導言：作為寫作愛好者，不可錯過為您精心挑選的10篇行政法規論文，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內容能為您提供靈感和參考。

篇1

一、行政裁量對于行政權的行使是必要的嗎？

英國行政法權威學者韋德以為，“行政機關被授權做的很多事情都涉及裁量權的行使。行政決定必須基于政策，以公共利益為目的……。從而議會授予行政的裁量權必須受到保護，它只能由適當的機關來行使，……它必須不受任何限制，不應受契約或其他交易的限制，以反映不同時期公共利益的要求……，為此，一定要區分遵循一貫政策和盲目運用僵化教條二者的區別”。{3}9韋德在這里指出了行政治理，特別是現代行政治理中存在的一個普遍事實：行政權的行使與行政裁量密切相聯系：“現代政府治理要求盡可能多且盡可能廣泛的裁量權，議會法案起草者也竭力尋找能使裁量權變得更為廣泛的新的措詞形式，議會在通過這些法案時也無意多加思量”。{3}388但這是為什么呢？為什么行政權的行使總是與行政裁量密切聯系？議會法律為什么要授予行政如此廣泛的裁量權呢？行政裁量對于行政權的行使是必須和必要的嗎？

對于行政裁量的必要性和公道性，通常的解釋大致有三：其一，行政事務極其復雜且具多樣性，需有裁量權靈活處置。行政機關天天要處理大量的有關國家經濟、社會、文化等廣泛的事務，這些事務往往涉及政策選擇、規劃設計、突發事件應對等，需要執法者不斷適應新情況，新變化而決定行為路徑和行為方式。顯然，這些事項不能事前由法律完全加以明確、具體的規定和通過法律對之給出正確界限和確切的行為規范，故法律不能不賦予行政機關以相機行事的廣泛的裁量權。其二，行政官員對于所治理的相應行政事務通常具有專門知識、專門經驗和專門技能，而作為立法者的議會議員大多為政治人物、具黨派背景，他們對立法所調整的特定事項，特別是涉技術性較強的事項，往往缺乏專門知識，甚至是外行，故他們就相應事項立法時，只能規定一般原則，具體細則不得不無可奈何地留給行政機關及其工作職員裁量處置。其三，行政與政治密切聯系。正如韋德所說，行政決定的作出必須基于政策，以公共利益為目的。然而，現代法治又要求行政必須嚴格依法，不答應違法行政。為協調法治與政治二者的關系，使之不發生沖突，立法者制定法律時自然要給行政留下一定裁量空間，使執法者執法能適當融進政策的考量。

除了以上三點外，行政裁量與公道性還有一個重要理由，那就是保證個案實質正義的需要。由于現實生活是千差萬別的，處在同樣法律關系中的人，實施同樣法律行為的人的情況（經濟狀況、身體條件、智力水平、社會背景以及由此決定的行為目的、動機、行為方式、行為結果等）是千差萬別的，法律不可能針對千差萬別的情況做出千差萬別的規定。對此，立法者只有兩種選擇：一是完全不考慮千差萬別的情況，對同樣的行為同一做出同樣的規定，不給予執法者任何裁量的余地，以保證形式正義；二是基于現實生活的千差萬別，立法者在確定規則時留下彈性空間，賦予執法者以“不同情況，不同對待”的較廣泛的裁量權，以保證實質正義。德國行政法學家毛雷爾指出，“裁量主要服務于個案正當性。行政機關處于這種情形之下：既要按照法定目的觀考慮（法律目的、公道性），又要考慮案件的具體情況，從而找出適當的、公道的解決辦法。”{4}127筆者以為，保障個案實質正義是行政裁量存在的最重要的根據。即使裁量權有被執法者濫用的風險（法律自然應將這種風險控制到最小限度），為盡可能追求個案可能的實質正義，裁量權仍不能不賦予執法者，執法者亦不能為顯示自己的“公正”形象和避免不公正嫌疑而放棄裁量權的行使，例如，用裁量基準將裁量權限制到最小限度，甚至接近于零。

二、規制行政裁量對于法治是必須的嗎？

前已述及，行政裁量是行政權行使的必須，是行政機關行使行政職能，協調法治與政治的關系，保障實質正義實現的一種手段和工具。但是，行政裁量這種手段和工具是一把雙刃劍，其運用既可以為善，執法者可運用裁量權實現法定的行政目標，追求實質正義。同樣，這種手段和工具的運用也可以為惡，執法者同樣可利用法律賦予其裁量空間為自己濫權、偏私服務。在有裁量空間的場合，執法者如欲以此謀私，可以通過裁量對同樣情況做不同對待，對不同情況做同樣對待。執法者如這樣行使裁量權，就會既破壞形式正義，更無從保障實質正義。執法者這樣行使裁量權導致的非正義可能是源于其故意考慮不相關因素，不考慮相關因素所致，也可能是源于其疏忽大意或執法者素質低下（面對裁量權不知怎樣正確行使而放棄行使或胡亂行使）所致。這兩種因素導致的對裁量的不當行使都是對裁量的濫用，前者為故意濫用，后者為過失濫用。施瓦茨在其《行政法》論著中將行政主體對行政裁量的濫用細分為六種情形：其一，不正當的目的，即行使裁量權違反法律賦予相應裁量權的目的；其二，錯誤的和不相干的原因，即考慮不相關因素；其三，錯誤的法律或事實根據，即行使裁量權的法律根據或事實根據不正確，包括無法律根據或沒有基于授權法規定的條件；其四，遺忘了其他有關事項，即沒有考慮相關因素；其五，不作為或遲延，即故意或過失未行使或者遲延行使法律賦予的裁量權；其六，背離了既定的判例或習慣，即無正當

*。理由不遵循先例，反復無常。毛雷爾在其《行政法學總論》中將行政主體對裁量權的不當行使回結為“裁量瑕疵”，并將濫用裁量權回結為“裁量瑕疵”的表現形式之一。他以為，裁量瑕疵包括：（一）裁量逾越，指行政機關沒有選擇裁量規范規定的法律后果。例如，法律規定行政機關收取相對人20至50馬克的規費，而行政機關決定收取60馬克。（二）裁量怠慢，指行政機關不行使法定裁量權。例如，法律規定***可根據公民的請求，對妨礙其正常生活的行為采取適當干預措施。但某日當居住在某教堂四周的公民甲請求***對該教堂“早晨發出的擾人的鐘聲”進行干預時，***卻拒盡采取任何干預措施，他們錯誤地以為自己無權對教堂發出命令。（三）裁量濫用，指行政機關裁量時沒有遵守裁量規范的目的（法定目的），或裁量時沒有權衡有關要點。如驅散未經許可的集會是為了阻止不同的政治意見和政治觀點的宣傳，采取***措施不是為了排除危險，而是考慮個人或政黨政治的因素。（四）違反基本權利和一般行政法原則。毛雷爾以為基本權利和一般行政法原則，特別是必要性和比例性原則，適用于所有行政活動。行政機關在行使裁量權時，必須受之限制。如行政機關行使裁量權違反基本權利和一般行政法原則，亦構成裁量瑕疵。{4}130-131

正是基于行政裁量對于正義的“善”的價值和可能的“惡”的副作用并存，韋德提出，法治并不要求消除廣泛的行政裁量權，但法治要求控制行政裁量權的行使。{3}388他引用格林法官的著名判詞：“一個被授予了裁量權的人必須正確地要求自己依法辦事，他必須讓自己留意考慮他一定要考慮的事情，不考慮與之不相關的事情”。{3}407-408假如他不遵守這些規則，那么他就是濫用行政裁量。英國科克***官進一步指出，“裁量權意味著，根據公道和公正的原則做某事，而不是根據個人意見做某事；……根據法律做某事，而不是根據個人好惡做某事。裁量權不應是專斷的、含糊不清的、捉摸不定的權力，而是法定的有一定之規的權力”。為了防止執法者將裁量權變成“根據個人好惡做事的專斷權力”，對裁量權必須加以規制。***官道格拉斯以為，只有通過法律規制行政裁量，“使人們免受某些統治者……某些官員、某些官僚無窮制的裁量權統治之時，法律方達到了最佳狀態。……無窮裁量權是殘酷的統治。它比其他人為的統治手段對自由更具破壞性”。{2}567-568

由此可見，規制行政裁量，防止行政裁量的濫用對于法治是必須的。

三、規制行政裁量的主要手段與軟法的作用

既然要保證行政裁量的正當行使，避免行政裁量的濫用，法律對行政裁量的規范和規制就必不可少。那么，法律如何規范和規制行政裁量，保證行政裁量權的正當行使呢？在規范和規制行政裁量方面，硬法的作用是有限的，由于硬法既然賦予了行政機關裁量權，它就不可能再對授權行政機關裁量處置的事務作更進一步的具體明確的規定，或更進一步制定裁量基準式的規則。否則，行政裁量空間就會大為壓縮，甚至使之不復存在，行政裁量就無裁量可言。因此，承擔規范和規制行政裁量主要任務的只能是軟法。而軟法也正好具有承擔規范和規制行政裁量任務的性質和特色。下面我們特別引述美國卡多佐法官對軟法性質和特色的若干論述：

“法律必須穩定，但不能一成不變。我們每每在這一點上陷進嚴重的矛盾。無法消除和無法限制的靜與動，有著同樣的破壞性。法律一如人類，要想延續生命，必須找到某種妥協之道。……法典要輔之以敕令，法律要輔之以平衡，習慣要輔之以條律，規則要輔之以裁量權”。{5}3

“法案必須具有普適性，行為卻總與特殊性相聯。……今后不斷變化著的復雜事件，仍將沖擊古老范疇的高墻。……現行的規則和原則可以告訴我們現在的方位、我們的處境、我們的經緯度。夜晚遮風檔雨的客棧究竟不是旅行的目的地。法律就像旅行者一樣，天明還得出發。它必須有生長的原則”。{5}11

“假如各位問，在某條原則、規則或標準尚不能被正確地冠以法律之名以前，對于還沒有體現在判決中的這些原則、規則或標準，必須賦予它們多大的可靠性？我只能回到一種我將在下面作進一步闡述的觀點。這種觀點是，法律像社會科學的其他分支一樣，其結論的有效性，只能滿足于用或然性的邏輯而非確定性的邏輯來驗證。當或然性的程度足以使人們公道地確信，一項判決應當且必須包含某個既定的結論時，我們就把這個結論稱為法律”。{5}19

“狄驥寫道’法不是國家的創造，它存在于國家之外；法的要領完全獨立于國家，并且法律規則把自己強加于國家，如同它把自己強加于個人一樣。’……在說到行為的原則或規則時，我把另一些行為規范或標準也包括在內，它們由于沒有在法規或裁決中被正式公布，也許不是嚴格的原則或規則，但它們卻是有看得到法規或裁決遵守的類型或模式。我僅僅否認它們是一種凌駕于那些國家已建立的機構的氣力。它們扎根于貿易和伙伴關系的習慣形式與方法中，扎根于公平和正義的主流信仰中，扎根于我們稱之為時代風俗的信仰和實踐的復合體中。它們或許缺少官方的認可，但這不會總是阻止我們有把握地推斷，一俟時機成熟，這種疏漏就會得到彌補”。{5}26-27

卡多佐法官以上所論述的“變動的法”、“動態的法”、“生長的法”、“用或然性邏輯驗證的法”、“非國家創造和存在于國家之外的法”、“扎根于現實社會關系中的和扎根于公平正義信仰中的法”，正是我們所研究，欲用之于規范和規制行政裁量的“軟法”。那么，軟法（當然也包括某些硬法或承載軟法規范的硬法，如程序性硬法、規定立法目的、立法精神、法律原則等軟規范的硬法）是怎樣規范和規制行政裁量的呢？根據國內外法治的實踐，大致有以下六個途徑：

其一，通過立法目的、立法精神規范和規制行政裁量。法律對某一事項沒有作出明確具體的規定，行政機關怎么行政？重要方法之一是探尋立法目的和立法精神。法律的立法目的和立法精神通常見于相應法律的總則。例如，《道路交通安全法》第1條即確定了該法的立法目的：維護道路交通秩序，預防和減少交通事故，保護人身安全，保護公民、法人和其他組織的財產安全及其他正當權益，進步通行效率。國務院在行使該法第41條授予的“制定有關道路通行的其他具體規定”的行政裁量時，即必須遵守以上立法目的。假如國務院制定有關道路通行的其他具體規定時追求以上立法目的以外的其他目的，即構成對行政裁量權的濫用。

其二，通過法的基本原則規范和規制行政裁量。法的基本原則可能是成文的，也可能是不成文的。如信賴保護原則、比例原則、法律優位、法律保存原則、誠信原則、正當法律程序原則，等等。例如，《行政許可法》第8條即通過硬法規定了作為軟法的信賴保護原則：公民、法人或者其他組織依法取得的行政許可受法律保護，行政機關不得擅自改變已經生效的行政許可。行政許可所依據的法律、法規、規章修改或者廢止，或者準予行政許可所依據的客觀情況發生重大變化的，為了公共利益的需要，行政機關可以依法變更或者撤回已經生效的行政許可。由此給公民、法人或者其他組織造成財產損失的，行政機關應當依法給予補償。行政機關依《行政許可法》有關規定（如第69條規定）行使撤銷、變更或者撤回行政許可的行政裁量時，必須遵守上述信賴保護原則。否則，即構成對行政許可撤銷、變更或者撤回裁量權的

