賴利益賠償涵蓋財產損害和非財產損害，財產損害又包括所受損害與所失利益。因此，信賴利益的賠償甚至可能超過履行利益。二者在范圍上互有短長，難分優(yōu)劣，只有著眼的角度不同而已。采信賴利益賠償說既與債法的體系相符合，又能救濟善意無過失相信合同有效之當事人，是值得采用的。

篇8

    在視覺文化沖擊的今天,電影代替了文學的主導地位。但文學對電影的影響一如既往:如文學創(chuàng)作的經驗;文學的詩意、文法;等等。電影對文學的影響的突出表現就是將讀者漸漸變?yōu)榱擞^眾,并且這一過程是借助文學來實現的。這也是為什么人們總是將文學與電影聯系在一起的深刻原因。

    一、文學與電影關系的探討

    人們把電影和其它藝術進行類比的過程中,挖掘出了其它藝術的特性在電影中的具體體現。如歐洲先鋒電影運動的代表人物阿倍爾?甘斯曾說,電影“應當是音樂,由許多互相沖擊、彼此尋求著心靈的結晶體以及由視覺上的和諧、靜默本身的特質所形成的音樂;它在構圖上應當是繪畫和雕塑;它在結構上和剪裁上應當是建筑;它應當是詩,由撲向人和物體的靈魂的夢幻的旋風構成的詩,它應當是舞蹈,由那種與心靈交流的、使你的心靈出來和畫中的演員融為一體的內在節(jié)奏所形成的舞蹈。”通過這段話我們可以得出,電影成為了諸多藝術的混合體。文學作為電影存在的前提,以至于有人稱文學是電影的母體。電影回歸自身的過程本身同時也是電影與文學的融合、交流過程。在電子媒介一統天下的今天,電影與文學的融合代替了疏離,或者從文學的角度說,它走進了電影。可見,二者的交流也必然會促進其共同發(fā)展。

    二、文學與電影的表達差異

    作為與電影相抗衡的一方被抬出來的文學與電影相比,電影以其強烈的視覺表達效果,取得了較于文學的真實感。文學的短處可能就是文學之所以是文學理由所在,即在于文學的媒介——文字。由文字組成的句子具備了電影所不具備的邏輯秩序;而且其時態(tài)指明了其與表述對象的距離所在,文學這種表達形式是電影所不具備的,電影則是用其逼真的形象來表達生活的。就文字來說,它處于人們的日常生活之中,作為一種形式而存在并得到長足的發(fā)展。社會生活催生了文學形式的出現與形成,在這一點上它保證了文學內容的獨立。人們通過對文學形式的關注更加深刻地認識到文學是區(qū)別于現實的,是現實的反映,融合而又獨立與現實,是一種矛盾的綜合體。即使是推崇所謂的客觀再現的現實主義文學,也無法詮釋這一疏離。現實主義以其獨特的文學修辭手法論證了文學不可能是,也永遠成不了一臺攝像機的事實。

篇9

寫作是學生語文綜合素養(yǎng)的集中體現，也是學生最重要的基礎能力之一。在東部發(fā)達省市作文教學改革浪潮方興未艾的今天，民族地區(qū)的漢語文的作文教學仍舊處于觀念滯后、質量不高、徘徊不前的尷尬處境。筆者立足于課題《藏族地區(qū)中學語文閱讀教學中強化作文指導訓練，提高學生寫作能力的實踐研究》，以教學控制理論為指導，在閱讀教學中有計劃地、系統化、科學化地強化作文訓練指導，優(yōu)化創(chuàng)新閱讀與作文結合教學，并在實現教師施教水平提升和學生語文綜合素質提高方面取得了一些有益的實踐啟示。

