導言：作為寫作愛好者，不可錯過為您精心挑選的10篇刑事辯護論文，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內容能為您提供靈感和參考。

篇1

1、產生根據不同。刑事辯護人參加訴訟的根據是犯罪嫌疑人、被告人的授權或法院的指定；而刑事訴訟人參加訴訟的根據只能是當事人及其法定人、近親屬的授權。

2、訴訟地位不同。雖然辯護人與人都并非刑事訴訟主體，但辯護人具有獨立的訴訟地位，并以自己的意志進行辯護而不受犯罪嫌疑人、被告人的約束；而人不具有獨立的訴訟地位，只能附屬于被人，并依被人的意志從事活動。

3、適用對象不同。刑事辯護適用于公訴案件的犯罪嫌疑人、被告人、自訴案件的被告人；刑事適用于公訴案件的被害人、自訴案件的自訴人、附帶民事訴訟的當事人。兩類對象的訴訟利害關系往往相反。

4、訴訟任務不同。刑事辯護承擔的辯護職能，即反駁控方控訴，論證犯罪嫌疑人、被告人無罪或罪輕，應減輕或免除刑事責任；而刑事的職責在于維護被人的合法利益。

篇2

一、保障刑事訴訟法中律師閱卷權的重要性和作用

在刑事訴訟中，律師閱卷權制度能否得到完善和保障，不僅是影響律師行使辯護權的重要因素，也已成為影響檢察機關對刑事案件開展審查起訴工作的突出問題。2008年6月1日實施的新《律師法》對律師的閱卷權作了新的規定將律師在審查起訴階段的閱卷范圍從“本案訴訟文書、技術性鑒定材料”擴大為“與案件有關的訴訟文書及案卷材料”；審判階段的閱卷權范圍從“本案所指控的犯罪事實的材料”改為“與案件有關的所有材料”。兩訴訟階段的閱卷權都相應得到了擴大。新《律師法》頒布伊始，因其中部分內容與96年的《刑事訴訟法》相沖突，“三難問題”并沒有因新《律師法》進步的規定而得到緩解。12年新刑訴的頒布解決了這個“三難”問題，保證了辯護律師閱卷權。

在刑事訴訟中，閱卷權對于辯護律師來講有著非常重要的作用，它可以保障犯罪嫌疑人、被告人的合法權益，同時也是是辯護律師進行有效辯護的基礎，第一有利于為辯方提供充足的證據，保障辯護律師行使權利維護犯罪嫌疑人的合法權益；第二有利于控辯雙方進行充分的庭前準備來保障實體公正和程序公正，維護法律秩序與權威；第三有利于節省司法資源，提高訴訟效率，實現公平正義；第四有利于保持控辯雙方平衡，促進刑事訴訟體制的改革。

二、當前辯護律師行使閱卷權遇到的問題

2012年修訂的《刑事訴訟法》在內容上強化了對律師閱卷權的規定，在保障律師閱卷權方面有了一定的進步，但在實際中辯護律師行使閱卷權時還是會遇到各種各樣的問題。首先，法院給律師閱卷提供的場地和技術支持也十分有限，法院不能提供充分的場地給律師閱卷，大量的閱卷材料沒有足夠大的空間存放，也會給律師造成一定的影響。律師有時為了充分閱卷，最好的辦法就是復印案卷。但是現實中法院收取的復印費用較高而且需復印的人員很多，給律師閱卷帶來了很多不便。其次，律師查閱案卷的時間缺乏保障。在遇到一些重大復雜的、集團犯罪、共同犯罪的案件時，案件材料就有幾十甚至上百卷，這么多的案卷材料，需要律師花費很長時間去了解案情。而實踐中律師閱卷時間很難保證，這就為其參與訴訟帶來了一定的困擾。匆忙的準備也不利于維護被告人的權益。因此有必要對律師閱卷權進行探討，以保障我國刑訴中的律師閱卷權的實現。

三、保障辯護律師閱卷權的充分實現的措施

1.需進一步明確辯護律師的閱卷范圍

法律應明確規定律師有權查閱的案卷材料的范圍，律師查閱的案件材料一般是與案件有關的所有材料，既包括準備提交法庭的案卷資料，也包括不準備提交法庭的案卷資料。

2.將辯護律師的閱卷權時間提前到偵查階段

我國現行《刑事訴訟法》對偵查措施適用的對象、條件、范圍、程序缺乏明確的規定，以及制約制度，大量的非法取證行為的存在，嚴重威脅犯罪嫌疑人的合法權益，因而需要在立法上強調辯護律師的有效介入。法學畢業論文新的《律師法》第33條規定：“犯罪嫌疑人被偵查機關第一次訊問或者采取強制措施之日起，受委托的律師憑律師執業證書、律師事務所證明和委托書或者法律援助公函，有權會見犯罪嫌疑人、被告人并了解有關案件情況。律師會見犯罪嫌疑人、被告人，不被監聽。”新的《律師法》規定了辯護律師在偵查階段的會見權，有利于辯護律師更好地為犯罪嫌疑人提供法律幫助，但它并未明確規定辯護律師在此階段的閱卷權利。在犯罪嫌疑人的人身自由受到暫時剝奪的情況下，辯護律師通過行使有限的閱卷權，了解犯罪嫌疑人的有關信息，有利于加強犯罪嫌疑人的權利保障和制約偵查機關的權力濫用行為。同時考慮到我國偵查技術相對落后等現狀，為防止辯護律師的過分提前介入妨礙偵查機關的偵查活動，建議將辯護律師的閱卷權的范圍限定為犯罪嫌疑人的供述筆錄、本案的全部技術鑒定材料、對犯罪嫌疑人采取強制措施的訴訟文書，以及偵查機關應當向犯罪嫌疑人出示的其他文書。

3.明確閱卷地點也是保障律師閱卷權的重要一環

筆者認為，閱卷地點應設在檢察院。我國法律規定了律師在審查起訴階段和法院受理階段都可查閱案件材料，由此便可以推定閱卷地點既可以在檢察院，也可以在法院。結合我國目前刑事案件的實際情況，檢察院向法院起訴時卷宗移送方式不是全案移送，只是移送證據目錄、證人名單和主要證據復印件或照片等。所以從保障犯罪嫌疑人在審查起訴階段的辯護權得以實現的角度出發，閱卷地點宜設在檢察院而不宜在法院。

4.明確律師行使閱卷權時應承擔的相應的責任

我們都知道權利和義務是對等的，所以辯護律師在行使權利時也應當承擔相應的義務。這些義務便是律師的保密義務。律師閱卷后能否告知當事人要根據情況而定，對于一些證據材料如鑒定意見、書證，這些在法庭上是必須使用的，為了保證其真實性，在會見犯罪嫌疑人時告知當事人也是正常的。在涉及到被害人、證人的，為防止打擊報復，若把案卷直接給犯罪嫌疑人的親屬那就不合適。所以應適當做出限制，明確辯護律師應承擔的責任。

四、結論

律師閱卷權對于犯罪嫌疑人、被告人權益的保護具有重要意義。我國12年新修改的《刑事訴訟法》雖然對律師閱卷權的規定有了新的改變，從一定程度上加強了律師閱卷權的力度，但是律師閱卷權的在現實實踐中還是存在一定問題，由于各方面的原因，律師在形式閱卷權時還是會受到其他因素的影響。所以，我們要對律師閱卷權在時間、地點權利義務等方面進行完善，以保證律師閱卷權的順利實施。

參考文獻：

[1]顧永忠.試論辯護律師的閱卷權.訴訟法論叢.1998

篇3

逮捕是公安司法機關在一定時間內依法完全剝奪犯罪嫌疑人或被告人人身自由并解送到一定場所予以羈押的一種強制措施。正當法律程序下的逮捕是保障刑事訴訟的有效手段，而不受任何限制的、濫用的逮捕，則會成為踐踏人權的工具。因此，現代各國的憲法和刑事訴訟法都對逮捕制度予以明文規定，嚴格限制逮捕的適用主體、適用條件以及羈押期限等，以期最大程度地發揮逮捕制度的積極作用，減少其對基本人權的消極影響。