。濫用。

其三，以行政慣例規范和規制行政裁量。行政慣例是行政機關行使職權長時期形成的習慣性規則或做法。例如，《行政處罰法》第42條規定，行政機關作出責令停產停業、吊銷許可證或者執照、較大數額罰款等行政處罰決定之前，應當告知當事人有要求舉行聽證的權利；當事人要求聽證的，行政機關應當組織聽證。這里，法律對“較大數額”沒有作出明確具體的規定，留給了行政機關自行裁量。某市行政機關在多年的行政處罰實踐中，一直以對個人罰款5，000元、單位罰款100，000元為“較大數額”，適用聽證程序。假如某一天，行政機關對某公民罰款6，000元，卻不告知聽證權利，該公民申請聽證，行政機關以此罰款不屬于“較大數額”罰款為由予以拒盡，這顯然就違反慣例，構成反復無常的濫用行政裁量。當然，行政慣例并不是永遠不可改變的。只是行政機關改變慣例必須說明改變的根據和理由，并且在可能的條件下，應盡可能事先通知相對人，以保護其公道的預期。法治之要求行政機關行使裁量權時受行政慣例規制，因此種規制是防止執法者反復無常，避免對行政相對人相同情況，不同對待，導致行政處置高下懸殊的不公正的重要制度性保障。

其四，以政策規范和規制行政裁量。政策是黨和國家根據一定時期的形勢和任務制定的調整相應社會關系的具有一定約束力，但不具有法律強制力的規范。例如，黨中心和國務院根據當前國際金融、經濟危機制定、出臺的各種政策。對這些政策，行政機關在行政執法中行使裁量權時無疑應予考慮。當然，政策必須在憲法和法律的范圍內制定，一些地方和部分違法出臺的“土政策”則不應成為行政裁量的根據。最近，筆者曾就有關部分為貫徹中心應對當前嚴重經濟局面而提出的“三保”（保增長、保民生、保穩定）要求而制定的安監執法“三不罰”政策（“首查不罰”、“整改過程中不罰”和“無嚴重后果不罰”）接受記者采訪。筆者在采訪中談到了政策規范和規制行政裁量的法治要求。現將該采訪錄摘要如下：

評判安監執法“三不罰”的做法，要從根本上明確和處理好法律與政策的關系。法律應是相對穩定的，政策卻可根據形勢、任務的變化而適時進行調整。法律通常會給政策留下較大的裁量空間，在這個空間內，政策可依據不同時空的不同社會形勢，選擇法律的最佳適用度。就法律責任而言，可選擇的適用度即有從輕、從重、減輕、免除處罰等。政府政策在做這種選擇時，除了要考慮形勢、任務等基本因素外，還必須遵循法定裁量要件，盡管這些要件也有一定的“彈性”。但是，在任何情況下，政策，特別是地方和部分的政策，都不能突破法律。法律的效力高于政策，政策的調整必須以法律的裁量空間為限，不能突破法律的規定。

安監執法“三不罰”可以說是一種政策，判定這種政策正當、合適與否，必須首先查閱和對照相應的法律法規。從《安全生產法》到地方的安全生產條例、部分規章等，這些法律、法規、規章對安監行政執法有明確的規定。什么的樣題目適用什么樣的處罰標準，應以法律的明確規定為準繩。法律對于同一行為所應受到的處罰會有或大或小的裁量和彈性空間，《行政處罰法》第二十七條已經明確了從輕、減輕或免于處罰的規定，相關安全生產法律中應該明確什么情況從輕、什么情況減輕、什么情況免于處罰。在目前金融危機、經濟發展困難的條件下，為了保增長、保民生、保穩定，政策自然可以向從輕、減輕和免罰的方向傾斜，只要不超越法定的從輕、減輕和免罰的條件。

具體到“三不罰”，我以為從法律的角度來說，有些是不妥的。首先，“首查不罰”就沒有法律依據，就可能違法。你必須考慮相對人的違法情節和違法后果，假如情節惡劣，后果嚴重，即使是第一次檢查發現的題目，也必須處罰；同樣，“整改過程中不罰”“無嚴重后果不罰”的說法也過于簡單化，可能與法定免罰要件不符。

另外，對“罰”應該有正確的熟悉，“罰”不僅表示罰款，而且包括吊銷證照、責令停產停業等行政處罰種類以及刑罰。從這個角度說，“三不罰”則更為不妥。對具有犯罪行為的企業和企業負責人，你能由于是首次發現或由于他們犯罪后整改，就不追究他們的刑事責任了嗎？當然，對違法的企業，根據現在的經濟形勢，有些可以依法從輕或減輕處罰，例如對依法可吊照封閉，也可責令“停產停業整頓”或罰款的企業，你可責令“停產停業整頓”或罰款而不封閉，但決不能一律不罰，不采取任何行政處罰手段。這樣會帶來無窮后患，保增長、保民生、保穩定的目標終極也不能實現。

安全生產和食品安全一樣，關系人民群眾的生命財產安全，我主張不管在任何形勢下都要依法執法，嚴格執法。在依法執法，嚴格執法的條件下考慮政策。而不宜籠統地提“三不罰”，政策不能突破法律。{6}

其五，以裁量基準規范和規制行政裁量。裁量基準是行政機關專門為規范行政執法裁量制定的具體判定、裁量標準，通常是對法律、法規原則性、抽象性、彈性條款或裁量幅度過大的條款具體化、細化和量化。裁量基準不是法律，在一般情況下，執法者必須遵循裁量基準，但出現特殊情形，執法者可不遵循，而應在法律賦予的裁量權大范圍內作出行政行為。對此，執法者應在法律文書中說明理由。2008年4月2日《人民日報》曾刊登一個案例，涉及裁量基準的法律效力題目，現將該案案情摘要回納如下：

2007年8月2日，律師周文明駕車行駛至云南省文山縣境內省道210線某處時，被文山縣***大隊執勤***攔下，告知其行駛速度為每小時90公里，已超出該路段每小時70公里的限速。文山縣***大隊根據《道路交通安全法》第90條的規定（該條規定：機動車駕駛人違反道路交通安全法律、法規關于道路通行規定的，處警告或者20元以上200元以下的罰款），對周處以罰款200元、記3分的處罰。周不服，訴至法院，以為根據《云南省道路交通安全違法行為處罰標準暫行規定》（即行政處罰裁量基準），超速未達50%的，處罰款50-100元；超速超過50%的，處罰款100-200元.其超速未達50%，***依法定處罰幅度最上限罰款沒有充分法律根據。一審法院認可原告的訴訟理由，以***上限罰款顯失公正為由，判決變更罰款為80元，取消扣分。***不服，提出上訴。二審法院以為，《云南省道路交通安全違法行為處罰標準暫行規定》是公安廳內部下發的規范性文件，效力低于法律，***依法律處罰沒錯，故撤銷一審判決，維持***原處罰。

從以裁量基準規范和規制行政裁量的現代法治觀點審閱，一、二審法院對《云南省道路交通安全違法行為處罰標準暫行規定》效力的熟悉都是不正確的。《暫行規定》固然不是法律，但它是依法制定的裁量基準，是限制執法者濫用裁量權的重要手段。在一般情況下，它應該得到執法者的嚴格遵守，違反即構成違法。但裁量基準又究竟不是法律，在某些特定情況下，執法者是可以不遵循，而在法律賦予的裁量權大范圍內作出行政行為的。就本案而言，如違法者違法超速路段具有特別危險或違法者違法具有某種特別惡劣情節，***不遵循《暫行規定》而給予相對人以《道路交通安全法》規定的罰款最高限處罰是可以的。由于行政機關制定裁量基準時難于，甚至不可能對所有違法情形均予以考慮（如《暫行規定》就只考慮了違法者超速量一個情節）。當然，執法者不遵循裁量基準必須在法律文書中具體說明理由。否則，裁量權濫用即難于避免。

*。其六，以程序規范和規制行政裁量。程序是規制行政裁量的重要手段。程序包括法定程序和正當程序。法定程序是指法律、法規、規章明確規定的程序。行政機關及其工作職員在實施行政行為過程中，無疑首先應遵循法定程序，在某些題目無法定程序或法定程序不明確、不具體的情況下，執法者則亦應遵循正當程序。正當程序是法理而非具體法律確定的程序，如告知、說明理由、聽取申辯、自己不做自己的法官，公然、公正、公同等。法定程序和正當程序對于保障執法者正確行使裁量權，防止其濫用具有特別重要的意義。

以上規范和規制行政裁量權行使的規則，有的是硬法規定的（如法定程序規則），但大多數源于軟法。軟法既有成文法的軟法，也有不成文法的軟法，既有靜態的軟法，也有動態的軟法。軟法在規制行政裁量權方面的作用主要有三：其一，指導裁量。軟法為行政裁量提供標準和依據，執法者在裁量中必須考慮軟法提供的這些標準和依據。而且，在一般情況下應遵循這些標準和依據。在特殊情況下不遵循必須說明理由；其二，促進裁量。法律賦予執法者的裁量權執法者必須行使，不得懈怠。執法者裁量時應考慮多種方案（一種方案即無裁量），在多種方案中選擇，進行選擇則應考慮應該考慮的因素，不考慮不應該考慮的因素，在此基礎上選優；其三，制約裁量。軟法對于規制行政裁量權的重要作用是防止裁量權濫用。法律賦予執法者裁量權是要求執法者根據一定的，但難于為硬法確定的規則對法律事實進行判定、衡量，對相應行政事務作出決策、決定。這種“一定的規則”主要就是軟法。有了軟法，某些執法者即使想濫用裁量權，也不敢和不能隨意濫用。軟法對裁量的促進作用主要是解決執法者對行政裁量的不作為，應裁量而不裁量；軟法對裁量的制約作用主要是解決執法者對行政裁量的亂作為，濫用行政裁量權。

【注釋】

專斷、反復無常實際都是“濫用”的表現形式，故本文均將之回進“濫用”。

卡多佐沒有使用“軟法”這個詞，但他界定的法律，顯然包括軟法，甚至主要是指軟法。

本案行政行為的公道性、罰款多少為合適可進一步探討，但一審法院將裁量基準視為硬性的法律依據是不適當的，二審法院完全無視裁量基準，在行政審判中完全不考慮（參照）裁量基準則更為不當。

【參考文獻】

{1}ErnestGellhorn，BarryBBoyer，AdministrativeLawandProcess.Washington：WestPublishingCo.，1981.

{2}伯納德·施瓦茨.行政法..徐炳譯.北京：群眾出版社，1986.

{3}H.W.R.Wade.AdministrativeLaw.NewYork：OxfordUniversityPress，1988.

篇2

二、強化司法機關的職能作用，確保違法必究

司法機關在保障法律的實施方面有著不可替代的作用，必須充分發揮其基礎作用。堅持司法機關依法獨立行使檢察權、審判權，任何黨政機關、社會團體和公民個人都無權干涉。任何組織、個人都不得凌駕于司法權之上，確立司法機關在國家生活中和法制建設中應有的地位。加大司法制度改革力度，加強對司法活動的監督和保障，以保證司法公正為目標，建立現代化司法體制機制。形成權責明確、相互配合、相互制約、高效運行的司法體制，以保障公民和法人的合法權益為唯一目標，完善訴訟程序，給予控辯雙方同等的法律地位，保障執行，樹立法律的權威。同時，具有執法權的行政機關及人員，必須公正執法、正當執法、嚴格執法，合法執法，充分體現違法必究的法制原則，為依法行政創造良好的外部環境。

三、加強和改善行政執法，確保執法必嚴

進入法治時代，行政執法越來越普遍，涉及經濟、社會、文化等方方面面，范圍之廣、社會生活的各個層面之深，內容之多是可預見的。在我國的法律體系中，約有70%以上的法律法規是由行政機關執行的，當前行政執法工作存在著不少問題，主要表現是：有法不依、執法不嚴、違法不究，根本問題是存在著以黨代法、以言代法、以權壓法、以罰代刑、亂罰亂管等問題，這已嚴重影響了政府的威信。為此，當前和今后一個時期，要突出加強和改善行政執法；明確執法機關的責任，提高執法效率。依法行政，首先，要保證行政機關中黨員干部嚴格守法、執法，按規則、法規辦事，在法規約控下行政。其次，黨及其各級組織、黨員干部，特別是領導干部要保證執法機關及其人員獨立行使執法權，公正執法、嚴格執法。同時，要建立健全對行政執法部門及其工作人員違法執法的追究制度和賠償制度，促進依法行政，嚴格依法辦事。

四、正確定位，認識法律法規在社會管理中的作用

現代社會，政府職能開始轉向協調、服務角色，管控的功能會下降。而法律、法規社會的規范功能是不可取代的。社會管理工作包羅萬象，法律又不是解決一切問題的金鑰匙，不能“一法解百難”，該由法律解決的問題由法來解決，該由社會協商解決的通過協商解決，眼下，在運用法律、法規進行管理社會工作中，既要通過制定新的法規來固定已有的社會管理成果，又要重視通過修改或廢止不合適的現行法律法規，以保證依法行政。