一、閱讀與作文結合教學的實施過程與方法

張志公先生在《談作文教學的幾個問題》中說：“沒有良好的閱讀教學基礎，單靠作文課并不能達到提高學生寫作能力的目的。……說到最根本處，要提高學生的寫作能力，還得從閱讀教學入手。閱讀教學搞得好，學生一定會具有較好的表達能力，作文教學的根本問題就可以迎刃而解了。”張公的這番話透徹論述了寫作對閱讀的依賴關系，說明了搞好作文教學是離不開閱讀教學的。同時我們現有的語文教材都是專家學者精心挑選的經典文章，可以就地取材，高效利用，是作文教學極好的“例子”。為此我們課題組制定了《閱讀教學中作文教學的強化訓練計劃（七年級）》，克服了閱讀與作文結合教學無從入手，目標不明，無序無章可循的弊端，改革傳統的閱讀教學過程，緊密對接閱讀與作文教學，建立起閱讀教學與作文教學同步實施、全面可控的體系。

同理，借助以上方法，我們對七年級全冊的閱讀課文進行逐篇逐單元的作文訓練點分析梳理（例如圖1），提煉匯總出三大類作文教學訓練項目暨寫人類、敘事類、寫景類。以敘事類為例，我們統合提煉出記敘的完整、突出中心、以小見大、圍繞中心選材、詳略得當、插敘、首尾呼應等六個訓練要目，每個訓練要目內設“學習目標”、“課文連線”、“技法盤點”、“習作展臺”、“對標訓練”五項內容，并將以上材料整理編輯為校本教材，將個體作文教學改革的案例上升為適宜本土、可供參考、易于推廣的作文教學改革模式。

課文 作文訓練點 訓練方法 訓練題目

《散步》 1.以小見大

2.景物描寫

3.語言對稱美 品讀

仿寫 1.留心觀察，聯系思考，生活中哪些小事可以表現母愛。

2. 仿寫課文中的對稱式句子。

（圖1）

二、閱讀與作文結合教學的啟示與反思

1.在閱讀教學中相對獨立地開展作文指導教學。

正如我國著名的語文特級教師丁有寬所說：“閱讀和寫作是個互逆的過程。閱讀是理解吸收，寫作是理解表達。”但反思當下民族地區(qū)的作文教學模式仍然重復著重閱讀輕作文，作文教學從屬于閱讀教學這一普遍現象。因此，只有民族地區(qū)的語文教師認同內化了作文教學的獨立地位和獨特價值，樹立起閱讀與作文教學并行并施，讀寫結合的教學理念，才可能激發(fā)教師個體改進作文教學的內在動力和創(chuàng)新活力。

2.作文訓練要做到胸有成竹，有的放矢。

“凡事預則立，不預則廢”。傳統的作文教學缺乏專門的訓練計劃、序列不明、隨意性、盲目性等諸多問題的存在，造成少慢差費的教學效果也就在所難免了。基于此，我們課題組革新現有的作文教學，統籌全局又分層兼顧，對我校現行使用的語文教科書進行了深層次挖掘，總結梳理出閱讀課文中蘊含的作文教學資源，明確了讀寫結合教學聯接點以及目標、方法，提煉制定出七年級全學期的強化作文指導教學計劃，并在教學中堅持實踐、并對重要節(jié)點過程進行錄像或反思研討，既保證計劃的落地落實，又能及時調整矯正，實現作文教學的可控和方便操作，極大地增強了我們實施作文改革教學的信心和動力。