根據我國憲法和刑事訴訟法的規定，逮捕犯罪嫌疑人和被告人的批準權或決定權屬于人民檢察院和人民法院。對于公安機關要求審查批準逮捕的案件，人民檢察院有批準權。人民檢察院在偵查及審查中，認為應當逮捕犯罪嫌疑人的，有權自行決定逮捕。人民法院直接受理的自訴案件中，需要逮捕被告人的，人民法院有決定權；對人民檢察院提起公訴的案件，人民法院在審判階段發現需要逮捕被告人的，有權決定逮捕。公安機關無權自行決定逮捕，只享有逮捕的執行權；人民檢察院和人民法院的逮捕決定都必須交付公安機關執行。

一、我國逮捕制度中存在的問題

1.“可能判處徒刑以上刑罰”的規定不合理

逮捕是在刑事訴訟中適用于特定對象的預防性措施，其目的是防止犯罪嫌疑人、被告人采取自殺、逃跑、串供、隱匿或毀滅罪證、阻礙證人作證等方法逃避偵查、和審判，防止其繼續實施具有社會危害性和人身危險性的行為，保證刑事訴訟活動的順利進行。根據逮捕的這一基本功能，只要犯罪嫌疑人、被告人有妨礙偵查、、審判工作順利進行的行為，就應當采取逮捕措施，而不應考慮其是否可能被判處徒刑以上刑罰。

2.偵查階段的律師會見權受到了重重限制

我國《刑事訴訟法》第九十六條規定：“犯罪嫌疑人在被偵查機關第一次訊問后或者采取強制措施之日起，可以聘請律師為其提供法律咨詢、申訴、控告。……涉及國家秘密的案件，犯罪嫌疑人聘請律師，應當經偵查機關批準。受委托的律師……可以會見在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有關案件的情況。律師會見在押的犯罪嫌疑人，偵查機關根據案件情況和需要可以派員在場。涉及國家秘密的案件，律師會見在押的犯罪嫌疑人，應當經偵查機關批準。”該條規定是人權保護理念在刑事訴訟程序中的體現，然而在實踐中，會見律師的規定普遍執行得不夠好。

3.超期羈押屢禁不止

超期羈押現象在我國并未從根本上得到解決。根據權威部門的統計，截至2003年10月底，全國各看守所共存在超期羈押案件近5000例。造成這一現象既有立法方面的原因，也有執法方面的原因。

二、我國逮捕制度的完善

1.批捕權應歸人民法院

在我國的刑事訴訟程序中，人民檢察院是唯一的公訴機關，不但承擔著控訴職能，在其直接立案偵查的案件中還承擔著偵查職能，且公訴案件審前階段的審查、批準逮捕權也歸人民檢察院。檢察機關的雙重身份使得逮捕制度中的監督程a序形同虛設，逮捕程序中控辯雙方嚴重失衡，“以捕代偵”現象普遍存在，犯罪嫌疑人、被告人享有的合法權利難以得到完全保障。由審判機關行使批捕權，不僅符合以審判機關為中心的現代司法制度的要求同時也有利于保障程序公正和實體公正的實現。目前，世界上大部分國家都將批捕權賦予具有中立地位的法庭或法官。對于必須逮捕的，追訴機關只能向中立的司法機關提出申請，由法庭或法官決定是否逮捕。我國也應當修改相關法律，將批捕權賦予人民法院，以防止出現因控訴機關職權過于強大而導致訴訟結構嚴重失衡所帶來的司法不公。

2.實行逮捕與羈押相分離的制度

我國實行的是逮捕與羈押一體的制度，即犯罪嫌疑人、被告人一旦被捕，就意味著羈押，而羈押的場所一般為公安機關的看守所。公安機關在刑事訴訟中承擔偵查職能，而犯罪嫌疑人被逮捕后的關押場所是公安機關管轄的看守所，這樣辦案人員就等于“間接控制”了犯罪嫌疑人。公安機關對犯罪嫌疑人訊問的時間長短可以不受限制，訊問的次數也可以不受限制，偵查人員可以“隨時隨地”“對付”犯罪嫌疑人，直到得到適合自己的口供，因此刑訊逼供、超期羈押等現象時有發生。現代刑事訴訟崇尚審判中立、控辯平衡，這不僅表現在審判階段，還應當貫穿于審前程序之中。在偵查階段，為了保持偵辯平衡，逮捕與羈押決定應當分兩次作出：逮捕應當由法官根據公安機關或檢察機關的申請作出，而對于逮捕后是否需要予以羈押，應當在聽取犯罪嫌疑人、被告人及其辯護人以及辦案方的意見后再行作出決定。同時還要實行捕、押分離制度，將被刑事拘留的犯罪嫌疑人關押在公安機關的看守所內，受到逮捕的犯罪嫌疑人、被告人則應關押在司法行政機關控制下的監獄中。

3.在偵查程序中賦予律師辯護人的資格

我國刑事訴訟法規定，公訴案件自案件移送審查之日起，犯罪嫌疑人有權委托辯護人，自訴案件的被告人有權隨時委托辯護人，這是辯護人介入刑事訴訟的最早時間。但犯罪嫌疑人被第一次訊問后或采取強制措施后聘請的律師并不具有辯護人的資格，無法獨立參與訴訟程序，其權利受到了多重限制，因而難以為犯罪嫌疑人提供實質、有效的法律幫助。此外，犯罪嫌疑人在偵查階段聘請的律師往往就是在和審判程序中擔任其辯護人的律師，而辯護律師在偵查階段介入刑事訴訟，為犯罪嫌疑人提供法律幫助，行使辯護權，是世界各國的通行做法。故而，我國應當借鑒國外的訴訟理念，賦予偵查階段的律師辯護人的資格，以加大在我國刑事訴訟中對人權保障的力度。

4.真正樹立無罪推定、保障人權的觀念在我國司法實踐中，無罪推定原則并未得到徹底貫徹

在訴訟活動陷入僵局的情況下，一些司法機關實際上采取了“寧枉勿縱”的態度。這一點在適用逮捕措施方面表現尤為明顯，即寧肯“充分”運用法律的各種規定延長羈押期限，也不愿意放人。不徹底貫徹“無罪推定”原則必然導致錯捕、濫捕、超期羈押等現象的出現，從而影響公民對于司法公正的信心。因此要完善我國的逮捕制度必須首先樹立保護人權的觀念，并把保護人權工作落到實處。同時應加強羈押中的司法審查，弱化行政權力的影響，并對羈押期限制度進行改革，從各個方面保障犯罪嫌疑人和被告人享有的合法權利，從而建立相對平衡、穩定的刑事訴訟制度。

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一、庭前會議制度概述

（一）庭前會議制度的相關規定

新《刑事訴訟法》第182條第2款規定：“在開庭以前，審判人員可以召集公訴人、當事人和辯護人、訴訟人 ，對回避、出庭證人名單、非法證據排除等與審判相關的問題，了解情況，聽取意見。”隨后，最高人民檢察院2012年11月22日頒布的《人民檢察院刑訴訟規則（試行）》（以下簡稱《規則》），以及最高人民法院于2012年12月20日頒布的《最高人民法院關于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》（以下簡稱《解釋》），進一步細化了庭前會議制度，由此構建了我國庭前會議制度的基本框架。

（二）庭前會議制度的功能價值

1.有利于提高訴訟效率，節約司法資源。當前各司法機關不同程度地面臨案件數量多、訴訟任務重的問題，適用公訴案件庭前會議，充分利用庭前會議解決原來需要庭審才能解決的問題，有效地簡化了法庭調查中的舉證、質證過程，既節約了司法資源，又提高了訴訟質量。首先，庭前會議縮短了開庭審理的時間。庭前會議將回避、非法證據排除、出庭證人名單等方面的爭議解決在刑事庭審之前，有利于法官、控辯雙方明確案件的審理重點和爭議焦點，從而保證庭審中對有異議的事實和證據進行調查、辯論，使庭審更加集中，增強了庭審的對抗性和針對性，達到繁簡分流，提高訴訟效率的目的。其次，對于公訴方而言，庭前會議減輕了公訴人的工作量，提高了公訴質量。公訴人針對辯護方提出的問題，核實、補充相關證據材料。同時，庭審中調查的重點將會集中在雙方存在爭議的證據上，公訴人只需集中精力對辯方提出異議的證據進行質證。最后，庭前會議有利于實現控辯平衡。辯護人在審判前能夠查閱全部案卷材料，包括對被告人有利和不利的證據，從而進行有針對性的準備，使控辯平衡成為現實，避免了司法實踐中控辯雙方信息不對稱造成的審判不公。