篇3

近年來，隨著經濟的飛速發展，人們的生活方式也發生了很大的變化，人們對于醫院有了更高的要求。為了保證醫院能夠在市場中處于不敗之地，醫院一切工作必須以服務患者為重心，行政管理也不例外，他們或者直接服務于患者，或者間接為患者提供服務。而對于患者而言，醫院行政管理中能夠將國家的相關政策、法規等運用其中使患者實實在在地感到醫院帶給他們的溫暖和關心，也就無形中樹立了行政管理及服務的品牌。

1.2政策法規是醫院行政管理的后盾

醫院的行政管理和企業行政管理有許多相似之處，而在醫院行政管理過程中政策法規則成為了運轉的堅強后盾。在我國醫院行政管理過程中，行政管理人員主要負責傳達、組織、協調、督促等任務。行政管理人員在工作中必須樹立“臨床第一”的服務理念，將相關政策法規熟記于心，并且善于運用政策法規去解決科室間的關系，能夠為患者解決實際問題，盡可能地減輕醫務工作壓力，把行政管理功能發揮到極致[5]。此外，行政管理人員在工作中要充分發揮自身的主觀能動性，善于發現一線科室情況，及時發現問題，并采取積極有效的措施解決問題，保證一線能夠正常運轉。

1.3政策法規能夠提高醫院整體效益

醫院行政管理在我國現行醫院管理中發揮重要的作用，政策法規在現代醫院管理中占有極其重要的地位，管理人員掌握政策法規并且正確、合理地運用，將直接影響醫療、教學、科研等工作的運行，它制約著全院的整體效益。著名管理大師彼得•德魯克等人曾經在自己的書中說到：效率是“以正確的方式做事”，而政策法規則是“做正確的事”。醫院的行政管理并不應該背離政策法規而獨立存在，兩者應該共存。當兩者發生沖突時，應該著眼于政策法規，然后再更好地完善行政管理[6]。醫院是一個人才輩出的地方，更是一個高技術含量、多專業協作的特殊專業，對從業人員要求較高，管理難度和管理成本相對較大。醫院應該加強政策法規宣傳力度，充分調動行政人員的管理主動性，讓他們能夠根據政策法規充分激發人力資源潛能，有效降低管理成本，從源頭上促進醫院整體效益的提升。

篇4

簡單地說，行政性壟斷是政府及其經濟行政主管部門、其他政府職能部門濫用行政權力限制和排除競爭的行為。它是以行政手段強行配置資源，長期封鎖市場，持續限制競爭，致使市場機制失敗。其主體不是參與市場的經營主體，而是地方政府和中央與地方政府各部門，因為是否實行行政性壟斷以及實行什么樣的行政性壟斷都是由行政機關決定的，從事生產經營的企業本身并沒有、也無權實施行政性壟斷行為。這一點意味著一旦因行政性壟斷發生訴訟，這些行政機關將首當其沖地成為被告。

在實踐中，行政性壟斷的主體大致有以下兩種：一是地方政府與政府職能部門以自身名義實施的壟斷，如地方政府命令阻礙地區間商品自由流通。二是政府的經濟行業主管部門以行政性公司的名義實施的壟斷。這種壟斷表面上是以市場主體名義實施的，但這種市場主體以行政權力為支撐參與市場交易，甚至與行政權力合二為一，本質上屬于行政性壟斷。

但是，行政性壟斷的主體不包括中央政府，中央政府實施的壟斷屬于國家壟斷，同一般意義的行政性壟斷不同。“國家壟斷一般是和國家在一定時期的經濟政策導向密切相關的，是國家對經濟運行的一種干預和保護。”[①]它是中央政府實施的合法壟斷，目的是調整和保護國家的經濟運行，維護國家利益和公共利益，不屬于反壟斷法規制的對象。

國家壟斷與行政性壟斷有著根本的區別：(1)“國家壟斷一般和國家在一定時期內的經濟政策導向密切相關”[②]，而行政性壟斷則與國家經濟政策無關。(2)“國家壟斷往往以國家權力機關制定的法律作依據，是一種合法行為”[③]而行政性壟斷是通過行政權力的濫用實現的，并以有關地方政府、部門的不具有法律效力的土政策、命令為依據，是一種不符合法律規定的違法行為。(3)國家壟斷是中央政府運用行政權力在全國范圍內統一實施的，具有統一性，而行政性壟斷則是地方政府、部門各自為政、獨立實施的，不具有統一性。(4)國家壟斷的目的是調整和保護國家的經濟運行，維護國家利益和公共利益，而行政性壟斷的目的是維護地區利益或行業部門的局部利益，其結果是破壞了市場的統一。

行政性壟斷的實質是行政權力的濫用，沒有行政權力介入的壟斷就不能稱其為行政性壟斷。這一特征從根本上揭示了行政性壟斷與經濟性壟斷的區別。經濟性壟斷是指經營者、經營者聯合體或者經營者組成的社會團體在市場競爭中利用企業聯合限價、分割銷售市場及企業濫用其經濟優勢等手段取得市場的壟斷地位。各國的反壟斷法中都主要規定了這一方面。而行政性壟斷則是通過行政權力的強行介入市場競爭而形成的，并非市場運行規律的體現。

（二）行政性壟斷的特征

行政性壟斷具有以下的特征：

第一，壟斷的行政驅動性。行政性壟斷狀態的形成不是市場競爭的自然結果，而是依賴于行政權的驅動。其與經濟性壟斷存在著較大的差別，后者的形成是市場競爭的自然結果，完全沒有介入行政權力的因素。

第二，行政權運行的違法性。行政性壟斷狀態的形成乃是行政權違法運行的結果。一方面表現為行政權的濫用，即雖然限定在職權范圍內，但卻違背法律賦予職權的目的行使職權；另一方面表現為任意超越職權，突破法定權限的疆域行使權力。

第三，行政權運行的分散性。行政權的行使有兩種傾向：一是行使過程中的過于集中傾向，主要表現為行政管理活動過程的決策、執行、監督沒有明確的功能和組織劃分。二是行使過程過于分散的傾向，表現為政出多門，行政決策缺乏前后連貫性，行政執法中多標準，管理對象難以是從。行政性壟斷正是行政權運行過于分散的集中體現，地方政府及政府各部門為了自己的利益，地域化或部門化的分散執法正是行政壟斷的具體表現。

第三，壟斷實施的強制性。行政性壟斷以行政權力為后盾，在實施中往往是通過地方各級政府行政機關或經濟行業部門行政管理機關的一種或明或暗的自上而下的在一定區域內或在一定行業部門內有約束力的經濟命令而實施的。例如，通過頒布規章或授權，使個別企業在某些產品的生產或銷售方面、在某一行業部門處于人為的壟斷地位等。

第四，壟斷后果的破壞性，即與經濟性壟斷相比，行政性壟斷一經生成，其對市場機制與效率提高的內在破壞作用相對較大，而且其消極影響還具有顯著的滯后效應。

（三）行政性壟斷的主要表現

行政性壟斷的主要的表現形式為地方貿易壁壘、部門貿易壁壘和政府限定交易等。

1、地方貿易壁壘。就是指一些地方及地方政府部門只顧眼前和局部利益，不考慮國家整體經濟發展和社會長遠利益，濫用行政權力搞地區封鎖，市場分割，采用設卡堵口、提高標準、價格差別、稅收歧視、信貸歧視等各種手段限制外地商品進入本地市場或限制本地商品流向外地市場，限制地區間的競爭。其主要表現為地方政府為企業組織生產要素和劃分銷售市場，企業為地方政府提供財政收入。

2、部門貿易壁壘。即政府的經濟主管部門為保護其特定行業的企業與經濟利益而實施的排斥、限制或妨礙其它企業參與競爭的行為。如公安部門指定辦理身份證的照相單位，交通管理部門限定他人到指定的停車廠停車等。

3、政府限定交易。即政府和政府行政部門濫用行政權力，限定他人購買使用其指定經營者的商品，服務和勞務，限制其他經營者正當的經營活動。通常表現為直接和間接兩種方式。前者是政府或政府部門以文件或其他公開的形式直接要求他人購買其指定的商品，后者指政府或政府部門限制他人購買商品的選擇權，從而達到限定他人購買其指定商品的目的。實踐中，諸如指定建筑項目承包商、限定出租車車型等行為均屬于這種情況。

4、設立行政公司。即政府和政府部門濫用行政權力，設立在一定行業具有統制功能的公司。行政公司兼具經營和管理的職能，既具有商事公司所沒有的行政管理權，也具有行政機關所沒有的經營權，實現了金錢和行政權力的結合。這種公司的優勢不是在競爭中形成的，其實質也不是經濟優勢，而是濫用行政權力的結果。

二、行政性壟斷的危害和成因

（一）行政性壟斷的危害

根據我國《反不正當競爭法》的規定，行政性壟斷是指政府及其所屬部門超越或濫用行政職權而實施的后果表現為限制競爭或破壞競爭秩序的行為。具體而言，其危害主要表現為以下幾個方面：

1、行政性壟斷使行政機關無法發揮正常職能。

在市場經濟的發展進程中，始終存在著如何協調發揮市場與政府的作用的問題。而現代市場經濟國家的政府都會通過一定措施干預和規范經濟。我國在完善市場經濟體制過程中也存在著處理市場與政府之間關系的問題。

從競爭法的角度講，市場與政府之間的關系問題，其實質就是如何合理界定并實現政府及其所屬部門適應市場經濟需求的職責權限，市場經濟作為有效配置資源的經濟運行機制是迄今最有活力的一種經濟形式，但是自發的市場有“失靈”的時候，表現在競爭領域就是市場的無序競爭。在此情況下，需要政府介入市場，具體就是國家以競爭法的方式確定競爭的領域、競爭的原則、競爭的手段與方式、競爭的責任等有關整體競爭秩序的內容；在競爭狀態下，依法保護競爭者的合法權益，實現有序競爭的目標，調整國家的競爭政策與目標，并在實踐中付諸實施。

由此可見，在國家確保競爭的前提下，無論市場競爭如何變化，政府及其所屬部門即行政機關在市場競爭中的職能只能界定在規范、確保競爭的層面上，其職責權限設定的目的只能是維護國家法律所確定的競爭秩序。行政機關假借行政權力、濫用行政權力、超越行政職權實施的違法行為，不僅不能確保競爭的有效進行，相反還會限制競爭或破壞競爭秩序，從而阻礙市場經濟的發展。因此，從行政機關依法行政及其經濟管理職能而言，行政性壟斷將會導致行政機關不能發揮正常職能，這將使行政機關地位或信譽下降，同時還會腐蝕行政機關及行政體制。

2、行政性壟斷破壞了統一市場的建立和完善。

經濟學理論認為，市場經濟得以運行的前提條件在于供求、競爭、價值等經濟規律能夠綜合發揮作用，這些經濟規律發揮作用的土壤是完善的市場體系，而完善的市場體系運行要求建立統一的政府、統一的法律、統一的稅制、統一的貨幣和統一的國內市場。必須打破封建割據對市場的分割和壟斷，形成全國范圍的統一市場，并與國際市場建立密切聯系。因此，是否具備統一的市場，經營者能夠在市場中有效進行商品生產與交換是判斷市場經濟完善與否的標志。而行政性壟斷通過種種手段制造“條塊分割”，會破壞統一市場的建立和完善，“政府濫用行政權力將市場作分割，用行政權力庇護一部分企業，從而侵害了另一部分市場主體的經營權，使‘優’不能勝，‘劣’不能汰，社會資源得不到合理有效的配置。”[④]這必然不利于經濟的發展，不適應整個國內市場和國際市場開放的要求。

3、行政性壟斷侵犯了競爭者的競爭權，也從根本上否定了競爭。

競爭是推動市場經濟繁榮的原動力。事實上，競爭者依據天然的競爭權利參與競爭的過程也即市場的經濟運行的過程，只有保障競爭者的競爭權才能推動市場經濟的有效運行，而行政性壟斷恰恰侵犯了競爭者的競爭權。

（二）行政性壟斷的成因

引發行政性壟斷的主要成因有以下三個方面：

第一，新舊經濟體制轉換不到位是行政性市場壟斷形成的體制根源。

我國歷來就有行政干預經濟的傳統，在“國家本位”的觀念之下，行政權力極度膨脹，關系國計民生的各項社會性事業都納入由國家統管的體制，經濟發展也不例外。伴隨著社會主義市場經濟的確定與發展，行政力量在社會經濟運行中的功能趨于弱化，市場機制的基礎作用相對強化，現代行政性壟斷幾乎都是計劃經濟的產物。西方國家從18世紀取消重商主義而遵從經濟自由主義至今，己無行政性壟斷之虞。西方發達國家的反壟斷法基本上都不涉及反行政性壟斷，這是由他們的經濟發展歷史和現時的經濟發展水平所決定的。與此相反，我國的市場經濟體制是從高度的計劃經濟轉軌而來的，沒有經過像資本主義國家那樣的長期自由競爭的經濟發展階段，行政性管制和行政性壟斷大量存在。