3.遵循作文規(guī)律和學生特點，因地制宜，分類施策，是作文教學高效成功的基本準則。

教學控制論揭示了控制任何教學過程的理論，實質上就是利用客觀規(guī)律來達到一定目的的方法學理論，問題的關鍵就在于揭示借以控制具體教學過程的規(guī)律。為此，我們結合自身實踐，總結了行之有效的作文教學的基本規(guī)律。一是在作文教學中遵循模仿創(chuàng)新之路。模仿就是閱讀與寫作教學密切結合集中體現。我們本著向課文學寫法的原則，根據強化訓練計劃結合課文內容與特點，有針對性開展仿寫句子、段落、篇章的指導和訓練，從點滴做起，培養(yǎng)學生的模仿能力。同時培養(yǎng)學生的寫作信心，克服學生提筆犯難，愁眉不展的畏難情緒。二是開掘學生的生活寫作源泉。葉圣陶先生曾經說過：“生活如泉源，文章猶如溪水，泉源豐富而不竭，溪水自然活潑地流個不歇”。豐富多彩的生活理應成為學生寫作的不竭源泉。在平時我們特別注重培養(yǎng)學生善于觀察生活、善于積累素材的意識和能力。例如我們根據課文《王幾何》的學習，擬定“一樣的老師、不一樣的故事”作文訓練主題，指導學生細心觀察身邊的老師、用心回憶曾經的恩師，從切切實實的真人真事中挖掘寫作素材，讓學生有話可說，寫真人、敘真事、抒真情。同時我們針對民族學生課堂發(fā)言積極，勇于表達的特點，有針對性開展口寫訓練，并在當堂將學生的口頭表達及時轉化為規(guī)范的寫作表達，讓學生能夠第一時間得到評價反饋、第一時間得到方法指導、第一時間得到鼓勵提升，收到了良好的教學效果。再者我們還注重調用多媒體資源，播放貼近生活、適宜學生欣賞的電影，豐富學生的生活閱歷和寫作素材。例如《放牛班的春天》講訴了一群難纏的問題兒童的成長和馬修老師的故事，學生們在看電影時表現出了極大的興趣。電影結束時，教師及時設疑設問：“你身邊的老師都和馬修老師一樣嗎？不一樣在什么地方？”、“假如你犯了錯，老師和父母會怎么樣對待你？”及時地將學生的思考與生活實際結合起來，觸碰學生心弦，讓學生有話想說，有話可說，有感而發(fā)，在期末考試中，很多學生的考場作文都引用到了電影中的情節(jié)和例子，效果非常突出。

4.注重科學理論指導，將反饋理論應用于教學實踐有利于形成科學完整的作文閉合訓練系統。

反饋理論所揭示的學習心理過程是一個“內化―外化―強化”的循環(huán)閉合環(huán)路，對應作文教學而言，內化是教師的作文指導內化為學生寫作的方式方法，外化是學生對教師指導和自我思考的直觀表達，強化是教師對學生作文的講評和反饋。但現行的作文教學中教師講評反饋一結束，一次作文訓練也就標志著結束了，學生作文的矯正提高的步驟也就戛然而止了。針對這一弊端，我們結合學習心理學中的負反饋理論，對學生采取課堂講評和面批面改相結合的方式，對個別學生進行兩次甚至三次當面指導，重做重改，幫助學生切實領會方法，學會用法，展現技法，真正讓作文教學過程既符合認識-實踐-再認識-再實踐的辯證唯物主義的認識過程，也符合教師的教由信息輸出-信息反饋-指導矯正，學生的學由內化-外化-強化的循環(huán)閉合的教學控制的基本過程。

綜上，關于閱讀與寫作結合教學是一個與時俱進、常談常新的話題，教育教學理論的創(chuàng)新更是永不止境，筆者所期盼的是緊扣閱讀與寫作結合教學的扭結，找準一點，撬動全局，對民族地區(qū)的作文教學改革提供有益的實踐參考，同時也期待自己的淺薄認識能夠在廣闊的作文改革和教學實踐接受檢驗，不斷完善。

參考文獻：

[1]武玉鵬.作文教學過程新探[J].語文教學與研究，1996年02期

篇10

中圖分類號：F279.23 文獻標識碼：A

文章編號：1005-5312（2012）26-0218-01

一、企業(yè)管理制度的建立必須貫徹儒家“仁”之精髓

孔子說：“仁者，人也”（《禮記·中庸》），認為仁的本質是人，闡述的根本是做人的道理。現代企業(yè)制度的建立要吸收儒家“仁”之精髓，堅持“以人為本”，對職工講“仁愛關懷”，制度只有基于員工對企業(yè)的真正認同，才能貫徹執(zhí)行，否則免淪為“一紙空文”。