2.有利于制約公訴權的行使，防止公訴權濫用。司法實踐中，對于檢察機關的指控，法院無權駁回或改變指控、退回補充偵查，只能要求其繼續補充材料，不得拒絕開啟審判程序，這無疑在一定程度上提高了公訴對審判的預決效力。這種“有訴必審”的審查方式實質上造成了庭前審查的虛無化，排除了國家司法權對追訴權的程序性監督和制約，難以防止公訴機關的錯訴、濫訴，而且也難以保障被追訴人的基本人身自由和權利。公訴權的行使，既受到檢察機關的內部監督，也受到外部監督的制約，司法審查與控制就是途徑之一。因此，庭前會議制度的功能之一，就是防止公訴權濫用，避免一些不符合條件的案件進入審判程序，以達到保障人權的目的。

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刑事拘留，是指在特定條件下對犯罪嫌疑人緊急采取的、臨時剝奪其人身自由的一種刑事強制措施。刑事拘留是一種使用很廣泛的刑事強制措施，我國法律對刑事拘留的規定主要是《刑事訴訟法》第 61 條的公安機關的先行拘留。以現行法律為依據，許多刑法學者都對刑事拘留制度進行過探討，但目前理論界和實務界對刑事拘留的許多重大問題仍存在較大爭議，對適用中的許多具體問題研究的仍不深入、細致。我國目前的刑事拘留制度設計存在不科學，不合理之處，尤其表現在刑事拘留作為一項剝奪人身自由的刑事強制措施，其決定、延長、變更及解除等一系列權力都由偵查機關自行決定；刑事拘留制度中關于犯保障罪嫌疑人基本權利的規定不足。

一、 刑事拘留適用的存在的問題

在我國的刑事司法實踐中，刑事拘留的適用已處于一種非常普遍的狀態，刑事拘留成為了偵查機關的一種常用偵查手段。現階段，司法實踐中刑事拘留這一強制措施存在的問題主要表現在以下五點：

1、刑事拘留的目的隨意化。

刑事訴訟活動主要是保證刑法的貫徹實施，對犯罪進行懲罰，對人民的合法權益進行保護，因此，采取刑事拘留的刑事強制措施，其目的只能是保證刑事訴訟的順利進行。

首先是利益驅動。實踐中，有的偵查機關首先想到的就是限制犯罪嫌疑人的人身自由，利用犯罪嫌疑人失去自由后的恐懼心理，或者是其他人對犯罪嫌疑人的關心，來獲取非法利益。偵查機關出于這種目的對犯罪嫌疑人采取刑事強制措施，必然會首選刑事拘留這種強制措施，根本不考慮犯罪嫌疑人的現實危害性等客觀情節，一味的選擇將犯罪嫌疑人一關了之，拘留后就罰款，這嚴重背離了刑事拘留這個刑事強制措施的目的，損害法律的權威性。其次是執法本位主義[1]。偵查機關將犯罪嫌疑人刑事拘留，相對于其他刑事強制措施，肯定對辦案更有利。犯罪嫌疑人被偵查機關刑事拘留后，其人身自由受到了絕對的限制。如果不考慮犯罪嫌疑人的現實危害性，這肯定是最佳的刑事強制措施。再次是重口供輕證據。發現犯罪事實，或者接到報案后，偵查機關總是會在第一時間對犯罪嫌疑人采取刑事拘留的強制措施，然后再設法獲取犯罪嫌疑人的口供。為了獲取犯罪嫌疑人有效、充分、詳實的口供，偵查機關在刑事強制措施中首選刑事拘留這也是必然的。

2、刑事拘留的對象隨意化。

第一種傾向是隨意擴大刑事拘留的范圍。《刑事訴訟法》第 61 條明確了刑事拘留的適用對象和條件，但在司法實踐中卻存在著人為的泛化傾向，任意擴大刑事拘留的適用范圍。具體表現為：由于刑事拘留期限有限，在辦理刑事案件過程中先使用行政拘留然后再改為刑事拘留以延長辦案期限；對明顯不符合“現行犯和重大嫌疑分子”，如帶有民事糾紛的故意傷害犯（輕傷），有執法瑕疵或并非使用暴力阻礙公務案的涉嫌犯；有混合過錯的涉案犯罪嫌疑人采取刑事拘留措施。

3、刑事拘留的期限隨意化。

我國《刑事訴訟法》第 69 條規定：“公安機關對被拘留的人，認為需要逮捕的，應當在拘留后的三日以內，提請人民檢察院審查批準。在特殊情況下，提請審查批準的時間可以延長一日至四日。對于流竄作案、多次作案、結伙作案的重大嫌疑分子，提請審查批準的時間可以延長至三十日。”《刑事訴訟法》第 134 條規定：人民檢察院對直接受理的案件中被拘留的人，認為需要逮捕的，應當在十日以內作出決定。在特殊情況下，決定逮捕的時間可以延長一日至四日。”從法條的立法本意來分析，對刑事拘留期限的適用應該是盡量縮短期限以便進入下一訴訟程序。在司法實踐中，刑事拘留期限很大程度上就是執法機關的辦案期限，《刑事訴訟法》第 69 條規定：“對于流竄作案、多次作案、結伙作案的重大嫌疑分子，提請審查批準的時間可以延長至三十日。”由于受公安機關現存體制和偵查水平的影響，刑事拘留期限成為了公安機關的辦案期限，原本可以較短時間內完結偵查的案件，都拖延至了三十日。

4、刑事拘留的審查隨意化。

拘留措施缺乏事前控制是我國刑事拘留制度的一個突出問題。與西方國家相比，我國刑事拘留的進行并沒有中立司法機構的參

與。[2]依照我國刑事訴訟法的規定，對刑事拘留的決定、延長、釋放以及變更等一系列權力都是偵查機關自己決定。我國的刑事拘留受偵查機關負責人的控制和制約。[3]刑事拘留的決定、延長變更等都是由偵查機關尤其是行政首長依職權單方決定并執行，不利于保證拘留活動的合法性。因為偵查機關負責人作為偵查活動的領導者，與案件偵查活動及其結果存在著直接的利害關系。而由偵查部門負責人對刑事拘留來做決定、延長等的授權和控制，對刑事拘留的審查和制約基本形同虛設。刑事拘留的權力只掌握在偵查機關手中，沒有中立機構的專門授權，沒有司法機構的合法性審查活動，而只有追訴者與被追訴者之間裸的追究關系。

5、刑事拘留的監督隨意化。

在我國，犯罪嫌疑人的辯護權長期不受重視，這是一個無可否認的事實。自新刑事訴訟法實施以來，在保障犯罪嫌疑人辯護權方面取得了長足的進步，如允許犯罪嫌疑人聘請律師為其提供法律幫助，將允許委托辯護人的時間提前到偵查階段。但與國外相比，無論立法還是司法實踐，犯罪嫌疑人的辯護權仍然沒有得到高度的重視和切實的保障。[4]從現行法律看，犯罪嫌疑人辯護權的有效行使，在法律層面上受到諸多限制。

二、刑事拘留制度的完善

1、完善刑事拘留的立法。刑事拘留是絕對限制人身自由的強制措施，根據《立法法》的規定，必需采取立法的形式予以規定。

2、調整刑事拘留的執行機關。《刑事訴訟法》規定，執行刑事拘留的機關與批準或決定刑事拘留的機關存在分離。刑事拘留本身就是一種臨時性的緊急刑事強制措施，執行機關在執行刑事拘留過程中很難結合案件具體情況，容易使執行刑事拘留機械化、任務

化[5]。《刑事訴訟法》規定的公安機關、國家安全機關、人民檢察院、監獄、軍隊保衛部門等偵查機關都有自己的警察、軍人等強力機關，將刑事拘留統一規定由公安機關行使，完全沒有必要。人民檢察院才是法定的監督機關，人民檢察院有自己的司法警察，刑事拘留統一由人民檢察院批準或決定，統一由人民檢察院執行才更符合法律的規定，才能使人民檢察院真正起到監督的作用。

3、改變刑事拘留場所的歸屬

刑事拘留場所應該保持中立。犯罪嫌疑人在被刑事拘留后，一直被關押在由公安機關控制的看守所。現行實踐中，看守所是公安機關的一個下屬部門，公安機關負責偵查的部門與負責羈押的部門共同設置于公安機關內部，接受相同的領導。在這種情況下，羈押被當作警、檢等偵查機關收集控訴證據的有效方法。