具體表現為：市場機制發育相對遲滯，對社會經濟生活應有的主導功能不能及時有效發揮，導致傳統行政體制慣性效應的過度釋放；市場法制建設不完善與市場規范機制的殘缺，引發實現市場行為的無序與混亂；壟斷性行業與競爭性行業理論界定與現實認定的失調，誘發行政性市場壟斷的廣泛滋生。

第二，市場壟斷利潤的誘惑是行政性市場壟斷形成的經濟動因。

市場經濟的一個必然前提就是利益的分化與多元。只有在利益的多元化的基礎上才能產生市場行為的驅動力，展開競爭。當代中國在創造市場經濟前提下，強調利益分化的同時，又走向了另一個極端，即利益主體的過分分化和利益配置的極端不合理。這集中體現為中央政府對地方政府及行業主管部門的放權，使它們自主管理的權利不斷擴大，同時又實行財政包干，中央、地方“分灶吃飯”，所有這些都強化了地方和部門利益。在利益機制的驅動下，權力與市場便容易產生蛻變的結合。

第三，政治體制改革與創新的遲滯是行政性市場壟斷形成的政治基礎。

世界各國社會經濟變革的歷史與現實充分表明，政治體制改革與經濟體制創新的有機結合是一個社會進步與經濟發展的根本動力；而且，與各國實際國情相聯系，政治體制改革與經濟體制創新的時空序列呈現出明顯的多樣性。

就我國的情況而言，經濟體制改革在沒有政治體制改革突破的情況下已經走到了盡頭；在市場經濟條件下，在我國經濟體制明顯創新的同時，作為上層建筑的政治體制也進行過部分改革，但從總體上講仍然維持著傳統計劃經濟時期的框架模式，特別是政府機構與政府職能方面變革不大，從而對行政性市場壟斷人為遷就與放任，使其得以發展與蔓延，為經濟體制改革的深化設置了不應有的障礙。更為嚴重的是，在市場化改革日趨深入的社會背景之下，由于政治體制改革滯后與政府機構職能轉換不到位，致使權力蛻變為一種壟斷性的利益資源，從而產生權錢交易與行敗，最終導致市場失效與權力異化，難以真正實現以市場為基礎的資源優化配置。

三、行政性壟斷的法律規制

行政性壟斷是計劃經濟體制向市場經濟體制過渡的一種伴生物，其生存土壤是資源配置的計劃性和行政隸屬性，其產生條件是政企不分、政資不分的政府職能尚未根本改變。改革使計劃經濟體制下政府管理的無限性不存在了，但經濟體制改革突出了利益的多元化。行政性壟斷由于行政權力的介入，使得它比經濟壟斷對市場公平競爭的危害性更大，據經濟學家胡鞍鋼研究，這種腐敗所造成的損失已達五百多億元到一千多億元，并且直接使人民的福利遭到侵害。

從法律上來說，要解決我國現存的行政性壟斷行為，可以考慮從以下方面入手：

（一）運用行政指導制止行政性壟斷行為

行政指導是國家行政管理的重要方法之一。它是指國家行政機關在其所管轄的事務的范圍內，對于特定的行政相對人，運用非強制性手段，獲得相對人的同意或協助，指導行政相對人采取或不采取某種行為，以實現一定行政目的的行為。工商行政管理機關作為《反不正當競爭法》的主要監督檢查機關，在現有法律未明確規定工商行政管理機關對行政性壟斷具有處罰權的情況下，可以運用行政指導制止行政性壟斷行為。工商行政管理機關在對行政性壟斷行為主動調查，查清事實后，可以向行為人的上級機關提出行政建議，建議其責令改正，或者直接向實施行政性壟斷的機關提出行政告誡，建議其改正違法行為。

（二）嚴格執行現有的《反不正當競爭法》

根據《反不正當競爭法》第三十條的規定，政府及其所屬部門違反本法第七條的規定，實施限定他人購買其指定的經營者的商品，限制經營者正當的經營活動，限制外地商品流向本地市場或者限制本地商品流向外地市場的行政性壟斷行為的，由上級機關責令其改正，情節嚴重的，由同級或上級機關對直接責任人員給予行政處分。政府及其所屬部門實施上述行為的，工商行政管理機關可以在查清事實的基礎上，向同級或者上級政府及其所屬部門提出行政建議，建議其停止限制競爭行為，消除限制競爭行為的后果。在政府及其所屬部門實施的限制競爭行為中，被指定的經營者借此銷售質次價高商品或者濫收費用的，工商行政管理機關應當立案查處，按照《反不正當競爭法》第三十條的規定，沒收其違法所得，可以根據情節處以違法所得一倍以上三倍以下的罰款。

（三）借鑒相關國家立法經驗，盡快制定我國的反壟斷法

中國現階段存在的行政性壟斷對市場經濟新秩序的危害要遠遠大于經濟性壟斷。所以，中國反壟斷立法規制的重點也應當放在反對行政性壟斷上來。

其他國家反壟斷法中也有對行政性壟斷的規定，如匈牙利的《禁止不正當競爭法》、保加利亞的《反壟斷法》都明確規定，如果國家行政機關或地方政府機構做出可能產生壟斷、損害競爭自由的決定，必須予以制止[⑤]。又如作為轉型國家代表的俄羅斯，反壟斷法對行政性壟斷的規制更為明確具體。俄羅斯在1995年3月25日出臺了《關于競爭和在商品市場中限制壟斷活動的法律》，用三個條款對行政性壟斷做出了規制。主要內容有：

第一，對行政機構抑制競爭的法令和行為的規制。依據該法第7條規定：(1)對機構的限制競爭的法律法令的禁止。(2)機構不得在任何領域中無理由地阻礙經濟實體的活動。一是不得禁止經濟實體從俄聯邦的一個區域進行銷售（購買、交易、收購）的權利。二是不得對經濟實體下達指令，要求對特定買方（消費者）團體優先購買商品或優先簽訂契約，而不顧俄聯邦的法規和正式法令所規定的優先順序。三是不得在任何活動領域中無正當理由阻礙創建新經濟實體。無理由地授予特定經濟實體或若干經濟實體以好處，使這些實體與在同一商品市場中運行的其他經濟實體相比，處于更優越的特權地位。四是對經濟實體的形成、重組和停業所的決策以及授予一個或若干經濟實體的特權，在俄聯邦立法機關的法令未做規定的情況下，都必須經過反壟斷當局的批準。(3)對出于制造和銷售壟斷商品的目的而設立機構的限制。

第二，對行政機構抑制競爭的協議的規制。根據第8條的規定，一個聯邦行政權力機構、俄聯邦部門的行政權力機構和市政當局與另一個聯邦行政權力機構、聯邦部門的行政權力機構、市政當局達成的任何形式的協議(協同行動)，如果導致或可能導致抑制競爭或損害其他經濟實體或自然人的利益時，可根據已建立的程序被全部或部分禁止，或被宣布為無效。這些協議是指可以產生下列后果的協議：(1)抬高、壓低或操縱價格(價目表)；(2)劃分市場范圍、總銷售額或購買額、所售商品的等級或賣方或買方(消費者)集團；(3)限制經濟實體進入市場或將其排除在市場之外。

第三，對權力經商的規制。根據第9條的規定,不允許國家權力機構和國家行政機構的官員參與企業性活動,禁止官員從事下列活動：(1)參與自主的企業活動；(2)擁有企業；(3)在一個公司或合伙機構的全體會議上直接或通過代表行使賦予其所持有的股票、捐贈、股份或共享股份的表決權；(4)在一個經濟實體的管理機構中占有一個職位。[⑥]

僅對照俄羅斯的立法實踐就可以發現，中國目前的行政性壟斷的法律規制存在以下問題：

第一，尚未出臺專門的反壟斷立法，法律體系不完整。外國尤其是轉型國家,與中國有著相同的經濟基礎、社會制度、文化背景，目前都屬于轉制國家，都處于從計劃經濟向市場經濟轉軌過程中。但這些國家在轉制工作一開始，就注意到了運用反壟斷法對行政壟斷進行規制問題，積極制定了反壟斷法，并把行政性壟斷作為重要反壟斷任務進行規制。而中國的各種反行政性壟斷規定只是散見于各種單行法律規范之中，這些現行規則零散在眾多的《條例》、《通知》、《暫行規定》和部分法律中，沒有形成完整的法律體系。

第二，法律級次低，權威性差。大部分規則是國務院各部委的行政法規,權威性不夠。現代反壟斷法從1890年美國《謝爾曼法》起已發展了100多年。無論是英美法系的美國,還是大陸法系的日本，還是英美法、大陸法相滲透的歐盟,都形成了既有個性又有共性的反壟斷法律制度體系，這其中絕大多數都對行政性壟斷作了明確的規制。雖然反行政性壟斷在市場經濟國家不是重點內容,但只要有政府,只要政府還在經濟領域行使權力，就有可能產生行政壟斷。用立法的形式，特別是高級次的法律形式限制行政性壟斷，十分必要。

第三，法律責任規制水平低,約束力不夠。僅出臺的《反不正當競爭法》，在該法中對政府濫用權力限制競爭的法律救濟手段，只規定“由上級機關責令其改正”。實踐中，往往上級機關對濫用行政權力的行為熟視無睹，或者采取大事化小、小事化了的態度，從而使受害者的合法權益得不到保護，政府濫用權力的行為得不到糾正。相比較外國反壟斷法法律責任規定全面,一般都具有民事責任、行政責任和刑事責任。

第四，規制的范圍過窄，尚不能全面制止行政性壟斷。從目前的規定上看，主要集中在對政府及其所屬部門和公用企業的限制競爭上。美國在20世紀70年代末，在反壟斷法實踐中就確立了“同等對等”原則,規定政府行政機關,在實施壟斷、限制競爭時與企業實施壟斷、限制競爭時處于同等的法律地位，同樣受反壟斷法的調整。[⑦]

打破行政性壟斷，不僅涉及到行業管理體制的變更，更直接涉及行業既得利益的調整。許多壟斷企業都是由國家或地方政府直接投資興辦的，不可避免地帶有濃重的行政色彩，表現在政府既是這些壟斷企業管理政策的制定者又是監督者，還是具體業務的實際經營者。這種狀況短期內難以完全消失，也是中國制定反壟斷法的障礙所在。各國反壟斷法的立法實踐都注意到這一問題，并在行政性壟斷的行政主體的責任、執法機構上作了明確具體的規定。我們應當博采眾長，從中國實際出發，結合中國國情，制定一部既具有本國特色、又與國際接軌的將行政性壟斷的規制作為重要內容的科學完備的反壟斷法。

參考文獻：

1.文海興、王艷林：《公平競爭法研究》，貴州人民出版社1995年版。

2.王保樹：《論反壟斷法對行政性壟斷的規制》，載《中國社會科學院研究生院學報》1998年第5期。

3.姜彥君：《中外行政性壟斷與反壟斷法規制的比較研究》，載《政法論壇》2002年第6期。

4.王曉曄：《依法規范行政性限制競爭行為》，載《法學研究》，1998年第3期。

5.季曉南主編：《中國反壟斷法研究》，人民法院出版社2001年版。

6.《各國反壟斷法匯編》編選組：《各國反壟斷法匯編》，人民法院出版社2001年版。

7.黃欣，周昀：《行政壟斷與反壟斷立法研究》，載《中國法學》2001年第3期。

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[①]文海興、王艷林：《公平競爭法研究》，貴州人民出版社1995年版，第128頁。

[②]王保樹：《論反壟斷法對行政性壟斷的規制》，載《中國社會科學院研究生院學報》1998年第5期。

[③]姜彥君：《中外行政性壟斷與反壟斷法規制的比較研究》，載《政法論壇》2002年第6期。

[④]王曉曄：《依法規范行政性限制競爭行為》，載《法學研究》，1998年第3期，P91。

[⑤]季曉南.中國反壟斷法研究[M].北京:人民法院出版社，2001版，P435。

[⑥]《各國反壟斷法匯編》編選組：《各國反壟斷法匯編》，人民法院出版社2001年版，P598-600。

篇5

但是，并非每個券商都具備高瞻遠矚、審時度勢的能力，競爭態勢的出現客觀上給券商準確預測和評估帶來了較大的難度，紛繁復雜的事物不斷涌現可能會擾亂視線和思路，就算能夠對今天出現的新事物了如指掌，也無法通過孤立的現象推斷明天的境況，券商很容易落入被動地接受新事物的境地。所以，必須透過這些紛繁事物的表面，挖掘出其內在的、貫穿其中的本質因素，從而從源頭上掌握了事物發生發展的真正精髓，把握其走向和脈絡，才能對未來發展動向和即將出現的新生事物有所準備，從而選擇適當的應對措施，變原先的被動接受為主動出擊，這樣才能在經營環境發生巨大變化時運籌帷幄、應對自如。因此，不是簡單地對未來即將出現的新情況新問題作出預測，而是應深入尋找表象背后的主線、挖掘出內在的運行規律才是主動應對挑戰的關鍵。