《圣經》里有這樣一則故事，有一天，耶穌把他的三十六個門徒帶到山下，跟他們說，你們現在拿兩個石頭跟我一塊上山，其中有一個叫撒旦的人，就拿了兩個最小的。到了山上之后，耶穌就跟大家講，你們現在用你們手上的石頭來換我的饅頭，誰的石頭大，得到的饅頭也就最大。結果呢，撒旦就得到了最小的一塊饅頭。第二天，耶穌又把這些門徒帶到山下，仍然叫他們的門徒帶兩個石頭上山。這次，撒旦汲取昨天的教訓，他就拿了兩個最大的，抱了兩個大石頭上山，氣喘吁吁的。可是上山之后呢，耶穌改變了主意，耶穌說，現在用你們手上的石頭向前摔去，看誰摔的最遠，摔的最遠的，得到的饅頭最大。這個撒旦氣得簡直要噴血。到了第三天，耶穌同樣讓他們這些學徒帶兩個石頭上山，撒旦他就想，前天吃了虧，昨天又吃了虧，他就拿了一大一小，這樣上山，肯定是萬無一失了。哪想到，上了山上之后，耶穌跟大家講，你們跟我一塊上山三次，辛苦啦，為了答謝你們，我現在把你們手上的石頭，變成兩個等比例的眼珠，換下你們現在的眼珠，這個撒旦一聽馬上就昏倒。眼睛一大一小，那不是個怪物嗎？撒旦當然心里就不舒暢了。就因為這件事，撒旦就恨上了這個耶穌，最后一直背叛耶穌，把耶穌給害死。（摘自《圣經》）

這個故事告訴我們，制度的建立不能隨心所欲，制度并不是所謂的“管理者”的，制度的建立理應遵循儒家“仁”之思想，如果朝令夕改，其后果大概就會是《圣經》里的耶穌和撒旦了吧！

二、企業(yè)制度的執(zhí)行應秉承儒家之“禮”的思想

隨著企業(yè)的不斷壯大，管理制度、組織架構不斷擴充，管理問題也越來越明顯。那么，如何能使企業(yè)的制度保持高效的執(zhí)行力呢？這無疑是每一位企業(yè)家理應思考的問題。翻閱儒家文化，答案顯而易見。孔子曰：“非禮勿視，非禮勿聽，非禮勿言，非禮勿動。”呼吁每一個社會成員都以實踐周禮為己任，自覺地約束自己的行為。雖說孔子的思想帶有一定的封建烙印，但是在我理解中國企業(yè)在管理上并不尊崇“制度”、“約定”、“條款”等東西；相反，中國企業(yè)更重視“靈活”、“實際”、“短期利益”等等，在“制度”的執(zhí)行上大打折扣。

舉個簡單的案例，在很多企業(yè)中，都有制度規(guī)定早上上班的時間，這樣的規(guī)定在西方看來無比清晰，人們沒有理由不執(zhí)行，因為如果他們不執(zhí)行就會有失去薪水的損失；而在中國人看來，他們的潛意識中總覺得只要大門還開著，我就可以進去，只要我能進門，總有辦法去找到各種理由和領導解釋拿回薪水，因為“制度都是人定的”嘛。而如果中國的企業(yè)員工都具有孔子的“禮”之思想，恐怕沒有人會不執(zhí)行此制度，同理，中國的企業(yè)管理者也嚴格貫徹“禮”之思想，到了時間點把門鎖住，此時必定遲到者不會再說什么，因為沒有鑰匙你說什么門也不會自己打開。

三、企業(yè)制度的創(chuàng)新也應弘揚中國傳統文化