4、加強對刑事拘留的監督

刑事拘留是偵查機關單方面對犯罪嫌疑人適用的一種臨時性剝奪人身自由的刑事強制措施，該措施直接限制犯罪嫌疑人的人身自由。因此必須進行嚴格的監督與制約。我國目前采取的是人民檢察院這一專門機關的審查，是附帶性審查、合法性審查，也是事后審查。對刑事拘留的法律監督是整個社會主義法制系統的必不可少的一環，是真正做到依法辦事的重要保證。法律監督是國家和社會對立法和執法活動進行的監視、督促，并對違法活動進行檢舉、矯正的行為總稱，其目的在于保證法律在現實生活中統一正確的貫徹實施。

當今中國的法制歷程是一個被現代化的過程，是一個不斷借鑒與移植的過程。我國刑事拘留制度這一強制措施的現狀也必然是受我國社會轉型時期的現狀決定，是當前社會現狀的真實反映，是傳統與現代結合的產物。刑事拘留制度是刑事訴訟制度的一部分，刑事拘留制度的發展、完善有賴于刑事訴訟制度的發展和完善。完善刑事拘留制度，是一項長期而復雜的工作，牽涉到人權與公權的博弈，牽涉到各執法部門的切身利益。刑事拘留制度的完善應堅持打擊犯罪與保障人權并重的理念，從更大程度上保護公民個人的人身自由，維護社會秩序和大多數人的合法權益。

注釋：

[1]宋家寧，李穎.《刑事拘留條件的分析與重構》.中國刑事警察，2006（3）：34

[2]徐俊.《刑事拘留存在的問題及完善》.江西公安專科學校學報，2003（1） 7

[3]商曉靜.我國刑事拘留制度問題研究：[河北大學碩士學位論文].2005，27-31

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一、閱卷權問題的提出

閱卷權是辯護權的一種，我國刑事訴訟法第十四條明確規定：“人民法院、人民檢察院和公安機關應當保障犯罪嫌疑人、被告人和其他訴訟參與人依法享有的辯護權和其他訴訟權利。”但是對于閱卷權，我國刑事訴訟法以及其他相關法規、司法解釋等均只賦予了辯護人或者訴訟人在刑事訴訟階段查閱卷宗的權利，案件當事人及其近親屬沒有明確規定，在司法實踐中也就不承認其享有閱卷權，這個問題日益引起法學界乃至全社會的關注，基本上形成了兩種對立的觀點。

一是肯定說。該說認為被追訴人是刑事訴訟中獨立的訴訟主體，與案件有最直接的關系，如果其閱卷權不能得到保障，就沒有辦法根據案件情況進行最有效的自行辯護，只能完全依托于律師。律師所享有的訴訟權利是來源于委托他們的犯罪嫌疑人或者被告人，也就是說只有在被追訴人委托下，律師才享有相關的權利，閱卷權也應是如此，真正享有閱卷權的主體應該是被追訴人，可能只是由于其被羈押或者其它情況才有律師代為行使。

持肯定說的人認為被追訴人享有閱卷權對于刑事訴訟有重要意義。不僅有助于提高訴訟效率，獲得更全面的口供，而且有助于辯護人更好地開展辯護工作。如果被追訴人提前熟悉案件材料，針對卷宗里面的證據提出自己的辯護意見，這樣可以省去庭審時花費的大量時間用來給被告人閱讀和熟悉證據，也可以破除其可能存在的僥幸心理，如實、全面地供述，并將情況及時反饋給辯護人。

二是否定說。該說認為閱卷權是辯護人特有的權利，雖然律師的辯護權來源于被追訴人，但這并不意味著辯護人享有的一切權利犯罪嫌疑人或者被告人就一定享有，法律沒有賦予的權利不能根據邏輯來推導。此外，濫用通過閱卷獲知的信息的情況也會隨之發生，被追訴人庭前或者庭上翻供的可能性將大幅提升，做有利于自己的無罪或者罪輕的辯護，或者采取其他方式干擾證人作證，從而給司法機關的追訴活動帶來不利影響。

持否定說的人主要是基于嚴格按照訴訟程序辦事的角度考慮，追求實體正義和法律所帶來的社會效果，賦予被追訴人或其近親屬閱卷權雖然保障了其應有的辯護權，但不利于法律公平正義的最終社會效果的實現，不利于有效的打擊違法犯罪活動。

二、域外司法實踐中閱卷權的發展

對于這個問題的爭論已經不是一天兩天，我國也有很多專家學者提出借鑒外國刑事訴訟中的經驗，事實上，關于被追訴人是否應當享有閱卷權的爭論，并不是中國法學界特有的現象。一些國家在司法實踐中對此也進行了不同的嘗試，主要有德國的閱卷權之爭以及美國的證據開示制度。

德國關于被追訴人是否享有閱卷權的問題經歷了不同的階段。最早德國司法實踐中奉行權利主體和權利行使主體分離的觀點，認為被告人是閱卷權的權利主體，但出于保護卷宗完整性、保護證人權益以及提高訴訟效率等方面的考慮，立法規定該權利只有辯護人才能行使。

1997年歐洲人權法院針對Foucher一案的裁判，使得德國國內對于被追訴人閱卷權的爭論再次成為焦點，德國不得不在1999年刑事訴訟法修正時增加條款賦予沒有委托辯護人的被追訴人一定的閱卷權。現如今，在德國司法實踐中在被追訴人的閱卷權問題上基本上形成了以下特點：一是承認被追訴人是閱卷權的權利主體，但是原則上閱卷權只能由辯護人來行使，辯護人可以將其通過閱卷掌握的案件信息傳達給被追訴人；二是原則上被追訴人沒有閱卷請求權，但是，當被追訴人沒有辯護人時，他可以按照法律規定獲取卷宗副本。三是相對于辯護人，無辯護人的被追訴人獲知的卷宗內容要受到更多的限制。

與德國不同，英美法系國家在時不實行卷證移送制度，因此，在英美法系國家不涉及被追訴人是否享有閱卷權的問題，被追訴人在庭前到底可以獲悉多少案件的相關信息取決于檢察官在多大范圍內允許辯方查閱案卷內容。英美法系國家的證據開示之爭，雖然爭議的焦點和閱卷權之爭不同，但是究其根源都是被追訴人對案件證據材料的知悉權，所以對研究被追訴人是否享有閱卷權有一定的借鑒意義。以下筆者以美國為例，簡單介紹美國司法實踐中證據開示制度的發展過程。

早期美國的司法實踐中一直反對證據開示，主要是基于以下三個方面的理由：一是為了防止辯方干擾證人作證，被追訴人很有可能通過賄賂、威脅甚至人身傷害等手段迫使控方證人改變證言或者拒絕出庭作證。二是防止被追訴人針對控方庭前出示的證據作出有利自己的虛假辯護，如果被追訴人通過證據開示得知控方證據，就可以知悉哪些案件事實證據的證明力比較強，哪些案件事實證據不充分，其編造的辯護事由將會更有針對性，更具說服力，很難識破。三是無法實現雙向或者互惠性開示。因為刑事案件的舉證責任大部分歸于控方，如果實行證據開示，很可能意味著要求控方進行證據開示而允許被追訴人隱藏證據，在庭審時會對控方帶來很多突發性的威脅，造成其處在極其不利的地位。

后來，證據開示的贊成者針對反對者的理由進行了反駁，并從正面闡述了證據開示的重要性。他們認為，實行證據開示最重要的意義在于有利于提高事實認定的準確性，降低無辜者被定罪的危險。只有給被追訴人相應的知悉案件證據的權利，才能保證其作出有效的辯護，體現法律公平正義的原則。雙方經過多番大討論，逐漸在司法實踐中達成共識，從1946年美國的聯邦刑事訴訟規則第一次正式確立證據開示制度以來，至今為止經歷了幾次修改，證據開示的范圍也慢慢擴大，反對者所提出的問題并沒有顯著增加，為美國各州法律確立證據開示制度奠定了基礎，形成了穩定的體系。