表象的形成可能受許多主線交叉控制，而行業發展所遵循的普遍規律是最重要的一條主線，各行業都將在這一普遍規律的作用下向前發展，只不過各個行業表現出來的特征略有不同而已，因此，研究行業規律是把握行業發展脈絡的根本和要害。雖然中國證券行業的發展僅經歷了較短的時間，但它同樣遵循普遍的行業發展規律，而在這一規律的作用下，到了一定的發展階段就會有相應的事物出現。認真研究和剖析我國證券行業的發展規律，就能站在一定的高度認識和辨別對券商經營環境構成影響的因素，把券商這一單個的個體放置到證券行業的大背景下面來研究，就會從行業的波動中把握券商的沉浮，從行業的規律中敏銳地感察生存環境的變化，從行業的發展趨勢中尋覓新的機會。

在經濟學的范疇里，行業一詞它是指由具有相互可替代性但同時又有差異性的產品的生產者所組成的群體。雖然它是一個比較松散的概念，但由于具有某種普遍的特征而被經濟學列為研究的對象。關于行業經濟特征的研究有助于我們了解一個行業的發展規律，并在此基礎上預測其發展前景。因此，要剖析證券行業就應該首先了解其特定的規律。

行業是介于宏觀和微觀之間的中觀階層，它的發展既要受到宏觀經濟因素的影響、同時微觀經濟因素也對其產生一定的作用力。一方面宏觀經濟因素在不同時期促進或抑制行業的發展，醞釀和催生出一個新的行業或者淘汰和消滅一個舊的行業；另一方面微觀經濟因素又賦予了各行各業不同的性質和特征。雖然各種復雜因素交織在一起，但這兩方面的合力作用的結果卻是使各個行業遵循基本的發展規律、按照特定的軌道運行。

從宏觀層面看，行業發展會受到兩方面因素的影響：

一是經濟周期的波動將使需求彈性大的行業呈現出相應的波動，經濟增長將推動行業向前發展，但對需求彈性不同的行業其作用力顯然不可能一樣，需求彈性大的行業宏觀經濟增長的推動效應大。相對于其他實體商品而言，虛擬的股票等有價證券商品的需求彈性較大，隨經濟周期波動的振幅也較大，在經濟上升時受到較大的推動作用并能提前表現出來。從中國"十五"規劃勾勒的宏偉藍圖可以看到，今后一段時期我國國民經濟將保持較快的增長速度，宏觀經濟因素將刺激投資者對有價證券的需求，也為證券行業的擴張和發展起到促進作用。因此，我們可以判斷在宏觀經濟因素的影響下，未來幾年的證券行業將維持一定的增長速度和較強的擴張潛力。這是我們在研究了宏觀經濟因素后得出的初步結論，也正是由于宏觀經濟為證券行業定了增長的基調，證券經營機構才能

在這樣一個有增長潛力的行業中尋覓到獲取利潤的機會，試想，如果宏觀經濟都不支持一個行業的增長，那么身處其中的企業怎樣尋找獲利機會呢？因此，行業增長的基調為券商提供了發展的良好機遇。

二是政府的宏觀調控使行業發展得到鼓勵或抑制，在市場經濟這只"看不見的手"的背后，政府通過"看得見的手"來進行宏觀調控，如扶持和鼓勵某些缺乏市場前景但有對國民經濟必不可缺的行業，以彌補市場經濟產生的缺陷，所以政府的行為將在很大程度上影響行業的發展。中國的證券行業本質上屬于帶有政府控制的壟斷性行業，券商的經營環境在很大程度上取決于政府控制的松緊程度，政府設定的"門檻"在未來不遠的時間內特別是我國加入WTO之后逐步降低將是必然的趨勢，券商的生存環境也因此受到較大的影響。

從微觀層面看，有許多因素決定著行業的興衰，主要因素有以下幾個方面：

一是競爭"成分"的多少，競爭者的多寡使行業性質發生巨大的變化，競爭者從無到有、從少到多的變化使行業形式從完全壟斷變成寡頭壟斷，再演變為壟斷競爭，直至完全競爭，反之亦然。各個行業的發展都受到競爭因素的影響，在競爭者由少到多、再由多到少的反復變化過程中，行業的性質也隨之發生變化，行業也在壟斷與競爭的抗衡中螺旋式地前進。

作為國民經濟的構成要素而必然受到政府的調控，中國的證券行業不可能出現完全競爭的格局，但在政府控制范圍內的競爭者數量的增減將自動而充分調節競爭和壟斷的形式的比例，使這個被政府控制的行業會出現一定程度的競爭格局。

篇6

我們身處的，是一個確定性喪失的時代，也是一個人們轉而尋求相互理解并力圖達成共識的時代。——作者題記

問題與方法

民法問題是民法學問題的核心[1]，價值判斷問題是民法問題的核心[2].作為社會治理的工具，民法就是通過對特定類型沖突的利益關系設置相應的協調規則，來維護社會秩序的和諧。所謂“特定類型沖突的利益關系”，首先是指民事主體與民事主體之間沖突的利益關系；其次，是指民事主體的利益與國家利益和社會公共利益之間的沖突關系。作為私法核心的民法，雖不承擔著積極推動國家利益和社會公共利益實現的使命，但仍須發揮消極地保護國家利益和社會公共利益的功能，即要著力避免民事主體的利益安排損害國家利益和社會公共利益。因此，民法也需要對這種類型沖突的利益關系設置相應的協調規則。民法依據特定的價值取向對上述沖突的利益關系作出取舍，或安排利益實現的先后序位的過程，就是一個作出價值判斷的過程。民法學者在學術實踐中關注和討論的問題大多與此有關。

在價值取向單一的社會，面對價值判斷問題，討論者“心有靈犀”，極易達成共識。但在價值取向多元的社會里，討論者由于社會閱歷、教育背景以及個人偏好的不同，而持守不同的價值取向，討論價值判斷問題難免“眾口難調”，價值判斷問題就成了困擾人類智慧的難解之題。討論者面對無窮追問，難免流于如下三種命運：一是無窮地遞歸，以至于無法確立任何討論的根基；二是在相互支持的論點之間進行循環論證；三是在某個主觀選擇的點上斷然終止討論過程，例如通過宗教信條、政治意識形態或其他方式的“教義”來結束論證的鏈條。[3]正因如此，分析哲學家干脆否認價值判斷問題可以成為理性討論的對象。他們認為“只表達價值判斷的句子沒有陳述任何東西，它們是純粹的情感表達。”[4]所以“倫理是不可說的。倫理是超驗的。”[5]而“對于不可說的東西我們必須保持沉默。”[6]

問題是，民法作為通過規則治理社會的關鍵一環，承擔著說服民眾接受規則治理的使命。以民法學研究為業的人，也就無法如哲學家般的 “超凡脫俗”。民法學者必須要在進行充分論證的基礎上，回答現實生活中形形的價值判斷問題，為民事立法和民事司法提供借鑒。民法學者如何完成這一近乎不可能完成的任務？換言之，民法學者如何能夠運用理性來討論價值判斷問題，以避免現實主義法學家羅斯（Alf Ross）不留情面的嘲諷——“祈求正義就象嘭嘭地敲擊桌面一樣，是一種試圖把自己的要求變成先決條件的情感表達方式。” [7]？

建立在現代邏輯、語言哲學、語用學和對話理論基礎上，并吸收了道德論證理論成果的法律論證理論[8]，嘗試著提出了討論價值判斷問題的可行方法：即討論者只要遵循特定的論證規則和論證形式，其得出的結論就可以作為符合正確性要求的結論。換言之，法律論證理論力圖通過程序性的技術（論證的規則和形式）來為正確性要求提供某種理性的基礎。[9]法律論證理論的代表人物阿列克西（Robert Alexy）就認為，理性不應等同于百分之百的確實性，只要遵守了一定的討論（論辯）規則和形式，那么規范性命題就可以按照理性的方式來加以證立，討論的結論就可以稱為理性的結論。[10]這一思路當然可以用于討論民法中的價值判斷問題。但法律論證理論能否足以解決前面提出的問題？答案是否定的。正如德國法律詮釋學的代表人物考夫曼（Arthur kaufmann）針對法律論證理論所提出的批評那樣，法律論證理論在哲學立場上幾乎全以分析哲學為背景，分析哲學的缺陷自然也就成為了法律論證理論的缺陷，因此該理論只能以語義學的規則來討論價值判斷問題。[11]這一批評確屬的論。盡管阿列克西并未忽視討論者的“先入之見”，而是一再強調“法律論證理論是在一系列受限的條件下進行的。在這一點上，特別應當指出它須受制定法的約束，它必須尊重判例，它受制于由制度化推動的法學所闡釋的教義學，以及它必須受訴訟制度的限制。”[12] “談話者最初既定的規范性確信、愿望、需求解釋以及經驗性信息構成了論證的出發點。”[13]但他卻基于這樣的理由，即“截然不同的規范性確信、愿望和需求解釋均有可能作為出發點”[14]，從而放棄了對于討論者“先入之見”的必要分析和考察。恰是這一點，使得法律論證理論無法圓滿回答本文提出的問題。[15]因為確定討論者在進入論證程序時共同的“先入之見”——即最低限度的價值共識，對于民法學者討論價值判斷問題至為重要。離開了最低限度的價值共識，民法學者就無以達成相互理解，也更談不上在具體的價值判斷問題上形成共識。我國民法學的學術實踐也為這一論斷提供了支持。

實際上，民法學者討論價值判斷問題，總是在特定的法治背景下展開的，而非“無底棋盤上的游戲”。民法學者總可以在特定的法治背景中尋找到最低限度的價值共識，作為共同的“先入之見”，供作其討論價值判斷問題的學術平臺。這一點，在民法學者從解釋論的角度出發討論價值判斷問題時，表現地尤為明顯。從解釋論角度出發進行的討論，須以現行的實定法為背景展開，討論者必須尊重立法者體現在實定法中的價值取向。即使針對某項法律規范涉及的具體價值判斷問題，討論者可能會就立法者究竟在該法律規范中表達了何種價值取向產生爭議，但他們至少可以在法律認可的基本原則的層面上達成最低限度的價值共識，以此作為進一步討論的平臺。[16]如果民法學者從立法論的角度出發討論價值判斷問題，因無須考慮立法者業已在實定法中表達的價值取向，表面上看，在討論者之間似乎無法形成價值共識。但學術實踐的經驗卻告訴我們，討論者總可以在某個抽象的層面上達成最低限度的價值共識。我國民法學的學術實踐就證明了這一點：即使是從立法論角度出發討論價值判斷問題，討論者也總可以在民法基本原則的層面上形成價值共識。這其實就印證了羅爾斯（John Rawls）極具洞見的一席話“當人們對具有較低普遍性認識的原則失去共識時，抽象化就是一種繼續公共討論的方式。我們應當認識到，沖突愈深，抽象化的層次就應當愈高；我們必須通過提升抽象化的層次，來獲得一種對于沖突根源的清晰而完整的認識。”[17]以該認識為前提，民法學者運用理性討論價值判斷問題的可行途徑，可以在最低限度上表述為：以討論者關于民法基本原則的價值共識為前提，確立相應的實體性論證規則，經由理性的討論，尋求相互的理解，并在此基礎上盡量就具體的價值判斷問題達成新的價值共識。

本文就力圖從民法的基本原則出發，提出民法學者討論價值判斷問題的兩項實體性論證規則，并闡明與其相對應的論證負擔規則。這里所謂實體性論證規則，不同于法律論證理論中作為程序性技術的論證規則，而是以民法學者最低限度的價值共識為內容的論證規則。筆者深信，討論者若以實體性的論證規則為前提，遵循作為程序性技術的論證規則和形式，運用妥當的論證方法[18]，必會達致相互理解，進而為形成新的價值共識開辟可能。

兩項實體性論證規則

（一）在沒有足夠充分且正當理由的情況下，應當堅持強式意義上的平等對待。

第一項實體性論證規則與作為民法基本原則的平等原則有關。所謂平等原則，也稱為法律地位平等原則。我國《民法通則》第3條明文規定：當事人在民事活動中的地位平等。平等原則集中反映了民事法律關系的本質特征，是民事法律關系區別于其他法律關系的主要標志。在民法諸基本原則中，平等原則是民法的基礎原則，也是私法自治原則的邏輯前提。離開民事主體之間普遍平等的假定，民法就喪失了存在的根基[19]，也就無從談及民法的其他基本原則。

平等原則首先體現為一項民事立法和民事司法的準則，即立法者和裁判者對于民事主體應平等對待。這是分配正義的要求，因為正義一詞的核心語義是公平，即一視同仁、平等對待。同時，“政治立法者所通過的規范、法官所承認的法律，是通過這樣一個事實來證明其合理性的：法律的承受者是被當作一個法律主體共同體的自由和平等的成員來對待的，簡言之：在保護權利主體人格完整性的同時，對他們加以平等對待。”[20]

如前所述，民法作為一種組織社會的工具，是通過對沖突的利益關系設置相應的協調規則，來實現自身調控社會關系的功能。而在分配利益和負擔的語境中可以有兩種意義上的平等對待：一種是強式意義上的平等對待，它要求每一個人都被視為‘同樣的人’，使每一個參與分配的人都能夠在利益或負擔方面分得平等的‘份額’，因此要盡可能地避免對人群加以分類。另一種是弱式意義上的平等對待，它要求按照一定的標準對人群進行分類，被歸入同一類別或范疇的人才應當得到平等的‘份額’。因此，弱式意義上的平等對待既意味著平等對待，也意味著差別對待――同樣的情況同樣對待，不同的情況不同對待。[21]