三、我國關于被追訴人閱卷權的問題與完善

無論是國外關于被追訴人閱卷權立法的發展歷程還是我國關于這個問題的爭議，可以看到，如果被追訴人的閱卷權能正確行使，是有利于刑事辯護的，刑事辯護最終追求的是有效辯護，即辯護的實際效果，在我國，有效辯護的問題也日益得到重視，樊崇義教授認為，從刑事辯護角度來看，有效辯護要求至少有兩點，一是犯罪嫌疑人、被告人的辯護權充分而完整；二是自我辯護應當得到充分重視。目前，我國司法實踐中關于被追訴人閱卷權的問題仍然沒有明確的規定，主要因為控辯雙方的利益沖突以及可能引發的干擾證人作證，不利于刑事訴訟進行的一系列問題，筆者認為，為實現有效辯護，確立并完善我國被追訴人閱卷權的制度，可以從以下幾個方面入手：

第一，從原則上承認被追訴人享有閱卷權，閱卷權是辯護權的一種，被追訴人在刑事訴訟中有獨立的辯護地位，就應該享有查閱卷宗的權利。尤其是無辯護人的被追訴人，在我國的司法實踐中，并不是所有被追訴人都能委托辯護人，這就導致其無法通過查閱卷宗的方式知悉案情，進行有效的自我辯護，通過賦予被追訴人的閱卷權，無疑是改變這種現狀的切實有效途徑。

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刑事訴訟作為司法裁判的一種方式，法官的裁判雖然不完全受制于控辯雙方的意見，而是相對獨立地建立在自身所認定的事實和有關法律的基礎上，但控辯雙方必然會盡力對法官的結論施加自己的影響，以獲得有利于自身的裁判。獲得辯護人有效幫助的權利，是被告人所有權利中最有影響的權利，它決定著被告人行使其他權利的能力。尤其在死刑案件中，被告人獲得有效的辯護對于減少死刑的適用，保障公民的生命權具有重要的意義。

一、問題的提出

我國在刑事訴訟法中對死刑案件被告人辯護權的行使提供了特殊的保障。比如，設立了指定辯護和強制辯護制度，比普通刑事案件多了一個獨立的訴訟程序——死刑復核程序，為死刑案件中的被告人增加程序保障，也為被告人充分行使辯護權提供了機會。

然而，司法實踐中“冤殺、錯殺”并不鮮見，這在很大程度上歸因于律師辯護不能有效發揮作用。讓我們先看一下曾經轟動全國的“槍下留人”案，通過這個案例，我們不難發現死刑案件中律師辯護的低效性和改革的必要性。

2001年5月2日零時許，陜西董偉與朋友酒后來到延安電影院，因瑣事與被害人宋陽發生爭吵并相互廝打，董偉用地磚連續打擊宋的頭部致宋倒地后逃離現場，宋陽經搶救無效死亡。經法醫鑒定，宋陽因鈍器打擊頭部造成閉合性顱腦損傷，導致呼吸心跳中樞衰竭而死亡。2001年12月11日延安市中級人民法院以故意殺人罪判處董偉死刑，剝奪政治權利終身。

宣判后董偉不服一審判決，向陜西省高級人民法院上訴。陜西嘉瑞律師事務所律師朱占平接受委托擔任本案二審辯護人。朱占平通過調查后發現，被害人宋陽存在過錯，董偉存在自衛情節，作為唯一定案證據的一份證人證言也存在諸多矛盾之處。調查結束后，朱占平向陜西高院遞交了辯護詞，詳細剖析了案件存在的問題并提出自己的觀點，但其辯護意見并未被二審法院采納。2002年4月27日，陜西高院在未開庭審理的情況下作出二審裁定，維持了死刑判決。

考慮到本案也許很快就會執行（本案發生在死刑核準權收歸最高人民法院之前），朱占平立即決定向最高人民法院申訴。4月28日上午朱占平到達北京，歷盡周折終于將申訴材料交給了最高人民法院刑庭的一位女法官。然而，當天下午5時許，朱占平突然得知死刑將于第二天上午10時30分執行。第二天早晨，朱占平再次來到最高人民法院申訴，并最終被接受。就在延安中院執行死刑的前4分鐘，最高人民法院下令案件暫緩執行，延安刑場上發生了驚心動魄的“槍下留人”一幕。

此后，最高院對此案進行了復查。經陜西高院審判委員會討論，認定對董偉判處死刑正確，再次作出維持死刑判決的裁定。2002年9月5日上午延安郊外，行刑的槍聲最終響起，27歲的陜西農民董偉在最高人民法院“槍下留人”令下達130天后倒地伏法。

本案中，二審辯護律師提交了詳盡的辯護詞，按理說辯護意見被采納、案件被改判的希望很大，但結局卻出人意料。顯然，陜西高院在作出裁定的過程中最多只是審查了一審法院移送的案卷材料，并未真正考慮辯護意見，在辯護律師不知情的情況下即作出二審裁定。更有甚者，辯護律師對被告人即將被執行死刑之事都不知情。即使最高法院緊急下令停止執行并進行了復查，陜西高院仍然未采納辯護意見，再次作出維持死刑判決的裁定并最終執行。不難看出，本案辯護律師作出的辯護詞實際上發揮的作用是極其有限的。

二、死刑的改造與律師有效辯護

目前世界上已經有一百多個國家從法律上或事實上廢除了死刑，在少數保留死刑的國家中，死刑條款和罪名也很少。而在我國，盡管從1979 年到 1997 年刑法典，再到八個刑法修正案都一再限制死刑的適用范圍和條件，但至今我國仍有55個死刑罪名，適用死刑的罪名包括危害國家安全、公共安全的犯罪和犯罪等，無論是死刑條款還是罪名，我國都遠超于世界其他國家。

中國死刑的立法現狀與世界法治進步趨勢的強烈反差，引發了學界的深刻反思，眾多學者提出了死刑逐步廢止甚至立即廢止的各種見解。

但是，我們必須清醒地認識到，廢止死刑不僅僅是一個刑事立法和司法問題，更是一個復雜的社會問題。就目前的國情看，中國仍不具備廢除死刑的條件。我國正處于經濟轉型時期，各種社會矛盾凸顯，犯罪現象迭出不窮，嚴重威脅著人民群眾的生命財產安全。只有保留死刑，才能對危險分子產生足夠的震懾，罪大惡極的犯罪分子才能受到應有的制裁。

未來，死刑作為最嚴厲的刑罰方式依然會繼續存在。那么有關死刑，我們面臨的最重要的任務就是在保留死刑、限制死刑的前提下確保死刑的正確適用。在通過實體立法不斷削減死刑罪名、限制死刑的適用條件和范圍的同時，也應該將通過程序控制死刑的適用放在同等重要的位置。實現律師的有效辯護則是從程序方面對死刑進行的改造。律師的有效辯護無疑是從被告人立場出發，切實維護被告人利益的根本性程序改造措施。

三、死刑制度的程序性改造——構建律師有效辯護制度

（一）死刑案件中實現律師有效辯護的必要性

現代法治從形式正義逐漸走向實質正義，被告人有權獲得辯護原則也從關注形式上的“有律師辯護”，進一步發展到“有效的律師辯護”。死刑的適用具有不可逆轉性，確保死刑的正確適用成為保留死刑國家的首要義務，律師的有效辯護制度是實現此目的的重要保障機制之一。

律師辯護的有效性是指辯護律師提出的正確的辯護意見或主張被辦案機關接受或采納，從而作出了對被告人有利的決定，強調的是辯護行為的積極效果。辯護的有效性又分為實體上的有效性和程序上的有效性兩個方面。所謂實體上的有效性主要指辯護方圍繞被告人是否構成犯罪以及應否承擔刑事責任這一問題提出的有關證據或辯護意見，符合案件事實或刑事實體法的規定，被辦案機關接受或采納，使被告人獲得無罪、罪輕、減輕或者免除刑罰等有利的處理決定。而程序上的有效性則是指辯護方在訴訟過程中，針對偵查、檢察、審判機關在訴訟中存在的程序違法行為，提出異議要求糾正并獲得解決的有利結果。

實現律師有效辯護的意義在于，有效性是刑事辯護存在的目的，也是整個辯護制度的生命。也是克服律師界最無奈的“你辯你的，我判我的”現象的重要途徑。

（二）我國死刑案件中律師辯護存在的障礙

即使新《刑事訴訟法》增加規定：最高人民法院復核死刑案件時，辯護律師提出要求的，應當聽取辯護律師的意見。由于政策、立法、司法等層面的障礙，死刑案件中律師的有效辯護仍難以實現。盡管刑事訴訟法明確要求，被告人被判處死刑的上訴案件，二審法院應當開庭審理。但司法實踐中，死刑二審程序往往是采用閱卷調查的方式。董偉案中，陜西省高院就是在未開庭審理的情況下作出終審裁定的，辯護律師未出庭辯護就接到了二審裁定維持一審判決的消息。

任何一個完整的訴訟程序都應當具有訴訟雙方平等對抗的訴訟構造。只有這樣，雙方當事人才能通過辯論、舉證和質證形成爭議焦點，逐步澄清案件事實，并盡可能法官的結論施加積極有效的影響以獲得有利于自身的裁判。法官也只能在這一過程中通過聽取各方陳述、考慮各方意見，并在此基礎上形成裁判結論，即必須將裁判建立在當庭采納的各種證據、當庭認定的全部事實的基礎上。

董偉案中還有一個問題——案件的最終裁定是經陜西高院審委會討論后作出的。《人民法院組織法》和《刑事訴訟法》都將審判委員會的性質定位于一種“審判組織”。但審判委員會并不直接開庭審理案件，而是通過辦案法官的口頭或書面匯報作出具有權威性的結論。這種“審判組織”的尷尬地位必然給律師辯護權的行使帶來了一系列難以克服的缺陷：第一，從形式上講，審判委員會討論案件時，辯護人直接被剝奪了參與機會，其訴訟主體地位顯然被剝奪。而讓那些利益受到裁判結果影響的人真正參與到訴訟中來并對裁判結論的形成施加積極的影響，恰恰是公正審判的最低標準之一。第二，從實質上講，審判委員會無須聽取辯護律師提出的辯護意見和關心的爭議焦點，因而律師當然無法對審判委員會施加積極有效的影響。因此，審判委員會在很大程度上阻礙了辯護權的有效行使。

我們再從立法上尋找死刑案件中律師辯護面臨的難題。大多數涉及死刑的條文在犯罪情節上、量刑上很多也采用相對模糊的說法，沒有明確具體的標準。總則中規定死刑適用于“罪行極其嚴重”的犯罪分子，顯然是一個彈性十足的條款。這些問題的存在不僅導致法官的自由裁量權過大，不利于量刑的統一和死刑的限制適用，也使各地司法機關在死刑適用上存在唯后果論、唯數額論、過于重視“民憤”等問題，從客觀上制約了律師辯護功能的發揮。

（三）實現死刑案件律師有效辯護的基本思路

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證據開示是當事人主義訴訟程序中的一個十分重要的概念和制度。1996年我國刑事訴訟法對刑事訴訟制度進行了全面的改革，引進了對抗式庭審機制，但相關的制度建設尚未跟上改革的步伐，其中之一便是證據開示制度。修訂后的《律師法》建立了一種控方向辯方單向開示的證據制度。但是該制度在理論和實踐中還存在諸多困難，需進一步探索和完善。

一、證據開示制度概述

證據開示，是在對抗制或是具有對抗制因素的訴訟模式下，控辯雙方在庭審前或庭審過程中相互獲取證據、信息的一種程序設置，是一種證據知悉制度。證據開示制度最早出現于英國，在美國發展地最為完善。該制度旨在實現控辯雙方的平等武裝和對抗，保障司法公正，提高訴訟效率，最終在刑事訴訟中實現保護人權的目的。

二、我國刑事證據開示制度的現狀與分析

1996年修訂后的刑事訴訟法建立了類似當事人主義對抗式的庭審模式，根據刑事訴訟法的規定，刑事訴訟過程中證據信息的溝通分為三個階段，具體法條有：（1）偵查階段，《刑事訴訟法》第96條第2款，第121條；(2)審查起訴階段，《刑事訴訟法》第36條第1款；(3)審判階段，《刑事訴訟法》第36條第2款。以上法條就證據信息溝通和辯護方的閱卷權作了規定，但缺陷依舊明顯：律師在偵查程序中接觸不到任何案卷材料，在審查起訴階段閱卷權范圍過窄，相關概念不明確等等。

新《律師法》第34條規定將律師在審查起訴階段閱卷的范圍擴展至“與案件有關的訴訟文書及案卷材料”，在審判階段閱卷的范圍擴展至“與案件有關的所有材料”，包括被告人供述、證人證言、被害人陳述、書證、物證等偵控機關收集的所有證據材料都必須向辯護律師提供。對辯護律師在刑事訴訟中的閱卷權作了突破性的規定，拓寬了辯護律師的閱卷范圍，在實質上作出了控訴方向辯護方單向開示證據的規定，但并沒有改變我國尚未建立刑事證據開示制度的現狀。

三、構建我國刑事證據開示制度的設想

針對上述問題，學術界和實務界對刑事證據開示制度在我國的構建進行了積極的探索和研究。壽光模式、海淀模式，以及2003年最高院、最高檢、司法部聯合的《關于刑事訴訟案件實行證據展示的諾干意見》（試行）等都是進行證據開示制度探索的成果。

（一）建立證據開示原則

證據開示制度的原則指導著證據開示的范圍、方式等具體規則的運作，間接地實現著刑事訴訟公正、效率等價值目標。鑒借國外的證據開示制度，建立我國刑事證據開示制度原則，需要包含以下幾項:依法開示原則、雙向開示原則、不對等開示原則、公共利益原則。 轉貼于

（二）具體制度設計

證據開示的主體：證據開示作為控辯雙方相互獲取證據為主要內容的訴訟程序，其參與主體首先應包括公訴方和辯護方。除此之外，法官也應該是證據開示的參與主體。法官不僅以裁判者的身份參與其中，而且在法官行使庭外調查權時，作為開示證據的義務主體，有必要將其調查所得的證據向控辯雙方開示。

證據開示的時間、地點：關于證據開示的時間，筆者認為證據開示要分階段進行，即分為審查起訴階段、庭前準備階段和法庭審理這三個階段，因此證據開示的地點應該按照證據開示的時間來決定，在審查起訴階段，證據開示應該在檢察院的進行；在案件提起公訴以后，應該在法院進行。

證據開示的內容：公訴人開示的證據范圍包括公訴人擬在法庭上出示的證明被告人有罪、罪重、罪輕的證據以及有利于被告人的證據。辯護律師開示的證據范圍是其擬在法庭上出示的所有證據。但有例外，對于涉及國家秘密、舉報人身份、個人隱私，其它根據公共利益豁免原則不宜公開的證據，公訴人可以不予開示。

（三）司法救濟與制裁

同其他任何制度一樣，人性的弱點決定了證據開示也要面對不被遵守乃至被破壞的現實。當出現違法違規現象時，筆者認為處理方式應是分層次的：（1）強制開示。當附有證據開示一方拒絕證據開示的時候，法官應首先要求其開示；當這種要求不能被遵守的時候，法庭可以采取一定的手段強制其開示。（2）宣布延期審理。控辯雙方有正當理由未在庭前開示有關證據材料，在庭審中開示未經開示的證據，法院可依申請或是依職權決定延期審理，給控辯雙方一定的準備時間。（3）排除證據。禁止違反開示義務的一方向法庭提出未經開示的證據。這種制裁方式比較嚴厲，應當是最后的處罰手段。

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新修改的《中華人民共和國刑事訴訟法》（以下簡稱《刑事訴訟法》）針對辯護制度作了重大修改，新修訂的《人民檢察院刑事訴訟規則（試行）》（以下簡稱《刑訴規則》）將有關辯護與的內容單獨作為一章，增加了諸多保障犯罪嫌疑人委托辯護人以及保障辯護人行使訴訟權利的條文，賦予了辯護人更多的權利，并對訴訟的透明度和訴訟參與人的權利保障提出了更加嚴格的要求。特別是對辯護律師在偵查階段會見權的新規定，對目前的職務犯罪偵查模式造成很大挑戰。檢察機關有必要及時對可能產生的影響進行研究，并積極尋求應對措施。唯有如此，檢察機關才能更好地履行法律賦予的法律監督職能，更好地維護國家法律的統一正確實施，更好地服務于黨和國家的工作大局。

一、職務犯罪偵查階段律師會見權對反貪工作的影響

新《刑事訴訟法》有關職務犯罪偵查階段對辯護律師會見權的新規定，是我國民主法制建設的一大進步，可以更好地促進檢察機關進一步規范自身執法行為，樹立公正執法的觀念，提高公正執法水平。但是從某種程度上說，這徹底動搖了目前職務犯罪辦案的傳統偵查模式，促使反貪偵查工作由“相對秘密和半公開透明”轉向“真正意義上的公開和透明”，使偵查工作由靜態向動態發展，偵查人員與辯護律師、犯罪嫌疑人、當事人之間的互動性增強，偵查與反偵查的對抗更趨激烈，反貪辦案的偵查思維、偵查模式和偵查方式都將產生深刻而長遠的變化。