近代民法[22]相對重視強式意義上的平等對待。因此平等原則主要體現為民事主體民事權利能力的平等，即民事主體作為民法“人”的抽象的人格平等。民法上的“人”包括自然人、法人和其他組織。一切自然人，無論國籍、年齡、性別、職業；一切經濟組織，無論中小企業還是大企業，都是民法上的“人”，都具有平等的權利能力。社會經濟生活中的勞動者、雇主、消費者、經營者等具體類型，也都在民法上被抽象為“人”，同樣具有民法上平等的人格。[23]正是借助這一點，民事立法實現了從身份立法到行為立法的轉變。即從按社會成員的不同身份賦予不同權利的立法，轉變為不問社會成員的身份如何，對同樣行為賦予同樣法律效果的立法。[24]也正是借助這一點，民法才可以通過成文法的方式，采用高度精粹、技術性的語言，抽離于各種社會的生活條件和世界觀，顯示出了驚人的超越體制特質。[25]之所以如此，是因為近代民法建立在對當時社會生活作出的兩個基本判斷之上。這兩個基本判斷，是近代民法制度、理論的基石。第一個基本判斷，是平等性。在當時不發達的市場經濟條件下，從事民事活動的主體主要是農民、手工業者、小業主、小作坊主。這些主體，在經濟實力上相差無幾，一般不具有顯著的優越地位。因此立法者對當時的社會生活作出了民事主體具有平等性的基本判斷。第二個基本判斷，是互換性。所謂互換性，是指民事主體在民事活動中頻繁地互換其位置。這樣，即使平等性的基本判斷存有不足，也會因互換性的存在而得到彌補。[26]在這種意義上，互換性從屬于平等性。正是這兩項基本判斷，為民事主體之間普遍平等的假定提供了堅實的社會基礎，也為近代民法堅持強式意義上的平等對待提供了正當性。當然，近代民法上的平等原則也非常有限地包括弱式意義上的平等對待。主要體現為根據自然人的年齡、智力和精神健康狀況，區分自然人的行為能力狀況，并分別設置不同的法律規則等。

現代民法與近代民法不同。現代民法上的平等原則在側重強式意義上的平等對待的同時，更加重視兼顧弱式意義上的平等對待。從19世紀末開始，人類社會生活發生了深刻的變化。作為近代民法基礎的兩個基本判斷受到了挑戰，出現了某些社會群體之間的分化和對立：其一是企業主與勞動者之間的分化和對立；其二是生產者與消費者之間的分化和對立，勞動者和消費者成為社會生活中的弱者。[27]面對企業主與勞動者、生產者與消費者之間的分化和對立，民事主體之間普遍平等的假定也受到了挑戰。僅僅堅持強式意義上的平等對待，單純強調民事主體抽象的人格平等，已經無法在特定的領域內維持社會的和平。弱式意義上的平等對待，日漸受到重視。具體表現為在生活消費領域內，將民事主體區分為經營者和消費者；在生產經營領域內，將民事主體區分為雇主和勞動者，分別設置相應的法律規則，側重對消費者和勞動者利益的保護。我國現行民事立法中規定的平等原則，即屬于現代民法上的平等原則。它既堅持強式意義上的平等對待，強調民事主體抽象的人格平等；又在特定的領域內兼顧弱式意義上的平等對待，在我國就有《消費者權益保護法》和《勞動法》，著重保護消費者和勞動者的利益。

應該說，強式意義上的平等對待是民法得以存續的基石，離開民事主體之間普遍平等的假定，不僅使私法自治原則喪失了存在的前提，民法也喪失了存在的正當性；離開民事主體之間普遍平等的假定，民法采用成文法的方式來實現調控社會生活的目標也就無所依憑。在這種意義上，弱式意義上的平等對待構成了強式意義上的平等對待的例外。只要民法尚未喪失其調控社會生活的正當性，弱式意義上的平等對待就永遠只能作為例外而存在。這種意義上的平等原則，包含著民法上價值判斷問題的一項實體性論證規則：在沒有足夠充分且正當理由的情況下，應當堅持強式意義上的平等對待。該規則對應著一項論證負擔規則：即主張采用弱式意義上的平等對待來回答特定價值判斷問題的討論者，必須承擔論證責任，舉證證明存在有足夠充分且正當的理由，需要在特定價值判斷問題上采用弱式意義上的平等對待。否則，其主張就不能被證立。這就意味著，面對特定價值判斷問題，主張弱式意義上平等對待的討論者不僅需要積極地論證存在有足夠充分且正當的理由，無須貫徹強式意義上的平等對待；還需要通過論證，有效反駁主張強式意義上平等對待的討論者提出的所有理由。而堅持強式意義上平等對待的討論者，則只須通過論證，有效反駁主張弱式意義上平等對待的討論者提出的理由即可。

按照論證負擔規則承擔論證責任的討論者提出的理由，需要兼具實質上的正當性和形式上的正當性，方可構成足夠充分且正當的理由。所謂實質上的正當性，是指承擔論證責任的討論者必須能夠證明，如果不采用弱式意義上的平等對待，會導致處于分化和對立狀態中的社會群體利益關系嚴重失衡，以至身處弱勢地位的一方無法自由地表達意志，從而使得建立在民事主體普遍平等假定之上的私法自治原則無法發揮作用。所謂形式上的正當性，是指承擔論證責任的討論者確實能夠證明，采用弱式意義上的平等對待，符合體系強制的要求，[28]因此并不違背類似問題應該得到類似處理的法治原則。

在《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）頒行以后，圍繞該法第52條第1項和第2項[29]中所稱的“國家利益”是否包括國有企業以及國家控股、參股公司的利益，理論界和實務界（改：民法學界）存在有較大的意見分歧。由于對這一問題的回答，將決定國有企業以及國家控股、參股公司從事的相應合同行為究竟是絕對無效還是可變更、可撤銷[30]，從而直接影響到民事主體之間的利益安排，所以這是個典型的價值判斷問題。筆者擬借助這一問題來展示前述論證規則的運用。

對這一問題，民法學界存在有兩種截然對立的意見：一種觀點主張國有企業以及國家控股、參股公司的利益就是國家利益[31].《合同法》應對市場主體進行類型的區分――即將市場主體區分為作為國有企業以及國家控股、參股公司的市場主體和其他類型的市場主體，分別設置不同的法律規則；另一種觀點則堅持國有企業以及國家控股、參股公司的利益并非國家利益[32]，因此不應對市場主體進行類型的區分，分別設置不同的法律規則。不難看出，面對同一個價值判斷問題，兩種對立的觀點反映了兩種不同的平等觀：前者主張弱式意義上的平等對待，后者則堅持強式意義上的平等對待。依據前述的論證規則及其派生的論證負擔規則，主張國有企業以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益的討論者，應該承擔相應的論證責任。他們不但要證明存在有足夠充分且正當的理由，必須采用弱式意義上的平等對待；還要對主張強式意義上平等對待的討論者提出的所有理由都進行有效反駁。

在討論的過程中，主張國有企業以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益的討論者提出，將國有企業以及國家控股、參股公司的利益從國家利益中排除出去，從而使相應的合同行為從絕對無效變為可變更、可撤銷，如果國有企業的管理者以及國家控股、參股公司的管理者不負責任，不行使變更或撤銷合同的權利，豈不是放任了國有財產的流失？[33]這一理由是討論者從邏輯推理的角度提出的，其有效性取決于對如下事實判斷問題的回答：即是否有實際的證據證明承認（或否認）國有企業以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益，就阻止了（或放任了）國有財產的流失。如果主張國有企業以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益的討論者不能夠提出實際的證據證明其理由，該理由就建立在一個虛假的命題之上，不能發揮論證的效用。實際上，直到今日，我們也未能看到這樣的證據。

與此形成對照的是，主張國有企業以及國家控股、參股公司的利益并非國家利益的討論者倒是提出了不少有力的論據，支持在這一價值判斷問題上貫徹強式意義上的平等對待。主要包括：

第一，認定合同絕對無效與認定合同可變更、可撤銷最大的區別在于：認定合同絕對無效，意味著動用國家的公權力，對市場交易關系進行直接干預，絕對否定當事人之間合同約定的效力，不允許合同發生當事人預期的法律效果。因此，凡是在認定合同絕對無效的地方，就不存在合同自由原則的貫徹和體現；認定合同可變更、可撤銷，則給合同當事人留有較為充分的自主決定余地。因意思表示不自由或意思表示存在錯誤而處于不利交易地位的當事人，既可選擇行使撤銷權消滅合同的效力，也可選擇行使變更權調整當事人之間的利益關系，國家公權力并不直接介入到市場交易中間去。以這種認識為前提，認定國有企業以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益就存在以下問題：首先，迄今為止，我國進行的經濟體制改革有一條主線，就是對國有企業要放權讓利，讓其成為合格的市場主體。在這種意義上，讓國有企業享有充分的市場自主權，可謂我國經濟體制改革最核心的內容之一。如果說國家利益包括國有企業以及國家控股、參股公司的利益，等于是在市場交易的很多情況下，用國家公權力的決定代替了作為市場主體的國有企業以及國家控股、參股公司的自主決定，這和整個經濟體制改革的方向是相背離的。其次，在國有企業以及國家控股、參股公司因對方當事人實施了欺詐、脅迫行為，從而處于不利交易地位時，如果只需變更合同，就既能實現交易目的，又可以通過利益關系的調整避免自身遭受的損害時，認定其利益屬于國家利益，導致上述合同絕對無效，會在實踐中導致國有企業以及國家控股、參股公司喪失靈活調整利益關系的可能，從而在市場競爭中處于不利地位，與實現國有財產增值保值的初衷背道而馳。

第二，如果認為國家利益包括國有企業以及國家控股、參股公司的利益，法官會在審判實踐中面對一個難：一個國家控股60％的公司和其他市場主體之間訂立合同，這個合同的對方當事人實施了欺詐或者脅迫行為，損害了這家國家控股公司的利益，法官如何去認定合同的效力？是認定整個合同絕對無效？還是國家控股60％，因此這個合同的60％是絕對無效的，剩下的40％按照《合同法》第54條的規定是可變更、可撤銷的？如果說整個合同都認定是絕對無效的，公司其余40％的股份可能是由自然人或者民營企業控制，那么憑什么按照有關保護國家利益的法律規則，把這些股份對應的那一部分合同行為也認定為絕對無效？如果說合同的60％絕對無效，40％是可變更、可撤銷的，就會出現同一個合同行為由于同一個原因一部分絕對無效，一部分可變更、可撤銷這種難以想像的局面。同樣，如果一方實施欺詐、脅迫行為，損害國家控股、參股公司利益時，不作絕對無效處理，僅將損害國有獨資公司等國有企業利益的合同作絕對無效處理，這又不符合體系強制的要求，違反了類似問題類似處理的法治原則，與建立法治社會的理想背道而馳。

第三，在中國加入世界貿易組織的背景下，堅持強式意義上的平等對待，強調對所有的市場主體一體對待，不作類型區分，既是世界貿易組織規則的要求，也是我國政府的鄭重承諾。認定國有企業以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益，采用與其他市場主體不同的法律調整規則，明顯不妥。

時至今日，堅持弱式意義上平等對待的討論者，既不能證明存在有足夠充分且正當的理由，要求在這一特定價值判斷問題上無須貫徹強式意義上的平等對待；又無法在論證的過程中對主張貫徹強式意義上平等對待的討論者提出的理由進行有效反駁，其觀點就沒有被證立。我們籍此可以得出結論：國有企業以及國家控股、參股公司的利益并非國家利益。

（二）在沒有足夠充分且正當理由的情況下，不得主張限制民事主體的自由。

篇7

一、消防行政訴訟案件的主要特點

1、

數量上偏少。據遼寧省消防部門統計，1998年至2001年3年間，全省各級公安消防機構共檢查單位22.7萬個，整改一般火災隱患

299624項，辦理行政處罰案件21336起，其中警告4732起，罰款處罰12230起，責令三停處罰4052起，行政拘留322

人。與上述消防行政執法行為相比，同期全省僅發生行政訴訟案件7起，在具體行政行為總數中所占比例極小。與工商、稅務、城管等大多數行政部門相比，甚至與治安、交通等警種相比，行政訴訟案件數量要少很多。

2、

行政處罰決定和火災事故調查結論是訴訟熱點，其中針對火災調查結論的訴訟案件占很大比例。據統計，1998年《消防法》頒布實施以來，遼寧省共發生行政訴訟案件13起，主要是當事人不服消防部門做出的行政處罰、行政許可和火災事故調查結論，其中當事人不服火災事故調查結論引發的行政訴訟案件就有8起，占發案總數的62%；不服行政處罰決定引發的行政訴訟案件有3起，占發案總數的23%。