（一）犯罪嫌疑人對抗心理增強，審訊工作難度加大，傳統的“由供到證”偵查模式面臨極大挑戰

新《刑事訴訟法》規定，犯罪嫌疑人被偵查機關第一次訊問或者采取強制措施之日起，受委托的律師除特殊情況下可以不經偵查機關許可直接會見犯罪嫌疑人，且會見時不被監聽，同時還規定“不得強迫自證其罪”。上述規定可能會增強犯罪嫌疑人的僥幸心理和抗審心理，使其拒不交代問題，而同偵查訊問人員“軟磨硬泡”。即使產生交代問題的念頭，也可能拖至與律師會見權衡利弊后再供述，加大了審訊突破的難度。

（二）偵查工作更趨公開透明，部分審訊策略受限或失效，窩案串案成案率大幅下降

偵查與反偵查是一種智力較量，偵查部門往往運用偵查計謀進行訊問破案和深挖案情，而審訊策略成功運用的關鍵一點在于偵查部門和犯罪嫌疑人之間的信息不對稱。律師的提前介入且會見次數不加限制，使偵查工作的神秘感和信息優勢蕩然無存，許多原本行之有效的審訊策略在這種情形下被大大折扣甚至失效。一旦運用不慎，不但未能達到預期的施謀效果，反而使犯罪嫌疑人對辦案人員喪失信任，影響審訊工作的有效開展。一些在審訊過程中掌握的有價值線索，一旦被泄露，同案犯或相關涉案人員就會聞風而動、逃避偵查，這將使偵查取證和深挖串窩案更加舉步維艱。

（三）口供的穩定性降低，犯罪嫌疑人翻供可能性加大，零口供案件將會增加

律師提前介入偵查訊問，不但可以提供法律咨詢，還可以了解案件相關情況。律師依法為犯罪嫌疑人分析其所交代事實的法律性質、犯罪構成要件和后果，犯罪嫌疑人因畏罪而產生動搖心理是正常的，因而其供述產生反復也必然存在。但如果律師違背職業操守，甚至違紀違法，給犯罪嫌疑人進行“指點”，勢必強化犯罪嫌疑人的僥幸心理，翻供、拒供，進而產生零口供的現象必將大幅增加。

（四）證人證言趨于不穩定，證人避證、逃證或偽證現象將更突出

在受賄案件中，行、受賄人之間本來就存在著直接的利益關系，受賄人在某一地域或者行業一般都有較大的“能量”。行賄人一旦作證，將承受巨大的心理壓力，其經營的各種關系甚至在行業內的“聲譽”將會受到毀滅性的打擊。在司法實踐中，行賄人勉強配合，通常都是迫于法律的權威以及政策壓力下利弊權衡后的艱難選擇。一旦律師介入其中，行賄人的心態會產生微妙的變化，尤其是在律師的點撥下，一些證人因某種原因或壓力，出現證言反復或虛假證言情況，這將使反貪偵查取證工作陷入更為被動的境地，最終影響案件認定處理，甚至使真正犯罪的人逃脫法網。

二、反貪部門應對新《刑事訴訟法》律師會見權的幾點建議

（一）切實轉變觀念，以積極的心態認識和應對新刑訴法有關偵查階段律師權利的新規定

檢察機關反貪部門和辯護律師雙方都必須有一個基本的共同法律價值觀，即無論是律師的、辯護活動，還是檢察自偵工作，都是為了維護法律的尊嚴，都是廣義的司法活動的有機組成，基本著力點都是為了保障刑事訴訟過程中當事人的合法權益。要進一步轉變執法觀念和工作作風，牢固樹立保障人權、保障律師依法執業的觀念，樹立“拖延會見未必對辦案有利，積極提供會見未必對辦案不利”的理念，理性認識到辯護律師既是犯罪嫌疑人權利的忠誠維護者，也是自偵案件質量的鐵面檢驗員。尊重和保障辯護律師依法行使訴訟權利，積極適應在全公開透明的環境下做好職務犯罪偵查工作，以自身執法能力的提高應對新《刑事訴訟法》帶來的挑戰，確保職務犯罪偵查工作依法、規范進行。

（二）建立健全與公安機關看守所的溝通協調機制，依法保障不同情形下的律師會見權

檢察機關應主動與公安機關、看守所溝通協調，探討刑訴法修改后如何在依法保障辯護律師會見權的基礎上保障案件審訊活動的順利進行。對于特別重大的賄賂犯罪案件，犯罪嫌疑人被羈押或者監視居住的，反貪部門要敢用善用但不濫用新刑訴法賦予的辯護律師會見“許可權”，特別是對案情有較大發展價值、有形成窩串案可能的，應該充分行使“許可權”，反之則可許可公安機關、看守所直接安排律師會見。對于普通自偵案件，在依法保障律師直接會見的權利的同時，反貪部門要與看守所或者公安機關建立相關信息反饋渠道，及時了解犯罪嫌疑人是否委托律師、律師是否與其會見等基本情況。特殊情況下，如果反貪部門提審時間與律師會見時間發生沖突的，應優先保障審訊活動的順利進行，但公安機關、看守所應保障在律師提出會見后的48小時內安排會見。當然，律師已經開始會見的除外。

（三）建立健全與辯護律師及其行業主管部門的溝通協調機制，形成良性互動

檢察機關要加強與律師行業協會、行業主管部門及溝通協調，要求辯護律師在接受委托或者法律援助機構的指派后，在3日內將委托情況告知檢察機關反貪部門，以便及時掌握犯罪嫌疑人委托辯護的情況和及時聯系辯護人。在辯護律師會見或申請會見犯罪嫌疑人前，反貪部門可與辯護律師加強溝通，向辯護律師通報案件的相關情況。在律師會見犯罪嫌疑人后，反貪部門可以主動與辯護律師聯系溝通，及時了解律師會見犯罪嫌疑人的情況，如具體了解犯罪嫌疑人家庭狀況及相關訴求、犯罪嫌疑人是否對偵查活動提出異議以及律師對案件偵查的相關意見等，積極配合其履行職責，依法保障其知情權，及時回應其訴求。同時反貪部門還可以適時通過辯護律師對犯罪嫌疑人開展法制教育，促使其認罪伏法，爭取從輕處理。這樣，反貪部門與辯護律師相互尊重配合，形成良性互動，達到雙贏局面。

（四）動態收集證據，及時固定、補強證據

由于初查階段受到手段措施限制和隱蔽性考慮，無論初查再精細化也無法彌補和取代搜查及審訊中獲取證據或證據信息的作用。因此，要高度重視外圍調查取證與審訊活動的內外配合，審訊活動為外圍取證提供取證信息和方向，外圍取證為審訊活動提供談話內容和審訊思路。因此，立案傳喚后，要及時進行全面搜查及調取檔案資料等，細致整理歸納分析，結合前期初查資料，研判出可能存在腐敗問題的內容和方向，化繁為簡，為快速審訊突破提供“炮彈”。考慮律師頻繁會見后信息不對稱優勢的喪失和犯罪嫌疑人心態可能發生的轉變，應根據案件實際情況，及時固定容易反復、證據關聯性小的言詞證據，特別是犯罪嫌疑人的口供，形成基本的證據體系。辦案人員對每節犯罪事實應當按照“零口供”的證據標準進行固定，及時審查證據本身及證據之間是否存在瑕疵，在律師全面介入案情、行使調查取證權前及時補強。

（五）注重各方協作配合，為案件的成功辦理爭取有利環境

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中圖分類號:D9

文獻標識碼:A

文章編號:1672-3198(2010)13-0315-02

1 辯訴交易制度在我國的發展狀況

辯訴交易制度又稱訴訟交易,協商制度。是指在法院開庭前,檢察官與被告人或其辯護律師對被告人的定罪量刑問題進行協商,討價還價。檢察官通過降低指控或者向法官提出對被告人減輕量刑的良性建議,以換取被告人做有罪答辯的一種活動。