3、

行政訴訟案件的發生大都與民事訴訟有關。許多當事人提起火災行政訴訟，大都是為挽回民事訴訟中敗訴責任而提起的，當事人認為民事案件敗訴主要原因是由于消防部門出具的火災原因和火災事故責任認定結論不利于自己，便在提起上訴或者申訴期間，試圖通過提起行政訴訟，消防部門的結論，從而達到在民事案件審理中占據主動，直至勝訴的目的；也有的是擔心在今后的民事訴訟中，依據消防部門出具的火災事故調查結論，可能要承擔敗訴責任而提起的訴訟。此外，在對行政許可不服提起的訴訟案件中，出現了新苗頭，如：大連市民劉某因對所購商品房不滿意，為達到退房的目的，在采取其他辦法無效的情況下，以消防驗收合格這一具體行政行為錯誤為由，將消防部門告上法庭。

4、

從案件審理結果看，消防部門勝訴較多。截至目前，遼寧省發生的13起消防行政訴訟案件中，裁定中止訴訟1起，維持消防部門決定5起,駁回原告4起，正在審理3起，遼寧省消防部門尚沒有在行政訴訟案件中敗訴，全國其他地方消防部門勝訴率亦很高。

二、消防行政訴訟中存在的主要問題和解決對策

1、

火災事故調查結論是否可以列入行政訴訟案件的受案范圍，法律規定之間有沖突，各地法院的做法亦有所不同，客觀上造成了一定程度的執法紊亂。

火災事故調查結論是否可以列入行政訴訟案件的受案范圍，不但理論界存在爭議，在法律規定之間也同樣存在沖突。《公安部關于對火災事故責任認定不服是否屬于行政訴訟受案范圍的批復》（以下簡稱公復字[2000]3號文件）對此明確作出了否定的答復，《火災事故調查規定》也規定，“火災原因，火災事故責任重新認定為最終決定”。但在2000年03月10日，最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》后，人民法院開始受理火災事故調查結論的行政訴訟案件。

此后，雖然全國各地因不服火災事故調查結論而引起的訴訟案件不斷發生，但是各地人民法院的處理卻各有不同。如發生在四川敘永縣的一起案件，法院以火災事故調查結論屬行政確認行為，進行了受理和審判，同時提出《火災事故調查規定》及公復字[2000]3號文件均非法律，并非《行政訴訟法》第十二條第四款所指的：“法律規定由行政機關最終裁決的具體行政行為”，而在人民法院司法審查的范圍之外。此外，在貴州云巖也發生了一起類似案件，法院卻在終審判決撤銷《火災事故責任重新認定決定書》之后，又通過審判監督程序，根據公安部公復字[2000]3號文件，再審駁回了當事人的。2002年10月22日，寧夏自治區鹽池縣人民法院審理全區第一起當事人不服火災原因、火災事故責任認定引起的行政訴訟案件，經法庭陳述和調查，鹽池縣人民法院以火災事故調查結論不是具體行政行為為由，當庭駁回原告了訴訟請求。

法律的沖突，使原本很嚴肅的執法過程出現了隨意性，實踐中不但當事人不知所措，人民法院也無所適從。

2、消防體制特殊性帶來的弊端已波及到行政訴訟

我國實行的消防體制非常特殊，特殊性在于主體具有兩重性，一方面作為中國人民武裝警察部隊，擔負保衛國家、集體財產安全和公民生命、財產安全，撲救火災的神圣使命，另一方面作為公安消防機構，具體履行政府消防管理的職責，《中華人民共和國消防法》與此對應，分別規定了“公安消防隊”和“公安消防機構”兩個法律主體概念。1998年遼寧省出現了全國第一例狀告119的行政訴訟案件后，這種兩重性帶來的一些弊端開始引起人們注意，實踐中，全國范圍的法院極少受理這類案件，尚未出現明顯問題，但在理論界對于火災撲救行為是否屬于行政行為、是否可訴等方面出現了不同的觀點，一種觀點認為火災撲救行為不是具體行政行為，不應納入行政訴訟受案范圍，另一種觀點則認為火災撲救行為是行政救助行為，應當納入行政訴訟受案范圍，對火災撲救中出現的不作為，應當進行國家賠償。在這方面，尚無權威性的定論，或許這個問題的解決需要同理順消防體制一并考慮。火災撲救是否可能形成類似火災事故調查結論那樣的訴訟難點還不得而知，但是這一點恰恰是最讓人憂慮的，為避免重蹈教訓，應當理論和實務上予以重視。3、個別執法人員不能善待原告和自覺接受司法審查

個別執法人員存在法律意識不強，素質不高的問題，錯誤地認為提起行政訴訟的老百姓是刁民，對其歧視甚至敵視，總想找機會懲治其一番；對人民法院依法審查具體行政行為有抵觸情緒，認為行政訴訟是將司法權凌駕于行政權之上，不愿主動配合、協助人民法院對具體行政行為進行審查；甚至以弄虛作假、規避法律等手段阻撓公民、法人行使訴權，使其不敢告、不能告、或告后又撤訴。

4、當事人不敢訴和濫訴的現象并存

公民、法人不敢大膽行使訴權，能忍則忍，能不告則不告；有的前面告了，后來又撤訴。很多人認為：“縣官不如現管，贏官司只一次，受氣是一輩子。”與此相反，有的當事人濫用訴權，案件歷經一審、二審和再審等階段仍不罷休；有的在提起民事賠償訴訟敗訴后，又以不知訴權為由向法院提取訴訟等等。

毋庸諱言，上述問題應予徹底解決，然而在現行法體制的制約下，無疑又是在短期內難以解決的艱巨任務。既需要國家重視和決策，又需要全社會的廣泛關注和參與，更需要立法機關、行政機關、司法機關以及行政法學界的通力協作和不懈努力，從立法，行政程序，司法制度及法制宣傳各方面，共同研究采取切實可行，能夠治標又治本的有效措施。現時期，國家不但要消除法律之間的沖突，還要加快消防工作改革和體制創新的步伐，盡快理順消防體制在運行中表現出的不合理方面；消防部門要全面推進依法行政，不但應當建立健全制度，提高執法質量和服務質量，規范行政措施制定工作，完善行政執法責任制和執法過錯責任追究制度，

更要擺正自己的位置，接受法律的監督，依法履行自己的訴訟義務；各級領導和執法人員要加強學習和培訓，增強依法行政的意識和觀念，提高依法行政的自覺性和主動性。各級人民法院要強化憲法和法律意識，堅持法律效果和社會效果的統一，確保司法公正。

三、今后消防行政訴訟發展趨勢的預測

1、消防行政訴訟案件數量將上升

我國行政訴訟法實施以來，行政訴訟案件逐年以兩位數的百分比上升，而在去年的約10萬起行政訴訟案中，老百姓勝訴率達到40％（即4萬件）左右。更為重要的是，更大數量的違法行政行為，由于有了行政訴訟而被制止在萌芽狀態，或被糾正在行政機關內部。隨著公民法律知識和依法維權的意識不斷深入人心，隨著WTO規則對政府依法行政的約束，今后，越來越多的公民、法人都有可能將與消防部門的爭議訴諸于法律，除涉及行政處罰、火災事故調查結論外，還將涉及消防行政許可、檢查、強制、命令等方面具體行政行為及部分抽象行政行為，那樣一來，消防行政訴訟案件的數量也將逐年上升，這是符合客觀規律的。

2、消防行政訴訟案件難度加大

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一、工商行政執法規范化建設評價指標體系的構建

根據工商執法規范化建設的實際情況，鎮江市工商機關在評價指標體系構建中主要選取了包括行政執法機構的規范化、執法辦案行為的規范化、案件管理的規范化、執法制度的規范化、執法裝備統一、執法標準統一、執法數據統一、行政執法社會效果、特色事項（加分事項）、一票否決事項等在內的十個方面,涉及了執法主體、執法行為、執法程序、執法效果考察等一系列執法環節。在執法規范化評價指標體系構建方面，主要是以上述十個方面作為工商執法規范化達標評價體系的一級指標，并根據每項一級指標的具體內涵，分別設計二級指標。其主要內容是：

行政執法機構的規范化。行政執法機構的規范化主要是從執法機構設置、人員配備等方面考察其規范程度，主要涉及行政執法機構設置、機構名稱統一、行政執法人員配備三個方面，其基本要求是要成立經檢大隊和中隊；成立案件領導小組；成立案件內審組；有相應的職責和工作制度；名稱、牌匾統一并掛牌；配備專職辦案人員；辦案人員具有案件主辦人或相應的資格。

執法辦案行為的規范化。執法辦案行為的規范化主要從執法辦案人員行為、執法辦案權限、執法程序的規范化、執法文書規范等四個方面加以考察。其中對于執法人員的行為，主要評價其儀表舉止、語言表達、執行紀律以及內外關系與禮節禮儀。執法辦案權限則要求行政執法主體應具有法定權限，基層執法機構以及人員應具有符合規定的授權，應在法定管轄區域內進行執法活動，持證上崗，嚴格執行《工商行政管理執法證管理辦法》，在權限范圍內應積極執法，不得有行政不作為。對于執法程序，主要評價的內容包括線索管理、立案、告知、回避、核審、移送、調查取證、處罰、聽證、送達、執行、回訪等一系列程序步驟是否符合規范化的制度要求。執法文書的規范化主要要求執法人員應使用說理式執法文書，行政處罰決定書應當做到結構合理、層次清晰、詳略得當，敘事完整、說理充分，語句流暢、邏輯嚴密、用字準確的要求；使用統一規范的執法辦案文書，推行制作執法辦案文書格式化、辦公自動化；執法辦案文書的制作和填寫應當符合相應的規范；各類執法辦案文書的文號編寫、簽字蓋章應統一規范。

案件管理的規范化。案件管理的規范化主要是從案件內部管理的角度提出的要求，其內容包括工商行政執法案件的檔案管理、行政處罰案件備案、行政處罰案件質量評審與考核激勵，工商行政執法中對于暫扣、扣留、罰沒物資管理等方面。如要求建立健全行政處罰案件備案制度，建立暫扣、扣留、罰沒物資管理、交接臺帳，以實現案件內部管理的規范化。

執法制度的規范化。執法制度的規范化主要包括執法公示制度、違法案件督辦制度、行政復議工作制度、執法過錯責任追究制度等方面。要求在執法規范化建設中，首先要健全這些制度，其次要嚴格按照這些制度的規范內容來加以操作。

執法辦案裝備統一。執法辦案裝備統一考察執法辦案的辦公場所、車輛配置、物資裝備三個方面，主要要求是要設置專門的辦公室、接待室、扣押（罰沒）物資專用保管室；經檢大隊應當配備兩臺以上的專用執法車輛，經檢中隊必須保證一臺專用執法車輛配備到位；經檢大隊、中隊人員應當做到每人配備一臺計算機；經檢大隊和中隊應當配備一部手提電腦、一臺攝像機（或數碼相機）、一臺錄音設備。

執法標準統一。執法標準統一要求嚴格執行江蘇省工商局制定的《行政處罰自由裁量權使用規則》；依據《行政處罰法》和《工商行政管理機關行政處罰程序規定》等有關法律法規規定，參照省局下發的《關于當前公平交易執法辦案工作的指導意見（試行）》和《行政處罰自由裁量規則》，努力實現執法辦案中同一違法行為的管轄、定性、處罰、執行等各個環節的相對統一，逐步提高行政處罰行為的統一性。

執法數據統一。執法數據統一是對各種執法情況統計報表的要求。主要內容是要求統計報表填報及時、準確、全面；按規定及時、完整錄入數據，案件錄入應達到百分之百；準確及時客觀全面進行數據綜合分析；分析材料定期上報；登記臺帳專人負責，及時登記；數據對接應達到百分之百。

行政執法社會效果。行政執法社會效果主要考察工商執法目的的實現情況，即執法工作是否達到該領域法律、法規、規章所規定的秩序和狀態以及管理和服務對象對執法狀況的評價。其主要指標包括被復議機關復議后撤銷的執法案件情況、行政執法案件敗訴情況以及執法情況社會滿意度測評等三項內容。

特色事項。特色事項，是指工商機關在執法方面的特色和亮點，評價這一內容的目的是衡量工商執法在哪些方面比較突出。主要指標包括媒 體正面宣傳和獲得表彰情況兩個方面。

否決事項。否決事項，是指在特定情形下，視工商執法規范化建設為不合格。評價這一內容是看工商執法工作是否有一票否決的情形，主要包括行政執法中發生重大腐敗案件；行政執法領域發生重大責任事故；執法過程中發生其他違法亂紀行為，被市級以上媒體曝光，情況屬實的。

二、工商行政執法規范化建設評價指標構建的經驗與啟示

建立工商行政執法規范化評價指標體系是全面推進法治工商建設的重要舉措。鎮江市工商局結合本地實際所進行的工商行政執法規范化建設評價指標的構建，在實踐中也已經取得了一定的積極成效，為本地區經濟社會協調、可持續發展提供了有力的法治保障，但其中仍舊有如下問題需要在以后的實踐中予以充分注意：