辯訴交易制度最早產生于美國,作為美國刑事司法中最具特色的訴訟制度,幾乎成為刑事案件的必經程序。鑒于該制度可以提高訴訟效率,一些采用抗辯式訴訟程序的國家如英,意,德等都紛紛效仿。而在我國2002年黑龍江省牡丹江鐵路運輸法院在審理孟廣虎故意傷害案中則首開辯訴交易之先河。此案在我國引起很大轟動,關于辯訴交易的引進問題,我國出現了三種觀點。

肯定說認為我國引入辯訴交易有積極意義與必要性,我國本身就存在調解制度,與辯訴交易制度有相通之處,可以更好平衡被害人和加害人之間的利益關系。解決積壓案件、提高效率以及節約司法資源。

否定說認為我國是個傳統的職權主義國家,缺乏辯訴交易存在與運轉的基本條件。而且違背我國刑法中規定的“罪行法定”、“罪行相適應”和“無罪推定”原則。我國更注重追求的是實體正義而不是程序正義,會對我國現有的制度造成沖擊,引起司法腐敗問題。

緩行說認為從司法改革的總體進程看,我國訴訟模式由職權主義向當事人主義轉變已成為不可阻擋的趨勢。但我國目前的社會環境與刑事訴訟制度尚不具備引入辯訴交易的基礎,在我國建立辯訴交易制度為時過早。

2 辯訴交易制度在我國的可行性與必要性

辯訴交易制度雖然可能會損害法律實體的公正性和社會正義,會助長檢察官的懶惰和擅權。但自改革開放以來,我國經濟迅速發展,隨之也帶來了負面影響,如犯罪率上升,犯罪多樣化。在我國經濟發展水平尚不是很發達的情況下,謀求一種高效的訴訟處理方式就成為了必要。而辯訴交易以其低額的費用、寬松的證明規則能夠較好地解決成本、時間問題,符合我國的現實需要。

2.1 辯訴交易制度在我國實行的可行性

(1)立法支持。兩高和司法部《關于適用普通程序審理“被告人認罪案件”的若干意見》和《關于適用簡易程序審理公訴案件的若干意見》兩個意見的出臺,為控辯協商制度提供了舞臺,經過控辯協商后的案件,可以一律歸于“被告人認罪案件”而按照意見進行審理。

(2)辯護與制度支持。我國刑訴法規定,公訴案件自案件移送審查之日起,犯罪嫌疑人有權委托辯護人。自訴案件的自訴人及其法定人,附帶民事訴訟的當事人及其法定人,有權隨時委托訴訟人等等,從制度上已經具備推行控辯協商的條件。

(3)人們觀念的改變為控辯協商制度的推行提供了觀念基礎。人們認為現在中國資源奇缺,而辯訴交易制度正是體現訴訟經濟價值。人們的公正觀念已經開始從理想公正向現實公正轉變,這使得人們能夠較為科學地看待相對正義問題,從而接受某種情況下的第二種正義。而且“坦白從寬”的刑事政策已經使之深入民心,為推行控辯協商積累了豐富的經驗。

(4)人民檢察院不裁量權適用范圍將進一步擴大。我國刑訴法規定,對于犯罪情節輕微,依照刑法規定不需要判處刑罰或者免除刑罰的,人民檢察院可以不。有專家指出,應適當擴大法官不裁量權的適用范圍,這為辯訴交易制度提供了很大的空間。

(5)歷史文化支持。我國傳統的儒家文化自來就推崇“以和為貴”的精神,普遍存在著一種厭訟、怕訟的法文化心態,辯訴交易制度在某種程度上避免兩敗俱傷、實現“雙贏”,迎合了中國人的這種傳統心態。

2.2 辯訴交易制度在我國的必要性

(1)有利于制衡沉默權,將我國長期實行的“坦白從寬”的刑事政策法定化。沉默權制度的實行,對于保護公民權利具有重要意義,但同時也會給刑事訴訟帶來不利影響,辯訴交易制度使得“坦白從寬”的政策有了存在的法律基礎,真正體現鼓勵犯罪嫌疑人或被告人認罪的精神,解決司法實踐中存在的刑訊逼供與超期羈押問題。

(2)有利于體現刑事訴訟的民主性。該制度對犯罪嫌疑人程序主體地位的肯定,有利于培育尊重被告人程序主體地位的觀念。同時也有利于保護被害人的權利,被害人除懲治犯罪分子的愿望外,還有盡快獲得人身和財產的損害賠償的請求,辯訴交易制度就能夠節省被害人的訴訟開支,降低訴訟成本。

(3)有利于提高訴訟效率,降低訴訟成本,節約司法資源。這是辯訴交易制度制定最初的目的。使檢察機關與犯罪嫌疑人協商,在最可能短的時間內做到案件事實清楚,證據確實充分,作出提起公訴或不的決定。簡化刑事訴訟審判程序,通過協商,使案件在一審就得到圓滿解決。

(4)有利于被告人回歸社會。對于被采取強制措施的犯罪嫌疑人而言,他們最需要的莫過于恢復人身自由以及獲得精神上的解脫。通過辯訴交易,可以盡早地結束羈押的不穩定狀態并且被判處較少的刑罰,有利于犯罪嫌疑人、被告人心理壓力和抵觸心理的減輕。

(5)有利于被害人的權利保護。被害人在遭受人身和財產的損害后,無疑渴望盡早從訴累中解脫出來,特別是盡快獲得賠償,辯訴交易恰能滿足被害人這一要求,而且能夠節省被害人在訴訟過程中的開支,降低其訴訟成本,這一點在傷害以及交通肇事等案中表現尤為突出。

3 我國辯訴交易制度之構建設想

既然辯訴交易在中國也有其存在的合理性,與其硬堵,不如疏導,那就是針對在我國的障礙,借鑒別國的經驗,揚長避短地建構中國的辯訴交易制度。具體設想如下:

(1)真正確立無罪推定原則,建立適合中國國情的沉默權制度。我國雖規定,未經人民法院依法判決,對任何人都不得確定為有罪。但是不能說我國真正確立了無罪推定原則。真正確立無罪推定原則,可以形成廣泛的實體公正和程序公正并重的理念。確立沉默權制度,偵查機關可以給犯罪嫌疑人出具一些法律文書為條件換取被追究者同意放棄沉默權。如此,辯訴交易便有了“兩廂情愿”的催生素。

(2)健全律師辯護和證據開示制度。我國的刑事案件有律師辯護的占得比重非常小,現行刑訴法賦予律師參與刑事訴訟的權利不足以制約偵控權力的濫用,而且辯護的風險太大。對此應該擴大法律援助適用面,擴大律師的刑事訴訟權利等。此外,借鑒美國證據開示制度的成功經驗,盡快建立我國的證據開示制度。

(3)防止辯訴交易中公訴權異化為謀私工具。這是構建我國訴訟交易制度的關鍵。可以嚴格要求偵訴人員的選任條件,加強內部執業監督,構建對公訴方的制衡機制,除法定保密事項外,辯訴交易公開,接受、社會輿論的監督,嚴懲腐敗。

(4)辯訴交易的適用范圍,交易程序。我主張辯訴交易在我國適用于法定最高刑為3年有期徒刑以下的案件。不能單獨以法定刑的高低為標準,還應結合行為人再犯的可能性大小、案件查處的難易度來決定。交易程序應當由檢察機關與辯護律師在開庭前協商,辯護律師在征得被告人同意后,向檢察機關提出辯訴交易申請或者接受檢察機關建議。

(5)法官對辯訴交易的審查。辯訴交易是否合法有效應當由法官以中立者身份審查判斷,以實現對國家、被告人、被害人三方利益保護的衡平。

(6)社會控制手段的配套。建立全國聯網的關于公民身份和特征及相關事項的計算機檢索系統;改進對罪犯和刑滿釋放人員的幫教措施等防止犯罪人吃回扣。

雖然辯訴交易制度在我國實行起來阻礙重重,但辯訴交易制度對我國還是利大于弊。我們不應該排斥一個對我國法制進程有益的制度,既然我國大的法制環境在短時間內還無法得到全面改善,與其等待其條件完全成熟,不如先把它引進來,在實施的過程中不斷完善其輔助條件,創造出具有中國特色的辯訴交易制度。

參考文獻

[1]張善.辯訴交易制度研究[D].中國優秀碩士學位論文全文數據庫,2002.

[2]夏曉敏.辯訴交易制度在中國的適用研究[D].中國優秀碩士學位論文全文數據庫,2007.