第一，工商執法規范化建設評價指標體系的側重點。

執法規范化建設的重點在于執法行為，其中既應包括外部執法行為，也應注意內部執法行為的規范化。因此在工商執法行為的評價指標體系中，針對執法行為的規范應作為體系構建中的重點。鎮江市工商執法規范化建設評價指標體系的構建即遵循了這一思路，對于執法行為的規范化建設設計了較大的權重。在前述評價指標體系的第一到第八項一級指標中，各指標所在權重分別是：行政執法機構的規范化6%，執法辦案行為的規范化42%，案件管理的規范化12%，執法制度的規范化15%，執法辦案裝備統一6%，執法標準統一6%，執法數據統一6%，行政執法社會效果7%，其中工商執法內外行為的規范化占據了較大的比重。

第二，工商執法規范化建設評價指標體系構建中的地方特色體現。

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最高人民法院在《關于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第61條規定：“嚴禁以非法的方法收集證據。凡經查證確實屬于采用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述，不能作為定案的依據”。2010年5月30日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部和司法部聯合了《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》。但是這里規定的非法證據排除規則主要適用于審判階段，對偵查階段的非法取證行為特別是嚴重侵犯人權的刑訊逼供行為缺乏及時、有效的遏制作用，事后的監督形無力虛。造成目前非法證據排除規則難以適用的尷尬局面有很多原因，但是最主要的原因是在當前中國的訴訟模式下，非法證據排除規則在審判階段的運用對非法取證行為起不了應有的遏制作用。原刑事訴訟法第43條規定,審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序,收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節輕重的各種證據。嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據。實踐中,由于這些規定過于原則籠統、缺少配套制度,使得上述法證據排除規則可操作性不強。

此次，新刑訴法中完善非法證據排除制度成為最大亮點之一：規定采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應當予以排除；規定不得強迫任何人證實自己有罪；規定違反法律規定收集物證、書證，嚴重影響司法公正的，對該證據也應當予以排除；規定人民法院、人民檢察院和公安機關都有排除非法證據的義務，并規定法庭審理過程中對非法證據排除的調查程序。此次修改將最高人民法院之前通過司法解釋確立的有限非法證據排除規則予以強硬化,并規定了具體的操作程序如“調查程序”，必將有力地推進我國刑事訴訟制度的民主化、法治化和科學化。

二、中國式庭前審查語境下適用非法證據排除規則應思考的幾個問題

（一）哪些非法證據應當排除

證據自身本無合法與非法之分。談論非法證據的范圍須從分析非法取證的性質和程度入手。非法證據排除規則中的非法證據,應限定為以侵犯憲法賦予公民的基本權利的手段所收集的證據。設立這一規則的目的是從人權保障出發,是為了維護證據收集過程中對相關人基本權利的尊重。證據排除規則在建立和適用過程中,面臨著一種權衡和選擇:一方面是證據的證明價值,另一方面是取證手段的違法程度。只有某一證據的取證手段侵犯了相關人的基本權利時,排除這一證據的適用才能實現人權保障的初衷。

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一、問題的提出

原告淮安市甲房地產開發公司與乙房地產開發公司（以下稱甲公司、乙公司）于2000年8月22日與12月9日分別簽訂了兩份聯合開發商品房合同。合同約定，由雙方聯合開發某綜合樓。合同簽訂后，甲公司在立項審批、土地手續辦理、拆遷安置及項目建設等方面做了大量工作，最終使整個開發項目得以順利完成，項目完成后，乙公司獲得巨大收益，但拒不依約向甲公司支付聯營中應得收益。為此甲公司訴至法院。庭審中，甲公司雖然訴稱其在立項審批、土地手續辦理、拆遷安置及項目建設等方面做了大量工作，但甲公司在聯合開發中并無實質性投入，本案合同實際上為乙公司掛靠甲公司進行房地產開發、甲公司收取管理費的掛靠性質的聯合開發合同。由此該案爭議點被歸納為：房地產掛靠開發合同是否有效。

二、類型化視角：合作開發房地產合同的效力區分

依照合作開發房地產合同主體是否具有相應房地產開發資質等級，合作開發房地產合同一般可分為三類：第一類為雙方都具有相應房地產開發資質等級的合作開發合同；第二類為僅有一方具有房地產開發資質等級掛靠開發合同；第三類為雙方都不具有相應房地產開發資質等級的合作開發合同。

依照《最高人民法院關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第10條的規定，“合作開發房地產合同當事人一方具備房地產開發經營資質的，應當認定合同有效。雙方均不具備房地產開發經營資質的，應當認定合同無效。但起訴前當事人一方已經取得相應房地產開發資經營資質或者已經依法合作成立具有房地產開發經營資質的房地產開發企業的，應當認定合同有效。”由此不難認定，上述第一類合同為有效合同，第三類合同以起訴時至少一方具備相應資質等級來確定合作開發合同的效力。

對于第二類合作開發合同效力問題，司法實務中又區分為兩類：一是合作開發雙方都進行了實質性投入的合作開發合同；一類是一方不具備相應資質等級以具有資質等級的企業名義進行開發，并向對方繳納管理費的掛靠開發合同。其中對于第一類合同依法應認定為有效合同，而對于第二類掛靠開發的合同是否有效實務中有兩種觀點：一種觀點認為，掛靠開發合同為無效合同，理由在于掛靠開發名為合作開發實為資質借用，違反了法律行政法規有關企業資質的強制性規定。另一種觀點認為，掛靠開發合同有效。筆者認為后一見解為正確見解。

三、構成要件的視角：掛靠開發房地產合同的效力認定

依照民法原理，掛靠開發為雙方法律行為中的合同行為。依照《民法通則》第58條的規定下列民事行為無效：“（一）無民事行為能力人實施的；（二）限制民事行為能力人依法不能獨立實施的；（三）一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意愿情況下所為的；（四）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的；（五）違反法律或者社會公共利益的；（六）經濟合同違反國家指令性計劃的；（七）違反法律、行政法規的強制性規定的。”

就本案合同而言，判斷掛靠開發合同的效力應考慮以下要件：第一，合同主體是否適格，即合同主體是否具備民事權利能力及民事行為能力；第二，合同內容是否違法，即是否存在以合法形式掩蓋非法目的情形；第三，是否存在違反法律、行政法規的強制性規定；第四是否損害社會公共利益。

（一）合同主體適格性問題

筆者認為，對實踐中存在的掛靠開發房地產合同，可區分為兩類：一類是不具備相應房地產開發資質等級一方借用具有相應資質等級的企業名義及資質進行開發，被掛靠企業僅收取管理費而對開發經營活動不做任何實質性貢獻的掛靠開發合同；一類是不就被相應房地產開發資質等級一方掛靠具有相應資質等級的企業，以其名以及資質進行開發，被掛靠企業收取管理費并對開發經營活動以自己名義進行實質性管理的掛靠開發合同。其中，第一類應認定為單純的名義借貸合同，即形式上的掛靠開發合同。第二類則為掛靠開發合同，即實質上的掛靠開發合同。本案中，甲公司作為被掛靠企業，不僅僅收取了管理費，而且在立項審批、土地手續辦理、拆遷安置及項目建設管理方面做了大量工作，最終使整個項目開發得以順利完成。這表明，甲公司在掛靠開發中不僅僅進行了名義及資質的借出，而且以自己名義進行了開發流程的實質性管理工作。性質上應認定為實質性掛靠開發合同。依照前述最高人民法院司法解釋，此類掛靠開發合同，雖然掛靠一方不具有相應資質等級，但該掛靠開發合同應認定為有效。

（二）合同內容合法性問題

從本案合同來看，本案合同約定掛靠開發的實質性內容為特定房地產開發經營項目。房地產開發經營項目并非國家禁止經營、限制經營及特許經營范圍。最高人民法院1993年《全國經濟審判工作座談會議紀要》第2條第3點規定：“合同約定僅一般違反行政管理性法規規定的，例如一般地超范圍經營、違反經營方式等，而不是違反專營、專賣及法律禁止性規定的，合同標的物也不屬于限制流通的物品的，可按照違反有關行政管理規定進行處理，而不因此確認合同無效。”最高人民法院《合同法司法解釋（一）》第10條也規定：“當事人超越經營范圍訂立合同，人民法院不因此認定合同無效。但違反國家限制經營、特許經營及法律、行政法規禁止經營規定的除外。”江蘇省高級人民法院民二庭也持此觀點。江蘇省高級人民法院《全省合同法疑難問題研討會研討問題報告》第1條“合同效力問題”第（二）點“無證（照）經營所簽訂的合同效力問題”認為，“如果交易本身并不違反法律、行政法規的禁止性規定，那么應認定合同有效，而在行政管理上，如稅收等可以補充。”意義即為：合同有效，但在行政管理法上可以補充之。所謂補充包括限期辦理手續，直至吊銷營業證照。依照法理，即使該企業營業證照被吊銷，吊銷前所為民事行為的效力也不應受到影響。

（三）是否違反強制性法律

對于合同合法性審查主要是審查合同是否存在違反法律、行政法規效力性強制性規定。對于掛靠開發房地產合同而言，持合同無效觀點的學者的主要理由就在于，掛靠開發房地產合同規避了法律、行政法規對于房地產開發經營資質等級的強制性規定。筆者認為，這一觀點有待商榷，理由如下：

第一，房地產開發經營資質等級規范性質上為行政管理規范。我國《城市房地產管理法》第30條規定了房地產開發經營企業的設立應經過登記、備案程序。但對未取得營業執照從事房地產開發經營的行為僅規定了“責令停止房地產開發業務活動，沒收違法所得，可以并處罰款”等行政責任。《城市房地產開發經營管理條例》第9條規定，房地產開發企業的主管部門應當對備案的房地產開發企業核定資質等級，房地產開發企業應當按照核定的資質等級承擔相應的房地產開發項目。該《條例》第35條對不具備相應資質等級而從事房地產開發經營的企業規定了“處5萬元以上10萬元以下罰款；逾期不改正的，由工商行政部門吊銷營業執照”的行政責任。從上述法律與行政法規對于欠缺相應資質等級從事房地產開發經營行為僅處以行政處罰，而未涉及其所從事的房地產開發經營合同效力問題。因此，此類資質規定性質上為行政管理規范，而非民事規范。違反此類規范僅應承擔行政管理法上的責任。實踐中，房地產開發企業因不具備相應資質等級，從而采取掛靠具備資質等級的企業進行房地產開發，以該企業名義進行房地產開發經營，并以繳納管理費的方式作為對價的模式并不鮮見。筆者認為，由于前述法律、行政法規對欠缺資質等級從事房地產開發的民事行為的效力并未作出規定，因此，以上述法律、行政法規認定掛靠開發合同無效，于法無據。

第二，行政規章及地方性法規對掛靠開發合同效力的影響問題。對于合同效力認定的法律依據問題。當前理論與實務界存在兩種不同觀點：第一種觀點認為，不能依據行政規章、地方性法規認定合同無效。理由在于，《合同法》第52條僅規定了違反法律、行政法規強制性規定的合同可以認定無效。第二種觀點認為，視情況可以依據行政規章、地方性法規認定合同無效。

江蘇省高級人民法院民二庭在《全省合同法疑難問題研討問題報告》中持第二種觀點。其理由在于：“一般情況下不能引用行政規章地方性法規認定合同無效，地方政府文件不能作為認定合同效力的依據。但如果該行政規章、地方性法規對應是對上位法，即法律、行政法規強制性規定的具體補充，或者是根據有權授權制定的，可以作為認定合同效力的依據；在上位法沒有規定時，如果該規定符合社會公共利益，可以依據合同法52條第四項的規定認定合同效力；如果合同目的和合同內容都不違反法律、行政法規的強制性規定，不能僅因合同違反行政管理規定，或者受到行政處罰而認定合同無效。”可見，司法實務中確實存在著以行政規章及地方性法規認定合同無效的情形存在。

筆者認為，即使依照行政規章及地方性法規，一方欠缺相應房地產開發企業資質等級的房地產實質性掛靠合同也應認定為有效合同，理由在于，作為國家行政規章的《房地產開發企業資質管理規定》中雖然規定了未取得相應資質等級的房地產開發企業不得從事相應房地產開發經營，但在法律責任條款僅規定了限期整改、罰款、吊銷營業執照及吊銷資質等級證書等行政責任，而未規定此類行為的民事效力。基于這一規章僅為行政管理規范，同時基于該規章對于不具備相應資質等級的開發經營行為僅規定了行政處罰責任，因此，以此類規范作為掛靠開發合同無效顯然于法無據。《江蘇省城市房地產交易管理條例》對此未作規定。因此即使承認行政規章、地方性法規可以作為認定合同無效的依據，本案掛靠開發合同也應認定為有效。

（四）公共利益要件

認定不具備房地產開發經營資質等級的企業掛靠具備資質等級的企業進行房地產開發經營是否違反公共利益得到問題，可以從立法對房地產開發企業資質等級與建筑企業資質等級性質及責任規定不同角度進行考察。

依照《建筑法》第13條規定，建筑企業只有經資質審查合格，取得相應等級資質證書后，方可在其資質等級許可的范圍內從事建筑活動。對于沒有資質、超越資質、沒有資質而借用資質所簽訂的建設工程承包合同，除了應承擔行政管理法上的責任外，所簽訂的合同應認定為無效合同。最高人民法院法釋（2004）12號文即持此觀點。